LA DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE EN LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
NATALIA BARRERA SILVA
Presentado para optar al título de Abogada
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO BOGOTÁ, D.C.
2007
LA DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE EN LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
NATALIA BARRERA SILVA
Director
ALFONSO MIRANDA LONDOÑO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO BOGOTÁ, D.C.
2007
ADVERTENCIA
Artículo 23 de la Resolución No. 13 de julio de 1946
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Sólo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
TABLA DE CONTENIDO
I. INTRODUCCIÓN ... 6
II. MARCO TEÓRICO ... 8
2.1 COMPETENCIA PERFECTA Y MONOPOLIO ... 8
2.1.1. LA COMPETENCIA PERFECTA ... 9
2.1.2. COMPETENCIA IMPERFECTA: EL MONOPOLIO. ... 10
2.1.3. VENTAJAS DE LA COMPETENCIA PERFECTA SOBRE EL MONOPOLIO ... 12
2.2 INTERVENCIÓN DEL ESTADO Y DERECHO DE LA COMPETENCIA ... 12
2.3 EL CONTROL DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES ... 13
2.4 EL RÉGIMEN DE CONTROL DE CONCENTRACIONES EN COLOMBIA 16 2.4.1 DEBER LEGAL DE INFORMAR LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL ... 16
2.4.1.1 Principio General ... 16
2.4.1.2 Regímenes de autorización ... 18
2.4.2 CONCEPTO DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL ... 19
2.4.3 CASOS EN QUE LA SIC DEBE OBJETAR LAS CONCENTRACIONES Y EXCEPCIÓN DE EFICIENCIA. ... 19
III. EL MERCADO RELEVANTE EN LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES ... 21
3.1 EL MERCADO RELEVANTE EN EL CONTROL DE INTEGRACIONES. . 21
3.2 DIFERENCIA CON EL CONCEPTO AMPLIO DE MERCADO. ... 22
3.3 DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE EN LOS DEMÁS ASUNTOS DE COMPETENCIA ... 24
3.4 DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE ... 25
3.4.1. EL MERCADO DEL PRODUCTO ... 27
3.4.2. EL MERCADO GEOGRÁFICO ... 29
3.4.3. EL MERCADO TEMPORAL ... 32
3.4.4. EL ANÁLISIS DE SUSTITUIBILIDAD ... 33
a. Sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda ... 35
b. Sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta ... 41
3.5 MÉTODOS UTILIZADOS PARA CALCULAR EL MERCADO RELEVANTE ... 44
3.5.1 ELASTICIDAD PRECIO DE LA DEMANDA ... 44
3.5.2 ELASTICIDAD CRUZADA DE LA DEMANDA ... 47
3.5.3 TEST DE CORRELACIÓN ... 48
3.5.4 TEST DEL MONOPOLISTA HIPOTÉTICO ... 48
3.6 GUÍAS Y COMUNICACIONES SOBRE EL MERCADO RELEVANTE ... 51
3.6.1 EEUU:GUÍA DE INTEGRACIONES HORIZONTALES ... 51
3.6.2 UNIÓN EUROPEA:COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN SOBRE EL MERCADO RELEVANTE ... 52
3.6.3 LATINOAMÉRICA ... 53
3.7. LA FALACIA DEL CELOFÁN ... 55
3.8 ASPECTOS PRÁCTICOS DE LA DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE ... 58
a. Información aportada por las empresas interesadas ... 58
b. Información suministrada por consumidores y clientes ... 59
c. Información suministrada por competidores ... 60
3.9 EL PROBLEMA DE LA SUBJETIVIDAD EN LA DELIMITACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE ... 61
3.10 PRINCIPALES CASOS EN COLOMBIA ... 63
3.10.1 POSTOBÓN -QUAKER ... 63
3.10.2 PROCTER &GAMBLE –COLGATE PALMOLIVE ... 64
3.10.3 CONCRETOS DE OCCIDENTE –HOLCIM (COLOMBIA)S.A. ... 65
3.10.4 ALMACENES ÉXITO S.A.-CARULLA VIVERO S.A. ... 66
IV. CONCLUSIONES ... 69
V. BIBLIOGRAFIA ... 71
I. INTRODUCCIÓN1
En Colombia, el Derecho de la Competencia es una rama del derecho que apenas comienza a aplicarse. A pesar de que desde el año 1955 nuestro país cuenta con normas de defensa de la competencia, tan sólo hace unos años -quince a lo sumo- nuestras autoridades y académicos han comenzado a desarrollar esta importante área del derecho.
La Superintendencia de Industria y Comercio –SIC-, autoridad encargada de la defensa y promoción de la competencia, realiza estudios cada vez más serios y acordes con la legislación y doctrina mundial sobre la materia. Para ello se ha visto en la necesidad de recurrir a métodos de análisis rigurosos que le permitan medir y examinar de manera apropiada las condiciones de competencia en los distintos sectores de nuestra economía.
En esencia, el mercado relevante o mercado de referencia es aquella área del mercado en la que la autoridad examina una cuestión de competencia y es naturalmente el punto de partida natural de cualquier análisis serio de la materia. En consonancia con la tradición y tendencia mundial, durante los últimos diez años la SIC ha desarrollado progresivamente el concepto y la metodología para la determinación del mercado relevante.
Si bien la noción de mercado de referencia es relativamente fácil de comprender, su determinación desde el punto de vista económico y jurídico es por el contrario, bastante compleja. A pesar de que la ciencia económica ha implementado útiles herramientas para su determinación y de que las autoridades de competencia son cada vez más hábiles y rigurosas en su aplicación, la definición del mercado relevante continúa siendo un asunto complejo y a menudo problemático. Ello se debe, probablemente, a que por más de que se
1 El presente trabajo de grado tiene su origen en la investigación realizada para la actualización y complementación del artículo titulado “El control de las concentraciones empresariales en Colombia”, escrito por el doctor Alfonso Miranda Londoño y el doctor Juan David Gutiérrez Rodríguez. (MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO ET AL., El control de las concentraciones empresariales en Colombia, en “Escritos contemporáneos de derechos de los negocios”, Cámara de Comercio de Bogotá, Enero de 2007, Pág. 19)
empleen métodos o herramientas objetivas para su determinación, las premisas de las cuales parten los métodos para definir un mercado relevante suelen contener altos grados de subjetividad.
El presente documento tiene por objeto exponer los principales temas y problemáticas que presenta la definición del mercado relevante en el control de las concentraciones empresariales, que es una de las varias materias que componen del derecho de la competencia.
Para efectos de poder entender el contexto del tema y su justificación, se comenzará por hacer una breve exposición del marco jurídico-económico en que se fundamenta el control de las concentraciones empresariales y, por tanto, el tema de la definición del mercado relevante. A continuación, se desarrollará el tema central del documento desde el punto de vista teórico y práctico, así como sus principales problemáticas y discusiones. Para finalizar, se hará un breve resumen de los principales casos colombianos en los que la discusión en torno al mercado relevante ha sido fundamental para la decisión de la Superintendencia.
Las diferentes aristas de la materia generan discusiones incontables entre académicos, autoridades y empresas desde el punto de vista jurídico económico y político. Por supuesto, este documento no pretende agotarlas en su totalidad. En este documento se procurará, sin embargo, realizar un estudio serio y analítico del tema de tal forma que su lectura resulte de interés y utilidad.
II. MARCO TEÓRICO
El mercado relevante es un concepto específico del derecho de la competencia Como se explicará más adelante, el principal objetivo de esta rama del derecho es promover y proteger la competencia de los mercados, con el fin de defender el bienestar del consumidor2.
Para tal efecto, la intervención del Estado en materia de competencia debe buscar promover la eficiencia del aparato productivo nacional y la libre participación de las empresas en el mercado, de tal forma que los consumidores puedan tener a su disposición mayores cantidades de bienes y servicios y mejores calidades y precios3.
Esta intervención del Estado encuentra justificación en la teoría microeconómica de los mercados perfectos e imperfectos. Así, para efectos de comprender el contexto teórico en el que se enmarca el presente trabajo, resulta necesario hacer una breve referencia a los conceptos económicos en los que se sustenta la política de competencia, el control de concentraciones empresariales y, en consecuencia, el tema de la definición del mercado relevante.
2.1 Competencia Perfecta y Monopolio
Las políticas de promoción de la competencia parten del supuesto de que los mercados competitivos son más eficientes y traen mayores beneficios a la comunidad en general que los mercados en los que la competencia es nula o limitada.
Para explicar los beneficios y virtudes de los mercados competitivos, la teoría microeconómica parte de las dos estructuras de mercado más extremas: el mercado de
2 MIRANDA LONDOÑO,ALFONSO,Los objetivos del derecho de la Competencia, CEDEC IV, Seminarios 12, Pontificia Universidad Javeriana, Pág. 122.
3 Ibídem.
competencia perfecta y el monopolio. Contrastadas estas dos estructuras, es posible apreciar con toda claridad cuáles son los beneficios y ventajas de un mercado competitivo en relación con uno que no lo es.
2.1.1. La competencia perfecta
Según SPENCER,un mercado de competencia perfecta se caracteriza por “la existencia de un gran número de compradores y vendedores dedicados a la compra y venta de una mercancía homogénea, con un conocimiento perfecto de los precios y cantidades del mercado, sin discriminación y con una perfecta movilidad de recursos”4.
Cuando se dan estas características, el precio del mercado está dado por el punto de equilibrio de las curvas de la oferta y la demanda5. Puesto que el precio es el resultado de la libre interacción entre estas dos funciones, productores y consumidores son tomadores de precios y no tienen la facultad para decidir, individualmente, el precio que desean pagar o al que desean vender un bien.
Así, en este modelo el productor carece de poder de mercado, pues no tiene capacidad para definir, unilateralmente, los precios y las cantidades de su producto sin que ello le implique una pérdida económica. Para WHISH,“la razón por la cual el productor no puede afectar el precio es que cualquier cambio en su producción tendría un efecto insignificante en la producción agregada del mercado total, y es la producción agregada la que determina los precios mediante la ley de la demanda y la oferta”6.
Debido a que las cantidades ofrecidas son iguales a las demandadas7, se considera que el mercado de competencia perfecta es eficiente en la asignación de recursos. Según SAMUELSON &NORDHAUS,“una economía es eficiente si está organizada de tal forma que
4 SPENCER,MILTON H.,Economía Contemporánea, Worth Pblishers Inc, New York, 1978. Pág. 380.
5 SULLIVAN,E.THOMAS ET AL.,Understanding Antitrust and its Economic Implications, Fourth Edition, Lexis Nexis, 2003. Pág. 14.
6 WHISH,RICHARD, Competition Law, Lexis Nexis, 2003. Pág. 4.
7 KATZ,MICHAEL L.&ROSEN,HARVEY L.,Microeconomía, McGrawHill, 1997, Pág. 364.
proporciona a los consumidores la mayor y más completa combinación posible de mercancías, dados los recursos y tecnología existentes”8.
Por todo lo anterior, el profesor Whish señala como beneficios de la competencia “precios más bajos, mejores productos, mayores posibilidades y mayor eficiencia que las que se obtendrían bajo un monopolio”. En este sentido, el bienestar social se maximiza en condiciones de competencia perfecta9.
2.1.2. Competencia imperfecta: el monopolio.
Al otro extremo de lo que se ha descrito como un mercado en competencia perfecta, se encuentra el mercado monopólico. SULLIVAN &HARRISON definen el mercado monopólico como aquel en el que existe un único oferente de un bien para el que no hay sustitutos aceptables10.
A diferencia del mercado competitivo, en el mercado monopólico el productor tiene poder de mercado absoluto, es decir, tiene la facultad de definir las condiciones del mercado con independencia de los demás agentes, entre ellas -por supuesto- el precio del producto11. La conducta racional de un monopolista en este escenario, será entonces maximizar sus beneficios mediante la reducción de las cantidades producidas y el aumento del precio12.
Así las cosas, en un monopolio “la producción será menor de la que sería en un mercado de competencia perfecta y, por tanto, los consumidores se verán privados de bienes y
8 SAMUELSON,PAUL A, Y NORDHAUS,WILLIAM D.,Microeconomìa, McGraw – Hill, Décimotercera Edición, 1992, Pág. 637.
9 WHISH,RICHARD, Competition Law, Lexis Nexis, 2003. Pág. 2.
10 SULLIVAN,E.THOMAS ET AL., Understanding Antitrust and its Economic Implications, Fourth Edition, Lexis Nexis, 2003. Pág. 21.
11 KATZ &ROSEN,Op. Cit. Pág. 453.
12 El monopolista maximizará sus beneficios al fijar el nivel de producción en el punto en que el ingreso marginal sea igual al costo marginal. Debido a que en este caso el precio es superior al costo marginal, el monopolista producirá una cantidad inferior a la que se produciría en un mercado competitivo. (SAMUELSON
&NORDHAUS,Op. Cit. Pág. 165.)
servicios por los cuales habrían estado dispuestos a pagar precios de un mercado competitivo”.13
Se puede decir entonces que el monopolio se considera menos deseable que el mercado competitivo, pues:
1. Se producen menos cantidades del producto a mayores precios.
2. El consumidor se ve obligado a adquirir un producto por un precio superior al que lo habría hecho en condiciones de competencia, y a dejar de adquirir otros productos que habrían aumentado su utilidad.
3. El monopolista desperdicia recursos para evitar la entrada de potenciales competidores y mantener su posición.14
4. El monopolista no invierte en innovación, pues por lo general no contribuirá a incrementar sus utilidades.15
5. Hay concentración de la riqueza y el ingreso en pocas manos.16
6. Concentración de las decisiones en la economía, lo cual incrementa el riesgo.
Otro problema relacionado con el monopolio y el poder de mercado y que resulta particularmente importante para la definición del mercado relevante, es el de la discriminación de precios. En un mercado competitivo, a cada comprador se le cobra lo mismo por cada unidad del bien. Sería inútil intentar cobrar a cada individuo según su capacidad o necesidad, pues siempre habría otro productor dispuesto a ofrecerlo al precio de mercado.
El monopolista, por el contrario, está en la capacidad de cobrar a cada consumidor diferentes precios por un mismo producto, si encuentra que existen segmentos del mercado
13 WHISH,RICHARD, Competition Law, Lexis Nexis, 2003. Pág. 5.
14 SULLIVAN,E.THOMAS ET AL., Understanding Antitrust and its Economic Implications, Fourth Edition, Lexis Nexis, 2003. Pág. 24
15 HOVENKAMP,HERBERT, Economics and Federal Antitrust Law, West Publishing Co.1985. Pág. 22.
16 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, El Derecho de la Competencia en Colombia. Revista de Derecho Económico N. 9. Págs. 52-70., Pág, 57.
que están dispuestos a pagar un mayor precio17. Cuando la discriminación de precios es perfecta, el monopolista alcanza la máxima utilidad posible, pues obtiene de cada segmento la mayor cantidad de dinero que está dispuesto a pagar18.
2.1.3. Ventajas de la competencia perfecta sobre el Monopolio
De todo lo anterior puede concluirse que el mercado competitivo resulta por lo general más deseable que el monopolio, pues los consumidores obtienen bienes y servicios a mejores calidades y precios. Así, conviene al consumidor y a la sociedad en general que los mercados sean poco concentrados y se acerquen, en lo posible, a las condiciones de un mercado competitivo. Por ello, la política de competencia tiende a mirar con desconfianza los mercados de competencia imperfecta -dentro de los cuales además del monopolio pueden incluirse los oligopolios y los mercados de competencia monopolística-, y a proteger y promover los mercados competitivos.
2.2 Intervención del Estado y Derecho de la Competencia
Desde el punto de vista del derecho, la preferencia social y económica por los mercados competitivos se manifiesta en la consagración del derecho a la libre competencia, entendido este como “la posibilidad que tienen los participantes en un mercado de concurrir a él en contienda con los demás, con el objeto de vender bienes o servicios a los consumidores, y de formar o mantener una clientela”19.
En nuestro país este derecho está consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política, que además señala el deber del Estado de impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica y de evitar y controlar cualquier abuso del poder de dominio que una empresa o persona pueda llegar a tener en el mercado nacional.
17 MILLER,ROGER LEROY Y MEINERS,ROGER E.,Microeconomía, McGrawHill, 1993, Bogotá, Pág.404.
18 EATON,CURTIS &EATON,DIANE F.,Microeconomía, Prentice Hall Hispanoamericana S.A., 1996, Pág.
380.
19 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, El régimen general de la libre competencia, CEDEC III, Pontificia Universidad Javeriana, 1999., Pág. 18.
Como puede apreciarse, al igual que la mayoría de legislaciones, nuestra Constitución no prohíbe o castiga el monopolio o la posición de dominio propiamente dichos, sino el abuso de esa posición dominante o las conductas que puedan llegar a ser restrictivas de la competencia.20
El conjunto de normas que tienen como fin promover la libre y leal competencia en los mercados, controlar las prácticas restrictivas de la competencia y, en general, regular las condiciones del mercado para garantizar el derecho a la libre competencia económica, es conocido como Derecho de la Competencia.
2.3 El control de concentraciones empresariales
El control a las concentraciones empresariales es una de las herramientas con que cuenta el Estado para garantizar la efectividad del derecho a la libre competencia. Es preciso aclarar que las operaciones de integración empresarial no son, por lo general, restrictivas de la competencia. Por el contrario, suelen ser fuente de innumerables sinergias y beneficios tanto para las empresas intervinientes como para el mercado, la competencia y el consumidor. De hecho, en el escenario global en el que se desenvuelve un país como Colombia, las concentraciones suelen ser estrategias excelentes para enfrentar la experimentada competencia extranjera.
El Departamento de Justicia y la Comisión Federal del Comercio coinciden en señalar que la mayor parte de las concentraciones empresariales “no representan un perjuicio para los consumidores, y muchas producen eficiencias que los benefician en la forma de precios más bajos, bienes o servicios de mejor calidad o inversiones en innovación. Esta clase de
20 MIRANDA LONDOÑO,ALFONSO, El derecho a la competencia en Colombia, Revista de Derecho Económico N. 9. Págs. 52-70., Pág, 55.
eficiencias permiten que las compañías puedan competir de manera más efectiva, tanto a nivel nacional como internacional”.21
Es innegable, sin embargo, que las concentraciones empresariales generan necesariamente una reducción en el número de participantes del mercado. En ciertas ocasiones, las condiciones especiales del mercado y el nivel de concentración pueden ser tales, que representan un peligro o restricción a la competencia. Cuando la autoridad determina que este es el caso, debe proceder a objetarla o a permitirla bajo algún condicionamiento que restablezca las condiciones de competencia que se ven afectadas con la operación. Por supuesto, el criterio según el cual una integración resulta restrictiva o no, dependerá de la política de competencia que aplique la autoridad y, por supuesto, de las herramientas de análisis que utilice.
En Colombia, como se explicará en detalle más adelante, la autoridad de Competencia debe objetar las concentraciones económicas que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia. En particular, una integración deberá ser objetada cuando22:
1. Ha sido precedida de convenios privados entre las empresas con el fin de unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse entre sí los mercados, o para limitar la producción, distribución o prestación del servicio.
2. Las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o de los consumidores.
21 Comisión Federal del Comercio y Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Comentario a la Guía de Concentraciones Horizontales, Marzo de 2006, pág 5.
22 Decreto 1302 de 1964, Artículo 5º.
Por su parte, la Unión Europea considera que una integración deberá ser objetada cuando pueda “obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular cuando ello resulte de la creación o refuerzo de una posición dominante”23
En los Estados Unidos de Norteamérica, (en adelante EEUU) el artículo 7º de la Ley Clayton prohíbe las integraciones que puedan “disminuir sustancialmente la competencia”.
El artículo 1º de la Ley Sherman, por su parte, prohíbe los acuerdos que constituyan una
“restricción irrazonable al comercio”. El artículo 5o de la Ley de la Comisión Federal de Comercio, prohíbe adicionalmente los “métodos ilícitos de competencia”.
En general, es adecuado decir que la preocupación principal de las normas de competencia y en particular en el control de concentraciones, es la creación o el fortalecimiento del poder de mercado de una empresa o de la posición dominante24, de tal manera que le sea posible abusar de este poder en perjuicio de los consumidores y de la sociedad.
Por ello, es cada vez más común que la ley otorgue a las autoridades la facultad de defender la competencia y de conocer y analizar las operaciones de concentración que ocurren a nivel nacional o comunitario. Si del estudio de las empresas intervinientes y el mercado en que participan, se deduce que la concentración tendrá como consecuencia un daño irreparable a la competencia, se objetará la operación. También es posible que, dada la estructura particular de la concentración o del mercado, la autoridad permita la integración bajo la condición de que las empresas cumplan algunos compromisos y condicionamientos (remedios), ya sea en relación a la operación misma o al comportamiento de la firma tras la integración.
23 Inciso tercero del Artículo 2º del Reglamento No. 139 de 2004.
24 Comentario a las Guías de Integraciones. Pág. 6.
Para analizar el impacto que tendrá una operación de concentración en materia de competencia, toda autoridad de competencia suele seguir un mismo procedimiento, en el cual comienza por definir el mercado en el que tendrá efectos el negocio, mide la concentración y la participación de las compañías en él y anticipa los efectos que tendrá el negocio en el mercado.
En este contexto, la delimitación del mercado relevante constituye el primer paso para el estudio de la concentración. Según sea delimitado, el nivel de concentración y el análisis de los demás factores que afectan la dinámica de competencia variarán significativamente, como se expondrá en el siguiente capítulo de este documento.
2.4 El régimen de control de concentraciones en Colombia
252.4.1 Deber legal de informar las operaciones de concentración empresarial 2.4.1.1 Principio General
De acuerdo con el artículo 4º de la Ley 155 de 1959,
“Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancías o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a VEINTE MILLONES DE PESOS ($20'000.000.oo), o más, estarán obligados a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse, o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración.
Parágrafo 1. El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y
25 Como se advirtió en la nota de pie de página número 1, el presente trabajo de grado tiene su origen en la investigación realizada para la actualización y complementación del artículo titulado “El control de las concentraciones empresariales en Colombia”, escrito por el doctor Alfonso Miranda Londoño y el doctor Juan David Gutiérrez Rodríguez. (MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO ET AL., El control de las concentraciones empresariales en Colombia, ibídem.) Para efectos de enmarcar el tema de la definición del mercado relevante en el el control de las concentraciones empresariales, bajo este numeral se hará un sucinto resumen del contenido de dicho artículo.
Planeación, si tiende a producir una restricción a la libre competencia.
Parágrafo 2. Si pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de que trata este artículo no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla.
Parágrafo 3. El informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados, y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal.”
En cumplimiento de este artículo, las empresas que pretendan llevar a cabo una operación que se considere como concentración empresarial, están en el deber legal de informarla a la autoridad de competencia, esto es, la Superintendencia de Industria y Comercio.
En Colombia, el deber de información es de carácter previo, lo cual implica que las empresas deben solicitar la autorización de la entidad antes de que la operación tenga efectos en el mercado. Abstenerse de hacerlo puede generar consecuencias desfavorables para las empresas, como la imposición de medidas cautelares y la imposición de multas a las sociedades y a sus representantes legales hasta por dos mil (2.000) y trescientos (300) salarios mínimos, respectivamente.26
El artículo citado señala expresamente que las operaciones que deben ser informadas son aquellas realizadas entre “empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancías”. A pesar de que ello parecería referirse exclusivamente a las empresas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena productiva, la Superintendencia ha señalado en varias oportunidades que el artículo debe ser interpretado de tal forma que el deber de informar se extienda también a las operaciones verticales. En efecto, ha señalado:
26 Decreto 2153 de 1992, Art 2, No. 2; Art. 4, No. 10, 11, 13, 15, 16
“en nuestro criterio la norma presupone que las intervinientes participen de la actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicio dentro de un mismo mercado, es decir que, no es necesario que las empresas involucradas se encuentren ubicadas en el mismo nivel productor, abastecedor, distribuidor o consumidor sino que deben pertenecer al mismo mercado”.27
2.4.1.2 Regímenes de autorización
Evidentemente, en la época de la expedición de la Ley 155 de 1959 el mínimo de veinte millones de pesos se consideraba como una frontera razonable para estudiar solamente las operaciones de mayor cuantía. Desde hace mucho tiempo, sin embargo, este límite ha perdido su utilidad, pues cualquier operación de concentración sobrepasará dicho monto.
Para superar esta dificultad, la Superintendencia de Industria y Comercio ha creado los denominados Regímenes de Autorización, gracias a los cuales sólo se ve en la necesidad de estudiar las operaciones de gran impacto. De acuerdo con la Circular Única de la SIC, modificada por la Resolución 22195 de 2006, existen dos clases de autorizaciones en materia de concentraciones empresariales, la Autorización General y la Particular.
Pertenecen al régimen de autorización general aquellas operaciones realizadas entre empresas: a) Que tengan ingresos operacionales anuales en conjunto inferiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, b) Que tengan activos totales en conjunto inferiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Estas operaciones se entienden autorizadas automáticamente y no deben ser informadas a la SIC.
Las operaciones entre empresas que no cumplan con ambos criterios, pertenecen al sistema de autorización particular, y deberán ser informadas a la Superintendencia.
27 Concepto 03017611 14 de mayo de 2003 de la SIC.
2.4.2 Concepto de concentración empresarial
En relación con lo que se considera una operación de concentración empresarial, la SIC ha señalado lo siguiente:
“El acto o actos jurídicos mediante los cuales se lleve a cabo la operación son relevantes sólo en la medida en que constituyan un medio idóneo y directo para situar de manera permanente y bajo un único órgano de gestión a dos o más empresas que antes competían como entidades independientes en el mercado. Las formas de integración empresarial, pueden ser de diversa índole, pero el resultado al que presta atención el derecho es siempre el mismo, razón por la cual cualquiera que sea la forma jurídica de la integración sí está dentro de los supuestos de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas o puede producir efectos en el mercado colombiano deberá ser avisada a la Superintendencia de Industria y Comercio”28
En las acertadas palabras del doctor MIRANDA LONDOÑO, “para la SIC, siempre que como consecuencia de una operación dos empresas que previamente competían en un mismo mercado queden sometidas de manera permanente a un órgano único de gestión, tal operación, siempre que se cumplan los demás supuestos, debe ser informada, independientemente de cual sea el acto o actos jurídicos por medio de los cuales se logre esa unidad de gestión”29.
2.4.3 Casos en que la SIC debe objetar las concentraciones y excepción de eficiencia.
De acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 4º de la Ley 155 de 1959, la autoridad de competencia debe objetar aquellas operaciones de concentración que tiendan a producir una restricción de la libre competencia. Según el artículo 5º del Decreto 1302 de 1964, se presume que una concentración jurídico económica tiende a producir indebida restricción de la libre competencia:
28 Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto No. 00001365 de 2000.
29 MIRANDA LONDOÑO,ALFONSO ET AL., El control de las concentraciones empresariales en Colombia, Pág.
67.
a. Cuando ha sido precedida de convenios privados entre las empresas con el fin de unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse entre si los mercados, o para limitar la producción, distribución o prestación del servicio;
b. Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o de los consumidores.
El artículo 51 del Decreto 2153, por su parte, estableció la denominada “excepción de eficiencia”, por virtud de la cual la SIC no puede objetar una concentración empresarial, aunque produzca una indebida restricción a la competencia, “cuando los interesados demuestren que pueden haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado”.
III. EL MERCADO RELEVANTE EN LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
3.1 El mercado relevante en el control de integraciones.
Según se ha señalado, el propósito del control de concentraciones empresariales es evitar que este tipo de operaciones generen restricciones indebidas a la competencia.
Adicionalmente, puede decirse que la competencia se verá limitada si como resultado de la integración, la firma o firmas resultantes adquieren suficiente poder de mercado para actuar con independencia a los demás agentes.
Así las cosas, el análisis que debe hacer la autoridad de competencia es, en primer lugar, si la operación genera o incrementa el poder de mercado de las empresas. En segundo lugar, la autoridad debe estudiar si a pesar de crearse o incrementarse el poder de mercado, aún existen elementos suficientes para impedir a la nueva firma actuar con independencia de los demás agentes. Estos elementos que impiden que el nuevo agente abuse de su poder de mercado son llamados “fuerzas” o “presiones” competitivas30.
Surge entonces la necesidad fundamental de definir, como primera medida, si como consecuencia de la integración se crea o se incrementa el poder de mercado. Para ello,
30 En la Comunicación sobre el mercado relevante, la Comisión Europea identifica tres clases de fuerzas competitivas: la sustitución de la demanda, la sustitución de la oferta y la competencia potencial. Como se explicará más adelante, la sustitución de la oferta y la sustitución de la demanda no solamente tenidas en cuenta como presiones competitivas para el análisis general de competencia, sino que son además un elemento fundamental para la definición del mercado relevante. Para el profesor IVALDI, “La sustitución de la demanda es la presión más inmediata de los oferentes. Para cada decisión que tome, el productor debe tener en cuenta que los consumidores podrán cambiar relativamente fácil y rápido como respuesta a la decisión.
La sustitución de la oferta se refiere a la respuesta estratégica de los competidores a las movidas del productor. Los competidores pueden introducir nuevos sustitutos mediante la adaptación de sus equipos para la producción de nuevos productos. La sustitución de la oferta es usualmente considerada como más lenta que la sustitución de la demanda. Finalmente, la competencia potencial está relacionada con la entrada de nuevos competidores a la industria. Esto es la presión más lenta.”30 (Ivaldi, Marc et al. Implementing Relevant Market Tests in Antitrust Policy: Application to Computer Servers, University of Toulouse, December 15, 2005. Pág 3.)
resulta imprescindible saber cuáles son las empresas que compiten entre sí, sus participaciones o cuotas, pero sobre todo, cuál es el segmento o área del mercado por el que compiten. De la determinación de cuál es este segmento del mercado, depende evidentemente la inclusión o exclusión de empresas competidoras, la consecuente participación de las empresas y la valoración de su poder de mercado. Esta área del mercado en la que se analiza el impacto de la concentración jurídico-económica, o, en general, cualquier cuestión de competencia, se denomina mercado relevante o mercado de referencia. Una vez determinado el segmento afectado por la conducta, la autoridad podrá identificar la estructura del mercado que se ve afectado y apreciar elementos como la posición de dominio, la estructura y condiciones de la oferta y demanda del producto y, en general, las condiciones de competencia.
3.2 Diferencia con el concepto amplio de mercado.
En principio, podría pensarse que el mercado en el que se transa un producto y el mercado relevante de una concentración que ocurra a su interior, son el mismo. Sin embargo, la SIC y otras autoridades de competencia concurren al señalar que se debe distinguir estos dos mercados, pues son conceptos diferentes31. En efecto, mientras que el concepto “mercado”
debe ser tomado en un sentido abstracto y genérico, el mercado relevante está necesariamente relacionado con el análisis de una cuestión específica, y depende del contexto en el que se analice.32
Sobre el particular, la SIC ha señalado:
31El Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de EEUU han afirmado que se debe tener gran cuidado de no “asumir que un ‘mercado’ identificado con propósitos comerciales es el mismo que un mercado definido en el contexto del análisis de integraciones”. (Comentario sobre las Guías de Integraciones Horizontales, Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Comisión Federal del Comercio, 2006, Pág.
16)
32 Postobón – Quaker, Resolución No. 27920 del 11 de noviembre de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio.
“que dos productos pertenezcan a un mismo mercado, no implica necesariamente su inclusión en un mismo ‘mercado relevante’. Así, aunque un vehículo de gama baja y uno de gama alta forman parte del mercado de automotores, no necesariamente hacen parte de un mismo ‘mercado relevante’, del mismo modo que el whiskey y la cerveza hacen parte del mercado de bebidas alcohólicas, pero no por ello pueden considerarse como integrantes de un mismo
‘mercado relevante’”33.
Por su parte, el Departamento de Justicia de EEUU y la Comisión Federal de Comercio han señalado lo siguiente:
“Es innegable que los ‘mercados’ en el sentido negocial no siempre coinciden con los ‘mercados’ en el contexto antimonopolio, pues los términos son usados para diferente propósito. La descripción de un mercado en materia de competencia requiere a veces de varias calificaciones y, por tanto, no refleja el uso comercial común de la palabra mercado.”34
Así, dos productos que pertenecen a un mismo mercado, pueden no hacer parte del mismo mercado de referencia en una concentración empresarial.
En relación con el tema resulta interesante el caso de la integración Postobón – Quaker35. Algún tiempo antes de la integración, la SIC había resuelto un derecho de petición en el que se consultaba si la integración PepsiCo – Quaker que se realizaría en el exterior, debía ser informada a la SIC. En territorio colombiano, PepsiCo participaba en el mercado de las
33 Postobón – Quaker, Resolución No. 27920 del 11 de noviembre de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio.
34 Pág. 17.
35 Postobón – Quaker, Resolución No. 27920 del 11 de noviembre de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio.
bebidas gaseosas, y Quaker en el de las bebidas isotónicas. En esta oportunidad, la SIC señaló que las empresas involucradas en la operación participaban en el mercado de las bebidas refrescantes y que, por tanto, la operación debía ser informada.
A pesar de lo anterior, al objetar la operación Postobón – Quaker la entidad afirmó que el mercado relevante no eran las bebidas refrescantes sino las bebidas isotónicas, que por sus características y uso no podían ser sustituidas por otras bebidas que hacían parte del mercado de las bebidas refrescantes. Para justificar la diferencia entre los dos pronunciamientos, la SIC precisó que “la inclusión de un producto en un mercado específico, depende del contexto que se esté analizando y del rigor con que se defina el mercado, lo que implica, según lo uno o lo otro, que el resultado puede ser diferente”36.
3.3 Definición del mercado relevante en los demás asuntos de competencia
La determinación del mercado relevante es el punto de partida tanto para el estudio de una concentración empresarial como para la valoración de una conducta anticompetitiva.
Aunque la metodología para definirlo es similar en ambos casos, los resultados pueden llegar a ser diferentes según la cuestión analizada. Lo anterior, toda vez que en el caso de las concentraciones el análisis es fundamentalmente prospectivo37, es decir, parte de un pronóstico de lo que será la estructura del mercado tras la integración. Esta diferencia temporal, puede llevar a que se definan distintos mercados para los mismos productos, según se evalúe un comportamiento pasado o un cambio que puede afectar la futura estructura de la oferta de un producto.
Así lo ha afirmado la Comisión, al señalar que “la diferente perspectiva temporal considerada en cada caso podría llevar al resultado de que se definan distintos mercados geográficos para los mismos productos según que la Comisión examine un cambio en la
36 Postobón – Quaker, Resolución No. 27920 del 11 de noviembre de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio.
37 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, cit. Supra. Punto. 12.
estructura de la oferta, como, por ejemplo, la creación de una concentración o de una empresa en participación de carácter cooperativo, o cuestiones relativas a determinados comportamientos pasados.”38
La principal diferencia radica en que en el control de integraciones se analiza la creación de nuevo poder de mercado, mientras que en las demás investigaciones se analiza si una posición de mercado ya existente afecta mercado de manera indebida la competencia. Para BAKER,“es claro que el mercado que resultaría relevante para analizar una concentración en la que participa una empresa que ya domina el mercado, puede ser legítimamente más amplio que el mercado que resultaría relevante para investigar si la firma ha estado abusando de su posición de dominio”.39
Otros autores señalan el problema que genera el hecho de que por lo general, hay un acuerdo sobre los métodos de definición del mercado relevante en las concentraciones empresariales, y en particular, el paradigma de las Guías de Integraciones Horizontales es ya una metodología generalmente aceptada, a diferencia de los demás asuntos de competencia, en los cuales no hay un consenso general sobre el método a aplicar.40
3.4 Determinación del mercado relevante
Supóngase, por ejemplo, que las compañías productoras de chocolates Toblerone y Lindtt van a llevar a cabo una integración empresarial. Si se hiciera un análisis de competencia en relación con la operación, ¿cuál sería el mercado que se vería afectado? Desde el mercado más estrecho hasta el más amplio, sería posible proponer los mercados de “chocolates suizos de lujo”, “chocolates suizos”, “chocolates”, “golosinas” o hasta el de “alimentos”.
38 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, cit. Supra. Punto. 12.
39 BAKER,SIMON Y WU,LAURENCE, Applying the Market Definition Guidelines of the European Commission, National Economic Research Associates, Topics No. 21, Pág. 11. Disponible en http://www.cea.fi/course/material/NERA.pdf. Pág. 3.
40NELSON,PHILIP &WHITE,LAWRENCE J.,Market Definition and the Identification of Market Power in Monopolization Cases: A Critique and a Proposal, NYU Center for Law & Business, Working Paper Series, CLB-03-022, Pág. 4.
Según cuál de estos mercados se tome como el mercado afectado por la integración, la participación de las empresas se medirá en áreas diferentes del mercado, cada una con diferentes competidores y cuotas de participación.
La rigurosidad con que se defina el mercado relevante en una concentración empresarial será determinante en su análisis. En este sentido, “constituye uno de los aspectos más controvertidos del análisis de las operaciones de integración, dado que establece el marco de referencia a partir del cual se evalúan los efectos de la operación proyectada”41.
La doctrina es casi pacífica al afirmar que el mercado relevante es el resultado de la combinación entre lo que se denomina el “mercado del producto”, y el “mercado geográfico” en que este se transa.42 Algunos autores también consideran que el aspecto cronológico o temporal es de gran importancia para la definición del mercado relevante, máxime en el análisis de concentraciones empresariales, en donde lo que se hace es un pronóstico de lo será el mercado tras la operación.
Como se explicará más adelante, para definir cada una de estas dimensiones se parte del producto, área geográfica o espacio de tiempo directamente afectados por la concentración económica, y se amplía a los demás productos, áreas o periodos que se consideren sus sustitutos razonables. Si bien existe un consenso general en cuanto a éste proceder, autoridades y académicos difieren en cuanto a los criterios y métodos para determinar lo que se considera como “sustitutos razonables”. Mientras que algunos se inclinan por criterios subjetivos como las características, usos, preferencias y precios del producto, otros favorecen métodos más precisos desde el punto de vista económico, como la elasticidad de la demanda y el denominado “test del monopolista hipotético”.
41 Procter & Gamble – Colgate, Resolución No. 28037 del 12 de noviembre de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio.
42 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, op. cit. Punto 2; Market Definition Guideline, Office of Fair Trading, UK, Punto 2.15; Guía de Concentraciones Horizontales, 1997, Departamento de Justicia de EEUU, Comisión Federal del Comercio, Punto 1.0.
3.4.1. El mercado del producto
Esta primera dimensión hace referencia a los bienes o servicios que se podrían ver afectados por el posible poder de mercado que genere la operación. Como se señaló, el punto de partida para este análisis es determinar cuáles son los productos afectados directamente por la operación, que no son otros que aquellos que las empresas producen de manera coincidente, es decir, aquellos bienes o servicios por cuyo mercado compiten.43 Cuando el producto es homogéneo y no tiene sustitutos cercanos, la definición de esta dimensión es realmente sencilla44, pues corresponderá al producto coincidente.
En este estado del análisis, es preciso tener presente que el objetivo del control de concentraciones es analizar una posible indebida restricción de la competencia, que pudiere generarse como consecuencia de la operación. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que en los casos en que un producto tiene sustitutos, el ejercicio del poder de mercado no sería rentable, pues ante un aumento de precios los consumidores acudirían a los demás productos sustitutos. Así pues, un mercado del producto en donde éste aún tiene varios sustitutos, resultaría demasiado pequeño para el análisis que requiere el control de concentraciones. El mercado se debe ampliar hasta que incluya un conjunto de productos que sí podrían verse afectados por el abuso de un posible poder de mercado.
En este sentido, cuando el producto coincidente no es homogéneo o tiene sustitutos cercanos, es preciso ampliar los límites del mercado a otros productos “hacia las cuales se desplazaría el consumidor en caso de presentarse un aumento en el precio, una disminución en la calidad del producto o cualquier otro factor de competencia que altere
43 Occidente – Holcim, Resolución No. 35516 del 27 de diciembre de 2005, Superintendencia de Industria y Comercio.
44 COATE,MALCOM B, ET AL,A Practical Guide to the Hypothetical Monopolist Test for Market Definition, Potomac Papers in Law and Economics 06-01, 2006. Pág. 1.
las condiciones del mercado.”45. En la medida en que por su uso y características puedan sustituir perfectamente al producto principal, deberán ser incluidos en el mercado relevante.
Así las cosas, el mercado del producto debe comprender todos aquellos bienes y servicios que se consideran intercambiables exclusivamente entre sí y que, por tanto, se encuentran en competencia. En palabras de la Comisión Europea, el mercado del producto es “el conjunto de productos que en función de sus características son particularmente adecuados para satisfacer necesidades constantes y que no son fácilmente intercambiables con otros productos”.46
En conclusión, puede decirse que el mercado del producto es la suma de los productos que las empresas participantes producen de manera coincidente, y sus productos sustitutos. Por ser la sustituibilidad un concepto tan abierto, ha generado reñidos debates sobre su aplicación y significado, como se expondrá más adelante.
Por último, resulta necesario analizar la determinación del mercado del producto cuando existe o sería posible la discriminación de precios en lo términos descritos en el primer capítulo de este documento. Existe un consenso en cuanto a que en los casos en que sería posible la discriminación de precios, el mercado debe segmentarse para cada grupo de consumidores objeto de la discriminación47. Así, si un futuro monopolista o empresa dominante estuviera en la capacidad de cobrar diferentes precios a algunos consumidores - por ejemplo, por su ubicación o ingreso-, se deberán determinar tantos mercados relevantes como segmentos se generen. Ello, por cuanto la demanda de cada grupo tiene diferentes características y responderá de distintas maneras a un incremento de precio. Las
45 Postobón – Quaker, Resolución No. 16453 del 23 de julio de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio.
46 Nederlandse Badenindustrie Michelín v. Comission, 9 de noviembre de 1983, as. 322/81, Rep. 1825.
Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
47 Según la Comunicación de la Comisión sobre el mercado relevante, la discriminación de precios puede ocurrir cuando se cumplan dos condiciones, a saber, que sea posible identificar claramente a qué grupo pertenece un cliente determinado en el momento de vendérserle el producto, y que no sean posibles los intercambios entre consumidores o el arbitraje por parte de terceros. (Punto 43)
condiciones de competencia para cada uno pueden verse afectadas de manera diferente por la misma operación.48
3.4.2. El mercado geográfico
La segunda dimensión del mercado relevante, el mercado geográfico, hace referencia al ámbito espacial que se verá afectado con la operación. Aunque puede extenderse a otros ámbitos, suele coincidir con el área geográfica dentro de la cual operan las empresas y en la que compiten “en términos de precios, disponibilidad, calidad, etc”. 49
Para PELLISÉ CAPELL,el mercado geográfico relevante puede ser definido como “un área geográfica en la que se desarrolla la actividad económica de los agentes en unas mismas condiciones competitivas”.50 Así, cuando las condiciones de competencia dentro de un territorio son homogéneas, y no existen más áreas que pudieran incluirse dentro de dicho territorio sin que dejara de ser homogéneo, se está en presencia del mercado geográfico afectado por la concentración.
Según la Comunicación de la Comisión (1997),
“el mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas”.
48 Guía de Concentraciones Horizontales de 1997, Punto 1.0.
49 Postobón – Quaker, Resolución 16453 del 23 de julio de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio.
50 PELLISÉ CAPELL, JAUME, La explotación abusiva de una posición dominante, Civitas, Madrid: 2005. Pág 146.
Dentro de los factores que pueden influir en la extensión de un mercado geográfico están los costos de transporte, la diferencia de idiomas y costumbres, la caducidad del producto, los derechos de aduana, los contingentes y las preferencias nacionales, entre otros.
El factor que más influye en la determinación del mercado relevante es definitivamente el costo de transporte51. Así lo ha dicho la Comisión al señalar que “quizá el obstáculo más claro con que tropieza un cliente que pretende desviar sus pedidos a otras zonas sea el impacto de los costes de transporte y las restricciones de transporte que resultan de la legislación o de la naturaleza de los productos considerados. Las repercusiones de los costes de transporte limitarán generalmente la dimensión del mercado geográfico para los productos voluminosos y de escaso valor, si bien ha de tenerse presente que una desventaja desde el punto de vista del transporte puede compensarse con una ventaja comparativa en otros costes (costes laborales o de materias primas)”52.
Así mismo, la perennidad o caducidad del producto es también un factor determinante para la delimitación del mercado geográfico. Ejemplo de ello fue el caso de la integración entre las empresas Concretos de Occidente S.A. y Holcim (Colombia) S.A., objetada por la SIC en el año 2006. La SIC restringió el mercado geográfico al denominado “Eje Cafetero”, compuesto por las ciudades de Pereira, Armenia, Manizales y municipios vecinos. El razonamiento que siguió la entidad, fue el siguiente:
“De acuerdo con información remitida por las partes, el concreto premezclado es un bien perecedero, con un tiempo máximo de utilización de tres (3) horas, lo cual limita los desplazamientos
51 Para la Comisión Europea, cuando los costos de transporte del producto son demasiado altos, el mercado geográfico debe ser determinado de una manera más restrictiva. (Ver Napier Brown- British Sugar DOCE L 284/41, Decisión de 18 de julio de 1988; BPB Industries plc, L10/50, Decisión de 13 de enero de 1989) Por el contrario, bajos costos de transporte suelen hacer que el producto se transe en mercados geográficos más amplios. (Ver Eurofix-Bauco/Hilti DOCE L 65/19, Decisión de 18 de marzo de 1988). (PELLISÉ CAPELL, Ibídem, Pág. 148.)
52 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, cit. Supra. Punto 50.
para su transporte y colocación. En consecuencia, se considera como limitación la naturaleza misma del concreto, ya que en un transcurso de tiempo muy corto pierde sus propiedades de manejo en la medida que transcurre el tiempo, lo cual impide que se someta a largos períodos de transporte”.
“Atendiendo lo señalado en el párrafo precedente y considerando el radio de acción (en kilómetros -km-) y las ciudades y municipios de cobertura de las plantas de concreto de las partes interesadas y de sus competidores, el mercado geográfico de la presente operación estaría conformado por las ciudades de Pereira, Armenia, Manizales y municipios vecinos de tales ciudades (Eje Cafetero).”53
Resulta de particular interés señalar que en Europa, la definición del mercado geográfico se ve muy afectada por el proceso de integración en que se encuentran inmersos sus países miembros. En efecto, la Comunicación sobre el mercado relevante señala:
“la Comisión también tiene en cuenta el constante proceso de integración del mercado en la Comunidad al definir los mercados geográficos, particularmente en el ámbito de las concentraciones y de las empresas en participación estructurales. Las medidas adoptadas y aplicadas en el marco del programa del mercado interior para suprimir los obstáculos al comercio y fomentar la integración de los mercados de la Comunidad no pueden dejar de tenerse en cuenta a la hora de evaluar los efectos sobre la competencia de una concentración o de una empresa en participación de carácter estructural. Una situación en que los
53 Occidente – Holcim, Resolución No. 35516 del 27 de diciembre de 2005, Superintendencia de Industria y Comercio.
mercados nacionales han estado artificialmente aislados entre sí debido a la existencia de barreras legislativas que ahora han desaparecido, en general llevará a una valoración prudente de los elementos de evaluación del pasado relativos a los precios, cuotas de mercado o tendencia de los intercambios. Por tanto, al definir el mercado geográfico para la evaluación de una concentración o una empresa en participación, puede tenerse en cuenta un proceso de integración del mercado que conduzca a corto plazo a un mercado geográfico más amplio”54.
Al igual que en el mercado del producto, cuando a un monopolista o empresa con poder de mercado le es factible discriminar precios según el área en donde se encuentre el consumidor, el mercado geográfico relevante deberá segmentarse para efectos del análisis.
Así, la autoridad deberá tener en cuenta los lugares específicos en los que un posible monopolista pudiere imponer precios discriminatorios.
3.4.3. El mercado temporal
Para muchos autores, en la definición del mercado relevante se debe tener en cuenta el factor cronológico o temporal como una tercera dimensión, casi igual de importante a la del mercado y la geográfica. Para el profesor PELLISÉ CAPELL, esta tercera dimensión se fundamenta en que “los mercados, lejos de ser instituciones estáticas, son profundamente dinámicos y es normal que su configuración funcional y espacial varíe con el tiempo. Por ello, la situación competitiva de un mercado debe apreciarse en un espacio temporal que tenga la amplitud precisa, para permitir calibrar con la mayor corrección posible la dimensión dinámica de la competencia de ese mercado”55.
54 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, cit. Supra. Punto 32.
55 Pellisé Capell, Op Cit, Pág. 158. Para FIKENTSCHER, “Las dimensiones bien o servicio, espacio y tiempo están entre sí unidas por una relación recíproca, de modo que el bien se determina a través del tiempo, y el tiempo a través del bien y del espacio” (Wettbewerb und Gewerblicher Rechtsschutz, Müchen-Berlín, 1958, p.73), citado por ARTIGAS, ZULMARI J. Y MAGALDI,Mª ANTONIETA, Criterios para la determinación de
Para definir la dimensión temporal se debe partir de la premisa según la cual no todos los periodos de tiempo son intercambiables o sustituibles entre sí.56 En efecto, hay productos que solo se venden o producen en ciertos momentos del año, del día o de la semana. Así, por ejemplo, algunos alimentos sólo se producen en determinadas estaciones, ciertos negocios - el turismo, por ejemplo-, están circunscritos a ciertas temporadas, y en ocasiones, las tarifas de servicios varían según el momento del día en que se utilicen, como el Internet o el teléfono.
La Fiscalía Nacional Económica de Chile ha reconocido la importancia de tomar en cuenta el mercado temporal en la determinación del mercado relevante. En efecto, en la Guía de Operaciones de Concentración aprobada el pasado mes de octubre de 2006, señala:
“La FNE considerará, además, la dimensión temporal del mercado relevante, especialmente cuando exista evidencia de demanda de punta y fuera de punta (como en el abastecimiento de electricidad) o de demanda estacional (de verano e invierno), o se trate de bienes durables o de productos de rápida obsolescencia”57.
La dimensión temporal constituye un elemento de gran valor para la delimitación del mercado relevante, pues es decisivo para excluir periodos de tiempo en los cuales ciertos productos no son sustitutos.
3.4.4. El análisis de sustituibilidad
mercados relevantes utilizados en las decisiones de la agencia de competencia venezolana, Boletín Latinoamericano de Competencia No. 17, Julio de 2003, Pág. 79.
56 FRIGNANO, ALDO Y WAELBROECH, MICHEL, Disciplina della concorrenza nella CCE, Napoli, Jovene Editore, 1983, Derecho europeo de la competencia, Barcelona, Bosch, 1998. Citado por Pellisé Capell, Op.
Cit., 159.
57 Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales, Fiscalía Nacional Económica de Chile, Octubre de 2006, Pág. 3.