de garantía mobiliaria se basa en la posibilidad de garantizar obligaciones con bienes muebles, garantía que es inscrita en un registro público lo que genera un efecto de preferencia para el pago del acreedor y de oponibilidad de la garantía respecto de terceros.
Las legislaciones de Costa Rica y Colombia al incorporar a sus legislaciones la citada Ley Modelo, han ajustado a su acervo jurídico vigente, asegurando la coherencia de su legislación. Si bien dichos ajustes normativos, en términos generales, mantienen la propuesta modelo de la OEA, se evidencian igualmente diferencias en, al menos, los siguientes aspectos: Obligaciones susceptibles de garantizar por esta vía; bienes objeto de esta clase de garantía; funcionamiento del registro; constitución de las garantías; obligaciones de las partes; procedimiento de ejecución; así como el establecimiento de reglas especiales para determinados bienes sobre los cuales recaen dichas garantías.
Tabla de contenido
Introducción
I. Antecedentes normativos... 2
II. Elementos esenciales ... 3
III. Constitución de garantías mobiliarias... 5
IV. Publicidad ... 7
1. Ley Modelo... 7
2. Costa Rica... 8
3. Colombia... 8
V. Garantías mobiliarias sobre créditos... 9
VI. Garantías sobre cartas de crédito... 10
VII. Garantías sobre instrumentos y documentos negociables...11
1. Ley Modelo... 11
2. Costa Rica ... 11
3. Colombia... 12
VIII. Obligaciones del Acreedor en posesión de los bienes en Garantía... 12
1.Ley Modelo... 12
2.Costa Rica... 13
3.Colombia... 13
IX. Ejecución de la garantía... 14
1. Ley Modelo... 14
2. Costa Rica... 15
3. Colombia... 15
Biblioteca del Congreso Nacional. James Wilkins Binder, Asesoría Técnica Parlamentaria. [email protected] , Anexos: 3183. Equipo de trabajo: Angello Palli. 16/09/2014.
Introducción
Se analiza comparativamente la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias (LMGM o Ley Modelo) de la Organización de los Estados Americanos, con las leyes de garantías mobiliarias dispuestas en las legislaciones de Costa Rica y Colombia. La revisión se limita a aspectos generales de estos cuerpos normativos, destacando aquellos que se distancian normativamente de la Ley Modelo.
Se optó por la revisión de estas legislaciones en atención a que ambos países dispusieron o actualizaron sus marcos normativos referidos a garantías mobiliarias con posterioridad a la aprobación de la LMGM por parte del Departamento de Derecho Internacional de la citada organización, considerando, además, la membresía de ambos estados a esta entidad.
En términos generales, el sistema de garantía mobiliaria sobre el que se estructuran estos cuerpos normativos se basa en la posibilidad de garantizar obligaciones con bienes muebles. Esta garantía es inscritas en un registro público, lo que genera el derecho del acreedor de pagarse preferentemente con dichos bienes muebles y hacer oponible dicha garantía a terceros, asegurando, así, que la garantía inscrita sirva a la obligación que cauciona o asegura. Conforme con dicho concepto general, los elementos fundamentales de esta institución son: obligaciones susceptibles de garantizar; bienes sobre los cuales puede otorgarse dichas garantías; un registro público; y los efectos de la garantía: oposición y preferencia, sin considerar obligaciones y derechos propios del deudor y acreedor y otros efectos comunes a obligaciones accesorias.
I. Antecedentes normativos
1. Ley Modelo
La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias fue adoptada por la Organización de Estados Americanos (OEA) el año 2002 con ocasión de la VI Conferencia Internacional de Derecho Internacional Privado, que tuvo lugar en Washington, D.C., del 04 al 08 de febrero de dicho año. Su adopción se verificó en virtud de la resolución CIDIP-VI/RES. 5/021.
De acuerdo a sus disposiciones, la LMGM busca regular las garantías mobiliarias a objeto de “garantizar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables”2.
2. Costa Rica
El 07 de mayo de 2014 se dictó en Costa Rica la Ley Nº 9.2463, “Ley de Garantías Mobiliarias”
(en adelante, LGMCR). De acuerdo a su artículo 1º, esta ley tiene como propósito “incrementar el acceso al crédito, ampliando las categorías de bienes que pueden ser dados en garantía y el alcance de los derechos sobre estos, creando un régimen unitario y simplificado para la constitución, publicidad, prelación y ejecución de garantías mobiliarias, y del Sistema de Garantías Mobiliarias que por ella se crea”.
1 Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-VI-garantiasmobiliarias.htm (Septiembre, 2014). 2 Artículo 1º de la LMGM.
Conforme a su artículo transitorio único, dicha ley entrará en vigencia un año después de su publicación en el diario oficial. Por ello, esta ley actualmente se encuentra en su periodo de vacancia, y no regirá sino desde el año 2015.
Esta ley define garantía mobiliaria como el “derecho real preferente conferido al acreedor garantizado sobre los bienes muebles dados en garantía”. De esta forma, la garantía mobiliaria que haya sido objeto de publicidad en la forma que la ley lo establece, otorga al acreedor garantizado el derecho preferente para ser pagado con el producto de la venta de los bienes dados en garantía o con la dación en pago de los bienes dados en garantía4.
3. Colombia
El 20 de agosto de 2013 fue publicada en Colombia la Ley Nº 1.6765 “por la cual se promueve el
acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias” (LGMCO), la que, de acuerdo a su artículo 1º, busca incrementar el acceso al crédito por medio de una ampliación de los bienes, derechos o acciones susceptible de ser objeto de garantía mobiliaria, así como “simplificando la constitución, oponibilidad, prelación y ejecución de las mismas”.
Para tal efecto, esta ley define garantía mobiliaria como a “toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, entre otros la venta con reserva de dominio, la prenda de establecimiento de comercio, las garantías y transferencias sobre cuentas por cobrar, incluyendo compras, cesiones en garantía, la consignación con fines de garantía y cualquier otra forma contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley”6.
II. Elementos esenciales
1. Ley Modelo
La LMGM norma la constitución contractual de garantías mobiliarias bajo los siguientes supuestos generales7:
•
Objetos susceptibles de gravar con garantía: uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles, o sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o incorporales, susceptibles de la valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente8;4 Artículo 2º de la LGMCR.
5 Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1676_2013.html (Septiembre, 2014). 6 Artículo 31 de la LGMCO.
7 Artículo 2º de la LMGM.
8 Siendo una ley modelo y referencial, la LMGM considera que Estados Contratantes puedan declarar que esta Ley no
• Obligaciones susceptibles de garantizar: una o varias obligaciones, presentes o futuras sin importar la forma de la operación o quien sea el titular de la propiedad;
• Efectos en el acreedor: Si se ha cumplido con las formalidades de publicidad de la garantía, el acreedor garantizado tendrá el derecho preferente;
• Registro de las garantías: Supone un registro único y uniforme aplicable a toda figura de garantías mobiliarias existente dentro del marco jurídico local.
2. Costa Rica
La LGMCR reconoce los siguientes aspectos regulatorios generales:
• Objetos susceptibles de gravar con garantía: se pueden gravar uno o varios bienes muebles específicos o grupos genéricos de bienes muebles o derechos reales o contractuales, incluyendo: a) El inventario y equipo de las personas físicas, jurídicas e incluyendo patrimonios autónomos; b) otros activos circulantes incluyendo derechos a la ejecución de contratos o al resarcimiento por la violación o el incumplimiento de obligaciones contractuales y extracontractuales; c) cuentas por cobrar resultantes del ejercicio de cualquier actividad lícita por parte de personas físicas, jurídicas e incluyendo patrimonios autónomos; d) la totalidad de los bienes muebles del deudor garante, presentes o futuros, materiales o inmateriales; y e) cosechas, derechos futuros sobre el valor de la madera en pie y cualesquiera otros productos provenientes de las actividades agrícolas en donde el legitimado puede ser el propietario o no del inmueble donde se ejerce dicha actividad agrícola.
• Obligaciones susceptibles de garantizar: Su constitución tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones, presentes o futuras;
• Efectos en el acreedor: La garantía mobiliaria es un derecho real preferente conferido al acreedor garantizado sobre los bienes muebles dados en garantía;
• Exclusiones: La LGMCR exceptúa de su aplicación los siguientes bienes muebles: a) los vehículos de todo tipo que requieran circular por las vías públicas y que para ello se haga necesario su inscripción en el Registro Público; b) las aeronaves, los motores de aeronaves, los helicópteros, el equipo ferroviario, los elementos espaciales y otras categorías de equipo móvil reguladas por convenios y tratados internacionales debidamente ratificados por Costa Rica, así como el Convenio Relativo a las Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil, una vez vigente en Costa Rica; c) valores intermediados o instrumentos financieros regulados por la Ley Reguladora del Mercado de Valores; d) los depósitos de dinero en garantía, cuando el depositario es acreedor del depositante y esté expresamente autorizado por el depositante para utilizar su derecho de compensación.
3. Colombia
La LGMCO reconoce los siguientes aspectos regulatorios generales:
•
Objetos susceptibles de gravar con garantía: Las garantías pueden constituirse sobre cualquier bien mueble,presente o futuro, corporal o incorporal, salvo aquellos cuya venta, permuta, arrendamiento o pignoración o utilización como garantía mobiliaria esté prohibida por ley imperativa o de orden público9. Destaca la posibilidad de constituir garantíasmobiliarias sobre bienes inmuebles por adhesión o por destinación, si estos pueden separarse del inmueble sin que se produzca detrimento físico de este10. Asimismo, puede
constituirse garantías mobiliaria sobre derechos patrimoniales derivados de la propiedad
9 Artículo 3º y 4º de la LGMCO. 10 Artículo 51 de la LGMCO.
intelectual; derecho al pago de depósitos de dinero; acciones, cuotas y partes de interés representativas del capital de sociedades civiles y comerciales; derechos a reclamar el cumplimiento de un contrato que no sea personalísimo por el obligado o por un tercero designado por las partes como cumplidor sustituto, entre otros.
• Obligaciones susceptibles de garantizar: obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables y a todo tipo de acciones, derechos u obligaciones. Además, la LGMCO expresamente permite garantizar, entre otras, las siguientes obligaciones11: a) el capital, los intereses corrientes y moratorios que genere la suma
principal de la obligación garantizada; b) las comisiones que deban ser pagadas al acreedor garantizado; c) los gastos en que incurra el acreedor garantizado para la guarda y custodia de los bienes en garantía, pactados previamente en el contrato; d) los gastos en que incurra el acreedor garantizado con motivo de los actos necesarios para llevar a cabo la ejecución de la garantía; e) los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la obligación garantizada, que sean cuantificados judicialmente, o en virtud de un laudo arbitral o mediante un contrato de transacción; f) la liquidación convencional de daños y perjuicios cuando hubiere sido pactada; y g) las diferencias de tasas de interés o de cambio, cuando hubiere sido pactado.
• Exclusiones: La LGMCO exceptúa de su aplicación los siguientes bienes muebles: a) aquellos cuya venta, permuta, arrendamiento o pignoración o utilización como garantía mobiliaria esté prohibida por ley imperativa o de orden público; b) bienes muebles tales como las aeronaves, motores de aeronaves, helicópteros, equipo ferroviario, los elementos espaciales y otras categorías de equipo móvil; c) valores intermediados e instrumentos financieros regulados en la Ley 964 de 2005 (sobre mercado de valores; d) garantías sobre títulos valores; y e) depósito de dinero en garantía, cuando el depositario es el acreedor.
III. Constitución de garantías mobiliarias
1. Ley Modelo
Las garantías mobiliarias deben constituirse mediante contrato celebrado entre el deudor garante y el acreedor garantizado. Sólo se exige que el contrato sea celebrado por escrito si el contrato de garantía mobiliaria es sin desposesión, esto es, el bien queda en poder del deudor garante. En este caso, el contrato surte efectos entre las partes desde el momento de su suscripción, salvo pacto en contrario.
El contrato de garantía por escrito debe contener, como mínimo:
• La fecha de celebración;
• Los datos que permitan la identificación del deudor garante y del acreedor garantizado, así como la firma por escrito o electrónica del deudor garante;
• El monto máximo garantizado por la garantía mobiliaria;
• Una descripción de los bienes muebles en garantía;
• La mención expresa de que los bienes muebles descritos servirán de garantía a la obligación garantizada; y
• Una descripción genérica o específica de las obligaciones garantizadas.
En cuanto a otras formalidades, sólo se exige que el contrato conste por medio de cualquier medio de comunicación fehaciente que deje constancia del consentimiento de las partes.
Expresamente se considera el telex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico, entre otros.
Por su parte, si la garantía mobiliaria es con desposesión y salvo pacto en contrario, surte efectos desde el momento en que el deudor garante entrega posesión o control de los bienes en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por éste12.
2. Costa Rica
Las garantías mobiliarias a que se refiere la LGMCR pueden constituirse por medio de contratos o por disposición de la ley13. En el primer caso la garantía mobiliaria se constituye mediante
contrato escrito entre el deudor garante y el acreedor garantizado. El segundo caso, en tanto, opera, entre otros, respecto de los derechos de retención de bienes del deudor garante por parte de su transportista, almacenista, hotelero, mecánico y otras retenciones tendientes a asegurar el pago de la obligación, al igual que por gravámenes judiciales y tributarios14.
En cuanto a la habilidad jurídica para constituir garantías mobiliarias, la LGMCR dispone que éstas pueden constituirse por aquella “persona física o jurídica que tenga su posesión legítima, o quien tenga un derecho a tal posesión, o el derecho a transferir o transmitir los bienes dados en garantía o, en el caso de bienes incorporales, por quien tenga el derecho a transferir o transmitir estos”15.
Tratándose de bienes muebles no susceptibles de inscripción en un registro especial, “la posesión del deudor garante del bien dado en garantía equivale a su título y su transferencia al acreedor garantizado constituye la garantía mobiliaria”.
Por el contrario, los bienes dados en garantía sujetos a inscripción en un registro especial pueden ser dados en garantía por las citadas personas y por quien aparezca como titular en dicho registro especial16.
3. Colombia
Al igual que la ley de Costa Rica, la LGMCO permite que las garantías mobiliarias se constituyan ya sea por medio de un contrato celebrado entre el garante y el acreedor garantizado, ya sea por disposición de la ley, como ocurre respecto de los gravámenes judiciales, tributarios o algunos derechos de retención expresamente indicados en la ley17.
La habilidad para constituir una garantía mobiliaria corresponde a quien tiene derechos o la facultad para disponer o gravar los bienes dados en garantía18.
Los bienes otorgados en garantía sujetos a un sistema especial de registro, la inscripción en dicho registro es procedente sólo si quien solicita la inscripción es el titular inscrito en dicho registro. La inscripción de la garantía en el registro especial no obsta a la necesaria inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias dispuesto en la LGMCO19.
12 Artículo 6 de la LMGM. 13 Artículo 2 Nº 2 de la LGMCR. 14 Artículo 6 de la LGMCR. 15 Artículo 7 de la LGMCR. 16 Artículo 8º de la LGMCR. 17 Artículo 9º de la LGMCO. 18 Artículo 10 LGMCO. 19 Artículo 11 de la LGMCO.
La LGMCO expresamente dispone que basta la suscripción del contrato y sus modificaciones, o de algún documento firmado por el garante en este sentido, para autorizar la inscripción de la garantía mobiliaria en el Registro. Bajo este supuesto normativo, el documento donde consta la garantía mobiliaria puede –conforme a la ley- “documentarse a través de cualquier medio tangible o por medio de comunicación electrónica fehaciente que deje constancia permanente del consentimiento de las partes en la constitución de la garantía”20.
No obstante lo anterior, la ley exige que dicho contrato se otorgue por escrito y consigne, a lo menos, los siguientes antecedentes21:
• Nombres, identificación y firmas de los contratantes;
• El monto máximo cubierto por la garantía mobiliaria;
• La descripción genérica o específica de los bienes dados en garantía; y
• Una descripción de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras o de los conceptos, clases, cuantías o reglas para su determinación.
IV. Publicidad
1. Ley Modelo
La regla en materia de publicidad de los contratos de garantías mobiliarias dicta que para que los derechos conferidos por la garantía mobiliaria sean oponibles frente a terceros, debe darse publicidad a dicha garantía mobiliaria, ya sea por su registro o por la entrega de la posesión o control de los bienes en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por éste. Así, de acuerdo al artículo 47 de la LMGM, el derecho conferido por una garantía mobiliaria respecto de bienes en garantía es oponible frente a terceros sólo cuando se ha cumplido con el requisito de publicidad.
De esta forma, la prelación de una garantía mobiliaria se determina por el momento de su publicidad.
En cuanto al Registro, cualquier persona puede efectuar la inscripción de la garantía mobiliaria autorizada por el acreedor garantizado y el deudor garante. Sobre esta materia, la LMGM expresamente considera la situación que se puede producir cuando otra ley o convención internacional aplicable requiera que el título de bienes muebles sea inscrito en un registro especial y contenga normas relativas a las garantías creadas sobre dicha propiedad, ordenando que, frente a dicho conflicto, será aplicable la ley especial de dicho o la convención internacional.
El artículo 38 dispone que habrá un formulario de inscripción registral con un formato estandarizado, el que debe incluir los siguientes datos:
• El nombre y dirección del deudor garante;
• El nombre y dirección del acreedor garantizado;
• El monto máximo garantizado por la garantía mobiliaria;
• La descripción de los bienes en garantía, que podrá ser de forma genérica o específica.
20 Artículo 15 de la LGMCO. 21 Artículo 14 de la LGMCO.
La inscripción en el Registro tiene una vigencia por un plazo de cinco años, renovable por períodos de tres años, conservando la fecha de prelación original.
Por último, el acreedor garantizado puede cancelar la efectividad del registro original por medio de la inscripción de un formulario registral de cancelación22.
La administración u operación del Registro corresponderá a la entidad que para dichos efectos designe el Estado, que debe disponer una base central de datos, constituida por los asientos registrales de las garantías mobiliarias inscritas en el Estado, que facilite, además, el acceso remoto y por vía electrónica a usuarios que lo soliciten.
2. Costa Rica
Al igual que la Ley Modelo, la regla dispuesta por la LGMCR dispone que la garantía mobiliaria debe inscribirse en el Sistema de Garantías Mobiliarias para establecer su prelación con respecto a otros acreedores garantizados23. Así, los derechos conferidos por ella son efectivos
frente a terceros solo cuando se dé publicidad a la garantía mobiliaria por medio de su registro, o por la entrega de la posesión o control de los bienes dados en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por este. De la misma manera, la prioridad de las garantías mobiliarias se determina en razón de su inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias y de conformidad con las reglas de prelación24.
Al efecto, la LGMCR crea el Sistema de Garantías Mobiliarias, definido como “un sistema de archivo de gestión de datos de acceso público a la información y de carácter nacional, que tiene por objeto publicitar en formato electrónico los formularios de inscripción y documentos relacionados con las garantías mobiliarias, su inscripción inicial, modificación, prórroga, cancelación y ejecución para efectos contra terceros”25.
En cuanto a su funcionamiento, desde el momento en que se crea la garantía mobiliaria, el acreedor garantizado estará autorizado para inscribirla. Las inscripciones se realizan por medio del formulario de inscripción electrónico, el cual deberá contener, datos como identificación del deudor garante y del acreedor garantizado, descripción de los bienes, monto máximo garantizado, hora y fecha de la inscripción26.
Por último, la inscripción en el Sistema surte efectos por el plazo acordado por las partes, prorrogable por períodos sucesivos según acuerden las partes, conservando la fecha de prelación original27.
3. Colombia
La LGMCO sigue el principio de los casos anteriores, condicionando la oponibilidad de la garantía mobiliaria frente a terceros a su inscripción en el registro. Agrega que tal oponibilidad operará, también, por la entrega de la tenencia o por el control de los bienes en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por éste.
22 Artículo 42 LMGM. 23 Artículo 81 de la LGMCR. 24 Artículo 17 de la LGMCR. 25 Artículo 41 de la LGMCR. 26 Artículo 43 y 44 de la LGMCR. 27 Artículo 45 de la LGMCR.
El Registro constituye un “sistema de archivo” que tiene por objeto dar publicidad a los formularios de inscripción, modificación, prórroga, transferencia y ejecución de garantías mobiliarias28. Este registro posee las siguientes características:
• Es de acceso público
• Posee una base de datos nacional;
• Opera mediante archivos electrónicos;
• Opera vía Internet; y
• Los certificados que emite son considerados documentos públicos, otorgando plena prueba.
La vigencia de la inscripción efectuada conforme los requisitos señalados dependerá de lo que señale el contrato. En caso que nada diga, el plazo de vigencia es de cinco años29.
V. Garantías mobiliarias sobre créditos
1. Ley Modelo
La LMGM es aplicable a la cesión de créditos en garantía. Al respecto, la LMGM dispone las siguientes reglas especiales:
• La publicidad de una garantía mobiliaria otorgada sobre créditos debidos al deudor garante, se efectuará por medio de su inscripción registral;
• Una garantía otorgada sobre créditos no puede modificar la relación jurídica subyacente ni hacer más onerosas las obligaciones del deudor del crédito, salvo con su consentimiento;
•
El deudor del crédito cedido puede extinguir su obligación pagando al deudor garante o al cesionario en su caso30.• La notificación al deudor del crédito cedido puede realizarse por cualquier medio de comunicación;
•
Una garantía mobiliaria sobre un crédito es válida31 no obstante cualquier acuerdo entre eldeudor del crédito cedido y el deudor garante por el cual se limite el derecho del deudor garante a crear una garantía sobre, o ceder, el crédito; y
• El deudor del crédito cedido puede oponer en contra del acreedor garantizado todas las excepciones derivadas del contrato original o cualquier otro contrato que fuere parte de la misma transacción, así como cualquier otro derecho de compensación en contra del acreedor garantizado.
2. Costa Rica
La LGNCR hace aplicable sus disposiciones a la cesión de créditos, disponiendo, al efecto, de las siguientes reglas especiales32:
28 Artículo 38 de la LGMCO. 29 Artículo 42 de la LGMCO.
30 Sin embargo, el artículo 42 de la LMGM dispone que “cualquier saldo debido al deudor garante o al cedente al
momento o después de que el deudor del crédito cedido reciba notificación del acreedor garantizado de que debe realizar el pago al acreedor garantizado, el saldo debido deberá ser pagado al acreedor garantizado. El deudor del crédito cedido podrá solicitar al acreedor garantizado prueba razonable de que la garantía mobiliaria se ha efectuado, y de no proporcionarse dicha prueba razonable dentro de un tiempo razonable, el deudor del crédito cedido podrá hacer pago al deudor garante”.
31 Salvo respecto de una obligación bajo una carta de crédito. 32 Artículo 19 y ss. de la LGMCR.
• Una cesión de créditos es efectiva entre el deudor garante y el acreedor garantizado desde el momento en que se suscriba el acuerdo de cesión en garantía;
• Se permite la cesión de más de un crédito, “de créditos futuros, de una parte de un crédito o de un derecho indiviso sobre tal crédito, siempre y cuando se describan como créditos objeto de la garantía o de la cesión en garantía”;
• La cesión de uno o más créditos futuros surte efecto sin que se requiera un nuevo acto de cesión e inscripción para cada crédito;
• La publicidad a una garantía mobiliaria otorgada por un deudor garante sobre créditos se obtiene por medio de su inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias, y será efectiva frente al deudor garante y terceros sin necesidad de notificación personal alguna al deudor del crédito cedido;
• Una garantía mobiliaria otorgada sobre créditos no puede modificar la relación jurídica subyacente ni hacer más onerosas las obligaciones del deudor del crédito que fue cedido o gravado sin su consentimiento, sin perjuicio de la facultad de cambiar el nombre de la persona, la dirección o la cuenta en la cual el deudor del crédito cedido o gravado deba hacer el pago;
• El deudor del crédito cedido puede solicitar al acreedor garantizado prueba razonable de que la garantía mobiliaria se ha constituido y, de no proporcionarse dicha prueba razonable dentro de diez días hábiles después de que el acreedor garantizado reciba dicha solicitud, el deudor del crédito cedido puede cumplir su obligación pagando al deudor garante o consignar la obligación.
3. Colombia
Al igual que los casos anteriores, la LGMCO dispone de reglas especiales respecto de garantías mobiliarias sobre créditos. Estas son:
• La garantía mobiliaria sobre un crédito tiene efectos entre el garante y el acreedor garantizado a partir del acuerdo de constitución de la garantía o cesión;
• Será válida siempre y cuando el objeto sobre el cual recae la garantía se describa en el contrato como créditos objeto o sean identificables;
• Salvo pacto en contrario, el garante o cedente no garantiza que el deudor del crédito cedido o gravado tenga o vaya a tener solvencia financiera para efectuar el pago;
• Una garantía mobiliaria sobre créditos o cesión de créditos en garantía, no puede modificar la relación jurídica subyacente ni hacer más onerosas las obligaciones del deudor del crédito que fue cedido o gravado sin el consentimiento de este último; y
• El deudor del crédito puede extinguir su obligación pagando al cedente o garante a menos que haya sido notificado, que deba realizar el pago al acreedor garantizado;
VI. Garantías sobre cartas de crédito
1. Ley Modelo
La LMGM dispone de las siguientes reglas relativas a garantías mobiliarias constituidas sobre cartas de crédito:
• Un beneficiario (deudor garante) podrá ceder su derecho a girar contra una carta de crédito al acreedor garantizado obteniendo la emisión de un crédito transferible a nombre del acreedor garantizado como cesionario-beneficiario;
• La publicidad de una garantía mobiliaria sobre una carta de crédito cuyos términos y condiciones requieren que sea presentada para obtener el pago, se efectúa por medio de la entrega de dicha carta de crédito por parte del beneficiario al acreedor garantizado; y
• La existencia de una garantía sobre los fondos de una carta de crédito queda condicionado a que el beneficiario cumpla con los términos y condiciones de la carta de crédito.
2. Costa Rica
La LGMCR permite constituir como garantías mobiliarias cartas de crédito. Para ello, esta ley faculta al beneficiario de una carta de crédito para solicitar a los bancos que la cantidad debida en virtud de una carta de crédito le sea pagada a un tercero nombrado por el beneficiario como cesionario de esta. Así, una vez que esta solicitud de cesión sea aceptada por uno de los anteriores bancos, la garantía a favor del cesionario del pago se considerará constituida33.
En cuanto a su publicidad, la LGMCR exige que para que surta efectos contra terceros, ésta deberá ser inscrita en el Sistema de Garantías Mobiliarias, adquiriendo así efectividad y prelación.
VII. Garantías sobre instrumentos y documentos negociables
1. Ley Modelo
La publicidad a la garantía mobiliaria constituida por un documento cuyo título es negociable, se efectúa por endoso o por mera entrega, o por medio de la entrega de la posesión del documento con cualquier endoso que sea necesario.
Tratándose de un título representativo de mercaderías creado, transferido o prendado electrónicamente, para la creación de transferencia o prenda se aplican las reglas especiales del registro electrónico correspondiente.
Cuando los bienes muebles representados por un documento representativo se encuentren en posesión de un tercero depositario o almacén de depósito, la publicidad se efectuará por medio de la notificación por escrito al tercero en cuestión.
2. Costa Rica
Las garantías mobiliarias recaídas sobre títulos valores o sobre títulos representativos de mercaderías están sujetas a las siguientes reglas:
• La constitución y la publicidad de garantías mobiliaria sobre títulos valor o representativos de mercaderías emitidos en papel se verifica por medio de su endoso y entrega en posesión al acreedor garantizado, sin perjuicio de que se le de publicidad por medio de su inscripción en el Sistema de Garantías Mobiliarias;
• Tratándose de títulos representativos de mercaderías negociables emitidos de forma electrónica, su publicidad está sujeta a un procedimiento específico dispuesto en la ley;
• En el caso de garantía mobiliaria sobre títulos representativos de mercaderías no negociables, su publicidad se realiza por la emisión del título a nombre del acreedor
garantizado como tenedor legítimo en esta calidad, a solicitud del remitente o depositante; y
• Respecto a garantías sobre títulos representativos de mercaderías no negociables emitidos de forma electrónica, su publicidad estará sujeta al citado procedimiento.
3. Colombia
Respecto a esta materia, la LGMCO reconoce la posibilidad de otorgar garantías mobiliarias sobre depósitos en cuentas bancarias. De acuerdo a sus normas, una garantía mobiliaria sobre esta clase de bienes se constituye y se hace oponible mediante la adquisición del control por parte del acreedor garantizado34.
VIII. Obligaciones del Acreedor en posesión de los bienes en Garantía
1. Ley Modelo
a. Garantía con desposesión
Un acreedor en posesión de los bienes en garantía debe35:
• Ejercer cuidado razonable en la custodia y preservación de los bienes en garantía, lo que supone la obligación de tomar las medidas necesarias para preservar el valor de la garantía y los derechos derivados de la misma.
• Mantener los bienes de manera que permanezcan identificables, salvo cuando éstos sean fungibles.
• Usar los bienes en garantía sólo dentro del alcance contemplado en el contrato de garantía;
• La garantía con desposesión podrá ser convertida en garantía sin desposesión, reteniendo su prelación, siempre y cuando se le dé publicidad a dicha garantía por medio de inscripción registral.
b. Obligaciones del deudor respecto de garantías sin desposesión
El deudor garante o cualquier persona que adquiera los bienes sujetos a la garantía, salvo pacto en contrario, tiene el derecho de usar y disponer de los bienes muebles en garantía y sus bienes muebles atribuibles en el curso normal de las operaciones mercantiles del deudor. De la misma manera, estarán sujetos a las siguientes obligaciones:
• Suspender el ejercicio del derechos de usar y disponer de los bienes cuando el acreedor garantizado le notifique al deudor garante de su intención de proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria;
• Evitar pérdidas y deteriores de los derechos y bienes muebles otorgados en garantía y hacer todo lo necesario para dicho propósito;
• Permitir que el acreedor garantizado inspeccione los bienes en garantía para verificar su cantidad, calidad y estado de conservación; y
34 Artículo 33 de la LGMCO.
• Contratar un seguro adecuado sobre los bienes en garantía contra destrucción, pérdida o daño.
2. Costa Rica
La LGMCR pone de cargo del acreedor garantizado, entre otras, las siguientes obligaciones36:
•
Ejercer cuidado razonable en la custodia y preservación de los bienes dados en garantía que se encuentren en su posesión37;• Mantener los bienes dados en garantía que se encuentren en su posesión de manera que permanezcan identificables, sin embargo, en caso de que estos sean fungibles, debe mantener la misma cantidad y calidad;
• Usar los bienes dados en garantía que se encuentren en su posesión solo dentro del alcance contemplado en el contrato de garantía;
• Cobrar al deudor garante cualquier gasto de mantenimiento cuando los bienes se encuentren en su posesión y dicho mantenimiento se haya pactado;
• A petición del deudor garante, el acreedor garantizado deberá informar por escrito a terceros sobre el monto pendiente de pago sobre el crédito garantizado y la descripción de los bienes cubiertos por la garantía mobiliaria;
• Devolver al deudor garante los bienes dados en garantía, cuando todas las obligaciones del deudor garante a favor del acreedor garantizado estén completamente pagadas;
• Terminar o cancelar su acuerdo de control sobre cuentas financieras acreditadas o de inversión del deudor garante o de un tercero, cuando todas las obligaciones del deudor garante a favor del acreedor garantizado estén completamente pagadas;
• Notificar al deudor del crédito cedido sobre el cumplimiento de la totalidad de la obligación, liberándolo de toda obligación para con el acreedor garantizado, cuando todas las obligaciones del deudor garante a favor del acreedor garantizado estén completamente pagadas; y
• Presentar el formulario registral de cancelación de la garantía mobiliaria, cuando todas las obligaciones del deudor garante a favor del acreedor garantizado estén completamente pagadas.
3. Colombia
a. Garantía con desposesión
La LGMCO consagra, entre otras, las siguientes obligaciones para el acreedor garantizado38: • Ejercer cuidado razonable en la custodia y preservación de los bienes en garantía que se
encuentren en su tenencia39;
• Mantener los bienes en garantía que se encuentren en su tenencia de forma que sean identificables, salvo que se trate de bienes fungibles, caso en el cual debe mantener la misma cantidad y calidad;
36 Artículo 16 de la LGMCR.
37 De acuerdo a la LGMCR, “el cuidado razonable implica la obligación de tomar las medidas necesarias para preservar
el valor de la garantía y los derechos derivados de esta. Lo anterior, salvo pacto en contrario”.
38 Artículo 19 LGMCO.
39 La misma ley señala que “salvo pacto en contrario, cuidado razonable implica la obligación de tomar las medidas
• Usar de los bienes en garantía que se encuentren en su tenencia dentro de lo permitido por el contrato de garantía;
• Cobrar al deudor garante los gastos de mantenimiento cuando así se haya pactado previamente; y
• Devolver los bienes en garantía, dentro del alcance contemplado en el contrato de garantía cuando todas las obligaciones del garante a favor del acreedor garantizado estén completamente satisfechas;
• Notificar al deudor del crédito cedido el cumplimiento de la totalidad de la obligación; y
• Presentar el formulario registral de cancelación de la garantía mobiliaria cuando todas las obligaciones del garante a favor del acreedor garantizado estén completamente satisfechas.
b. Obligaciones del deudor respecto de garantías sin desposesión
Cuando la garantía mobiliaria es sin tenencia del acreedor garantizado, la LGMCO establece las siguientes obligaciones del deudor garante40:
• Evitar pérdidas y deterioro de los bienes dados en garantía y hacer los mejores esfuerzos para ello;
• Permitir que el acreedor garantizado inspeccione los bienes en garantía a objeto de verificar su cantidad, calidad y estado de conservación;
• Asumir los riesgos de destrucción, pérdida o daño de los bienes dados en garantía, salvo cuando se hubiere contratado un seguro a favor del acreedor garantizado; y
• Pagar los gastos e impuestos relacionados con los bienes en garantía.
IX. Ejecución de la garantía
1. Ley Modelo
La garantía mobiliaria confiere sobre el acreedor garantizado el derecho de persecución respecto de bienes en garantía, con el propósito de ejercitar los derechos de la garantía41.
Frente a un incumplimiento del deudor garante, el acreedor iniciará la ejecución mediante la inscripción de un formulario registral de ejecución en el Registro, entregando una copia al deudor garante, al deudor principal de la obligación garantizada, a la persona en posesión de los bienes en garantía y a cualquier persona que haya dado a publicidad una garantía mobiliaria sobre los mismos bienes muebles en garantía42.
El requerimiento de pago podrá efectuarlo el acreedor ya sea en forma notarial o en forma judicial al domicilio del deudor, entregándole copia del formulario registral de ejecución inscrito en el Registro.
Ante al requerimiento, el deudor puede oponerse acreditando ante el Juez o al notario el pago total de lo adeudo y sus accesorios. No se admitirá otra excepción o defensa que la de pago total.
40 Artículo 18 de la LGMCO. 41 Artículo 48 de la LMGM. 42 Artículo 54 de la LMGM.
Tratándose de una garantía mobiliaria sin desposesión, transcurrido el plazo para oponerse (3 días) sin que se haya opuesto el deudor, el acreedor garantizado puede solicitar al Juez que ordene de inmediato mandato de desposesión o desapoderamiento, el que se ejecuta sin audiencia del deudor.
En cuanto a la disposición de los bienes constituidos en garantía, se aplican las siguientes reglas:
• Si los bienes muebles en garantía se cotizan habitualmente en el mercado, pueden ser vendidos directamente por el acreedor garantizado a un precio acorde con el valor en dicho mercado;
• Tratándose de créditos, el acreedor garantizado tiene derecho de realizar el cobro o ejecutar los créditos en contra de los terceros obligados por el crédito;
• Si los bienes muebles en garantía consisten en valores, bonos o similares, el acreedor garantizado tiene el derecho de ejercer los derechos del deudor garante relacionados con dichos bienes, incluyendo los derechos de reivindicación, derechos de cobro, derechos de voto y derechos de percibir dividendos y otros ingresos derivados de los mismos; y
• Los bienes muebles en garantía podrán ser vendidos privadamente, o tomados en pago, por el acreedor garantizado, siempre y cuando los mismos sean previamente tasados o valuados por perito único y habilitado designado por el acreedor garantizado, por el precio de tasación o valuación. No obstante ello, el acreedor garantizado puede optar por venderlos en subasta pública.
2. Costa Rica
La primera regla sobre ejecución dispuesta por la LGMCR ordena que el acreedor garantizado que pretenda dar comienzo a una ejecución por incumplimiento del deudor efectúe la inscripción de un formulario de ejecución en el Sistema de Garantías Mobiliarias, el que debe contener los siguientes datos: el número de identificación de la inscripción; datos del deudor, datos del acreedor, descripción del incumplimiento, saldo adeudado, bases de remate, entre otros.
Cumplido aquello, la ejecución podrá efectuarse judicial o extrajudicialmente. La ejecución extrajudicial opera cuando al celebrar el contrato de garantía las partes acordaron que en caso de incumplimiento de la obligación por parte del deudor garante, la venta y subasta de los bienes dados en garantía sea efectuada extrajudicialmente por medio de un notario público, corredor jurado o por medio de un fiduciario, sin necesidad de procedimientos judiciales43.
La ejecución judicial, en tanto, opera en los casos en que no se haya establecido contractualmente un procedimiento de ejecución extrajudicial. En tal caso la ejecución se lleva a cabo en sede judicial conforme al procedimiento ejecutivo de general aplicación44.
3. Colombia
De acuerdo a la LGMCO el formulario registral de ejecución de la garantía mobiliaria inscrito o de restitución, tiene el carácter de título ejecutivo45.
Frente al incumplimiento del deudor la LGMCO –de un modo similar al dispuesto en la LGMCR- establece dos alternativas para ejecutar la garantía mobiliaria: a) el mecanismo de adjudicación
43 Artículo 57 de la LGMCR. 44 Artículo 59 de la LGMCR. 45 Artículo 12 de la LGMCO.
o realización especial propio del Estatuto procesal común (Código General de Proceso) o; el procedimiento de ejecución especial de la garantía.
El procedimiento de ejecución especial de las garantías mobiliarias opera en los siguientes casos:
• Mutuo acuerdo de las partes, el que puede incluir un mecanismo especial para llevar a cabo la enajenación o apropiación por el acreedor del bien;
• Cuando el acreedor garantizado sea tenedor del bien;
• Cuando el acreedor tenga derecho legal de retención sobre el mismo;
• Cuando el bien tenga un valor inferior a los veinte salarios mínimos legales mensuales;
• Cuando se cumpla un plazo o una condición resolutoria de una obligación, siempre que expresamente se haya previsto la posibilidad de la ejecución especial, y
• Cuando el bien sea perecedero.
El procedimiento judicial, en tanto, operará en los casos donde no sea aplicable el procedimiento de ejecución especial. En este caso, se aplicará el procedimiento de adjudicación o realización especial del Código General del Proceso, con, entre otras, las siguientes reglas especiales46:
• Debe inscribirse el formulario registral de ejecución en el registro de garantías mobiliarias prioritarias, como exigencia previa para el trámite del proceso;
• Las excepciones que puede oponer el deudor y/o garante están limitadas a las siguientes: a) extinción de la garantía mobiliaria; b) extinción de la obligación garantizada; c) no exigibilidad de la obligación garantizada por estar sujeta a plazo o condición suspensiva; d) falsedad de la firma, o alteración del texto del título de deuda o del contrato de garantía, o de su registro; y e) error en la determinación del monto exigible.
