Derechos subjetivos y derechos colectivos : similitudes y diferencias

DERECHOS

SUBJETIVOS

Y

DERECHOS

COLECTIVOS:

SIMILITUDES

Y

DIFERENCIAS

'

ANDRÉS

GIL

DOMÍNGUFZ

3

Paranovedades.luxclásicox (MIGUleDEUNAMUNO)

l.

INTRODUCClÓN

Una

de las principales

falenciasquees

posible

detectar entomo alos

derechos

colectivos

esla ausencia deunateoría

general

quetratede

esta-blecer

su

naturaleza.

su

contenido

y su

tipología.

Por

idéntico

proceso pasaron

oportunamente

losderechos

subjetivos.

y si

bien.

enla actualidad noexisteuna

opinión

unánime

respecto

desus

elementos

constitutivos.

sehanido

construyendo

distintas

vertientes.

que

desde

lo

formal

y

sustancial,

permiten

visualizar undeterminado marco

conceptual

delosderechos

subjetivos.

El

objeto

del

presente

trabajo consiste

endelinear las

principales

ca-racterísticas

de

los

derechos

subjetivos.

y a

partir

deese

plano.

intentar

analizar

la

similitudes

y diferencias que

pueden

existirconlosderechos

colectivos.

'Elpresentetrabajo tienecomobasela ponencia presentadaenclVlll

Congreso

lberoarncri-canodeDerechoConstitucional. organizadoporel InstitutoIberoamericano dcDerecho Constitucio-nalyla FacultaddeDerechodelaUniversidad deSevilla(España)losdiasJ. 4 y 5 de diciembre de200.1.

3DoctorenDerechoconnzcomcndaciúnal PremioFacultad(Facultadde Derecho.UBA). Pro-fesordeDerechoConstitucional dcGrado.Postgrado y DoctoradodclaFacultaddcDerechodela Universidad deBuenosAires.Subdirector delDepanamentodeDerechoPúblicoldela Facultadde Derechodela UniversidaddeBuenosAires.Directordela RevixluIbcmalnerirmm de Derecha Curu-riluriunul.DirectorGeneralde AGDConsultora.

¡38 LECCIONES Y ENSAYOS

ll.LosDERECHOS surtrrïrrvos l.La

naturaleza

delosderechos

subjetivos

I.

Respecto

deIanaturaleza delosderechos

subjetivos

sehan elabora-dotrescorrientes biendefinidas: larmríadela

voluntad,

[ateoríadel in-rvn‘x_v lateoríadela

posición jurídica

3.

2.Desdela

óptica

delateoríadela

voluntad,

el derecho

subjetivo

es

un‘pmlcr (¡facu/md

atribuido ula voluntad del

xnjem.

Unaesferade

auto-nomíaqueelordenamiento ponea

disposición

del

individuo

jlmln

con[u

protección

c0rrespnmlienlc.

Estainiciativa soberana dela voluntad

indivi-dual

puede

manifestarse endosdirecciones:

a) provocando

el

nacimiento,

cambio o

desaparición

de

derechos:

b) exigiendo

deotro

sujeto

algún

com-portamiento

prescripto

porlanorma que

instituye positivamente

el

derecho

subjetivo.

Unodelos

exponentes

de esta

corriente,

Bernard

Windscheid

4 sostu-voquedelderecho como facultad sehablaenundoblesentido: a) derecho aunacierta

conducta,

acciónu

omisión.

de unapersona

Singular

odetodas lasqueseencuentran frenteal facultado. Eneste

sentido,

el orden

jurídico

ha

emitido,

sobre

la basede unhechoconcreto, unmandato de observar una conducta de

determinada

índole

y ha

puesto

estemandato ala

libre

dispo-siciónde

aquel

encuyo

beneficio

hasidoemitido. El orden

jurídico

deja

a sucargohacerusoono

del

mandato

y en

particular

hacer

aplicación

ono delos

medios

concebidos

porel contra

quien

seresista.

Conforme

aeso,su voluntad es

decisoria

parala

efectividad

del

mandato

emitido porel orden

jurídico.

el cualseha

desprendido del

mandato

emitido

porélen

favor

del

titular.

posibilitando

queel derecho

devenga

ensu

derecho;

b)

queIa volun-taddelfacultado esdecisoria para

el nacimiento

de

derechosoparala ex-tincióno

modificación

dederechos queyahabían

nacido.

Se

atribuye

al facultado una

voluntad

decisoria

para

la

existencia

de mandatos

pertinentes

al orden

jurídico.

Ambas

especies

de derecho

subjetivo comprenden

la

de-finición:

"El

derecho esun

poder

oseñoríodela voluntad

conferido

porel

orden

jurídico"

5.

-'VerFERNÁNDEZ-CAMAS“.Antonio-DECAsrnoCID. Benito,Lcu'r'unexde Ieurr'udelderm'lm_\‘

(¡mu/mnuluml.Universiras.España.2000.ps.237-297. ,.

lVerWrxnsvnmn. Bemard.enVON lllERING.Rudolf.Lurlugrmilrurjunk/¡ur(xrguirlu deun apen-dr'r'r('unlux(Im‘lrrnrrx(le Ihcrilrg yll'ïlulxr'lrcid.rulrrz' cl(¡trar/In.rubjrlrt'u). Losada.BuenosAires.“46. p. 22l

5BernardWindseheidaclaraenlanotaapie depáginaJ delaobraprecedentementecitadaque: "Hay que partir de quela voluntadquemandaenel derechosubjetivoessolamentela voluntaddelorden jurídicoynola voluntaddelfacultado.Auncuandoel ordenjurídicodesprenda el contenidodesu

Inan-ANDRÉS

GIL

DOMÍNGUEZ

¡29

Otro

autor

que

cultivó

esta

corriente

como

Savigny 6.

sostuvo queel derecho en

la vida

real

aparece

como

poder

del

individuo.

En los

límites

de ese

poder.

reinala

voluntad

del

individuo

conel

consentimiento

de todos.A tal

facultad

o

poder

se

lo

denomina derecho

subjetivo

a

partir

delcual

“rada

relación

de derecha

nosaparece como una

relación

de

persona apersona.

determinada

poruna

regla

jurídica.

locual

asigna

a

cada

individuo

un

dominio

donde

su

voluntad

reina

independientelnente

de

todo

voluntad

ex-traña".El

derecho

subjetivo

es

esencialmente

un

poder

dela

voluntad.

la

cual

dentrode los

limites

de ese

poder

tal como

han

sido

determinados

por la

reglas

jurídicas.

aparece como soberana y es

independiente

de

las

volun-tadesextrañas.

3.

Lateoriadel

interés

tieneen

Rudolf

Von

lhering

7asuautormás

destacado.

En

susclásicas

palabras,

el derecho

subjetivo

esun“interes

ju-rídicamente

protegido" que

se

encuentra

respaldado

porla

correspomliunle

tutela

jurídica

3.

cuya

efectividad

dependerá

dela

iniciativa

del

propio

titular.

Existen

dos elementos

entomoal derecho

subjetivo: a)

uno.esinterno y

sustantivo,

b)

otro,externo y

formal.

Ambos,

son

igualmente

necesarios

paraque

podamos

hablar dela

existencia

deunderecho

subjetiva

puesto

que

si

nocontamos conla

correspondiente

protección

jurídica.

cualquier

interés

seguirá

siendo

relevante peronoalcanzaráel status

de

derecho

sub-jetivo.

En

palabras

de

Von

lhering

9:“Doselementos

constituyen

el

princi-pio del derecho:

una

sustancial.

que

reside

enel

fin práctico

del

derecho.

que

pmduce

una

utilidad.

las

ventajas

y

ganancias

queestaasegura; otro

formal.

quese

refiere

aese

fin

únicamente como

medio.

a

saber:

protección

del

derecho.

acción

de

la justicia.

Éste

esel

fruto

_v

aquél

laenvoltura o cáscara

protectora.

Porsí

mismo.

el

Estado

nocrea másqueunestadode datodelquererdeunapersona.sinembargo.el solomandaynoestapersona.Pero.paraestemandato emitidoenbeneficiodelfacultado.elordenjun'dico ha hechodecisonala voluntaddeaquel. Su volun-tadesdecison'aparala conductadeotrosporqueesdecisonadeunmandatojurídico.queasuvel.es decisoriopamla conductadeellos".

hVerSAVlGNY. M.F. C.. Sialenru¡leDerechoRomanoActual.vol.l.nro.4,Góngora.Madrid. ps.65 yss.y 258yss..

7Ver VON lllEltING.R.. Larlogmritir'u.... eit.

"Entomoalaprotección.RudolfVonIhcringsostenía:"Lasaccionespopularesnosofrecenla expresiónmasamplia de laprotecciónconcedidaalosinteresesdelaacción.Losinteresesque defien-denesasaccionestienenenrealidaduncarácterindelerminadoy degeneralidad:sonsiempre los inte-rescsde la comunidad.delpúblico:actosqueseprotegen.porquesuviolaciónproduce peligros públi-ens,Perotodoslos interesesdeesaespecienodanpasoaunaacciónpopular. la cualnoconstituyeun principio (el de laproteccióndelosinteresesgenerales). sino queselimitaaloscasosqueel derecho positivo ha establecido.estandofijadatanexactamente encuantoasuscondicionesysusefectosquesu aplicaciónnopuede dar lugaraningunadificultad"(Lotlngtmilicu...‘cit..prI9I ).

¡30 LECCIONES Y ENSAYOS

hecho

útil

ode goce

(interés

de hecho)

que

cualquiera,

asu

antojo,

tieneel medioo

puede impunemente.

a

cada

instante,

destruir o

cambian

Esa si-tuaciónvieneasernomenos

precaria.

menos

inestable,

quecuando

la ley

vienea

protegerlo.

La

seguridad juridica

del

goceesla

base

juridica

del

derecho.

Los

derechos

sonintereses

jurídicamente

protegidos...

Gozar,

tal es¿,1objeto propiodel

derecho;

reivindicar

un

derecho

es,pues.el

medio

de

llegar

a

poder

gozar

de

a.

Ningún

derecho

puede

unirseal

abandono;

la

facultad

de

abandonar/o

podria desaparecer

sinquelanocióndel

dere-chosealterase poresa

desaparición...

Gozar

de

un

derecha

sin

disponer

de

e'l. puede concebirse;

disponer de

élsin

gozarle

es

imposible".

4. La

teoría

dela

posición jurídica

fue

elaborada,

entreotros,por

Hans

Kelsen l“.Paradicha

postura.

la esenciadelderecho

subjetivo

seencuentra enelhechodequeunanorma

otorga

aun

individuo

el

poder

jurídico

de

reclamar,

mediante una

acción.

ante

el

incumplimiento

deuna

obligacióriÏ

Noexistedentrodelmarco dedichateoría

ninguna

clasede

poder

o capa-cidaddedecisióndela voluntadhumana quesea

respaldada

porel ordena-miento

jurídico.

El derecho

subjetivo

sóloexisteenla medidaenqueha

sido

creadoporlanorma al

incorporar

la

manifestación

de la voluntaddel

sujeto

como

condición

de

imposición

deuna sanción.Desdela

óptica

deHans

Kelsen “z

"Hay derecho

subjetivo,

enel

sentido

especifica

de

la

palabra.

cuando

entre las

condiciones

de

lasanción

figura

una

manifestación

de

voluntad,

querella

oaccio'n

judicial.

emanada

de

un

individuo

lesionado

en susintereses porunactoilícito.

Solamente

cuando

unanorma

jurídica

co-locaasíaun

individuo

en

posición

de

defender

sus

intereses.

secrea un

derecho

subjetivo

a

sufavor.

Este

derecho

no

puede

ser

opuesto

al derecho

objetivo, dado

que

so'lo

existeen

la medida

enqueha

sido

creado

pore'ste.

El

derecho

objetivo

noseencuentra. porotra

parte,

enla

necesidad

de

instituir

derechos

subjetivos.

Sólo

tienefacultad

pararecurrir aesta técni-ca

especial, propia de los

órdenes

jurídicos

capitalistas. Efectivamente.

éstos

son

construidos

sobre

lainstitución

de

la

propiedad privada

y toman

am-pliamente

encuenta

los

intereses

privados. Dic/1a

técnicanoes.

sin

embar-go.

utilizada

entodoslossectores

de

un

orden

jurídico

capitalista.

Única-mente aparece

desarrollada

en

forma

completa

en

el

ámbito

del

derecho

'privado'

yen

algunos

sectores

del

derecho

administrativo.

El

derecho

pe-nal

moderno

ha

renunciado

a

utilizarla.

pues.en

lugar del individuo

lesio-nado

ensus

intereses.

interviene un

órgano

estatal.

el acusador

público.

que

impulsa de

oficio

el

procedimiento

tendiente

a

la

aplicación

de la

sanción".

I‘IVerKElSEN.Hans.TeuríuI’urudel Derecho.ps.95yss..Eudeba.BuenosAires,2000.

ANDRÉS

GIL

DOMÍNGUEZ

¡3|

Laenseñanza

que

brindala

visión

kelseniana

consiste

enla

afirmación

de que

el derecho

subjetivo

noesuna

noción

material

ode

contenido.

sino

una

noción

formal.

rigurosamente

técnica.

congruente

conel armado

con-ceptual

de la

ciencia

jurídica

y

despojada

de todo

significado

politico.

ético

o

histórico.

Esta

afirmación

exige

el

abandono

de

posturas

emblemáticas

que

postulan

al

derecho

subjetivo

como

noción

transformadora

dela realidad

jurídica

ocomo estandarte paraluchasdereforma social¡3.

Dentro

de

los

distintos

usosdel

término

derecho

subjetivo

ensentido

jurídico

que

propone

Kelsen,

sedestaca

el

querelaciona al

derecha

como acción

procesal,

enel sentido

de

quetenerun

derecho,

ademásde presupo-ner

la existencia

de

una

serie

de

obligaciones

jurídicas.

permite

la

posibili-dadde

recurrir

alos

órganos

judiciales

para

exigir

el

cumplimiento

deuna

obligación

correlativa

opara

imponer

la

sanción

prevista

encasodel

incum-plimiento

dela

obligación

'3.

5. Desde

una

perspectiva distinta.

Georg

Jellinek

introduce

un

elemen-to

fundamental

para

poder

distinguir

entre

derechos

subjetivos privados

y

públicos.

En

los

primeros, el

elemento

dominante

eselIicerc

(compuesto

porlas

acciones

jurídicamente

relevantes.

permitidas

porel ordenamiento

jurídico)

y

constituyen derechos

privados. separables

dela

personalidad

de

su

titular

mediante

unactode voluntad.

En los segundos,

el elemento deter-minantees

el

passe

(capacidad

o

potestad

jurídica

queresulta

de

una

exten-sión

de la

capacidad

de obrar

natural

que

permiten

provocar laaccióny tutela

del

Estado).

configurando

derechos

públicos

quenose

pueden desprender

de su

titular

sin que

la

personalidad

deésteresulte

disminuida,

porque

con-forman

unsrarus

inescindible

dela persona.

En

este

sentido,

losderechos

públicos

subjetivos

consagran

límites

negativos

y

positivos

al accionar del

Estado'4.

'3

VerCkAt‘orïNA.Dante,"El derechosubjetivoenlaTeoríaPuradelDerecho".Anuariode Fil"-.rufiuJurídicay Sm'iul.nro.22. p. 4|,LexisNexis.BuenosAires.2003.

'-‘VerDEPÁRAMO.JuanR., "Derechosubjetivo".enAA.VV,.Eldarte/my lujuniriu.Trolla. Madrid.2000.p. .175. LosotrosusosqueproponeKelsendeltérminoderechosubjetivoson:a)derecho comoequivalenteanoprohibido.enel sentidode quenoexisteenel ordenamiento jun‘dicounanorma quesancionela conductade quesetrate.ni tampocounanormade competencia que autoriceaprohibir la conductaencuestión.b) derechocomoequivalenteaautoriución.enelsentidodequeexistennor—

masquepennitenoautoriun lasconductasde quesetraten.c) derechocomocor-relativodeuna obli-gaciónactiva.enelsentidode quetenerunderechotieneunsignificadoequivalente al deotros enun-ciadosquedescribenel deberjurídicode alguien. d) derechocomocorrelativode obligaciones pasivas. enel sentidode queeselreflejodeunaobligacióndenohacer.y e) derechopolítico,tantoenel sentido electoralcomoenel de lasgarantíasconstitucionales (DE PAnAMo. J. R..“Derecho...".cit.).

HVer ESTRADA. AlexeiJ.. LuEficrn'iudeluxDent-[mxFundumcnlulcxentrePunir'nlurrx. Uni-versidadExternadodeColombia.Bogota, 2000. p. 36.

132 LECClONES YENSAYOS

6.

Según

la

óptica

de JuanRamóndePáramo'5underecho

subjetivo

"...esuna

pretensión

o

facultad

atribuida

aun

sujeto

oaunaclasede

su-jetos frente

aotro

sujeto

o

clase

¿lesujetosa

quienes

seles

impone

una pres-tacio’nnormalivu correlativa. El

contenido

del

derecho

subjetivo

seríael

comportamiento

queel titular

clel

derecho

puede exigir

aotro

sujeto...

El citadoautor

realiza

unaclaradistinciónentreel

derecho

subjetivo

y los me-canismos detutela:“Unacosaesatribuirun

derecho

-—para

ello

es

suficiente

la

formulación

deunanorma—, y otracosaes

disponer

de los mecanismos

adecuados

parasu

protección.

La

garantía

de underecho no

puede

ser

esta-blecida

porla

misma

norma quelo

confiere.

Hacefaltaotranorma que

ins-tituya mecanismos

aptos

para

prevenir

o

remediar

la

transgresión

de la

pri-mera norma"¡6.

7.Enla

actualidad,

enelmarco dela teoria

general

del

derecho,

al definiralosderechos fundamentales serecurre ala

idea

de

derecho

subje‘l

tivocomo

punto

referencial.

Desdeesta

óptica.

Luigi

Ferrajoli

'7elaborauna definición

teórica

puramente

formaloestructural

de los

derechos

fundamen-talesenlos

siguientes

términos: "Son

'derecltasflmdamentales'

todos aque-kllos

derechos

subjetivos

que

corresponden

universalmente a

‘todos'

los

se-res

humanos encuanto

dotados

delstatus

de

persona. deciudadanos o personas con

capacidad

de

obrar;

entendiendo

por

'dereclto

subjetivo

'

cual-quier expectativa

positiva

(de prestaciones)

o

negativa

(de

no

sufrir

lesio-nes)

atlscripta

aun

sujeto

porunanorma

jurídica;

y por‘status'la condi-eio'ndeun

sujeto. prevista

asimismo porunanorma

juridica positiva.

como

presupuesto

de

su

idoneidad

paraser

titular

de

situaciones

jurídicas

y/o

autor delosactos queson

ejercicio

de

éstas". ‘p Deladefinición

expuesta,

surgencuatro

tesis

enmateriade derechos

fundamentales.

Unadeellasse

refiere

alasrelaciones existentes entre los derechosy las

garantías.

Es

la estructura

nomodinámica

delderecho moder-nolaque

impone

distinguir

entre

los

derechos

y sus

garantias.

envirtud

del

principio

de

legalidad

como norma

de

reconocimiento

de

lasnormas

positivamente

existentes. Esto

obliga

areconocer

que

los derechos

existen

si

están

nonnativamente

establecidos.

asi

como las

garantias constituidas

por la

obligaciones

y las

prohibiciones correspondientes

también

existen,

si

se encuentran

nonnativamente

establecidas.

Y

estovaletantoparalos

derechos

delibertad

negativos. para

los

derechos

sociales

(positivos),

asícomo

tam-bién,

para

los

establecidos

porel

derecho

internacional

'3.

'-‘

DE PAnsMo.J. RV. "Dcrecho...".cil..p. 367.

"‘DL PARsMo.J.R..“Derecho.._"_cil,. p. 368.

¡7VerFEKHAJÍ)LI.Luigi. Derechosygarantias(lu ley delnuís(Ie'Itil).Trolla‘Madrid.I999.p. 37. l"[I’ll/('I".p. 63.

ANDRES GlLDOMINGUEZ

¡33

Enun

sentido

similar al

expuesto

por

Fenajoli

—respecto

de

adoptar

una

definición

de

derecho

fundamental

desde

el

prisma

delderecho

subje-tivo-—

Luis

Aguiar

de

Luque

'9

sostiene:

"Los

derecho:fimdalnenlulex

mux-Iiluyen Iuixicumemc

un

derecho

subjt'lim

que

deja

enmanos de.\'Hlilulur

un

ha:

de

filculludes

que¿rre

puede

actua/¡zur

concarácter

puntual

ame

las

posibles

restricciones queensu

(im/¡im

de

agere

Iiccre

se

prat/11:00"

por vía

de

actuación

de

los

poderes

públicos".

2.

El contenido

delosderechos

subjetivos

8.

Respecto

del

contenido

de

los

derechos

subjetivos

se

plantea

un

conjunto

de

facultades

entorno asu

titularidad:

usoy goce.

disposición

_\'

pretensión

30.

Aquellos

quesean

sujetos

que

pueden

jurídicamente

reivindi-carun

derecho

subjetivo

estánhabilitados a

exigir

delosotros

determina-dos

comportamientos

que

pueden

derivarse en

acciones

u

omisiones.

9. La

primera facultad

que

atribuye

el derecho

subjetivo

asutitulares el usoygoce.De estamanera. seestablece unambitodeactuaciónqueestá asu

servicio

y dentrodelcual

puede

desarrollarse. Eneste

plano.

estamos anteel

supuesto

dedeterminación de los alcancesdel derecho

subjetivo;

esto es,cuálessonloslímitesdel

disfrute

del

dececho

sinqueelEstadoolos

paniculares puedan intervenir.

IO. La

segunda potestad

queemergedela

titularización

deunderecho

subjetivo

esla

disposición.

Enesta

dimensión.

estamos antelafacultadde

adoptar

decisiones definitivassobreel

ejercicio.

conservación,

modificación

y

extinción

dcunderecho

subjetivo

dentrodeloslímitesquela

regulación

jurídica

osu

propia

estructura

imponen.

I l. Laúltima

atribución

esla

pretensión

quetienepor

finalidad

la in-tervencióndeotros

sujetos

ensuproceso de

realización.

Dicha

injerencia

puede

consistir enel

cumplimiento

dedistintas

obligaciones

(positivas

o

negativas)

queforman

parte

dela estructura del

derecho

subjetivo.

3.

La

tipología básica

delos

derechos

subjetivos

ll.

Según

el

elemento

quese

adopte.

los

derechos

subjetivos pueden

clasificarse:

a)

según

su

alcance.

en

personalísimos

y

reales;

b)

según

su

"’

VerAuuuu m:LUQUE. Luis,"Dognutica y teoriajuridica de los derechosfundamentales enla interpretacionde estosporel TribunalConstitucionalespañol".Reviqu¡leDerechaÍ’nII'Iiru.nros,IB y l‘).Madrid.WH].p.20.

¡34 LECCIONES Y ENSAYOS

facultades,

de

libertad.

de

pretensión

y de

modificación

(nacimiento

y

ex-tensión);

c)

según

el

sujeto,

en

privados

y

públicos:

d)

según

su

origen,

en

fundamentales

(existen

másalládel

ordenamiento)

y

ordinarios

(deben

su

existencia

al orden

positivo)

3|.

lll.UNAAPROXIMACIÓNALosDERECHOS COLECTIVOS DESDELosDERECHOS SUBJETIVOS

l. Losdistintos elementos delderecho

subjetivo permiten,

a

partir

del métododela

comparación,

analizar cuálessonlas

similitudes

y diferencias entredicho

derecho

ylosderechos

colectivos.

afinde

poder

empezar a

esculpir

como mínimolas

diferencias

entre

ambos.

y como

máximo,

las notas

características

delosderechos colectivos. u

2. El

primer aporte

delosderechos

subjetivos

consisteenla necesaria

separación

queexisteentreestructura esencialonaturaleza delderecho ysu

correspondiente

protección jurídica.

Tantolasteorías

clásicas

delderecho

subjetivo

como lasteoríasactuales delosderechosfundamentales han rea-lizadoesta

distinción.

El

primer

pasoconsiste endeterminar cuálesla naturaleza

del

dere-choy

posteriormente

delinearla

correspondiente

protección.

Un

derecho no sedefineni se

constituye

atravésdel

mecanismo

de tutela

previsto:

los pro-cesos

judiciales

quese

instituyan

como

garantes

(le

su

vigencia

son instru-mentos auxiliares queostentan un

papel secundario

respecta

de la

natura-leza

delderecho.

En tomoalos

derechos

colectivos es

necesario

distinguir

entre natura-lezay

protección.

Unode los

principales

errores quesecometen, es

definir

alos

derechos

colectivos a

partir

de loscontornos que

ofrecen

los

mecanis-mos detutela. Estose

profundiza

cuando

se

considera

quelosderechos colectivos sólo

pueden

ser

garantizados

mediante procesos

constitucionales.

En

algunos supuestos,

dicha

equivocación

tiene

su

origen

enuna

deficiente

técnica

legislativa,

queconsiste en

introducir

alos derechos

colectivos

den-trodeun

enunciado

normativo

que

incorpora

un

proceso

constitucional

al

orden

jurídico.

Los

derechos

colectivos

pueden

ser

tutelados

mediante

pro-cesos ordinarios aprocesos

constitucionales.

peroestos Inecanismos' no

establecen

su

naturalem

ni

delinean

suscontornos.

ANDRÉS

GIL

DOMÍNGUIZ

|35

3. Los

derechos colectivos son

derechos

fundamentales

33.

Esta

afir-mación

implica

que:

a)

existen

derechos

fundamentales

subjetivos

y

dere-chos

fundamentales

colectivos

23; b)

los

derechos

colectivos

deben

contar conun

elemento

que

los

constituya

y

los

determine

34: c) los derechos

co-lectivos

noson

sinónimo

deun

colectivismo

quearrasa con

los

derechos

subjetivos

25: d)

los derechoscolectivos noson

equiparables

a

obligaciones

constitucionales

que

consisten

en

políticas

que

dependan

de

la

discre-cionalidad

del

Estado:

e)ha

quedado superada

la

antigua

trilogía

del dere-cho

administrativo

consistente

en

“derecho

subjetivo

-intere's

legítimo

- inte-rés

simple"

y su

correspondiente

gamade

protección

judicial

y

administra-tiva;

ñ

pueden existir

colisiones

entrederechos

subjetivos

y

derechos

co-lectivos,

o

bien.

entrederechos

colectivos

queseresolveránenla “dimen-sión

del

peso".

4. Los

derechos

colectivos

se

caracterizan

porla

combinación

de dos elementos. Porun

lado.

suformade

titularidad

o

participación.

Porel otro, el

objeto preciso

del

interés

en

cuestión.

Las

particularidades

de su titulari-daddeterminan quenosea

expresado

ni

pertenezca

exclusivamente

auna personaen

particular

ogrupoindividualizable. Mientras que

desde

el

punto

devista

objetivo, hay que

valorarel

bien

que

motiva

el

interés,

enla

medi-da

enqueéste

trasciende

los

valores

puramente

individuales yestá

impreg-nado

deun

profundo

sentido

social.

:3RicardoGuaslinidistingueentrederechosfundamentales quedescansansobrenormas Juridi-casfundamentales.osea.normas "materialmente constitucionales" (doctrinapositivisladelderecho)y derechosfundamentales queconsistenenderechosquenorequierenningúnfundamentojurídico posi-tivo.puestoquedesamsan sobrenormas cuyavalidezesautocvidente.esdecir.previa al ordenamiento positivoeindependiente de el (GUAsrANI. Riccardo.Dixlinguimdu,Gedisa.Madrid.l999.p.[86). AnlonioE. PerezLuñosostienequelosderechosfundamentalessonaquellos derechoshumanos gamntiudospor cl ordenamiento jurídicopositivo.enla mayorpanede loscasosensunormativa cons-litucional.y quesuelengozardeunatutelareforzada Setratadederechosdelimitados espacial y tern-punlmmte,cuyadenominaciónrespondeasucarácterbásicodel sistemajurídicopolitico del Bladede Derecho(verPutaLuso.AntonioE.. IJIIDrrr't'lmrFmrdummlulcx. Tecnos.Madrid.|995.p. 46).

1‘VerALEX“.Robert.TeoríadeImDtrtr'hru‘Fundumturultx. CentrodeEstudiosPolíticosy Constitucionales. Madrid.200l.pag.|06.

34Paraconsultarlasdistintasteoríassobreladeterminacióndelcontenidode los derechos funda-mentales.verBERNALPuurm.Carlos.ElPriIrr'Ípiude

anmrciunulidud

y lux Dcrn'lmxFmulummmltx. CentrodeEstudiosPolíticosy Constitucionales. Madrid.200.1.Elautordesarrollaloscriterios prove-nientesde lasteoríasmaterialesdelosderechosfundamentales(lateoríaliberaldelos derechos funda-ntnlalcs,lateoría democráticade losderechosfundamentales.lateoríadelosderechosfundamentales enel EstadoSocrall.delasteoríasestructurales delavinculacióndellegisladoralosderechos funda-mentales(lasteoríasdelcontenidoesencialde los derechosfundamentalesy lasteoríasinternasdelos derechosfundamentales)y elprincipio de

proporcionalidad

(al cualelautoradhiere).

2’VerLOPEZCALEIIA. Nicolas.¿HayDerechosCuln'lirnsí'.Ariel.Barcelona.2000.ps.53 yss.. y GIL DOMINGUE.Andres."Bienescolectivos.TVyselección:unaineludibleaclaración.unarealidad normativa".LLZOOl-A-BSI.

lïó LECCIONES Y ENSAYOS

Entorno alosderechos colectivos. es

posible

establecer

elementos

configuradores

desu

naturaleza.

yala vez.

diferenciadores

de losderechos

subjetivos.

asaber:a)

pluralidad

de

sujetos

que

disfrutan

deun

bien;

b)

una

relación

existente entrevarios

sujetos

y un

objeto

porla quese

pretende

evitar

algún

perjuicio

uobtener

algún beneficio;

c)

unbiencuyodisfrutees

colec-tivoperoquees

insusceptible

de

apropiación

individual;

o

c)

unbien

sus-ceptible

de

apropiación

exclusiva peroqueconvive enunasituaciónde iden-tidadfacticaque

produce

unasumatoria debienesidénticos3“.

5.En

principio algunas

delas

facultades

reconocibles

alosderechos

subjetivos

también

sonatribuibles alosderechos colectivos con

algunos

matices. El gocey usodeunbiencolectivo es

posible, siempre

y cuandose

tenga

encuenta queno

adquiere

el mismosentidoquealcanza

respecto

de

losderechos

subjetivos.

El goceyusonoes

individual

sinoqueescomparr tidoconotros

sujetos

en

igualdad

decondiciones. Tantoenelámbitodelo colectivo

producto

dela sumade

subjetividades.

asícomo

también,

con re-laciónalosbienes

objetivamente

colectivos,

el

um _\‘gocedeun

derecho

colectivo

siempre

csconcurrente. '

Enla

potestad

de

disponer

esdondeencontrarnos mayoresdiferencias entrelosderechos

subjetivos

y losderechoscolectivos. Si nos

ubicamos

en laesferadela colectividad como

agrupación

de

idénticas

subjetividades;

el titulartieneuna

capacidad

de

disponer

sobresu

derecho,

peroestadecisión noseextiende al restodel

colectivo.

sinoqueselimitaasu

porción

subje-tiva.Entanto, si noscolocamos enlaórbitade

los

derechos colectivos

ob-jetivamente

considerados la facultadde

disposición

individual

sedesvanece por

completo.

Sóloes

posible

quelos

poderes

públicos

ejerzan

las

potesta-desde

conservación

o

bien

de

modificación

(con

el

objetivo

de procurar una

eficaztutelafrenteala amenaza ola

concreción

de

algún daño).

Larelaciónde

alteridad,

endondesecanalizalafacultadde

pretensión‘

se

proyecta

tantoal

Estado

como a

los

sujetos particulares. Asimismo.

el

contenido

dela

obligación

puede

tenertantouncaracter

positivo

como

ne-gativo‘

pero

siempre persigue

el

mismo

fin:

la

conservación

delbien

colec-tivo.

la plena vigencia

del

derecho

colectivo.

6.La

tipología

de los derechos colectivos

adopta

perfiles

distintos

ala

tipología

que

pueden prohijar

losderechos

subjetivos.

2"VcrGli.DUMINGUEZ. Andres."Losderechosdcincidenciacolcclimengeneral".cnAA.VV..LA ¡Iu'ulmt'iu«IrluIïjliu'nm(la¡994.\'ruinfluenciaenel.ríxlmuuft'fluÍIÍÍt'UIIIIydf’lll't'l'íifft'".Depaltna. BucnosAires.2000.y“Lalegalidad constitucional comoderechode incidenciacoleclimengeneral". enEl¡Irrt’i'lmmuxlirm'imml¿lvl.riglu XXI:aluminium: yPCI'.\'[I(’('IÍ\'(I.\'(GennanJ.BidanCampos y Andres GilDominguez. coordsJ.Ediar.BuenosAires.2000.

ANDRES GILDOMINGUEZ |37

El

primer

criterioquees

posible establecer

se

relaciona

conla

natura-leza

de

la

fuente

del

derecho.

Deestamanera,

podemos

distinguir

entre:

a) derechos

colectivos

constitucionalmente

incorporados

y

b) derechos

co-lectivos

infraconstitucionalmente

instituidos.

El

segundo criterio

que

puede

acogerse

tiene

encuenta la

fórmula

lexical

utilizada.

Por

ende.

es

posible

encontrar:

a)

derechos

colectivos

es-tablecidos

de

forma

expresa porun

enunciado

normativo,

o

b)

fórmulas

lexicales

generales

que

permitan

inferirderechos

colectivos

demanera

implícita.

EI

tercer

criterio

que

puede

ser

utilizado

serefiereal

grado

de autono-míaqueostenta la

formulación

normativa

del

derecho

colectivo,

respecto

de

los enunciados

queestablecen

mecanismos

de

protección.

Consecuenle-mente, es

posible distinguir

entre: a)

formulaciones

normativas

de derechos

colectivos

autónomas y

b)

formulaciones de derechos

colectivos

dependientes

o

integradas

aunenunciado normativo cuyocontenido serefiereaprocesos

constitucionales

o

judiciales

queprocuran latuteladederechos

funda-mentales.

lV. A mono DECONCLUSIÓN

De

lo

expuesto

enlos

puntos

precedentes

surgeconnitidezquelos

derechos

subjetivos

y los derechoscolectivos son

categorías

nonnativas

con distintas

características

que

impiden

unaasimilación automáticaentre

am-bos.

Losderechos colectivos tienencaracterísticas

propias

que

forjan

una

identidad

determinada conmodalidades y alcances distintos alosque tie-nenlos

derechos

subjetivos.

Eshoradequetodoslos

operadores

del siste-ma

jun'dico comiencen

a

percibir

estasnotables

diferencias.

para

poder

dar-lealos

derechos

colectivos unareal

vigencia

entornoasu

naturaleza,

con-tenido

y

tipología,

asícomo

también.

respecto

de sus

mecanismos

de

tutela;

garantizando

deestamanera una

ampliación

delabanico delos

derechos