Sobre la doctrina de los derechos de apoyo pedagógico para el proyecto ava curso constitución y democracia

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(1)SOBRE LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS APOYO PEDAGÓGICO PARA EL PROYECTO AVA CURSO CONSTITUCIÓN Y DEMOCRACIA FACULTAD DE DERECHO. ALEJ ANDRA QUEVEDO QUEVEDO. Monogra fía. Pro fesora: Diana Du rán Smela. Uni versidad de l os Andes Facul tad de Dere cho Bogotá 2006.

(2) CONTENIDO. INTRODUCCION. 1. DERECHOS FUNDAMENTALES 1.1. CONCEPTO 1.2. EVOLUCIÓN 1.3 .PERSPECTIVAS 1.4. JURISPRUDENCIA 1.5. GLOSARIO 1.6. CASO. 2. DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES 2.1. CONCEPTO 2.2. EVOLUCIÓN 2.3. PERSPECTIVAS 2.4. JURISPRUDENCIA 2.5. GLOSARIO. 2.

(3) 2.6. CASO. 3. DERECHOS COLECTIVOS Y DEL MEDIO AMBIENTE 3.1. CONCEPTO 3.2. EVOLUCIÓN 3.3. PERSPECTIVAS 3.4. JURISPRUDENCIA 3.5. GLOSARIO 3.6. CASO. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA. 3.

(4) INTRODUCCIÓN∗. “El derecho, así como el aire, esta en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable vo z bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras cosas, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted ha celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus (…) Todos estos contactos con el derecho le 1 incurrirán a usted en un día normal (…)” El anterior párrafo de Carlos Santiago Nino fue uno de los primeros leídos al comienzo de la carrera y tales frases, en un comienzo, no parecían ser tan evidentes como ahora. El derecho sí esta en todas partes, incluso en partes donde creo que no debería estar. El derecho se involucra en nuestra vida, aun sin haber nacido, está presente a la hora de tomar decisiones, en. ∗. Agradecimiento especial a Diana Durán, Directora de Monografía, Coordinadora del Curso de Constitución y Democracia (en el período de la elaboración de este trabajo) y del Proyecto Pedagógico AVA, por vincularme al Área de Constitución y Democracia tanto como monitora, como para trabajar en este proyecto. Así mismo por sus correcciones críticas, permanente colaboración y constante apoyo en la realización de este trabajo. De la misma manera agradezco a los profesores Laura Porras y César Rodriguez por el aprendizaje obtenido en sus respectivas clases, a nivel personal, docente e investigativo. 1 NINO, Carlos Santiago. Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1997. pp. 1. 4.

(5) nuestros errores y va de la mano con nosotros. El derecho es como una sombra más que nos acompaña hasta la muerte.. Siempre fue una preocupación en el estudio del derecho, la exclusividad del mismo, es decir, el conocimiento del derecho radica en los profesionales del derecho. El derecho parece ser sólo para abogados.. Sin embargo, si es cierto que el derecho esta en todas partes, el conocimiento del derecho debería estar en cabeza de todos y no sólo en la de los abogados, así solo se trate de un conocimiento básico del mismo. De ahí la importancia que tiene el curso de Constitución y Democracia que tiene como objetivo central que el estudiante:. “se forme como ciudadano conocedor del sistema normativo básico que rige la sociedad. Por este tipo de ciudadano se entiende uno cuyo conocimiento de la Constitución, la estructura del Estado y el sistema de derechos, es crítico, de manera que se esté en capacidad de participar activamente en la sociedad, con plena consciencia de los principios y valores que la Carta Constitucional consagra y de aquellos que se encuentran en los tratados de derechos humanos.”2 Así, el curso intenta responder a esa necesidad de un conocimiento del derecho no solo de lo abogados, sino de los individuos en general. La investigación. profesoral. titulada. “APOYO. PED AGÓGICO. PARA EL. PROYECTO AVA” del curso de Constitución y Democracia, que es sustento 2. Programa del curso Constitución y Democracia. Periodo 2006 – 1. Universidad de los Andes.. 5.

(6) de esta monografía, tenía como objetivo hacer una presentación de los contenidos. básicos, según programa, del. curso. de. Constitución. y. Democracia.. Una. vez. realizados. dichos. constitucionales, surgieron. contenidos,. varias. relativos. inquietudes. a. relativas. los. derechos. a la misma. concepción de dichos derechos constitucionales que intento plantear y de alguna manera dar respuesta en esta monografía.. Para tales propósitos, el presente documento tiene como contenido una presentación general de cómo se ha entendido en la doctrina constitucional, los derechos constitucionales. De esta manera. El trabajo esta divido en tres partes: 1.) derechos fundamentales; 2.) derechos sociales económicos y culturales y 3.) derechos colectivos y del medio ambiente. Para ello haré uso de los contenidos elaborados para el primer manual del curso de Constitución y Democracia.. En esta presentación, en los distintos apartados que constituyen las perspectivas, se hace una breve descripción de algunas de las críticas que se le han hecho a la doctrina de los derechos constitucionales y teniendo en cuenta las críticas que se han hecho sobre dicha doctrina, presentaré mis tentativas respuestas a las mismas. Finalmente, se exponen las conclusiones sobre las críticas mencionadas.. 6.

(7) 1. DERECHOS FUNDAMENTALES. 1.1. CONCEPTO. Un derecho fundamental es, en primer término, un derecho constitucional3, es decir que su naturaleza proviene de la Constitución o de la interpretación que se hace de la misma. El carácter de “fundamental” implica que solo algunos derechos poseen unos alcances jurídicos especiales dentro del ordenamiento jurídico otorgados por la Constitución a los individuos por el simple hecho de ser personas, y por ello tienen un nivel reforzado de protección4. Este nivel reforzado de protección se manifiesta en tres clases de efectos5:. 3. Véase, CELEMIN, Andrea. Derechos Fundamentales. En: Manual Constitución y Democracia. Bogotá: Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 2004. 4 ibídem. 5 Véase, CHINCHILLA HERRERA, Tulio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? Bogotá: editorial Temis, 1999.. 7.

(8) a) La Constitución dispuso que los derechos fundamentales son los únicos protegidos a través de la Acción de Tutela y es a través de ésta que se puede mantener y asegurar la efectiva realización de los derechos fundamentales, en la medida en que la tutela otorga la posibilidad de que cualquier individuo, que sienta amenazados o vulnerados dichos derechos, pueda acudir ante el Estado, en cabeza de un juez, para que se cese la conducta que vulnera sus derechos o se actúe a favor del restablecimiento del mismo;. b) La Constitución dispuso que las leyes encargadas de la regulación de los derechos fundamentales requerían un trámite especial, es así que para estos se crearon las leyes estatutarias que tienen mayor jerarquía que los otros tipos de leyes6, debido a que tienen un trámite que resulta más dispendioso y complejo. De acuerdo a lo anterior, para la aprobación de una ley estatutaria se requiere de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y el trámite legislativo deberá efectuarse en una legislatura. Pero la característica más importante, es el hecho de que las leyes estatutarias tienen un control previo de constitucionalidad7 antes de su promulgación8.. 6. Los otros tipos de leyes son: leyes orgánicas, leyes marco y leyes ordinarias El control previo de constitucionalidad hace referencia a que antes de ser sancionada como ley, el proyecto de ley estatutaria es sometido a revisión de forma y de fondo por parte de la Corte Constitucional. Una vez surtido este trámite y la Corte ha declarado que el proyecto se encuentra acorde con la Constitución, se podrá dar paso a la sanción presidencial del mismo. La importancia de este hecho radica en que normalmente las decisiones sobre la constitucionalidad de una ley por parte de la Corte Constitucional son tomadas una vez se ha sido presentada un demanda de constitucionalidad a determinada ley. 7. 8.

(9) c) Finalmente, la Constitución dispuso como último nivel reforzado de protección la norma que señala que durante los estados de excepción9 los derechos fundamentales no serán suspendidos10.. Ahora bien, ¿qué es un derecho fundamental? Podría decirse que los derechos fundamentales son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, que los posee desde el mismo momento de su existencia y están encaminados al desarrollo de los atributos de su personalidad. De acuerdo a lo anterior, será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo11. Haciendo referencia este último al conjunto de facultades que corresponden al individuo y que éste puede ejercitar para hacer efectivas las potestades jurídicas que las normas legales le reconocen. 8. Constitución Política de Colombia, 1991. Artículo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección (…) Artículo 153. La aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura. Dicho trámite comprenderá la rev isión prev ia, por parte de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderla o impugnarla. 9 Los estados de excepción se presentan cuando hechos graves quiebran la normalidad del Estado y ponen en peligro las instituciones, por tal razón se hace necesaria la intervención inmediata, papel que cumple el Ejecutivo. La Constitución clasifica los estados de excepción en tres clases: estado de guerra exterior, estado de conmoción interior y estado de emergencia (económica, social y ecológica). 10 Constitución Política de Colombia de 1991. Articulo 214. “(…) No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario (…)” 11 ESCRUCERIA MAYOLO, Iván Humberto. Relatoría. Manual de Jurisprudencia Constitucional 4. Bogotá, 2004. <http://www.ramajudicial.gov.co>. 9.

(10) Sin embargo, La Constitución no define qué se entiende como derechos fundamentales12 y, por otro lado, autoriza reconocer como tales, derechos que no han sido consagrados de manera expresa dentro de la Carta Política13. De la misma manera del desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional no es posible establecer un concepto claro y preciso de derecho fundamental, aunque se han definido los criterios para establecer cuándo se esta en presencia de un derecho fundamental14. Criterios para definir el carácter de fundamental de un derecho 15. - Aplicación Inmediata. El artículo 85 de la Constitución16 señala que algunos de los derechos consagrados en el capitulo de derechos fundamentales son de aplicación inmediata.. Los derechos son de aplicación inmediata cuando no requieren que el legislador haya definido su objeto y limites para ser efectivamente protegidos, es decir que no es necesario poner a funcionar el aparato legislativo para la. 12. En principio, son derechos fundamentales aquellos consagrados en la Constitución, Titulo II, capitulo 1, pero la Corte Constitucional ha ampliado el concepto de tales, como se explica mas adelante. 13 Constitución Política de Colombia de 1991. Artículo 94 14 ESCRUCERIA MAYOLO, Op. cit 15 Ibídem 16 Constitución Política de Colombia de 1991. Artículo 85. Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40.. 10.

(11) creación de una ley que desarrolle y defina su contenido. Estos deben ser aplicados y protegidos por las autoridades competentes, y en caso de que se presente una situación que pueda lesionar dichos derechos, sólo se requiere que la persona que esta siendo afectada solicite su protección, pues la eficacia de estos, es decir su aplicación, se deriva de la misma Constitución o de la interpretación de la misma por parte del Juez Constitucional.. - Ubicación dentro de la Constitución. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que constituye un criterio auxiliar para determinar el carácter de fundamental de un derecho la ubicación del derecho dentro de la Constitución, es así como ésta se encuentra organizada en títulos y capítulos que agrupan temas afines. Sin embargo no es criterio único ya que la misma Constitución autoriza reconocer como derechos fundamentales derechos no expresamente consagrados como tales. Así, en los términos del articulo 94 la Constitución consagra “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.. - Consagración expresa. La Constitución en un único caso, en el artículo 44, determinó de manera expresa la consagración como derechos fundamentales los de los niños, en la siguiente forma: "Son derechos. 11.

(12) fundamentos de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social...".. - Remisión a tratados Internacionales (bloque de constitucionalidad). 17. La Constitución consideró conveniente remitirse a los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, para reconocer su supremacía en el orden interno, no sólo en cuanto a su texto mismo, sino como pauta concreta para la interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Constitución de 1991. En efecto, el artículo 93 de la Carta establece que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.. - Conexidad. Algunos derechos, si bien no son considerados como fundamentales tienen tal conexidad – se encuentran tan íntimamente ligados – con otros derechos que si son fundamentales que, sin la debida protección de aquellos, estos prácticamente desaparecerían o harían imposible su efectiva protección y en ese sentido se hace necesaria su inmediata protección. 17. Véanse la definición de tratado internacional y bloque de constitucionalidad en el Glosario.. 12.

(13) Para establecer la conexidad el juez requiere de una interpretación global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos. económicos. sociales. o. culturales. para. poder. apoyar. razonablemente su decisión.. Por ejemplo, cuando a una persona siente vulnerado el derecho social a la salud y es de tal magnitud la vulneración que existe una vinculación directa con un derecho fundamental – vida, integridad personal, etc. –, se hace necesaria la protección inmediata del derecho a la salud.. 1.2. EVOLUCIÓN. Se puede decir que la evolución de los derechos constitucionales dentro del ordenamiento jurídico va a la par con el desarrollo mismo del Estado.. Con el decaimiento del feudalismo y de las monarquías absolutistas en el mundo occidental de finales el siglo XVIII, producto de las revoluciones, como la revolución francesa de 1789, en las que los valores imperantes eran la igualdad y la libertad, surgen los Estados liberales con un nuevo modelo político y económico. Un aspecto fundamental del nuevo modelo político es la promulgación de los derechos del hombre. Por su parte, el nuevo modelo. 13.

(14) económico era la defensa del libre comercio, base del sistema económico capitalista18.. Sin embargo, con el avance del capitalismo y el surgimiento de una nueva clase social, el proletariado, el capitalismo empezó a desarrollarse a costa de la explotación de unos hombres sobre otros. Esto llevó a la necesidad de un intervencionismo por parte del Estado como limite a las libertades económicas que se traducían en desigualdades sociales. De ahí la necesidad de una nueva forma de Estado, dando paso al surgimiento del Estado Social19.. 18. CELEMIN, Andrea y PEÑA, Diego. Derecho a la igualdad y PEÑA, Diego. El Concepto de Libertad y la Libertad en la Constitución colombiana de 1991. En: Manual Constitución y Democracia. Bogotá: Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. 2004 19 Es importante anotar que el Estado Social de Derecho se levanta sobre los cimientos del Estado de Bienestar, fundado en la existencia de un estado de necesidad apremiante y colectiva, dedicado, en principio a la protección de una clase en particular, la clase obrera. Posteriormente se extenderá la protección al mayor número de necesitados ofreciendo protección a las necesidades fundamentales tales como la seguridad social, la salud, el trabajo, un mínimo vital o de sustento, y la vivienda. El Estado Social de Derecho comparte con el Estado de Bienestar esa preocupación por los desaventajados y marginados, pero a diferencia de este último, plasma las directrices económicas en verdaderos derechos de carácter social y económico y se aparta de ciertas características del Estado de Bienestar que han sido criticadas puramente: su propensión a la burocratización, su ineficiencia para resolver el problema de las necesidades crecientes, la falta de equidad al momento de adjudicar las responsabilidades de producción y distribución, que generalmente beneficiaron al grupos económicos poderosos y finalmente, el creciente déficit fiscal que necesariamente produce la lógica del Estado Benefactor. El Estado Social de Derecho tiene características propias que lo sitúan como una formación estatal contemporánea que aprovecha las herramientas del Estado Interventor, que comparte con el Estado de Bienestar la vocación protectora de cara a la necesidad prevaleciente, pero que se distingue de los esquemas organizativos anteriores. Véase: WIESNER MORALES, Luis Roberto. El Bienestar noción Cardinal del Estado Contemporáneo. En: Boletín No. 4 del Instituto de Estudios Constitucionales. Escuela de Derecho. Bogotá: Universidad Sergio Arboleda. 2005. <http://www.usergioarboleda.edu.co/estudios_constitucionales/>. 14.

(15) Dentro del Estado Social no sólo se logra la consagración de los derechos sociales sino que los derechos fundamentales adquieren una nueva dimensión. La clásica tensión del binomio libertad-igualdad, identificable desde el nacimiento de las declaraciones de derechos, propia del surgimiento del Estado Constitucional, se ve inclinada para su resolución, a favor de la equiparación social20.. El derecho a la igualdad no sólo es entendido de manera formal, es decir, que a las personas se les dará igual tratamiento frente a la ley y a las autoridades públicas, sino que el Estado, a través de la realización de ciertas actividades, promueve la igualdad real y efectiva de los grupos que por su condición social, económica, cultural e histórica se han encontrado relegados o. marginados siendo objeto de diferenciaciones basadas en prejuicios o. estereotipos.21. Este tipo de Estado fue introducido en Colombia con la Constitución Política del 1991. Tras este proceso constituyente, siguiendo los aportes del nuevo discurso constitucional europeo y del derecho constitucional español de 1978, se pensó que la Carta Política de Colombia no sólo debía ser el ordenamiento jurídico de las principales funciones del Estado sino, además, y por expresa manifestación de ese órgano político, debía ocuparse de la. 20 21. CELEMIN, Andrea y PEÑA, Diego, Op.cit. Ibídem.. 15.

(16) determinación fundamental de los valores de la vida social y de los derechos a que aspiraban sus actores políticos22. De esta manera se comienza el desarrollo de los derechos fundamentales ya que con la creación de la Jurisdicción constitucional, en cabeza de la Corte Constitucional, se establecieron garantías concretas para asegurar no solo la supremacía de la Constitución como norma de normas dentro del sistema jurídico, sino también para garantizar y hacer efectivos los derechos fundamentales. 1.3 PERSPECT IVAS. Aunque el mayor avance que ha traído nuestro Estado Social y Democrático de Derecho es la posibilidad de solicitar judicialmente la protección de los derechos fundamentales, paradójicamente esta posibilidad ha recibido varias críticas tanto desde los operadores jurídicos como desde otras disciplinas. Dentro de las críticas que se han hecho alrededor de los derechos fundamentales23, se encuentra una que tiene que ver con la aplicación de la acción de tutela, como garantía directa de los derechos fundamentales y el. 22. ORTIZ GUTIÉRREZ, Julio C. Los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional de Colombia. Una aproximación a la Jurisprudencia Constitucional [en línea]. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003 <http://www.us.es/cidc/Ponencias/fundamentales/JulioCesarOrtiz.pdf> 23 Ibídem. 16.

(17) 24 desarrollo jurisprudencial que se ha llevado a cabo . La crítica apunta a una. ruptura en la seguridad jurídica en dos sentidos.. La primera tiene que ver con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, incluso las de casación de la Corte Suprema de Justicia25. La segunda, tiene que ver con que el juez constitucional en algunos de sus fallos de tutela, especialmente los que tienen que ver con la garantía de los derechos sociales a través de la doctrina de la conexidad, invade las competencias tanto del poder ejecutivo como del legislativo, en el sentido en que algunas de las decisiones relacionadas con los derechos económicos y sociales de los trabajadores y de las personas vinculadas al régimen de la seguridad social y a los sistemas de atención a la salud implican gasto y destinación de los recursos fiscales del Estado, competencias de los poderes anteriormente mencionados.. Así algunos sectores, especialmente de la economía26 afirman que hay una modificación de las reglas de juego, es decir, como se venía diciendo, la. 24. Esto ha generado varios proyectos de reforma constitucional a la justicia constitucional, que pretenden limitar las funciones de la Corte Constitucional y reducir el alcance de los mecanismos judiciales de tutela de los derechos. Ibídem 25 Esta crítica no será discutida en este trabajo. Para conocer y considerar esta crítica, entre otros artículos, véase: UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Choque de trenes y tutela contra sentencias. [en línea] En: Sección Jurídica. UN Periódico No. 55. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Marzo 25 de 2004 <http://unperiodico.unal.edu.co/ediciones/55/03.htm - 25k> 26 Véase SOTELO, Luis Carlos. Los derechos constitucionales de prestación y sus implicaciones económico – políticas: Los caso s del derecho a la salud y los derechos de los reclusos. [en línea] En: Archivos de macroeconomía. Documento 133. Bogotá: Unidad de. 17.

(18) seguridad jurídica se ve afectada. En el sector de la salud, por ejemplo “se afecta el equilibrio financiero de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) y, en general, del Sistema de Seguridad Social en Salud creado por la Ley 100 de 1993. Por otro lado, los jueces de tutela desconocen y no se preocupan por las implicaciones económicas y prácticas que tienen sus órdenes”27.. Ligado a lo anterior, en el salvamento de voto de la sentencia T– 1207 del año 2001, Rodrigo Uprimiy recoge algunas de las críticas realizadas a la doctrina de la conexidad. Así afirma,. “la. concesión de tratamientos y medicamentos por vía de tutela podría estar ocasionando efectos contraproducentes para la realización misma de los derechos sociales, y en particular del derecho a la salud, de aquellas personas que no son beneficiadas por los fallos de los jueces constitucionales, en la medida en que las sentencias desequilibran el sistema de seguridad social en salud, al ordenar costosos tratamientos, que no fueron tenidos en cuenta por las autoridades políticas, que diseñaron los programas y obtuvieron los recursos económicos para desarrollarlos. De otro lado, y directamente ligado a lo anterior, algunos analistas objetan que esos tratamientos costosos para salvar unas pocas vidas drenan recursos, que podrían ser utilizados más eficientemente para ampliar la cobertura de la salud a los sectores más pobres de la población. De esa manera, según esos críticos, la Corte estaría produciendo decisiones inequitativas, pues beneficiarían a quienes ya hacen parte del sistema de seguridad social, en detrimento de quienes están fuera de él, con lo cual las poblaciones más vulnerables no se benefician sino que se perjudican con esta doctrina constitucional”.. Análisis Macroeconómico Departamento Nacional de Planeación, Febrero 2000. <http://www.dnp.gov.co/archivos/documentos/DEE_Archivos_Economia/133_Derechos_con stitucionales.PDF> 27 Ibídem. 18.

(19) De acuerdo a lo anterior, es claro que el problema que se nos presenta a la hora de la aplicación de los derechos sociales, no es de generación de recursos sino de asignación de recursos y por lo tanto se trata de un problema político. A lo largo del desarrollo de los derechos sociales y la manera de hacerlos efectivos se ha sostenido que tales derechos no pueden ser objeto de decisiones judiciales hasta tanto el Congreso no haya expedido la legislación necesaria para aplicarlos porque de lo contrario, según la doctrina de separación de poderes, el juez estaría entrando en una órbita que no es de su competencia.. Este problema en la asignación de recursos, podría generar que el derecho a la igualdad se viera afectado en gran medida, debido a que al no tenerse en cuenta las dificultades en la asignación de recursos, en el caso de la salud por ejemplo, se pueden “provocar profundas desigualdades, pues si la prestación otorgada es tan costosa que no puede ser concedida por el sistema de salud a todos los que la requieren, entonces la decisión judicial estaría consagrando privilegios contrarios al principio de igualdad de trato, según el cual, todas las personas que se encuentren en una misma situación deben recibir un mismo tratamiento por las autoridades”28. 28. UPRIMY, Rodrigo. Salvamento de voto. Corte Constitucional. Sentencia T– 1207 del año 2001. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 19.

(20) A pesar de lo anterior, se ha hecho clara la evidencia de la necesidad de intervención judicial para asegurar el contenido esencial de cada uno de los derechos, sin dejar de lado que el juez constitucional debe tomar decisiones que consulten no sólo la gravedad de la violación del derecho fundamental, sino también las posibilidades económicas de solución del problema dentro de una lógica de lo razonable, que tenga en cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propósitos de igualdad y justicia social que señala la Constitución29.. Así mismo, no se puede negar el gran aporte que ha realizado la Corte Constitucional para hacer efectivos los postulados del Estado Social de Derecho, la garantización de los derechos fundamentales con el único objetivo de que las promesas establecidas en la Constitución del 1991 no se conviertan en letra muerta sobreviviendo en el papel.. 1.4 JURISPRUDENCIA. Sentencia de la dosis personal C-221/94. Derecho al libre desarrollo de la personalidad. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 29. ESCRUCERIA MAYOLO, Op.cit.. 20.

(21) Sentencia de la eutanasia C-239/97. Derecho a la vida. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Sentencia SU – 225/98. Criterio de conexidad. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 1.5 CASO. Teresa y su hija Ana se encuentran muy felices ya que en la siguiente semana será la inauguración del Templo que predica sus más fuertes creencias. Durante esa semana el barrio se lleno de volantes y de personas con megáfonos entre las 7:00 y las 8:00 de la mañana y durante la hora de almuerzo, invitando a toda la comunidad a que se reuniera en el parque del barrio el domingo a las doce del medio día para la ceremonia de iniciación típica del culto para que esta fuera participe.. Algunas de las familias vecinas, entre ellas la de Julián, indignadas ante tal evento, debido a que todos los domingos el padre de la Iglesia celebra la misa de sanación en el parque, deciden tomar medidas. Así que presenta una solicitud ante la Junta de Acción Local para que impida el desarrollo de semejante absurdo porque iba en contra de sus costumbres y el parque ya estaba destinado para la celebración de su misa dominical.. 21.

(22) Como si lo anterior no fuera suficiente, se dirigieron al CAI del barrio para informar que en la ceremonia de iniciación utilizaban sustancias alucinógenas y que como todo se iba a celebrar al aire libre y en presencia de menores, eso no se podía permitir.. ¿Cuáles son los derechos fundamentales en discusión? Argumente las posiciones que podrían tener los jueces en caso de conocer una acción tutela.. 1.6 GLOSARIO. Bloque de Constitucionalidad 30: el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes. Ello bien sea porque se trata de verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, porque "son normas situadas en el nivel constitucional", como sucede con los convenios de derecho internacional humanitario, o bien porque son disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sus. 30. ESCRUCERIA MAYOLO, Op.cit. Véase además: Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-578 de 1995. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 22.

(23) mandatos sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes orgánicas y estatutarias en determinados campos.. Derecho subjetivo 31: Conjunto de facultades que corresponden al individuo, y que este puede ejercitar para hacer efectivas las potestades jurídicas que las normas legales le reconocen. Derechos de Primera Generación32. Se tratan de garantías que consultan lo más íntimo de la dignidad humana, sin las cuales se desvirtúa la naturaleza de ésta y se niegan posibilidades propias del ser. Integrada por "las libertades públicas" que durante el periodo clásico del liberalismo imponían al Estado la obligación de "dejar hacer y dejar pasar", a fin de proteger el libre desarrollo de la personalidad individual. La lista de los derechos de esta generación se encuentra en la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789. Estas garantías vienen a inspirar todo el Constitucionalismo Europeo, y por transferencia cultural el Latinoamericano del siglo XIX.. 31. OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1981, pp. 240 32 ESCRUCERIA MAYOLO, Op.cit. 23.

(24) Derechos. 33 inherentes :. Se. conocen. también. como. derechos. personalísimos, y son aquellos que le pertenecen al hombre por el hecho de ser hombre. Son de la naturaleza humana.. Derechos Humanos 34: Son las potestades relativas a la propia existencia y actuación, que corresponden a los sujetos humanos por el simple titulo de su modo de ser humano y con independencia de los condicionamientos existenciales de raza, sexo, nacionalidad, religión, etc.. Juicio de proporcionalidad 35: Corresponde al ejercicio que el juez constitucional debe adelantar sobre disposiciones que introducen límites a los derechos fundamentales. , la jurisprudencia ha definido que para que una restricción sea considerada constitucional, la norma no sólo debe lograr una finalidad legítima, sino que también debe establecerse si la limitación era necesaria y útil para alcanzar tal finalidad.. Núcleo Esencial 36: Se trata de los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula del derecho. Es el contenido mínimo, esencial e irreductible del derecho que es absolutamente necesario para que los intereses jurídicamente protegidos, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y 33. OSSORIO, Op.cit. pp. 241 MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario. Derechos Fundamentales. Santa fe de Bogotá: Temas Jurídicos, 1997, pp. 9 35 ESCRUCERIA MAYOLO, Op.cit 36 Ibídem 34. 24.

(25) efectivamente protegidos. De ese modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.. Tratado Internacional37: En sentido abierto los tratados internacionales comprenden todo acuerdo entre sujetos o persona internacionales, es decir, entre miembros o partes de la comunidad internacional. En sentido estricto, el concepto de tratado internacional se reserva para los acuerdos internacionales celebrados de conformidad con el procedimiento especial que cada Estado arbitra en su ordenamiento jurídico. Son de importancia los tratados-leyes, a los que adoptan reglas o normas de derecho en una materia común como por ejemplo la declaración de los derechos humanos.. 37. OSSORIO, Op.cit. pp. 240. 25.

(26) 2. DERECHOS SOCIALES ECONOMICOS Y CULTURALES. 2.1 CONCEPTO. Al igual que los derechos fundamentales, los derechos sociales38 son derechos constitucionales. Estos constituyen un conjunto de derechos a través de los cuales se busca que las personas puedan realizarse plenamente y, en últimas, gozar de sus derechos fundamentales. Es decir, los derechos sociales se presentan como indispensables para la realización de los derechos fundamentales39, en la medida en que pretenden garantizar ciertas condiciones mínimas a la población mediante el cumplimiento del ordenamiento jurídico comprendido por las leyes y demás regulaciones. Para lograr esta realización, se requiere entonces de la intervención del Estado ya sea de manera directa o indirecta. 38. En adelante se usará la expresión “derechos sociales” en reemplazo de “derechos económicos, sociales y culturales” 39 BENAVIDES, Claudia. Derechos económicos, sociales y culturales. En: Manual Constitución y Democracia. Bogotá: Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. 2004. 26.

(27) De manera directa, hace referencia a que el Estado a través de implementación de políticas interviene para el desarrollo de los derechos sociales. Por ejemplo, para hacer efectivo el derecho a la educación, el Estado, a través de una política pública como la construcción de centros de educación, de bibliotecas, concretiza el derecho social a la educación.. De manera indirecta se refiere a que el Estado consagra algunos derechos sociales y su deber es: tomar las medidas para que tanto las entidades estatales como las no estatales permitan su ejecución. Por ejemplo, para hacer efectivo el derecho a la huelga, se requiere por una lado, que el Estado lo garantice y por otro lado, el debido ejercicio de este derecho requiere que el Estado se aparte de impedir este el goce de este.. Ahora bien, dada su heterogeneidad, los derechos sociales han resultado un término difícil de definir tanto en sus límites como en su forma de garantizarlos40. No obstante, los derechos sociales en general presentan las siguientes características:. 40. CANESSA MONTEJO, Miguel F. Los derechos sociales en el marco de los derechos humanos. [en línea]. Perú: Red de Información Jurídica. <http://www.cajpe.org.pe/guia/canes-1.htm - 145k - 28 Jun 2006>. 27.

(28) 41 - Prestacionales . La gran mayoría de los derechos sociales implican un. gasto por parte del Estado y en ese sentido se requiere de una erogación económica y la respectiva destinación de los recursos, así como la necesidad poner en marcha las instituciones prestatarias de los servicios, y para lograr lo anterior, por lo general, se depende de una decisión política.. Lo anterior es una marcada diferencia con los derechos fundamentales, que como se había anotado anteriormente, no requieren de la intervención del legislador para su aplicación y por lo tanto su aplicación de manera inmediata a través de la acción de tutela.. - Programáticos42. Los derechos sociales que implican una prestación tienen un contenido programático, es decir que se presentan como un programa de acción estatal, una intención institucional. Lo anterior es así debido a que estos derechos exigen unas necesidades presupuéstales y logísticas del Estado que sólo se puede realizar con la debida planeación y arbitrio de recursos mediante el procedimiento fijado por la Carta Política.. - Progresivos 43. La progresividad de los derechos sociales implica que dada la necesidad de destinaciones presupuéstales y el carácter programático, la efectivización de estos no podrá lograrse en un breve período de tiempo y en 41 42 43. ESCRUCERIA MAYOLO, Op.cit. Ibídem Ibídem.. 28.

(29) esa medida, la obligación de garantizarlos no puede ser inmediata. Lo que si es inmediato es la obligación que tienen los Estados de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos.. Ahora entonces, ¿de que manera se implementan los derechos sociales? La Constitución le dado competencia al legislador, por ser la voluntad democrática, para recurrir a distintos mecanismos y diseños para desarrollar y materializar los derechos sociales. Labor que es realizada tomando en cuenta consideraciones jurídicas, políticas y presupuestales, para establecer la manera en la cual han de ser liquidados o los requisitos que se establecen para acceder a los mismos.. Son entonces los derechos sociales los que orientan la actividad del Legislador, que debe establecer todas las regulaciones necesarias para la realización efectiva de estos derechos, y en ese sentido, son las leyes las que juegan un papel fundamental a la hora de organizar los servicios públicos, asumir las prestaciones a cargo del Estado, determinar las partidas presupuéstales necesarias para el efecto y, en fin, diseñar un plan ordenado que establezca prioridades y recursos44.. 44. Ibídem. 29.

(30) Pero así como los derechos sociales definen la acción estatal, también resultan siendo un límite a su poder45 ya que el legislador está vinculado por el mandato del Estado social de derecho cuyo fin esencial es la satisfacción de unas condiciones mínimas de existencia y la inexistencia de una actuación normativa encaminada a ese fin supondría una la violación de los derechos sociales.. Ahora bien, dado que la finalidad máxima de los derechos sociales es poder lograr la satisfacción de los derechos fundamentales, en algunos casos es necesaria la intervención judicial, la del juez constitucional, de manera excepcional, para lograr la consecución de los mismos.. Dada la conexión esencial entre la dignidad de la persona y los derechos fundamentales se hace necesaria la intervención judicial cuando sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. Sólo en estos casos, el juez constitucional puede, en ausencia de pronunciamiento del legislador, pronunciarse sobre el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervención de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestación del Estado. 45. CANESSA MONTEJO, Op.cit.. 30.

(31) 46 que ponga fin a la violación del derecho . Lo anterior se logra a través de la. interposición de la acción de tutela.. 2.2 EVOLUCION. Con el nacimiento de la una nueva clase social, el proletariado, a lo largo del siglo XIX, los conflictos de clase entre proletariado y burgueses se tradujeron en una serie de exigencias de carácter socio-económico, que pusieron en evidencia la insuficiencia de los derechos de carácter individual proclamados por el Estado liberal. Tales reivindicaciones determinarán un cambio en la actividad. del. Estado, que progresivamente. abandonará su postura. abstencionista y recabará, como propia, una función social47. Los derechos sociales se constituyen entonces como la principal consecuencia del tránsito del Estado de derecho liberal al Estado social de derecho. A partir de la Constitución de Weimar, de 11 de agosto de 1919, la nueva función del Estado se plasma en el reconocimiento de unos derechos de carácter social, incluídos entre los derechos fundamentales, tratando de garantizar una igualdad esencial, como atributo de la persona y presupuesto. 46. ESCRUCERIA MAYOLO, Op.cit GIL, José Luis y USHAKOVA, Tatsiana. Los Derechos Sociales en la carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. [en línea] Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. núm. 5, 2002. <http://www.uv.es/CEFD/Index_5.html - 10k> 47. 31.

(32) de su libertad, que facilite la autonomía y desarrollo integral del ser humano en las esferas en que se desarrolla su vida real48.. “La formulación de los derechos sociales se conecta al desarrollo del principio democrático y al reconocimiento de una igualdad de los ciudadanos, que se extiende así de la esfera política a los ámbitos social y económico”49. Frente al orden liberal e individualista que propugnaba el abstencionismo estatal, se apela a la intervención del Estado para configurar un orden social equilibrado e igualitario.. Los. derechos sociales se incluyen en la parte dogmática de las. Constituciones modernas y de las declaraciones de derechos de carácter internacional con el fin de poner en práctica medidas tendientes a asegurar la eficacia de los derechos proclamados.. Se trata entonces, de conciliar el ejercicio de las libertades del ciudadano con la introducción de diferentes disposiciones que buscan la corrección de situaciones de desigualdad, bien removiendo los obstáculos para hacer posible el ejercicio de los derechos, ó bien estableciendo servicios del Estado para hacer frente a situaciones de necesidad o de injusta desigualdad.50.. 48 49 50. Ibídem Ibídem Ibídem. 32.

(33) 2.3 PERSPECT IVAS. Como se planteaba en el anterior apartado de perspectivas relativo a los derechos fundamentales, se reitera nuevamente que la aplicación de los derechos sociales plantea un problema no de generación de recursos sino de asignación de recursos y por lo tanto se trata de un problema político y a lo largo del desarrollo de los derechos sociales y la manera de hacerlos efectivos se ha sostenido que tales derechos no pueden ser objeto de decisiones judiciales hasta tanto el Congreso no haya expedido la legislación necesaria para aplicarlos porque de lo contrario, según la doctrina de separación de poderes, el juez estaría entrando en una orbita que no es de su competencia.. De acuerdo a lo anterior, surge la siguiente pregunta ¿Cómo se puede amortiguar el problema de la asignación de recursos escasos y el efectivo cumplimiento de los derechos prestacionales?. Uno de los problemas que se genera a la hora de intentar responder dicha pregunta, puede partir desde la misma definición que se le ha dado a los derechos constitucionales. Según Antonio Barreto “para la Corte hay una. 33.

(34) evolución episódica de los derechos humanos así: derechos de primera, segunda y tercera generación (…)”51.. Así por ejemplo, en el caso de los derechos de segunda generación, estos han sido definidos como:. “Se les llama de segunda generación porque históricamente fueron reconocidos en el siglo XIX, es decir, posteriormente a los Derechos Civiles y Políticos. Su reconocimiento se da a raíz del protagonismo que adquieren las clases trabajadoras durante la industrialización de los países occidentales.. Estos derechos se refieren a las condiciones de vida y acceso a los bienes materiales y culturales. Comprenden principalmente el derecho al trabajo, derecho al descanso y a jornadas de trabajo razonables, derecho a la educación, derecho de libre sindicación, derecho a la huelga, derecho a la seguridad. social, derecho a. participar en la vida cultural, derecho a la salud física y mental”52.. De acuerdo a lo anterior, parecería existir una evolución histórica en la manera como se han venido consagrando los derechos constitucionales. Para la Corte, hacer una distinción de derechos de acuerdo a la generación, implica que los de segunda y de tercera son de aplicación progresiva, debido a que por regla general implican una prestación que supone la existencia 51. BARRETO ROZO, Antonio. Amparo Constitucional de los derechos Sociales. A propósito del carácter social de la acción de tutela. En: Observatorio de Justicia Constitucional. Bogotá: Facultad de Derecho. Universidad de los Andes, 2001 pp. 90 52 ESCRUCERIA MAYOLO, Op.cit.. 34.

(35) necesaria de recursos públicos por lo cual la obligación de garantizarlos no puede ser de manera inmediata, distinto a la aplicación de los derechos de la primera generación, que debe ser. inmediata e inaplazable. Lo anterior,. siguiendo de nuevo a Antonio Barreto sobre “el supuesto de una concesión bastante generosa que consiste en dar cumplidos los derechos de primera generación”53.. Así las cosas los derechos de primera generación cuya aplicación debe ser inmediata e inaplazable son aquellos llamados fundamentales y como consecuencia de esto, el derecho es susceptible de protección a través de la acción de tutela; dejándose por fuera entonces los derechos de segunda y tercera generación.. De acuerdo a lo anterior, a partir de una distinción histórica se determina el carácter fundamental de un derecho constitucional.. Ahora, la Corte para proteger de manera inmediata un derecho constitucional que no esta establecido como tal, ha recurrido a la doctrina de la conexidad. Así cuando se viola derecho constitucional ya sea social o colectivo y la violación es de tal magnitud que compromete un derecho fundamental como lo vida o la integridad personal, el derecho en cuestión se vuelve fundamental. 53. BARRETO ROZO, Op.cit. pp. 90. 35.

(36) Gráficamente podría expresarse la conexidad de la siguiente manera:. Derecho prestacional. Derecho fundamental. Conexidad. Sin embargo, cuando se dice que los derechos económicos sociales y culturales no pueden ser considerados fundamentales, salvo en aquellas situaciones en las cuales en un caso especifico, sea evidente su conexidad con un derecho fundamental, no se dice que: El derecho en juego, en si mismo, sea considerado de carácter fundamental. Por lo tanto, son fundamentales los derechos ya definidos como tales. Ahora bien, si se dijera que un derecho social es fundamental en serio, no se requeriría de dicha conexidad.. 36.

(37) Así, usando de la anterior manera el lenguaje, el término de derecho fundamental resulta excluyente y establece jerarquías entre los derechos constitucionales que no necesariamente tiene que ser correcta.. Al momento de dar aplicación a los derechos, una diferencia clara está determinada por el carácter prestacional de algunos sobre otros. Sin embargo, cuando se da aplicación de derechos que se encuentran en el mismo nivel, por ejemplo, derechos de aplicación inmediata, un factor a tener en cuenta es en qué medida se ve afectado el núcleo esencial de los derechos y de acuerdo a esto, se toma la decisión.. Por otro lado, cuando se hace uso de la doctrina de la conexidad, la Corte en aras de tutelar un derecho prestacional, sostiene que dada la importancia proteger la dignidad humana de las personas, la realización de estos derechos no puede estar sometida a una negociación política ni su satisfacción puede depender de la disponibilidad de recursos.. Así lo anterior, se pueden decir dos cosas: por un lado el carácter prestacional del derecho pasa a un segundo plano a la hora proteger la dignidad humana del afectado. Por otro lado, así como los derechos fundamentales tienen un núcleo esencial, es decir un contenido mínimo, esencial e irreducible que es absolutamente necesario para que los intereses jurídicamente protegidos, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos,. 37.

(38) se podría pensar que en el caso de los derechos prestacionales sucede la misma situación, planteándose los siguientes interrogantes: ¿Tienen los derechos prestacionales tienen un núcleo esencial? ¿El núcleo esencial de un derecho prestacional puede ser definido en términos de la dignidad humana?. Si es posible hablar de un contenido fundamental de los derechos de prestación, a la hora de decidir la protección del derecho a través de vía de tutela se protege dicho contenido fundamental afectado.. Gráficamente se podría expresar de la siguiente manera:. Núcleo esencial del derecho Para ser desarrollado de manera progresiva. Teniendo en cuenta que a la hora de proteger el núcleo esencial de dichos derechos, por tratarse de derechos sociales - prestacionales se requería de. 38.

(39) un gasto, teniendo en cuenta que los derechos sociales son derechos de de igualdad, es decir que a través de su efectivización se pretenden aminorar las desigualdades de orden económico social o cultural, se podría pensar la aplicación del test de razonabilidad (test de igualdad) a los casos de derechos sociales.. Así cuando se presente un caso en el que se requiera la protección inmediata de un derecho prestacional, es decir cuando su núcleo fundamental se ve comprometido, se puede pensar que si el fallo ha de conceder determinada prestación, se esta presente frente a un caso de discriminación con respecto a aquellos se tienen que someter al desarrollo progresivo de los derechos.. Así a la hora de proteger los derechos sociales se tendrá que determinar:. 1) si se persigue una finalidad válida a la luz de la Constitución. 2) si el trato diferente es "adecuado" para lograr la finalidad perseguida; 3) si el medio utilizado es "necesario", en el sentido de que no exista uno menos oneroso, en términos de sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin perseguido, y 4) si el trato diferenciado es "proporcional stricto sensu", es decir, que no se sacrifiquen valores, principios o derechos (dentro de los cuales se encuentra. 39.

(40) la igualdad) que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato.. 2.4 JURISPRUDENCIA. Sentencia T- 025/04. Derechos de los desplazados. Aplicación de los derechos sociales de contenido prestacional. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda. Sentencia SU 111/97. Derecho a la salud. Derechos sociales, económicos y culturales y su conexidad con derechos amparables por tutela Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-694/96. Derechos prestacionales de mujer embarazada. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. 2.5 CASO. Hace unos meses, Javier decidió renunciar a su prestigioso puesto en una firma de abogados y dedicarse a lo que más le gustaba en la vida: hacer relojes de arena. Consultó con su esposa, Ana y ella siempre apoyando los sueños de su esposo, decidieron que juntos se dedicarían a los relojes de. 40.

(41) arena. Lo vendieron todo y decidieron comparar un pequeño lote en una de las Costas y hacer una nueva vida. Aunque la pareja vivía muy feliz, la venta de relojes de arena no dio mucho resultado. Con los ahorros venían aportando a sus respectivas EPS, pero cuando estos se acabaron no siguieron aportando porque lo poco que se ganaba con el negocio alcanzaba para las necesidades diarias. Ana quedó embarazada y en el primer control se le detectó a Ana una enfermedad que podría afectar el feto y causarle distintas deformidades y por ello era indispensable que Ana se internara y la enfermedad comenzara ser tratada de inmediato. Consultaron con sus distintas EPS pero ninguna podría cubrir con el tratamiento debido a que en primer lugar ellos no estaban inscritos por haber dejado de aportar y segundo, de estar inscritos el tratamiento era muy costoso.. Javier decide interponer una acción de tutela porque considera los derechos de su esposa y de su futuro hijo están siendo violados. Usted es juez de tutela. Argumente las posiciones que podrían tener los jueces en caso de conocer esta acción.. 41.

(42) 2.6 GLOSARIO. Derechos de segunda generación 54: Son los conformados por el conjunto de garantías que reciben el nombre de "Derechos Asistenciales", cuya principal característica es la carga u obligación que se impone al Estado de hacerlos efectivos, frente al cual el individuo es situado en el marco social en la condición de acreedor de ciertos bienes que debe dispensarle el aparato político, principalmente a través de la función administrativa, que con la adopción garantizadora comentada, viene a ocupar un amplio espacio en el poder público. Igualmente imponen estos nuevos derechos, cargas a ciertas libertades públicas, tal el caso de la función social que es señalada a la propiedad privada.. Igualdad formal 55: Hace referencia a la igualdad ante la ley. Es decir que la ley no establece distinciones individuales respecto a aquellas personas de similares características, ya que a todas se les reconocen los mismos derechos y las mismas posibilidades.. 54 55. ESCRUCERIA MAYOLO, Op.cit. OSSORIO, Op.cit. pp. 362. 42.

(43) 56 Igualdad material : Hace referencia al ideal de igualdad efectiva, que el. Estado a través de sus instituciones debe lograr en forma progresiva atenuando las desigualdades de hecho. Mínimo Vital 57: Concepto que se encuentra estrechamente ligado a la dignidad humana. Hace referencia a la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida, que no solamente va ligada a una simple valoración de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material d de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida.. 56. CORNU, Gerard. Vocabulario Jurídico. Santa fe de Bogota: Editorial Temis., 1995. pp. 440 Corte Constitucional. Sentencia SU - 995 de 1999 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz 57. 43.

(44) 3. DERECHOS COLECT IVOS Y DEL MEDIO AMBIENTE. 3.1. CONCEPTO. De la misma manera que tanto los derechos fundamentales como los derechos sociales son constitucionales, los derechos colectivos y del medio ambiente58 también son de naturaleza constitucional.. Estos se denominan derechos colectivos pues los beneficios que se derivan de ellos cubren a la colectividad y no solo al individuo en particular. También han sido llamados de solidaridad por estar concebidos para los pueblos, grupos sociales e individuos en colectivo 59. Otra manera de referirse a éstos, es: derechos de la humanidad, ya que tienen como objeto bienes jurídicos que pertenecen ésta, no solo a las generaciones presenten sino a las 58. En adelante se usará la expresión “derechos colectivos” en reemplazo de “derechos colectivos y del medio ambiente” 59 KARAM QUIÑONES, Carlos. Acerca del origen y la protección del derecho al medio ambiente [en línea]. <http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1627/18.pdf>. 44.

(45) generaciones futuras; y por ello no pueden ser monopolizados o apropiados por sujetos individuales, pues pertenecen al género humano como un todo60.. En la doctrina colombiana derecho colectivo se ha defino como “aquel que se consagra a favor de una comunidad, la cual puede ser nacional, regional o local o de simples vecinos, pudiendo cualquiera de sus miembros hacerlos valer ante las autoridades en ejercicio de una acción popular”61.. Dentro de los derechos colectivos se han incluido los derechos al ambiente, al desarrollo sostenible, al patrimonio común de la humanidad, a la comunicación, a la paz, a la libre determinación de los pueblos, etc.62. En nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución Política63 consagra los derechos a gozar de un medio ambiente sano, del consumidor, la utilización racional de los recursos naturales, la defensa del ambiente y la protección del espacio público. Así mismo, dentro del artículo 88 al referirse a las acciones populares, se consagra que a través de estas se protegerán derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio público, la seguridad, la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente y a la libre competencia económica.. 60. Ibidem PÉREZ ESCOBAR, Jacobo. En: BENAVIDES, Claudia. Los Derechos Colectivos. En: Manual Constitución y Democracia. Bogotá: Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. 2004 62 KARAM QUÑONES, Op.cit. 63 Constitución Política de Colombia de 1991. Titulo II, Capitulo III, Artículos 78-82 61. 45.

(46) No obstante lo anterior, es importante hacer énfasis en que la jurisprudencia de la Corte Constitucional64 ha dicho que tal definición de los derechos colectivos no es taxativa sino meramente enunciativa y deja que el legislador, acorde con la Constitución Política, pueda definir otros bienes jurídicos con la misma categoría y naturaleza, es decir, bienes con una finalidad pública o colectiva.. De acuerdo con lo consagrado en el artículo 88 de la Constitución Política, el mecanismo idóneo para la protección de los derechos colectivos son las acciones populares y las acciones de grupo, siendo estas desarrolladas y reguladas en la Ley 742 de 1998. No obstante, como mecanismo excepcional de protección de los derechos colectivos se encuentra la acción de tutela.. Lo anterior resulta posible debido a que en muchos casos, a causa de la vulneración o amenaza de derechos colectivos se produce la vulneración o amenaza de derechos fundamentales; pudiéndose decir entonces, que se establece una relación de conexidad entre el derecho colectivo y el derecho fundamental. Conforme a esto, en estas circunstancias que la Corte Constitucional ha permitido la garantía a través de tutela de derechos colectivos65.. 64. Corte Constitucional. Sentencia T- 539 de 1992. Magistrado Ponente: Simon Rodríguez Rodríguez 65 Corte Constitucional. Sentencia T- 268 de 2000. Magistrado Ponente: Alejandro Martinez Caballero. 46.

(47) 66 De acuerdo entonces con la Corte Constitucional , estos son los requisitos. necesarios para que la tutela proceda en los casos en los que se encuentran involucrados los derechos colectivos:. 1. Se pruebe de manera indiscutible que en efecto están en peligro o sufren lesión los derechos fundamentales de quien interpone la acción. 2. Se deberá acreditar el nexo causal existente entre el motivo alegado como causante del daño colectivo y el perjuicio o amenaza individual que el peticionario dice afrontar. En otras palabras, se debe establecer el hecho que causa la violación de un derecho colectivo, de la misma manera esta afectando directamente a quien interpone la acción en sus derechos fundamentales.. 3.2. EVOLUCIÓN. Con la irrupción de sociedades modernas y democráticamente plurales, con los fenómenos propios de la globalización, con el surgimiento de nuevas y complejas necesidades sociales que el Estado debe enfrentar, se generaron, a partir del periodo de la segunda posguerra, las condiciones para una nueva conformación del Estado y de un constitucionalismo distinto67. 66 67. Ibidem. KARAM QUIÑONES, Op.cit.. 47.

(48) Algunas de las características o fenómenos que sintomatizan el panorama mundial del momento pueden clasificarse de la siguiente manera68:. a. Profundas diferencias en los niveles de desarrollo entre los siete Estados más industrializados y el resto del mundo.. b. Conclusión del proceso de descolonización.. c. El problema de las armas y las guerras que se hizo más evidente con la creación y utilización de las armas nucleares en la segunda guerra.. d. Persistencia y agravación de los fenómenos de pobreza en los países del tercer mundo.. e. Crecimiento del deterioro ambiental que tiene como una de sus principales causas la creciente competencia productiva y comercial con impacto en el entorno, producto de la priorización de la ganancia que llevan a eludir el respeto a las normas jurídicas protectoras del ambiente.. 68. KAPLAN, Marcos. Soberanía Estatal. Problemas actuales del Derecho Constitucional. UNAM, 1993 y BENAVIDES. Los Derechos Colectivos, Op.cit. 48.

(49) De acuerdo con los fenómenos anteriormente descritos se dio paso al desarrollo del Estado Social y Democrático de Derecho, que tiene como características principales la constitucionalización de los partidos políticos y los procesos electorales, la descentralización y la garantía de la participación ciudadana en las decisiones del Estados, y a la par con éste, el desarrollo de una nueva concepción constitucionalista que busca ampliar la carta de derechos individuales tradicional69.. Esta nueva concepción surge como consecuencia de la necesidad de protecciones y garantías adicionales a las otorgadas a los intereses meramente individuales y que llevaron a la consagración de derechos con categorías diferentes a los derechos subjetivos70. Estos son los llamados derechos de tercera generación71 que buscan la protección de intereses colectivos, la defensa solidaria de la comunidad y la protección del medio. 69. KARMA QUIÑONES, Op.cit. BENAVIDES. Los Derechos Colectivos. Op.cit 71 Derechos de la Tercera Generación: Es una clasificación de carácter histórico considerando cronológicamente su aparición y reconocimiento por parte del Estado dentro del orden jurídico. Comienzan a promoverse a partir de los años sesenta, y su fin es el de promover el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos. Tienen la particularidad de considerar al individuo no en forma aislada, sino como parte de un todo, que es la humanidad. Interpretan las necesidades de la persona humana desde una dimensión social. Convocan a la cooperación internacional para promover el desarrollo de los pueblos, buscan preservar los recursos naturales a fin de garantizar un ambiente sano, etc. También son denominados derechos de solidaridad. CRUZ MARTÍNEZ, Edgar Humberto. Derecho a un Ambiente Sano. [en línea] Doctrina. México <http://info.juridicas.unam.mx/publica/ librev/rev/derhum/cont/13/pr/pr19.pdf> 70. 49.

(50) ambiente. En Colombia, la consagración expresa de estos derechos se dio con la Constitución Política de 199172.. 3.3 PERSPECT IVAS. En la lucha por la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos se pueden identificar dos frentes: El frente proveniente de la acción estatal y frente proveniente de la acción de la comunidad en general.. En primer lugar, la participación estatal en la asignación y gasto de recursos para su garantía y en las disposiciones normativas que establezcan la adecuada interacción entre los intereses y bienes colectivos y los miembros del Estado. En segundo lugar, la comunidad en general, y es en este punto como se podría decir que otra de las maneras como se podrían definir los derechos colectivos serían derechos “del buen ciudadano”.. Lo anterior es así debido a que en cierta medida la satisfacción de los derechos colectivos implica la participación de la comunidad ya que su adecuada garantía no esta dada con la sola intervención del Estado en los asuntos que involucran intereses colectivos; la adecuada garantía de éstos, también implica la participación de los particulares en el cumplimiento del. 72. BENAVIDES. Los Derechos Colectivos. Op.cit. 50.

(51) marco de protección de los intereses colectivos. Por ejemplo, la participación de las entidades privadas acatando y promoviendo desde sus respectivas disciplinas el adecuado uso del agua, del espacio público, de los recursos naturales y en general de los bienes colectivos es vital para la efectiva protección de los mismos y pueden asegurar el objetivo principal de su consagración: la subsistencia y desarrollo de las generaciones futuras. 3.4 JURISPRUDENCIA. Sentencia SU – 360/99. Espacio Público. Tensión entre el derecho al trabajo y la protección al espacio público. Magistrado Ponente: Alejandro Martíne z Caballero.. Sentencia T – 410/03. El agua como derecho fundamental. Conexidad entre derechos colectivos y derechos fundamentales Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Sentencia SU – 383/03. Derechos de los indígenas / Improcedencia de acción de tutela cuando existen otros mecanismo de protección de los derechos. Magistrado Ponente: Ál varo Tafur Galvis.. 3.5 CASO. 51.

(52) Jacinto y su esposa tienen desde hace 15 años una casa a las afueras de la ciudad. Vivieron felizmente en ella, acompañados de sus dos hijas de 10 y 8 años respectivamente, hasta hace unos 2 dos años cuando la alcaldía de la ciudad decidió ocupar uno de los terrenos cercanos para ser utilizado como relleno sanitario.. Ellos han podido convivir con el relleno sanitario. Sin embargo desde hace unos días la situación se volvió insoportable como consecuencia de una avalancha de basura, y de las continuas emanaciones de gases tóxicos derivadas de aquella, dado que los desechos de tipo biológico y químico enterrados allí quedaron al descubierto.. Jacinto, su familia y en general la población ubicada en proximidades del basurero, se han visto afectados y e xpuestos a posibles epidemias y enfermedades, al igual que a olores nauseabundos y a plagas de animales que en esas circunstancias proliferan.. Jacinto decide interponer una acción de tutela porque considera que sus derechos, los de su familia y los de la comunidad están siendo violados. Usted es juez de tutela. Argumente las posiciones que podrían tener los jueces en caso de conocer esta acción.. 52.

(53) 3.6 GLOSARIO. Derechos de la Tercera Generación73: Es una clasificación de carácter histórico considerando cronológicamente su aparición y reconocimiento por parte del Estado dentro del orden jurídico. Comienzan a promoverse a partir de los años sesenta, y su fin es el de promover el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos. Tienen la particularidad de considerar al individuo no en forma aislada, sino como parte de un todo, que es la humanidad. Interpretan las necesidades de la persona humana desde una dimensión social. Convocan a la cooperación internacional para promover el desarrollo de los pueblos, buscan preservar los recursos naturales a fin de garantizar un ambiente sano, etc. También son denominados derechos de solidaridad.. Desarrollo. sostenible 74:. Desarrollo. económico. que. satisfaga. las. necesidades de las generaciones actuales sin perjudicar el medio ambiente ni comprometer la capacidad de futuras generaciones de satisfacer sus necesidades.. 73. CRUZ MARTÍNEZ, Op.cit Conferencia de las naciones unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo. En: www.unfpa.org/swp/2001/espanol/appendix.html 74. 53.

(54) CONCLUSIONES. "El Gobierno colombiano considera que la tutela es un patrimonio nacional, que ha sido de lo más útil que hemos podido tener"75. Independientemente de quien venga esta afirmación, es claro que la acción de tutela en Colombia se ha constituido como el mecanismo efectivo para la defensa de los derechos fundamentales en Colombia.. •. Gracias al trabajo del Juez constitucional, el ejercicio de los derechos se ha venido garantizado cada vez más y en una manera mas amplia. Así la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 76. ha señalado que el. contenido del derecho a la vida ya no se reduce a la garantización de la mera existencia biológica de la persona sino que “expresa una relación necesaria con la posibilidad que les asiste a todas las personas 75. Palabras del el Ministro del Interior, Sabas Pretelt. “Gobierno aclara que no va a presentar un proyecto en contra de la tutela.” [en línea] En: El Tiempo, edición del 21 de abril del año 2006. www.eltiempo.com 76 Sentencias T-926/99, T-316/00 entre otras.. 54.

(55) de. desarrollar dignamente todas las facultades inherentes al ser. humano” (derecho a la vida digna). Para citar un ejemplo concreto, uno de los últimos. fallos. de la Corte Constitucional77 eliminó la. penalización del aborto en casos de violación, inseminación no consentida, peligro para la salud de la mujer o malformación grave del feto que haga inviable su vida.. •. Sin embargo, como se mencionó en este documento la doctrina de los derechos constitucionales a la hora de hacer efectiva su aplicación, aun presenta algunos problemas. A la hora de la aplicación de los derechos sociales aún falta camino por recorren en la amortiguación del problema de la asignación de recursos escasos y el efectivo cumplimiento de los derechos prestacionales. Si bien es cierto que en principio tales derechos no pueden ser objeto de decisiones judiciales hasta tanto no se haya llevado a discusión política la manera de asignar los recursos, es necesaria la intervención judicial para asegurar la protección de derechos fundamentales comprometidos.. •. Una de las posibles razones en la dificultad de la aplicación de los derechos, sobre todo en los derechos que requieren algún tipo de. 77. Fallo de la Corte sobre tres demandas a los artículos 122, 123, 124 y 32, numeral 7 del Código Penal, Ley 599 de 2000. Corte Constitucional. Comunicado de Prensa. 10 DE MAYO DE 2006. 55.