Universidad Externado de Colombia
Fallos referentes
en contratación estatal
ISBN 978-958-790-461-1
© 2020, JOSÉ LUIS BENAVIDES (EDITOR)
© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá
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Primera edición: noviembre de 2020
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones Corrección de estilo: Néstor Clavijo
Composición: Álvaro Rodríguez
Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publica-ciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.
633 páginas ; 21 cm. Incluye referencias bibliográficas. ISBN: 9789587904611
1. Derecho administrativo – Colombia 2. Derecho público – España 3. Dere-cho público – Alemania 4. Contratos públicos -- Aspectos jurídicos – Colombia 5. Contratos administrativos -- Aspectos jurídicos – Colombia 6. Colombia -- Ad-ministración pública I. Benavides, José Luis, editor II. Universidad Externado de Colombia III. Título
344 SCDD 15.
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP. noviembre de 2020
9
aBrevIaturaSyaCróNIMoS 11
preSeNtaCIóN 13
José Luis Benavides CapítuLoprIMero
LapLaNeaCIóNdeLoSCoNtratoSpúBLICoSeNdIáLoGo deLoSSISteMaS: uNaCoMparaCIóNeNtreeLdereCho
CoLoMBIaNo, eLeSpañoLyeLaLeMáN 19
Sebastian Conrad
Francisco Javier Vázquez Matilla Mónica Liliana Ibagón Ibagón CapítuLoSeGuNdo
LaapLICaCIóNdeLaprohIBICIóNdeLaBuSodepoSICIóN
doMINaNteeNLaCoNtrataCIóNpúBLICa 105
Ernesto Matallana Camacho CapítuLoterCero
SuBSaNaBILIdaddeLaoferta: ¿aMeNazaparaLaIGuaLdad eNtreofereNteSoGaraNtíaINdISpeNSaBLeparaLoSfINeS
deLaCoNtrataCIóN? 193
Iván Carvajal Sánchez CapítuLoCuarto
eLpapeLdeLreGIStropreSupueStaLeNLoSCoNtratoSeStataLeS 245 Mónica Sofía Safar Díaz
CapítuLoquINto
autorIzaCIoNeSCoNStItuCIoNaLeSparaCoNtratar 307 José Luis Benavides
CapítuLoSexto
LoSLíMIteSaLaModIfICaCIóNdeLoSCoNtratoS
eStataLeSeNCoLoMBIa 367
Sebastián Barreto Cifuentes Jorge Enrique Santos Rodríguez CapítuLoSéptIMo
LaLIquIdaCIóNdeLoSCoNtratoSeStataLeSeNeLMarCo
deLauNIfICaCIóNJurISprudeNCIaLdeLCoNSeJodeeStado 425 Juan Carlos Expósito Vélez
CapítuLooCtavo
LaSreStItuCIoNeSMutuaSeNLaCoNtrataCIóNeStataL 463 Aida Patricia Hernández Silva
CapítuLoNoveNo
reSpoNSaBILIdadporeLSuMINIStrodeINforMaCIóN
defeCtuoSaeNproyeCtoSdeCoNStruCCIóN 515
Freddy M. Cabarcas Gómez
CoNCLuSIoNeSGeNeraLeS 625
463
las restitucionesmutuasenla contrataciónestatal
aIda patrICIa herNáNdez SILva
CC, Sent. C-207/2019
SuMarIo: I. Las restituciones mutuas. A. Concepto. B.
Alcan-ce. 1. Restitución en los contratos de ejecución instantánea y en los contratos de ejecución diferida. 2. Restitución in natura y restitución del equivalente pecuniario. C. Dife-rencias con otras figuras. 1. Las restituciones mutuas y la indemnización de perjuicios. 2. Las restituciones mutuas y la liquidación del contrato estatal. II. La improcedencia de las restituciones mutuas. A. Las causales de nulidad del con-trato estatal. B. La improcedencia de las restituciones mu-tuas y su relación con las causales de nulidad del contrato. C. La pérdida de las restituciones mutuas. 1. La regulación normativa y las diversas posturas. 2. La tesis que considera aplicable el artículo 1525 del Código Civil a las restituciones mutuas derivadas de la nulidad del contrato estatal. 3. La tesis que limitó la aplicación del artículo 1525 del Código Civil a definir las restituciones mutuas en la contratación estatal. 4. La tesis que considera inaplicable el artículo 1525 del Código Civil a las restituciones mutuas derivadas de la nulidad del contrato estatal. 5. Las restituciones mutuas en
la Sentencia C-207 de 2019. 6. Las restituciones mutuas en el laudo arbitral proferido el 6 de agosto de 2019.
INtroduCCIóN
Existen diferentes mecanismos mediante los cuales el de-recho busca corregir una situación de hecho o de dede-recho, alterada por una situación jurídicamente relevante y que motiva su reversión en sentido amplio. Así, ante una situa-ción inicua o contraria a la norma, la respuesta del orde- namiento recae sobre el acto o hecho objeto de reproche, para lo cual define además sus efectos o consecuencias. En estos casos el derecho prevé remedios que implican su cesación inmediata, corrección, adaptación o supresión.
Encontramos entonces que el derecho propone medidas que pretenden regresar al actor, víctima o contratante al es-tado anterior a la comprobación del hecho objeto de examen. Ocurre así con la responsabilidad civil que por medio de la reparación busca poner a la víctima en la posición que ocu-paría de no haber sido objeto de un acto ilícito1, y de igual
manera con la repetición de quien se empobrece a costa del correlativo enriquecimiento de otro2. Y finalmente, con las
restituciones que derivan de la declaratoria de ineficacia de un contrato en el que resaltan la nulidad, la resolución o la resciliación3.
1 Sobre el razonamiento contrafactual y la finalidad última de la responsabilidad civil y su evolución filosófica, se recomienda ver JIMMy BoNILLa, MarIe aLIx CordevaNt y eSteve freIxa I Baqué, “Critique d’une philosophie de la
respon-sabilité. Les cahiers psychologie politique” [en línea], n.º 4, diciembre, 2003. Disponible en <http://lodel.irevues.inist.fr/cahierspsychologiepolitique/ index.php?id=1337>.
2 Al respecto, véase huGo BarBIer, “La théorie des restitutions en bonne forme!
Préservée de l’enrichissement sans cause et de la concentration des moyens”, en Revue trimestrielle de droit civil (rtdCiv), Dalloz, 2015, p. 869.
3 Véase CatherINe GuIeLfuCCI-thIBIerGe, Nullité, restitutions et responsabilité,
Estas respuestas del ordenamiento dibujan soluciones que, aunque diferentes entre sí, pueden tener puntos de contacto. De allí que algunos asimilen la restitución deri-vada del enriquecimiento a la resultante de la nulidad4. Sin
embargo —como se explicará—, sus nociones diferenciadas y los efectos que de ellas derivan separan de manera tajante las restituciones y la repetición de la reparación de perjuicios en los eventos de responsabilidad.
Pues bien, resulta de particular interés el análisis de las restituciones mutuas como consecuencia de la nulidad del contrato estatal, teniendo en cuenta su particular relevancia cuando esta se sustenta en maniobras o actos fraudulentos que se producen en la etapa precontractual.
Esta materia fue objeto de amplio análisis en Sentencia de la Corte Constitucional C-207, proferida el 16 de mayo de 2019, y en el laudo arbitral del 6 de agosto de 2019 para dirimir las diferencias surgidas entre la Concesionaria Ruta del Sol S. A. S. y la Agencia Nacional de Infraestructura (aNI).
En las dos providencias se resuelve el problema jurídico que consiste en definir si proceden las restituciones mutuas cuando el contrato estatal se anula por objeto o causa ilícitos y los contratantes lo celebraron a sabiendas de su ilicitud. En este capítulo abordaremos dicho problema jurídico y su respuesta dada por esas altas cortes a partir del estudio de la naturaleza de las restituciones mutuas y de los fun-damentos para su procedencia.
La noción de restitución proviene del derecho romano, en el cual desde la época republicana se advirtió que situacio-nes contrarias al ius podían producir efectos, como un acto
una nueva teoría sobre la nulidad. Nulidad, restituciones y responsabilidad, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2010.
4 Se sugiere ver JeaN BaptISte SeuBe, “Le juge et les restitutions”, en Revue de Droit Commercial (rdC), Dalloz, segundo semestre, 2016, pp. 411-416.
mal formado o la declaratoria apresurada del magistrado5
—a pesar de su invalidez ulteriormente comprobada—, hasta que sus imperfecciones fueran alegadas y luego de-claradas por el juez o magistrado, que podría corregir tal situación.
Por ello, a causa del vicio o la contrariedad a la reali-dad, de la costumbre o del ius de los que adolece el acto, se impuso la necesidad de retornar al momento de su forma-ción, borrarlo de la vida jurídica y retrotraer sus efectos a un momento anterior. Se trataba del conocido mecanismo extraprocesal de la in integrum restitutio a cargo del pretor que pretendía regresar al estado anterior a la ocurrencia del acto o hecho ilícitos. Para el caso del contrato, en algunos eventos de formación irregular del negocio en los que no se contaba con una acción dentro del agere per formulas se acudía a él6.
Este razonamiento milenario se mantiene en el derecho colombiano actual, que consagra por regla general la nece-sidad de retrotraer los efectos del contrato viciado al mo-mento previo a su celebración y de que se entienda como no concluido. Esta condena a la damnatio memoriae contractual implica la terminación hacia el futuro, pero también hacia el pasado, del acto en cuanto a sus consecuencias jurídicas y materiales.
El punto de partida es, en efecto, el artículo 1740 del Código Civil colombiano, el cual dispone que “[e]s nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contra-to según su especie y la calidad o estado de las partes”. Y acto seguido precisa que “la nulidad puede ser absoluta o relativa”, para luego asignarles a ambas efectos comunes 5 Como el caso del ciudadano que se creía muerto en batalla, pero regresó
después de haberse declarado judicialmente su muerte.
6 Al respecto se recomienda ver ferNaNdo BetaNCourt, Derecho romano clásico,
y especiales en función de cada hipótesis en particular. Ello implica, en palabras del profesor Hinestrosa, que esta sanción comprenda que:
La nulidad es una sanción consistente en la privación al negocio de todos los efectos que está llamado a producir, mirando tanto al futuro como al pasado. De ahí por qué se diga, más descriptiva que fundadamente, que la nulidad opera retroactivamente, cuando en rigor lo que sucede es que por motivos congénitos, o sea, presentes al momento de la celebración del negocio —sin perder de vista la posibili-dad de formación sucesiva del factum negocial— el negocio se muestra inidóneo para producir efectos, y el Estado, por medio del aparato jurisdiccional y de una sentencia declara-tiva, dispone la privación de todo efecto, comenzando por el propio vínculo negocial y siguiendo con la eliminación de los efectos finales, en cuanto ello sea físicamente factible y no haya un interés específico consagrado por algún precepto, en la conservación de determinado efecto personal o real del acto nulo (p. ej., arts. 1524, 149 y 1820 del Código Civil colombiano 7 y 1468 C. C. chileno) [...]7. Por lo que se impone la necesidad
de cortar cualquier vínculo pendiente, y restituir a cada una de las partes lo que le correspondiere en caso de no haber- se concluido el acto cuestionado. Cabe precisar que, en caso de tratarse de contratos de tracto sucesivo, la lógica se adapta por medio de la resciliación por nulidad8.
7 ferNaNdo hINeStroSa, “Eficacia e ineficacia del contrato”, en Revista de Dere-cho de la Universidad Católica de Valparaíso, n.º xx, Valparaíso (Chile), 1999, p.
149. Disponible en <http://www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/ download/435/408>.
8 En efecto, en las hipótesis en las que por la naturaleza temporal y material se hace imposible la restitución en los contratos de ejecución diferida, se prescin-de normalmente prescin-del efecto retroactivo y se acuprescin-de a la ficción prescin-de compensación entre las prestaciones ya ejecutadas, v. gr. en el contrato de arrendamiento, en el cual se “cruza” el valor del uso y disfrute del bien arrendado con los cánones ya percibidos. Se recomienda ver GuILLerMo oSpINa ferNáNdez y eduardo oSpINa aCoSta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Bogotá,
Así las cosas, resulta natural analizar las restituciones mutuas como una consecuencia de la nulidad del contrato que el ordenamiento jurídico consagra para hacerla efectiva. Conforme a ello, se advierte que su interés es mayúsculo, puesto que al menos en el plano teórico revela una solución capaz de derrotar al tiempo.
Este interés se refuerza con la Sentencia C-207 de 2019, que analiza las restituciones mutuas y aligera la posibilidad de pérdida de estas en materia de contratación pública. La actualidad de esta figura, abordada a efectos de revisar la exequibilidad de las recientes reformas a la ley de app, se
revela además con su aplicación en los diferentes conflictos judiciales y arbitrales que se encuentran en curso.
Por ello se abordará en primer lugar el concepto y la na-turaleza jurídica de las restituciones (I) para luego analizar
su procedencia en la hipótesis de la nulidad del contrato (II)
y finalmente explicar la pérdida de estas o la imposibilidad de reclamarlas en los eventos previstos por la ley (III). Para
ello ha de tenerse siempre presente que el dinamismo de esta institución deriva de una construcción inicial propia del derecho privado y su adaptación al contrato estatal por el derecho público.
I. LaSreStItuCIoNeSMutuaS
A. Concepto
Como se mencionaba, las restituciones mutuas son el me-canismo jurídico para retrotraer los efectos de un acto mal formado. Resulta útil acudir a la definición jurídica de res-titución, entendida como “el acto que trata de devolver la situación al estado previo a la comisión de la injusticia en la medida de lo posible o en sentido más estricto, devolución al legítimo propietario de lo que le ha sido sustraído o
rete-nido injustamente”9. Se identifica con la visión romana de la
restitución mencionada en la parte introductoria, que busca borrar los resultados de una situación considerada injusta.
Sin embargo, a pesar de la utilidad de esta definición, es necesario preferir una definición razonada y conjunta de la expresión, porque en materia de nulidad no se habla de restitución en singular, pues se tiene en cuenta la naturaleza bilateral del negocio jurídico, con lo cual los efectos se retro-traen para ambas partes, incluso en los contratos en los que solo una de ellas ha ejecutado las prestaciones a su cargo.
Conforme a lo anterior, se ha de definir el concepto en comento teniendo en cuenta la pluralidad de situaciones y la bilateralidad del acto, ya que las consecuencias han de ser corregidas para ambos contratantes. El derecho francés y la reforma de 2016 en su capítulo v abordan las restituciones
derivadas de la nulidad y del enriquecimiento sin causa de forma conjunta, nutriéndose de la definición general de res-titución transcrita: “El mecanismo de la resres-titución permite a las partes, cuando un contrato desaparece o un pago de lo no debido es efectuado, de ser puestas nuevamente en la situación en la que se encontrarían si la restitución o el pago indebido no hubieran existido”10.
En ese sentido, se conjuga perfectamente con los efectos de la nulidad del contrato, consagrados en el artículo 1746 del Código Civil, que implican que se regrese al mismo estado en que se hallarían (las partes) si no hubiera existido el acto o contrato” (quod nullum est nullum producit effectum). De acuerdo con esta idea, nos parece acertada la delimitación
9 eLeNa CIaNCa aGuILar, eMILIo fraNCo GavILaNeS y GerMáN MoNtSerrat MoNtéS, Diccionario del español jurídico, Madrid, Boletín de la Real Academia Española,
vol. 96, n.º 313, 2016, pp. 357-359.
10 NICoLaS dISSaux, “Contrat: formation. Sanctions des conditions”, en Répertoire de Droit Civil, Dalloz, abril, 2017, § 252 y ss. Retomada en fiches d’orientation Dalloz, 2019.
que de la nulidad y de las restituciones mutuas propone la doctrina:
La nulidad no suprime todas las consecuencias del acto, sino solo las consecuencias jurídicas [...] la supresión de esas consecuencias materiales producidas por la ejecución del acto anulado resulta de restituciones, distintas de la nulidad misma. Ahora bien, las acciones de nulidad y de restitución no tienden al mismo fin; si la acción de nulidad tiende a la supresión de los efectos jurídicos ilícitos del acto, es decir, de la situación de derecho que él creó, la acción de restitución tiende a la supresión de sus consecuencias materiales, es decir, a la situación de hecho consecutiva a su ejecución11.
La restitución es, entonces, el resultado material de la nu-lidad, según lo precisa la doctrina:
En líneas generales, la regla es que las obligaciones derivadas del contrato nulo que aún no se han ejecutado se extinguen12,
y las que ya se hubieren realizado o comenzado a ejecutar serán objeto de restituciones mutuas, hasta donde sea física y jurídicamente posible. Si lo que se debe restituir es lo pagado como precio, la jurisprudencia ha establecido que ese valor nominal —al haberse envilecido— debe devolverse con su ajuste monetario13, y tratándose de un contrato de naturaleza
mercantil, con intereses bancarios corrientes14.
El derecho de las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto nulo15 tiene sin
11 CatherINe thIBIerGe, op. cit., p. 361 y ss.
12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 024 del 24 de junio de 1997, M. P. Carlos Esteban Jaramillo Scholls.
13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 007 del 1.º de febrero de 1994, M. P. Alberto Ospina Botero.
14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 007 del 7 de marzo de 1994 n.º 2467, 510, M. P. Alberto Ospina Botero.
embargo dos excepciones: 1) la irrepetibilidad de lo pagado o dado cuando, a sabiendas, celebraron un contrato con objeto o causa ilícita; y 2) la imposibilidad de obtener la restitución de lo pagado cuando se celebró un contrato con un incapaz sin cumplir los requisitos legales, salvo que se pruebe que el incapaz se hizo más rico con dicho negocio16.
Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-ticia hace hincapié en la premisa de que la nulidad inevi-tablemente viene aparejada de la restitución. Sin necesidad de escindir los dos fenómenos, la relación causal que existe entre una y otra hace que la restitución resulte difícilmente separable de la hipótesis que la origina; así, la declaratoria de nulidad se convierte en la causa de la restitución y esta pasa a ser una obligación distinta:
[…] la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebra-ción del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el art. 1746 del C. Civil y las que conforman el capítulo Iv del título xII del
libro 2.º de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (arts. 963 y 1746 del C. C.), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (arts. 961, 962 y 1746 del C. C.) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (art. 964 inc. final y 1746 del C. C.), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del
vencido en la litis y la especie de la mejora (art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746 del C. C.)17.
Sobre las restituciones mutuas, el Consejo de Estado se ha pronunciado en numerosas providencias sin mayor contro-versia y ha precisado:
La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada —o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas—, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artícu-lo 1746 del C. C., a cuyo tenor “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se halla-rían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”18.
Se advierte así que la naturaleza jurídica de la restitución es la de una obligación consecuencial a la nulidad del contra-to, que una vez declarada otorga a su titular las facultades propias de un acreedor que puede reclamar la prestación ejecutada, el bien entregado, la suma pagada o, como se verá, un equivalente pecuniario.
B. Alcance
Es clara la autonomía de las restituciones mutuas19 y su
objeto, cual es situar a las partes en un estado anterior al 17 CSJ, cas. civ., sent. 26/03/1999, exp. 5149.
18 CE, sec. III. A, sent. 26/02/2015, exp. 30.834.
19 Así lo precisa el maestro ferNaNdo hINeStroSa, Tratado de las obligaciones ii,
El negocio jurídico, vol. II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015,
de la ejecución del contrato anulado. De esta manera, su alcance y contenido imponen abordar la naturaleza del con-trato anulado, porque variará según se trate de un negocio jurídico de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, como también en consideración a la naturaleza de las prestaciones contratadas: de dar, hacer o no hacer.
1. Restitución en los contratos de ejecución instantánea y en los contratos de ejecución diferida
En función de forma y duración de la ejecución del contra-to20, procede deducir la restitución de las obligaciones ya
ejecutadas, teniendo en cuenta que resulta más sencilla en un contrato de ejecución instantánea. Así, en el contrato de compraventa no presenta dificultad la recuperación del bien para el vendedor ni tampoco para el comprador el reintegro del precio pagado.
En caso de que hubiere prestaciones pendientes, resul-taría improcedente exigir el cumplimiento de la obligación, porque al anularse el contrato que le sirvió de fuente se deduce jurídicamente su extinción. Ello significa que la obligación de restitución resulta incompatible con el in-cumplimiento de la obligación surgida del contrato viciado. En otras palabras: en caso de que se produzca la anulación contractual, solo verá la restitución quien efectivamente hu-biere ejecutado la prestación debida antes de la declaratoria.
Ahora bien, en los contratos de tracto sucesivo cuya ejecución se ve diferida en el tiempo, la restitución puede resultar problemática21. Tal es el caso de la entrega de bienes 20 Al respecto se sugiere ver en el derecho chileno rodrIGo MoMBerG urIBe y Car
-LoS wILSoN pIzarro, “Las restituciones consecutivas a la nulidad o resolución
en los contratos de bienes muebles”, en Ius et Praxis, vol. 24, n.º 1, Santiago, 2018, pp. 329-360.
21 Así lo precisó el Consejo de Estado, entre otras providencias, en sec. III. A,
consumibles no fungibles o de la transferencia de derechos de uso y disfrute. En esos eventos debe hacerse un razo-namiento más complejo: la imposibilidad de restitución en especie da lugar a la restitución del equivalente y se hace posible la compensación entre ellas. Tal es el caso de la nu-lidad del arrendamiento, donde el uso y disfrute otorgado al arrendatario se valoran en dinero y se compensan con el canon pactado, como si se tratara de un equivalente.
Ello explica que algunos ordenamientos y autores hablen de resciliación de dichos contratos por nulidad, limitando sus efectos hacia el futuro22. Se hace evidente una
contradic-ción aparente entre los efectos de la restitucontradic-ción en funcontradic-ción del plazo y forma de ejecución.
2. Restitución in natura y restitución del equivalente pecuniario
Surge a partir de lo anterior una problemática igual de fundamental, relacionada con la forma en la que se efec-túa la restitución. Existen casos en los cuales, en razón de la naturaleza de las prestaciones, no es posible que la restitución se efectué en los términos esperados. Es el caso del bien vendido en virtud de un contrato nulo que perece antes de la declaratoria de la nulidad. En esos eventos el artículo 1746 del Código Civil dispone que deben tenerse en cuenta las nociones de caso fortuito y la buena o mala fe del contratante. Ocurre también frente a prestaciones que por su esencia no pueden restituirse en razón de su limitación temporal, material o funcional.
22 Se insiste en el ejemplo mencionado cuando por la naturaleza temporal y material del negocio jurídico se hace imposible la restitución en los contratos de ejecución diferida, se prescinde normalmente del efecto retroactivo y se acude a la ficción de compensación entre las prestaciones ya ejecutadas, v. gr. en el contrato de arrendamiento, en el que se “cruza” el valor del uso y dis-frute del bien arrendado con los cánones ya percibidos. Se recomienda ver
Por ello, la regla se asemeja a la ejecución forzada de las obligaciones in natura: siempre que sea posible, ha de preferirse al equivalente pecuniario. Sin embargo, cabe preguntarse si el criterio del costo desproporcional propio de algunos ordenamientos puede aplicarse a la obligación de restituir.
Conforme a la naturaleza y fundamento de la restitución, el monto que se ha de devolver corresponde a la situación del deudor, previa a la ejecución de la prestación nacida del contrato nulo. Es indiferente entonces en principio la rela-ción que el objeto hubiere tenido para el acreedor. Sin em-bargo, ha de tenerse en cuenta al momento de la restitución, lo relativo a las mejoras, el deterioro y los frutos del bien. Dispone entonces el Código Civil que se aplicarán las reglas generales de la reivindicación:
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los con-tratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo23.
Esto se hace particularmente delicado en materia de títulos valores, variaciones drásticas de precios de mercado y el efecto de la tasa de cambio, entre otras. De allí que deba el juez verificar los criterios propios a la hora de pronun-ciarse sobre ellas.
Sobre el alcance de las restituciones, la jurisprudencia ha tenido en cuenta estas problemáticas a la hora de pro-nunciarse sobre ellas. Así, el Consejo de Estado, frente a la
nulidad del contrato de permuta de un bien no desafectado, siguiendo las directrices de la jurisprudencia civil, precisó:
La declaratoria de nulidad sustancial tiene carácter retroactivo, es decir, al momento inicial de celebración del acto o contrato, regresando o por lo menos tratando de retornar las cosas al estado en el que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico.
En consecuencia, por regla general, toda declaratoria en tal sentido debe aparejar todas las demás declaraciones que se consideren necesarias para regresar las cosas al estado origi-nal. La Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil) en sentencia de 15 de junio de 1995 manifestó que en el punto de las prestaciones recíprocas a que puede haber lugar en las acciones reivindicatorias y de nulidad deben ser siempre consideradas en el fallo declaratorio de nulidad, hayan o no sido pedidas; lo anterior lo fundamenta en razones de equi-dad, que procuran conjurar un enriquecimiento indebido24.
Y respecto de las restituciones mutuas del contrato de obra, precisó la misma corporación que las restituciones mutuas
[...] se entienden como la posibilidad de retrotraer los efectos del contrato; esto es posible en los contratos de ejecución instantánea. Sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo, como el de obra, que es la modalidad a la que corresponde el contrato en estudio, solo es posible pagar lo que haya benefi-ciado a la entidad […]25.
Aún más interesante ha sido el análisis jurisprudencial del contrato estatal de concesión, que por sus características dificulta la concreción de las restituciones mutuas y presenta
24 CE, sec. III., sent. 22/11/2001, exp. 12.859.
mayor impedimento ante la existencia de cláusulas como la de reversión:
Las prestaciones en este contrato de ejecución sucesiva estaban casi todas a cargo de la concesionaria, que además de tener la obligación de destinar unos bienes muebles e inmuebles a la fabricación y almacenamiento del licor, los cuales rever-tirían al departamento al vencimiento del plazo del contrato, debía pagar una renta anual al departamento, a cambio de la exclusividad en la producción, explotación y distribución de licores en el departamento.
[...] A la fecha de esta sentencia, el contrato se debe haber eje-cutado aproximadamente durante 6 años, contados a partir de marzo 20 de 1991, es decir, ha corrido casi el 30 % del plazo contractual y en ese mismo porcentaje teóricamente había de transferirse la empresa al departamento para cumplir el pacto de reversión.
Ahora bien, como dicha solución no resulta viable física ni económicamente, la Sala estima equitativo y razonable que la contratista haga transferencia de la totalidad de los bienes muebles e inmuebles directamente afectados a la ejecución del contrato que aquí se anulará al departamento, y este, a título de compensación, pagará a aquella lo correspondiente al por-centaje no amortizado. Esta solución garantizará el ejercicio pleno del monopolio de fabricación de licores por el depar-tamento y el resarcimiento económico para la contratista26.
Se comprueba entonces lo problemático que resulta el con-trato de tracto sucesivo a la hora de la restitución. En ese sentido, puede apreciarse que ante la imposibilidad jurídica, física o —como lo precisa la decisión— económica, el juez debe adaptar las soluciones correspondientes para que la restitución sea lo más eficaz posible. El fundamento de estas 26 CE, sec. III, sent. 16/02/2006, exp. 13.414 (R-7186).
restituciones deriva del régimen general del derecho civil y las modulaciones propias de la Ley 80 de 1993. Así pues, teniendo claro el alcance de las restituciones, es preciso diferenciarla de otras hipótesis, sobre todo la reparación. C. Diferencia con otras figuras
1. Las restituciones mutuas y la indemnización de perjuicios Como se expuso, la restitución es un mecanismo para ha-cer efectiva la damnatio memoriae del contrato anulado; sin embargo, la misma medida resulta igualmente aplicable a otra serie de supuestos, tales como la resolución por incumplimiento o el enriquecimiento sin justa causa (casi siempre asimilado a la repetición). Ello ocurre porque existe una identidad material entre los mecanismos, a pesar de diferencias que puedan surgir en estos otros eventos.
Sobre las diferencias entre las restituciones mutuas y la indemnización, es preciso distinguir la nulidad de la responsabilidad patrimonial, en este caso, contractual. Así, conviene precisar que la responsabilidad contractual es la fuente de la obligación de reparar plenamente los perjuicios que se derivan del incumplimiento de la obli-gación contractual pactada27, en tanto que la nulidad es la
aniquilación del contrato en el plano jurídico, como si este no hubiera existido28.
Por consiguiente, la nulidad se examina dentro de un plano objetivo, de manera que, en principio, no
compren-27 Sin perder de vista que hay eventos de responsabilidad contractual objetiva o sin incumplimiento como el que se presenta cuando concurren los elementos del hecho del príncipe, teoría estricta. Véase CE, sec. III, sent. 29/05/2003, exp.
14.577.
28 El Consejo de Estado explicó las diferencias entre incumplimiento contractual y su nulidad, entre otras, en sentencia sec. III, sent. 03/08/2006, exp. 31.354, y
de el análisis del daño ni del perjuicio, menos aún de la imputación de aquel a uno de los cocontratantes. En efecto, dado que la nulidad es incompatible con el cumplimiento del contrato que precisamente desaparece, excluye respon-sabilidad por incumplimiento. En otras palabras, y desde un punto de vista lógico, no es posible hablar de manera concomitante de la nulidad del vínculo y de la responsa-bilidad por incumplimiento de obligaciones contractuales derivadas de él, puesto que la nulidad es una forma de ineficacia que comprende la extinción del negocio jurídico que pudo dar origen a las obligaciones que serían objeto de la inejecución.
Por tanto, la restitución no se equipara con la repara-ción o indemnizarepara-ción de los perjuicios derivados de la responsabilidad contractual. Si bien ambas recurren a un razonamiento contrafactual, la restitución pretende llevar a las partes del contrato a un estado anterior a la conclusión del acto como si el contrato jamás hubiere existido, mientras que la reparación o indemnización busca llevar al acreedor a la situación en la cual se encontraría de no haberse pre-sentado el incumplimiento.
De igual manera, mientras solo el contratista cumplido y lesionado con el incumplimiento del otro tiene derecho a la indemnización de los consecuentes perjuicios, los efectos de la restitución proceden para las dos partes del contrato, incluso para la que dio origen a la nulidad, con las modu-laciones legales que veremos en acápite posterior.
De igual forma, la nulidad tiene en cuenta única y exclu-sivamente la prestación ejecutada desde el punto de vista de un interés negativo, mas no el positivo, como lo sería la pérdida de oportunidad, o rubros del lucro cesante distin-tos de los frudistin-tos o rendimiendistin-tos conforme a las reglas de la reivindicación. El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre estas diferencias, y ha precisado lo siguiente:
Esta situación es constatada por la doctrina chilena, que dife-rencia ambos mecanismos afirmando que “La restitución es un efecto de la resolución o la nulidad, sin que exista necesidad de culpa, de hecho procede a favor de ambos, aun del culpa-ble. Otra diferencia fundamental radica en la necesidad de un daño para que proceda la indemnización, lo que es ajeno a las restituciones. Así mismo, en el caso de la restitución, no existe para las partes un deber de mitigar el daño, como su-cede cuando se pretenden demandar perjuicios, por ejemplo, a través de una operación de reemplazo”29.
Ahora bien, a pesar de la clara diferencia que existe entre restitución e indemnización, es preciso afirmar que se pue-den encontrar puntos comunes, pues el Código Civil prevé situaciones en las que si uno de los contratantes provocó la nulidad, es obligado no solo a la restitución, sino también a la reparación. Así ocurre con el error en la persona que invalida el contrato, regulada en el artículo 1512, así:
El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha con-tratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
En esa hipótesis, la nulidad sería apenas uno de los elemen-tos de la responsabilidad del cocontratante que dio origen a la nulidad, sin que haya lugar a exclusión, pues una y otra figura no se confunden, de tal manera que es posible reclamarlas de forma cumulativa, siempre y cuando estén presentes los elementos de la responsabilidad
—extracon-29 rodrIGo MoMBerG urIBe y CarLoS pIzarro wILSoN, “Las restituciones...”, cit.,
tractual— y los de la nulidad. En la doctrina chilena esta correlación se explica de forma clara:
La nulidad, como se sabe, consiste en la declaración de inva-lidez del contrato más la privación de los efectos del mismo; con todo, su alcance dependerá de los efectos que en el tráfico se hayan producido en virtud del contrato. Sin embargo, la responsabilidad civil a que puedan dar lugar los hechos que también han dado lugar a la declaración de nulidad de un contrato no se relaciona, directa ni indirectamente, con el efecto anulatorio. De ahí que es natural que el Código Civil no contenga una regla general en la materia de procedencia conjunta o no de las acciones anulatorias y resarcitorias, ni normas particulares que agrupen los casos de vicios del con-sentimiento.
Las condiciones de procedencia de la acción resarcitoria deben ceñirse, en todo, a los requisitos establecidos en los artículos 2314 (2341) y siguientes, que conforman el estatuto jurídico general y supletorio de responsabilidad civil extracontractual. De este modo, con independencia de que los hechos fundantes puedan dar origen a la acción de nulidad, el actor de la acción de perjuicios deberá probar el daño, la culpa del ofensor y la relación de causalidad existente entre la conducta desplegada por el responsable y los daños ocasionados a la víctima30.
Precisamente, y en aras de la claridad el Código Civil fran-cés, en la reforma de 2016 ratificada en 2018 dispone en el inciso 4 del artículo 1178 que “independientemente de la anulación del contrato, la parte perjudicada podrá solicitar la reparación del daño soportado dentro de las condiciones del derecho común de la responsabilidad extracontractual”. Se trata entonces de la clarificación sobre este punto que 30 ruperto pINoChet oLave, y rICardo CoNCha MaChuCa, “Las prestaciones
mutuas en caso de nulidad de contrato: carácter indemnizatorio o restitutorio en el derecho civil chileno”, en Revista de Derecho Privado, n.º 28, junio, 2015, pp. 129-152. Disponible en <https://doi.org/10.18601/01234366.n28.05>.
permite compaginar la nulidad y la responsabilidad, sin que por ello se entremezclen sus consecuencias.
Nuestra jurisprudencia no ha sido ajena a esta realidad y ha declarado la responsabilidad del sujeto contractual que con su acción u omisión condujo a la realización del vicio invalidante, a cuyo efecto le ha ordenado la consecuente in- demnización de perjuicios31.
2. Las restituciones mutuas y la liquidación del contrato estatal Las restituciones mutuas, como se explicó, contienen el reconocimiento en especie o el equivalente pecuniario de lo ejecutado durante la vida de un contrato que se elimina del mundo jurídico mediante la nulidad judicial.
La liquidación del contrato estatal, en cambio, es una operación que se realiza una vez que se produce la termi-nación del contrato, por medio de la cual se define quién le debe a quién y cuánto, mediante la evaluación de las acciones y omisiones que se produjeron durante ejecución del contrato.
Son por tanto figuras completamente diferentes: mien-tras las restituciones mutuas tienen por objeto devolver a las partes al mismo lugar en el que se encontrarían de no haber celebrado el contrato, la liquidación valora y cuantifica todo lo ocurrido durante la ejecución de un contrato válido que produjo efectos interpartes para definir las obligaciones pendientes entre ellas.
Ha existido la tendencia a confundir las dos figuras, de la mano de la propensión a confundir la nulidad judicial
31 Al efecto puede consultarse lo expuesto en el laudo arbitral proferido el 31 de agosto de 2016 por el tribunal de arbitraje constituido para dirimir las di-ferencias suscitadas entre la Contraloría General de la República y Proyectos y Desarrollos S. A.
con la terminación unilateral del contrato por ilegalidad32
prevista en el inciso segundo del artículo 45[33] de la Ley 80
de 1993, que muy seguramente se motiva en la liquidación que esta norma prevé dentro de las consecuencias que se derivan de dicha terminación anormal. Así lo ha explicado el Consejo de Estado34 en varias de sus providencias:
En cuanto a la liquidación, específicamente el artículo 60 de la Ley 80 establece que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación, operación que, tratándose de un corte de cuentas para definir el resul-tado final de la ejecución del contrato y establecer quién de- be a quién y cuánto, presupone necesariamente la existencia del negocio jurídico, la cual no se puede predicar respecto de un contrato que el juez ha declarado absolutamente nulo35.
Esta postura fue acogida por la Corte Constitucional, entre otras sentencias, en la del 16 de mayo de 2019[36] en la cual,
al pronunciarse sobre la constitucionalidad del parágrafo 1.º del artículo 20[37] de la Ley 1882 del 15 de enero de 2018,
precisó:
32 Sobre las diferencias entre terminación del contrato por ilegalidad y su nulidad judicial, conviene subrayar lo expuesto por CE, sec. III, sent. 02/05/2007, exp.
15.599.
33 “[...] En los casos previstos en los numerales 1.º, 2.º y 4.º del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará
su liquidación en el estado en que se encuentre”. (Bastardilla fuera de texto).
34 Entre otras CE, sec. III, sent. 24/05/2018, exp. 37.735.
35 CE, sec. III. B, sent. 20/03/2018, exp. 59.836.
36 CE, Sent. C-207/2019.
37 “Parágrafo 1.º.— En los contratos de asociación público-privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos
re-Si bien es evidente que en caso de que sea el juez del contrato quien declare la nulidad del mismo, no opera de ninguna for-ma una liquidación adicional, puesto que no se puede terminar y liquidar lo que en realidad nunca ha existido jurídicamente, del texto de la disposición resulta suficientemente claro que la intención del legislador es regular la liquidación adminis-trativa que surge de la terminación unilateral del contrato por nulidad absoluta, e igualmente la declaratoria judicial o arbitral del contrato por nulidad absoluta de forma que para estos últimos casos, le corresponde al juez del contrato rea-lizar los reconocimientos por restituciones a que haya lugar teniendo en consideración lo dispuesto en los parágrafos 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. Es esa la única forma posible en que el derecho colombiano permite leer la disposi-ción analizada, sin que, de ninguna manera pueda darse por entendido que luego de la declaración de nulidad por parte del juez, procede una liquidación del contrato por parte de una autoridad administrativa.
La Corte explica con claridad la diferencia que existe entre las dos figuras, liquidación y restituciones mutuas, para que se entienda excluida la liquidación de los contratos anulados por vía judicial, a cuyo efecto interpreta lo dispuesto en el citado parágrafo 1.º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, que al regular de manera conjunta la nulidad judicial y la terminación unilateral por ilegalidad, alude a la liquidación para señalar que en esta
[...] se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, inclu-yendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibi-dos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con el índice de
cibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con el índice de precios al consumidor (IpC)
histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación”.
precios al consumidor (IpC) histórico desde el momento de su
ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación.
La Corte precisa, con acierto, que dicha liquidación está prevista para el supuesto propio de la terminación por ile-galidad, no para los eventos de nulidad judicial del contrato, en el entendido de que
[...] se trata de dos hipótesis distintas que además no pueden ser concurrentes por una cuestión de técnica jurídica puesto que la terminación unilateral y liquidación de un contrato es- tatal tiene como un requisito sine qua non que el contrato exista y no haya cesado, y de ninguna forma procedería frente a un contrato que ha sido judicial o arbitralmente declarado nulo, por la simple razón de que no se puede terminar lo que no existe. Además, la declaratoria judicial de nulidad del contrato es procedente tanto frente a los contratos de ejecución inme-diata como aquellos de tracto sucesivo, y en ambos casos tiene el mismo efecto de eliminar de la vida jurídica al contrato y proceder únicamente al reconocimiento de las restituciones a que haya lugar38.
II. LaIMproCedeNCIadeLaSreStItuCIoNeSMutuaS
Si bien ya hemos expuesto las diferencias entre nulidad y restituciones mutuas, en el entendido de que aquella les sirve de fuente a estas, habiendo precisado también que son dos instituciones con regulaciones autónomas, como quiera que las condiciones legales para la restitución son distintas de las causales que motivan la nulidad y es claramente procedente la nulidad sin restitución, como lo precisa la doctrina39, existen puntos de contacto entre las causales de
38 CC, C-217/2019, ya citada.
nulidad y la procedencia de las restituciones mutuas, como lo abordaremos a continuación.
A. Las causales de nulidad del contrato estatal
Teniendo clara la noción, el contenido y el alcance de las restituciones, es menester analizar las restituciones mutuas a la luz del hecho que da origen a la nulidad, pues como hemos mencionado en párrafos anteriores y de conformidad con lo expuesto por las cortes, la nulidad “en cualquiera de sus variantes, es una sanción aplicable al negocio jurídico cuando se configura un defecto en las denominadas condi-ciones de validez, por ejemplo, la capacidad de los sujetos, el consentimiento exento de vicios (error, fuerza y dolo) o la licitud de la causa y del objeto”40.
El punto de partida es, en efecto, el artículo 1740 del Código Civil colombiano, el cual dispone que “[e]s nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contra-to según su especie y la calidad o estado de las partes”. Y acto seguido precisa que “la nulidad puede ser absoluta o relativa”, para luego asignarles a ambas efectos comunes y especiales en función de cada hipótesis en particular. Ello implica, en palabras del profesor Hinestrosa, que esta sanción consiste en
[...] la privación al negocio de todos los efectos que está lla-mado a producir, mirando tanto al futuro como al pasado. De ahí por qué se diga, más descriptiva que fundadamente, que la nulidad opera retroactivamente, cuando en rigor lo que sucede es que por motivos congénitos, o sea, presentes al momento de la celebración del negocio —sin perder de vista
la posibilidad de formación sucesiva del factum negocial— el negocio se muestra inidóneo para producir efectos [...]41.
Ahora bien, como ocurre con tantas otras instituciones del contrato estatal, su nulidad tiene como punto de partida las causales de nulidad previstas en el régimen común42-43, y
así, las consideraciones presentadas se extienden y sirven de lienzo para la construcción de un entramado de regulación especial, con connotaciones y características que obedecen a los principios generales de la contratación pública. Por ello, la satisfacción de interés público obliga a reafirmar o separarse de las reglas generales para su garantía. Así lo confirma la jurisprudencia, incluso anterior a la expedición del estatuto de contratación pública vigente:
La noción de nulidad absoluta, regulada en el Código Civil, no puede ser subestimada en el ámbito del derecho que rige las relaciones establecidas entre la Administración y los par-ticulares, y las consecuencias en el mencionado estatuto de- ben ser reconocidas, no obstante las modalidades, propias del acto administrativo y a pesar de la supuesta legitimidad que como privilegio especial lo ampara hasta cierto punto, y de la ejecutoriedad.
41 ferNaNdo hINeStroSa, “Eficacia e ineficacia del contrato”, cit., p. 149.
42 Así se deduce de lo previsto en la Ley 80 de 1993, que en el artículo 44 dispone: “De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: // 1.º Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; // 2.º Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; // 3.º Se celebren con abuso o desviación de poder; // 4.º Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y // 5.º Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. 43 Y de lo previsto en el artículo 46, que regula la nulidad relativa: “De la nulidad
relativa. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme
al derecho común constituyen causales de nulidad relativa pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”.
[...] Las soluciones que se adopten en derecho administrativo tienen que armonizar con la lógica, con la sensatez, pues esa rama jurídica pertenece a un mundo real, no a un mundo de fantasía que permita adoptar soluciones reñidas con el buen sentido44.
Se advierte la remisión al régimen de derecho civil, la summa divisio de nulidad y anulabilidad, y además la dualidad de regímenes para ambas hipótesis, pero sobre todo se verifica la adaptación de la figura a causales propias del derecho administrativo colombiano, como son las relativas a la nuli-dad absoluta del contrato concluido con oferentes incursos en causales de incompatibilidad o inhabilidad, la violación expresa de prohibición normativa, el abuso o desviación de poder y la celebración de un contrato que se fundó en un acto declarado nulo. En ese sentido, se extiende el poder del juez para la declaratoria de nulidad oficiosa por objeto y causa ilícitos, con objeto de proteger la legalidad del con-trato estatal. Y en este punto es preciso recordar que, lejos de tratarse de un poder discrecional del juez, comprende su obligación legal de declarar la nulidad absoluta una vez cumplidos los supuestos legales, como lo ha explicado la jurisprudencia:
Para que el juez administrativo pueda declarar de oficio una nulidad absoluta, de antiguo esta corporación, acogiendo ju-risprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y en aplicación de la norma anterior, ha manifestado que se requiere: a) que el vicio esté probado en el mismo instrumento o contrato que sirve de prueba al respectivo negocio jurídico, del cual surjan de bulto los elementos que configuran la causal de nulidad; b) que el negocio o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes; y c) que al pleito hayan concurrido las partes contratantes o sus
causahabientes, en respeto del debido proceso de las partes del contrato45.
En ese sentido, las nulidades a las que alude el artículo 43 de manera similar a lo dicho en el régimen general
[...] son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas [...]. Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente46.
Ahora bien, las restituciones mutuas que proceden por la nulidad del contrato estatal son en su fundamento y naturaleza las que corresponden al derecho común de los contratos, referidas en el acápite anterior.
B. La improcedencia de las restituciones mutuas y su relación con las causales de nulidad del contrato
Es necesario referirse a las causales de nulidad que se sustentan en la ilegalidad o en la contradicción de normas imperativas, porque están vinculadas con la pérdida del derecho a las restituciones mutuas de conformidad con lo previsto en la ley.
Así, es preciso subrayar las causales que aluden al objeto y a la causa ilícitos, como también a la causal segunda co-rrespondiente a la conclusión del contrato con violación de una expresa prohibición legal, que ha tenido un desarrollo amplio por el Consejo de Estado y tiene una repercusión fundamental para las restituciones mutuas.
45 CE, sec. III, sent. 08/03/2007, exp. 15.052.
Esa corporación adoptó en gran parte de sus provi-dencias la tesis estricta según la cual la prohibición que configura este vicio de invalidez debe aludir de manera expresa a la celebración de un particular contrato y no a la celebración de un contrato que viole cualquier disposición legal, porque la causal aplicable en este último caso es la proveniente por objeto ilícito47.
Precisa además que la ilicitud en la celebración del con-trato estatal se extiende a otros casos tales como el que se presenta cuando se omiten los procesos de selección del
contratista48 o cuando el negocio se celebra con abuso o
desviación de poder49.
Se advierte así que los contratos concluidos por la Admi-nistración que de cualquier manera impliquen una ilicitud deben desaparecer de la vida jurídica en aplicación de dicha sanción, bien sea en virtud del régimen general —objeto y causa lícitos— o por la aplicación de las causales segunda y tercera del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
¿Cuál es el interés de la aplicación de la ilicitud como causal de nulidad del contrato estatal? La respuesta se encuentra en el derecho privado, que establece la pérdida de las restituciones mutuas cuando se celebra el contrato a sabiendas de la ilicitud.
C. La pérdida de las restituciones mutuas 1. La regulación normativa y las diversas posturas
Como se explicó, el efecto natural de la declaratoria de nu-lidad de un contrato es la procedencia de las restituciones mutuas; sin embargo, su procedencia debe armonizarse con 47 Al efecto cabe consultar lo expuesto por la Sección Tercera en sentencia 14.390
del 18 de marzo de 2010.
48 CE, sec. III, sub. C, sent. 24.510, 8/07/2013.
el principio general contenido en la regla “nemo auditur turpitudinem prorpiam causa allegans”, con fundamento en el cual nadie puede lucrarse de su propia conducta ilícita. En efecto, el artículo 1525 del Código Civil colom-biano establece: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, el cual lo ha entendido así la jurisprudencia:
[…] si bien las partes están legitimadas para alegar ese defecto de validez, no pueden tener derecho a los restablecimientos anejos, cuando el mismo emana de un objeto o causa ilícita que ellas conocieron, porque la restricción dispuesta en aquel (art. 1525) al no permitir que pueda repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilegales, como ha dicho la Corte, es de un gran contenido ético fundado en el principio clásico que impide sacar provecho o repetición de su propia torpeza o dolo50. El orden jurídico impide ir en contravía de la regla
moral de las obligaciones que desde los romanos enseña que la justicia se niega a dar protección cuando quien la requiere no llega hasta ella con las manos limpias (nemo creditur
turpi-tudinem suam allegans)51.
De ahí que, si una persona de manera consciente interviene o participa, directa o indirectamente, en la formación de un acto con objeto o causa ilícitos, debe negársele protección, o cuando menos las prestaciones que ejecutó o dio en tal cometido52.
Resalta entonces que el conocimiento de las partes de la ilicitud del contrato al momento de su conclusión les im-pide reclamar cualquier restitución que derive del negocio invalidado. Lejos de hacer nugatorios los efectos de la declaratoria de nulidad, lo que se pretende es sancionar 50 CSJ, cas. civ., sent. 22/01/1971, G. J., t. CxxxvIII, n.º 2340-2345, p. 50.
51 CSJ, cas. civ., citada en sent. 04/10/1982, G. J., t. CLxv, p. 215.
a los contratantes que, a conciencia, celebraron un negocio jurídico con medios y fines contrarios a derecho.
Y el “a sabiendas” a que alude el artículo 1525, al decir de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, consiste en “una excepción de gran contenido ético, pues tiene por fuente el clásico principio in pari causa turpintudi-nem repetitio”. Así, según la Corte:
Es perfectamente explicable que, si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tiene como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador solo reprime al contratante que actúa “a sabiendas” de la ilicitud.
En ese orden de ideas, el adverbio “a sabiendas”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa ‘de modo cierto’, ‘ciencia segura’, o, con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequí-voco. Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o conocimiento realidad frente a determinado hecho. Y a esta categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del Código Civil cuando utiliza la locución “a sabiendas”, expresión esta empleada en otros artículos del Código Civil53.
Cabe preguntarse si la pérdida de las restituciones mutuas que regula el artículo 1525 del Código Civil se extiende a la contratación administrativa, cuando el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 regula la materia y el inciso primero del artículo 13[54] de esta ley remite al derecho privado en lo no 53 CSJ, cas. civ. sent. 22/01/1971, cit., pp. 42-52.
54 “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2.º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles perti-nentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
normado por dicho estatuto. El artículo 48 de la Ley 80 de 1993 regula así las restituciones mutuas:
La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesi-va no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.
Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamen-te hasta el monto del beneficio que esta hubiere obúnicamen-tenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.
De la precitada norma se desprende lo siguiente:
1) Proceden las restituciones mutuas cuando se declare la nulidad del contrato estatal, incluso si es de ejecución sucesiva, con lo cual el legislador resuelve la problemática planteada frente a esta última modalidad de contratos respecto de los cuales alguna parte de la doctrina y la ju-risprudencia, como ya se explicó, negó la procedencia de la restitución, en la idea de que se tornaba imposible para algunos contratos. Pues bien, y conforme se explicó, si por la naturaleza de las prestaciones ejecutadas se hace impo-sible la restitución in natura, procederá el reconocimiento del equivalente pecuniario.
2) proceden las restituciones mutuas cuando se anula el contrato estatal con fundamento en el objeto o la causa ilíci-tos, siempre que se demuestre que con la ejecución de la pres-tación derivada del contrato que se invalida se benefició la entidad estatal, ventaja o provecho que para el legislador se produce cuando “las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.
La Sección Tercera en algunas de sus providencias con-diciona el reconocimiento y pago de las restituciones
mu-tuas a que el contratista efectivamente pruebe que ejecutó prestaciones en cumplimiento de lo previsto en el contrato y que dicha ejecución atiende la satisfacción del interés público. Así también ha tomado en cuenta el valor de las prestaciones efectivamente ejecutadas en desarrollo del con- trato que se anula, a cuyo efecto valora lo previsto en el contrato, lo dispuesto en las actas de recibo, actas de avan-ce o similares, como también lo registrado en documentos de liquidación parcial o definitiva del contrato invalidado para concluir que las restituciones mutuas comprenden, entre otros, los frutos y mejoras en los términos definidos en el Código Civil55. De esta manera, en sentencia del 9 de
febrero de 2017, el Consejo de Estado explicó:
Sin embargo, debe reiterarse que, en materia de contratación del Estado, para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícita es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público, pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado, como lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 en su inciso final.
Luego, si el interés público no se ha satisfecho en alguna me-dida, no habrá lugar a ningún reconocimiento o pago y ello ocurriría, por ejemplo, cuando en un contrato que es nulo por ilicitud de su objeto o de su causa, la obra contratada no se ha ejecutado total o parcialmente y de tal manera que el interés público se haya satisfecho en esa misma medida en virtud de que el servicio público finalmente se prestó en alguna proporción56.
Si bien el artículo 48 citado regula condiciones de proce-dencia de las restituciones mutuas, se advierte también que 55 CE, sec. III. A, sent. 16/06/2015, exp. 41.768.
guardó silencio respecto del supuesto de hecho que prevé el citado artículo 1525 del Código Civil sobre la improcedencia de las restituciones o repetición cuando se comprueba el objeto o causa ilícitos “a sabiendas”.
Y esa falta de regulación conduce a plantear el problema jurídico que abordó la Corte Constitucional en la señalada Sentencia C-207 de 2019, a partir de la interpretación del también citado parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, que modificó, entre otras, disposiciones de la Ley 1508 de 2012, por la cual se establece el régimen jurídico de las asociaciones público-privadas y se dictan normas orgánicas de presupuesto y otras disposiciones.
En efecto, una primera respuesta a dicho problema jurídico conduce a considerar la aplicación prevalente del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que es la norma especial que regula la materia relativa a las resti-tuciones mutuas que provienen de la nulidad del contrato estatal. Una segunda respuesta plantea la aplicación de la regla prevista en el artículo 1525 del Código Civil, que re-gula la improcedencia de las restituciones mutuas cuando la nulidad se sustenta en el objeto o la causa ilícitos para la parte o las partes del contrato que obraron a sabiendas de dicha ilicitud57.
La primera postura se sustenta en lo previsto en el ar-tículo 13 de la Ley 80 de 1993, ya citado, que establece la inaplicación subsidiaria del derecho privado, cuando el Estatuto General de Contratación regula la materia. Y la segunda postura supone que la improcedencia de las resti-tuciones mutuas para quien celebra el contrato a sabiendas de la ilicitud no está regulada en el Estatuto General de Contratación, razón por la cual se impone utilizar la regla contenida en el Código Civil.
57 Así lo consideró la Sección Tercera del Consejo de Estado, entre otras, en sent. 25/11/2005, exp. 25.560.
2. La tesis que considera aplicable el artículo 1525 del Código Civil a las restituciones mutuas derivadas de la nulidad del contrato estatal
La adopción del criterio de especialidad no ha sido de re-cibo automático por la jurisprudencia, la cual ha afirmado la aplicación de la regla general y delimitado el alcance de la disposición, que resulta en todo caso más estrecho del que aparece a primera vista. De acuerdo con el Consejo de Es-tado, previamente a la expedición de la Ley 80, no existía lugar a dudas por lo dispuesto en la normatividad aplicable:
Para la Sala y tomando en consideración lo prescrito espe-cialmente por los artículos 78 y 81 del Decreto 222 de 1983, en concordancia con los artículos 1502, 1519, 1523, 1525, 1740, 1741, 1742 (L. 50/36 art. 2.º ) y 1746 del Código Civil, los efectos de la nulidad absoluta de un negocio jurídico originada por objeto o causa ilícitos son drásticos para las partes del contrato y se enuncian diciendo que este no puede generar acción ni excepción, o, lo que es igual, que ninguno de los cocontratan-tes podrá intentar sacar provecho alguno de dicho negocio anómalo, bien como demandante o como excepcionante58.
En otra oportunidad, al analizar la pertinencia de restitu-ciones mutuas se afirmó en obiter dicta:
[...] como la sentencia de nulidad produce efectos retroactivos, cada parte tiene que restituir a la otra lo que ha recibido como prestación del contrato anulado. Sin embargo, existen eventos en que no hay lugar a tales restituciones, como ocurre cuando la nulidad se ha originado en objeto o causa ilícita, habiendo actuado las partes o una de ellas a sabiendas de la ilicitud59.
58 CE, sec. III, sent. 15/11/1991, exp. 6.672.
Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 y su artículo 48, el razonamiento precitado se mantuvo sin re-paros mayores, en un intento por armonizarlo con la nueva normatividad:
Para la Sala el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece efectivamente una regla distinta a la del Código Civil, consistente en que el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita, solo tienen lugar cuando se pruebe que la en-tidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido. Se trata, pues, de una regla diferente a la prevista en la legislación civil en tanto que condiciona el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas al beneficio del Estado y solamente hasta el monto del mismo. La especia-lidad de la norma de la Ley 80 no radica, entonces, en impedir las sanciones que se derivan por violación del orden jurídico a sabiendas y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se pretenda violar el ordenamiento jurídico. En otras palabras, esta dispo-sición se aplicaría únicamente cuando las partes no hubiesen celebrado un contrato con objeto o causa ilícitos a sabiendas60.
Este razonamiento fue reiterado en oportunidades poste-riores61, bajo el entendido de que no existiría contradicción
entre los ordenamientos civil y administrativo porque re-gulan supuestos distintos. En ese sentido, la magnitud del reconocimiento para el contratista en caso de que el contrato se encuentre viciado por ilicitud operaria conforme lo pre-visto en la Ley 80; sin embargo, no habría lugar a restitución de ninguna índole en caso de probarse el conocimiento efectivo de la causal de ilicitud.
60 CE, sec. III, sent. 25/11/2004, exp. 25.560.
61 Entre otras en las sentencias proferidas por la Sección Tercera, sent. 06/07/2005, exp. 12.249 y sec. III. C, sent. 22/06/2017, exp. 36.102.
3. La tesis que limitó la aplicación del artículo 1525 del Código Civil a definir las restituciones mutuas en la contratación estatal
El Consejo de Estado, en algunas de sus providencias, limitó la aplicación del artículo 1525 del Código Civil mediante una interpretación exegética de esta disposición y de la regla que la fundamenta, para entender que no procedía si la nulidad se declaraba de oficio:
Ahora, cuando en la contratación estatal resulta aplicable en toda su dimensión lo dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, es decir, que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, esta pro-hibición no se extiende a los eventos en que el juez decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas.
Y es que lo que se está afirmando es que de la expresión utiliza-da (“repetirse”) se desprende que la imposibiliutiliza-dad se configura siempre y cuando alguna de las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y sabía o debía conocer el vicio. [...] Por estas razones es que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone que el juzgador en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar la restitución se desco-noce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica contenida en el aforismo “in pari causa turpitudinem cessatrepetitio”62
y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la práctica todos los efectos como si fuera válido63.
Aunque el razonamiento precedente acoge la aplicación del artículo 1525 del Código Civil, la limitó a los eventos de nu-lidad judicial por sentencia que pone fin a un proceso, en el cual la parte interesada formuló la petición al juez para que 62 “El juez no debe acoger las pretensiones de quien alega su propia torpeza”. 63 CE, sec. III, sent. 13/06/2013, exp. 26.637.
