CAPÍTULO --. LOS INFORMES SOBRE IMPACTO DE GÉNERO EN LA PRODUCCIÓN NORMATIVA. El ARTÍCULO 19.
María Macías Jara
Profa. Dra. de Derecho Constitucional Universidad Pontificia Comillas – ICADE
Universidad de Alcalá, Madrid [email protected]
Sumario: 1. Introducción. 2. La construcción del género como categoría jurídica. 2.1. Del “sexo” al “género” como canon jurídico en el contexto de la igualdad. 2.2. La integración de la perspectiva de género en las exigencias normativas. 2.2.1. De Europa a su recepción en España. 2.2.2. El objeto y la utilidad de los Informes sobre impacto de género a partir de la Ley 30/2003. 2.2.3. La previsión de la Ley Orgánica 3/2007. 2.2.4. Exigencia, contenido y estructura de los Informes sobre impacto de género. 2.3. El contexto autonómico. 3. La interpretación jurisprudencial sobre la obligatoriedad de los Informes de impacto de género. 3.1. El trámite esencial de los Informes sobre impacto de género en la jurisdicción ordinaria. 3.2. La jurisprudencia constitucional sobre impacto normativo de género. 4. Conclusiones y recomendaciones. 5. Referencias.
1. INTRODUCCIÓN
El trasfondo del concepto de género viene ya de algunos siglos atrás, cuando François Poullain de la Barre advirtiera, en el año 1673, que “la subordinación de las mujeres no tenía su origen en la naturaleza, sino en la sociedad y que la diferencia no es fundamento de la desigualdad” (Poullain de la Barre, 1673). Y, Mary Wollstonecraft cuando declaró, en 1792, que “la sujeción de las mujeres no era el resultado de una naturaleza inferior a la masculina, sino de perjuicios y tradiciones que se remontaban a la noche de los tiempos” (Wollstonecraft, 1977). Aun en los Estados democráticos contemporáneos, es latente la desigualdad de hombres y mujeres basada en la diferencia social entre el género femenino y el género masculino, así como en la perpetuación de estereotipos y la asignación de roles construidos socialmente consolidando la desigualdad1.
En la erradicación de esta discriminación es trascendental el significado del género como categoría de análisis jurídico. Su observancia por los poderes públicos en todas
1 Temas como la prostitución, la violencia, el contrato parcial, el salario inferior por un mismo trabajo, el acoso, la dirección empresarial o la dirección política han sido cuestiones que han tenido y tienen que sufrir las mujeres por razón de su género - que no de su sexo - en virtud de lo que Barrère Unzueta llamó
sus acciones, disposiciones normativas y políticas, hará posible la efectividad de la igualdad.
De este modo, entre los objetivos de estas líneas, se pretende exponer el valor y la evolución de la exigencia de los Informes sobre impacto de género hasta su obligatoriedad por la Ley de Igualdad y, asimismo, poner de manifiesto el continuo incumplimiento del requisito de acompañamiento de Informes sobre impacto de género a las disposiciones normativas y otras elaboradas por el Gobierno.
Para ello, se realizará un recorrido por los primeros Instrumentos de apoyo a la perspectiva de género hasta su recepción en España y su integración normativa con algún apunte sobre el tratamiento doctrinal. Posteriormente, se hará un rápido repaso por lo que ha de suponer a nivel contenido y estructura un Informe sobre impacto de género para pasar a valorar los problemas de aplicabilidad a partir de la escasa aportación jurisprudencial que no ha contribuido especialmente a reforzar el cumplimiento de la exigencia normativa de los Informes sobre impacto de género ni sobre su calidad. Finalmente, se extraerán algunas conclusiones a fin de mencionar cierta propuesta de mejora en aras de concretar y ampliar el contenido y la eficacia de la exigencia y garantía para la igualdad que instrumentan los Informes sobre impacto de género.
2. LA CONSTRUCCIÓN DEL GÉNERO COMO CATEGORÍA JURÍDICA
Reconocida la igualdad jurídica de hombres y mujeres en los ordenamientos constitucionales contemporáneos, la preocupación se ha trasladado al plano de la realidad, hacia las estructuras sociales que han pervivido durante siglos bajo la denominada figura del patriarcado o dominación masculina. Esta necesidad de explicar que las desigualdades entre hombres y mujeres son más profundas, complejas y difíciles de eliminar que la mera distinción entre sexos, lleva a replantearse la cuestión en otros términos y a motivar la aparición de la expresión “género” y otras afines, como “igualdad de género”, “perspectiva de género”, “transversalidad” o gender
mainstreaming. Todas ellas implican estrategias encaminadas a romper con la división
entre el espacio público y el privado e integrar sistemáticamente la dimensión del género de las personas tanto en la elaboración de normas como en todas las etapas de
aplicación de políticas públicas y de prácticas privadas, con el objetivo de acrecentar la igualdad de hombres y mujeres.
2.1. Del “sexo” al “género” como canon jurídico en el contexto de la igualdad
Inicialmente, se ha hecho referencia a la expresión “sexo” para referirse a las desigualdades sociales y a las diferencias de trato injustificadas entre hombres y mujeres. De hecho, como es sabido, el contenido del art. 14 de la Constitución española (en adelante, CE), tras reconocer la igualdad ante la ley, establece una prohibición de discriminación en razón a determinadas circunstancias especialmente odiosas por su naturaleza intrínseca al ser humano. No obstante, hace ya varias décadas, viene siendo frecuente observar en los estudios sobre igualdad un uso específico del término “género”2. Es interesante detenerse un instante en recordar la trascendencia de este
concepto y su integración normativa.
Particularmente, a partir de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Pekín, en 1995, en el seno de Naciones Unidas, tomó especial trascendencia el concepto de “transversalidad”. Éste supuso adoptar por los gobiernos una visión global y homogénea de todas las áreas de interés incluidas en la Plataforma de Acción. Se pretendió reafirmar la idea de que los derechos de las mujeres en igualdad con los derechos de los hombres, son una cuestión de interés y beneficio general, materializándose a través de los necesarios cambios sociales estructurales en aras de la inclusión de ambos en cualquier ámbito, esfera, espacio y nivel de actuación3. Por ello,
el género encierra un concepto motivador de cambio al tiempo que pretende buscar el factor social que produce la pervivencia de la desigualdad en función del género y de todas las circunstancias discriminatorias que se desprenden de la pertenencia a él desde la perspectiva socio-política y jurídica.
Observar esa realidad con un prisma de género, supone considerar las diferencias sociales entre hombres y mujeres que han sido aprendidas y aprehendidas generación tras generación, que cambian con el paso del tiempo y que presentan muchas variaciones inter e intra culturales en base al desempeño de ciertos roles o papeles
2 Por su carácter pionero y conciso puede tomarse como ejemplo, Stöller, 1968.
estereotipados4. En este sentido, el Universo es dual, formado por hombres y por
mujeres, cuya diferenciación sexual no implica per se superioridad de un sexo sobre otro pero incluye el derecho de todos los seres humanos a ser diferentes sin que ello conlleve, desde luego, un elemento legitimador de una desigualdad injustificada5.
Esa perspectiva de género, esa visión caleidoscópica de la igualdad, es la que va a servir de eje vertebrador para que los hombres y las mujeres conjuntamente puedan liderar el cambio capaz de crear un lugar común y de transmitir a los poderes públicos un mensaje de conciencia real hacia la necesidad de cumplir con la igualdad como una premisa derivada del propio Estado social y democrático de Derecho, proclamado en el art. 1.1 CE.
2.2. La integración de la perspectiva de género en las exigencias normativas
2.2.1. De Europa a su recepción en España
La igualdad de trato y de oportunidades de mujeres y hombres constituye un pilar fundamental de la Unión Europea (UE), un valor común en los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres6. El compromiso de la UE
para con la igualdad de género fue consolidándose desde épocas tempranas a través de instrumentos de Derecho derivado, en particular, la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo7.
4 En este sentido, el estereotipo se entiende como la idea o el conjunto de prácticas o el reparto de tareas y de funciones que se construyen históricamente por la sociedad predeterminando los comportamientos y las actitudes que se esperan del hombre o de la mujer. Revista Femenino Plural, Instituto Aragonés de la Mujer, núm. 55 – diciembre 2003, p. 3. Igualmente, en “Guía para la evaluación del impacto en función del género”, Aequalitas, núm. 15, julio-diciembre, 2004, p. 19.
5 En este aspecto, suele defenderse la “mixcitud del Universo” y el “derecho a la diferencia” de manera que “decir que los hombres y las mujeres son iguales no significa que sean idénticos: el principio de igualdad no excluye el reconocimiento de la diferencia” (Agacinski, 1998).
6Arts. 2, 3 y 8 TUE; arts. 153 y 157 del Tratado de Funcionamiento de la UE y arts. 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.
7 A modo de recordatorio, otras como la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición); la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la
Entre la doctrina se han realizado estudios en relación, por ejemplo, a la recepción de la necesidad de emitir Informes sobre impacto de género a partir de los mandatos de Europa (Lousada Arochena, 2004, 6 y ss). Me ha parecido especialmente revelador el dato que extrae el autor en relación al contenido de la Directiva 76/207/CEE, en la redacción de la Directiva 2002/73/CE, en cuanto se obliga a los Estados miembros a adoptar “las medidas necesarias para garantizar que (...) se derogue cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa contraria al principio de igualdad de trato” (art. 3.2.a), Directiva 76/207/CEE), de lo que el autor deduce que, no basta con la obligación de integrar la dimensión de género en la elaboración normativa, debiendo haber una adicional garantía de integración. La ausencia de ambas se aprecia, como se verá, en la inexistencia de un contenido bastante en las estructuras de los Informes sobre impacto de género que se presentan, así como la imprecisión, salvo en algunos casos a nivel autonómico, del órgano establecido para evaluar. En consecuencia, se dificultará el control y la evaluación sobre la realización de tal exigencia, ni siquiera, a la luz de las previsiones de la LOI y de la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2016 y más allá, lógicamente, del control de la legalidad ordinaria aplicada por los juzgadores al caso concreto.
Los esfuerzos de la UE también se han encaminado hacia una apuesta por la transversalidad, como se advierte en la Decisión del Consejo 95/593/CEE, de 22 de diciembre, relativa a un Programa de Acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000). Este principio fue reiterado en la Comunicación de la Comisión de la Unión Europea de 21 de febrero de 1996 titulada “Integrar la política de oportunidades entre hombres y mujeres en el conjunto de las políticas y acciones comunitarias”. Por otro lado, la Comisión Europea aprobó una comunicación sobre la transversalidad y elaboró una “Guía para la Evaluación del Impacto en función del Género”, diseñada para proyectarse en el seno de la Comisión con objeto de evitar las consecuencias negativas no intencionales que favorezcan situaciones de discriminación y para mejorar la calidad y la eficacia de las políticas
seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro; y la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, que deroga la Directiva 96/34/CE.
comunitarias. Asimismo, la Decisión del Consejo 2001/51/CEE, de 20 de diciembre de 2000, relativa a un Programa de Acción comunitaria sobre estrategia comunitaria en materia de igualdad entre hombres y mujeres (2001 – 2005), tiene su base en el principio de transversalidad.
En esta década, en marzo de 2010, para conmemorar el 15º aniversario de la Declaración y de la Plataforma de Acción resultantes de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Pekín y el 30º aniversario de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la Comisión Europea adoptó la Carta de la Mujer, en la que se quiso renovar su compromiso por la igualdad de mujeres y hombres, insistiendo, asimismo, en la necesidad de incorporar la transversalidad en la igualdad de género y en todas sus políticas.
En mayo de 2011, el Consejo de la UE, consciente de la necesidad de reafirmar y apoyar la estrecha relación entre la Estrategia de la Comisión Europea para la igualdad entre mujeres y hombres (2010-2015) y la Estrategia Europa 2020, reafirmó su compromiso de cumplir las ambiciones de la UE en materia de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y adoptó un segundo Pacto Europeo por la Igualdad de Género (2011-2020). En este Pacto, el Consejo insta a los Estados miembros y a la Unión Europea a adoptar medidas para cerrar las brechas de género en el empleo, luchar contra la segregación en el mercado laboral, promover una mejor conciliación de la vida para las mujeres y los hombres a lo largo de toda su vida y combatir todas las formas de violencia contra las mujeres.
En marzo de 2015, la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer de Naciones Unidas, coincidiendo con la conmemoración de Beijing+20, - que es la denominación que han tomado las diferentes revisiones de los logros y obstáculos alcanzados tras la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995 -, aprobó una Declaración política que, bajo el lema “50.50 en 2030”, abogó por la nueva meta de alcanzar la igualdad de género en los próximos 15 años.
Por ello, para comprender la incorporación de la perspectiva de género a la acción normativa y, en general, a la actuación de los poderes públicos, la igualdad y su reconocimiento debe alcanzar, a mi parecer, la ductilidad necesaria como para albergar en su contenido esencial no sólo un principio formal de igualdad de trato, sino una realización efectiva del derecho fundamental a la igualdad como exigencia derivada del Estado de Derecho, pues, de lo contrario, ¿quién querría proclamar una igualdad irrealizable? De este modo, no es suficiente declarar y reconocer la igualdad de trato si no existe la igualdad real (Macías Jara, 2008)8.
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Además del señalado reconocimiento constitucional, se han aprobado algunas -insuficientes - leyes y se han implementado ciertas políticas públicas encaminadas a conseguir la igualdad de mujeres y hombres, fundamentalmente, en los ámbitos civil, penal y laboral, como la ya obsoleta Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras; la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno; la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI).
En relación a las últimas políticas públicas encaminadas a alcanzar el objetivo de igualdad entre mujeres y hombres y eliminar la discriminación por razón de sexo, cabe destacar el Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades 2014-2016, aprobado el 7 de marzo de 2014, por el Consejo de Ministros.
2.2.2. El objeto y la utilidad de los Informes sobre Impacto de Género a partir de la Ley 30/2003
En el contexto de la Unión Europea se hizo obligatorio incluir medidas de análisis del impacto normativo en su propia normativa tras la puesta en marcha del Plan de acción “Legislar mejor” (2002) que recogió los criterios expuestos en el informe Mandelkern, sobre Mejora de la Regulación (2001).
Considerando esta estrategia en aras de la calidad normativa y para tratar de introducir la perspectiva de género en la actuación de los poderes públicos y de responder a una reforma que contemplase la necesidad de valorar la situación de partida de los hombres y de las mujeres ante un hecho concreto, a fin de establecer la afectación existente en parámetros de igualdad, se aprobó la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración de impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, que modificó la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Gobierno (LG).
La citada norma introdujo la obligación de que todo proyecto normativo fuese acompañado de un Informe de impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo, al modificar los arts. 22 y 24, relativos a la iniciativa legislativa del Gobierno. De acuerdo con esto, los Informes de impacto de género entran en el proceso de elaboración de Proyectos de Ley y han de incluirse en la documentación obligatoria que acompaña al Anteproyecto. También, se modifica en esta Ley, el procedimiento para la elaboración de los reglamentos, introduciéndose un segundo párrafo, en el apartado 1.b), en el art. 24 LG que señala el deber de acompañarse de un Informe sobre impacto de género.
El desarrollo reglamentario de los señalados arts. 22 y 24 LG se llevó a cabo por el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se reguló la Memoria de análisis de impacto normativa. Su aprobación respondió al objetivo de mejorar la calidad de la regulación, así como sistematizar y desarrollar la información sobre la justificación y los impactos previstos en base a sistema de indicadores. De hecho, es destacable de esta norma la mención que realiza sobre la utilidad del análisis de impacto normativo. Su Preámbulo alude a la necesidad de garantizar que, a la hora de elaborar y aprobar un proyecto, se cuente con la información necesaria para estudiar el impacto que la norma supondrá en sus destinatarios y agentes, motivando su necesidad y oportunidad, valorando las diferentes alternativas existentes para conseguir los fines buscados y analizando las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de su aplicación. Hasta el momento de su aprobación, la elaboración de los Informes sobre impacto de género, se conducía gracias a las Guías publicadas por diversas instancias, como el Instituto de
la Mujer, que detallaban el procedimiento para su elaboración. Con el propósito de organizar y simplificar los informes y memorias que deben acompañar las propuestas normativas se previó incluirlos en un único documento denominado "Memoria del análisis de impacto normativo".
En referencia concreta a los informes de impacto por razón de género se aclara que son una herramienta eficaz para introducir el principio de igualdad en las políticas públicas a través de los planes y las normas legales, facilitando una toma de decisiones basadas en una mejor información de sus posibles efectos sobre hombres y mujeres, advirtiendo sobre las consecuencias deseadas y las no deseadas y proponiendo, si procede, su modificación.
En mi opinión, esta cuestión es no sólo imprescindible para, posteriormente, establecer cualquier tipo de evaluación normativa, sino imprescindible para dar cumplimiento y dotar de contenido a la igualdad de género, pues es ya de sobra conocido que la garantía del ejercicio efectivo del derecho subjetivo a un trato igual requiere de los poderes públicos una valoración sobre la situación fáctica de partida de las personas a las que se les va a aplicar la norma o práctica jurídica para cumplir con las exigencias de la igualdad misma y del Estado social y democrático de Derecho al que se encuentran vinculados. Sin embargo, el RD 1083/2009 tampoco ha venido a determinar explícitamente el órgano sobre el que recae esta competencia pero se deduce del tenor de su art. 1 y, en todo caso, se valora que, por primera vez, incorpore en una norma estatal, un ejercicio de comprensión sobre las peculiaridades que el concepto de género conlleva.
Parece que la falta de especificación normativa sobre quién ha de ser el órgano encargado de elaborar los Informes sobre impacto de género, respondió más a una falta de acuerdo político, como, por otra parte, cabía de esperar que a las opciones sobre quién había de encargarse de su elaboración, al menos, en lo que a la Ley 30/2003 se refiere (Collantes Sánchez y Sanchís Vidal, 2009, 37 y ss).
Así, en relación con la naturaleza y el contenido de los Informes sobre impacto de género, es preciso tener en cuenta que las normas, reglamentos, o leyes deberán atender
a una regla de eficacia basada en su universalidad de resultados. Es decir, la norma proyectada ha de beneficiar por igual a hombres y a mujeres. O, al menos, -añado- que no produzca un efecto adverso en el género tradicionalmente preterido. Considero este matiz importante porque estableciendo una formulación neutra en las normas, de modo que no introduzcan discriminaciones, no siempre se asegura que la norma produzca igualdad. Es sabido que un tratamiento neutralmente igualitario en las normas y las políticas públicas, aunque no contenga discriminaciones directas, no necesariamente origina el mismo impacto o el mismo nivel de beneficio sobre la realidad social de los hombres y de las mujeres que la soportan. Es más, bajo el abrigo de una norma formalmente neutra, de apariencia no discriminatoria, se pueden cobijar importantes desigualdades injustificadas.
De este modo, creo que, necesariamente, realizar esta ponderación, debe llevar consigo la previa elaboración de un análisis de las circunstancias fácticas de partida sobre las que se va a aplicar la norma en proceso. Este análisis es aquél que introduce la perspectiva de género y que va a estar indicado por factores cuantitativos; esto es, datos, que nos darán a conocer la situación real de hombres y de mujeres en la esfera o ámbito de que se trate. Pero, sobre todo, será necesario valorar el punto de vista cualitativo; es decir, de qué modo y cómo afectan los roles tradicionales y las ideas o estereotipos sociales a hombres y mujeres ante una situación determinada.
En este punto, el Consejo de Estado, dos meses después de la aprobación de la Ley realizó una valoración negativa, pues hubo una masiva inexistencia de los Informes sobre impacto de género o, según establece el Consejo de Estado, se incluyeron meras reflexiones que aseveraban “de forma apodíctica y sin análisis ni motivación que la disposición en cuestión no tiene impacto alguno desigual para hombres y mujeres, al no establecer tratos diferenciados entre unos y otras” (Rey Martínez, 2004, pp. 505-523). Ciertamente, en una fase inicial, a penas se tomó en consideración el requisito introducido por la Ley 30/2003. No obstante, en los años sucesivos, en particular, a partir de la Ley de Presupuestos de 2006 y algunas otras antes, las normas suelen acompañarse del preceptivo Informe (Collantes Sánchez y Sanchís Vidal, 2009, 109 y ss).
Así, considero que estos Informes sobre impacto de género, responden, como el mejor instrumento de análisis, a la exigencia de mainstreaming o trasnversalidad o integración de la perspectiva de género, dado que con él se ofrecen numerosas pistas sobre la situación de la que parten los hombres y las mujeres a los que se les va a aplicar la normativa en desarrollo. Esta dinámica también representa una cierta garantía para que la norma o el proyecto legislativo alcancen el mismo grado de eficacia para hombres y para mujeres. Además, el objetivo de tales instrumentos reside, asimismo, en evidenciar las eventuales desigualdades y, por consiguiente, hacer posible su identificación, prevención o solución, además de su evaluación, rectificación y readecuación.
2.2.3. La previsión de la Ley Orgánica 3/2007
La Ley Orgánica 3/2007, de 23 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI)9, trató de incorporar al ordenamiento español la Directiva
2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres.
Se trata de una Ley con un fuerte carácter transversal en cuanto a afectación de ámbitos y adopción de importantes medidas que han llevado a concretar relevantes conceptos y modificar otras normas, implicando a los poderes públicos en la realización de la igualdad de mujeres y hombres, en diversos aspectos, como el contexto laboral o el empoderamiento de las mujeres, entre otros.
En el aspecto que nos concierne, la LOI quiso establecer, complementariamente, una prescripción en relación al Impacto de género, cuya relevancia advierte ya en la Exposición de Motivos III, al considerarlos, junto a los Planes Estratégicos de Igualdad de Oportunidades, como instrumentos básicos para la consecución de la igualdad de mujeres y hombres. La LOI amplía, así, su obligatoriedad, respecto de la normativa existente, a los planes de especial relevancia económica, social y artística que se sometan a la aprobación del Consejo de Ministros, así como una previsión de acompañamiento de Informes sobre impacto de género para el caso concreto de las convocatorias de pruebas selectivas (art. 55 LOI). Así, se insta a la creación de una Comisión Interministerial de Igualdad con responsabilidades de coordinación, y se apuesta por informes o evaluaciones periódicos ex-post sobre la efectividad del principio de igualdad.
La previsión descrita se concreta, posteriormente, en el precepto que nos ocupa, el art. 19 LOI, dentro de los Principios Generales del Capítulo I, en el TÍTULO II dedicado a Políticas públicas para la igualdad. Adviértase que el escenario en el que se va a desenvolver el art. 19 LOI está revestido de la antesala del art. 14 LOI, que insta a los poderes públicos al compromiso con la efectividad del derecho constitucional a la
9BOE núm. 71, de 23 de marzo de 2007, 12611 a 12645. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2007-6115
igualdad de género y del art. 15 LOI que recoge la Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.
En las previsiones de la LOI, existe, no obstante, una importante carencia a la hora de determinar el órgano que ha de elaborar este tipo de Informes, pues no se encuentra especificado en el cuerpo normativo, induciendo, incluso, a confusión, cuando en el art. 77 crea las Unidades de Igualdad con la función, entre otras, de asesorar a los órganos competentes del Departamento de cada Ministerio en la elaboración del Informe sobre impacto por razón de género. Esta función de redacción de las evaluaciones de impacto de género parecía estar atribuida a las Secretarías Generales Técnicas de los Departamentos ministeriales, en aplicación de lo dispuesto en la versión anterior de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Gobierno, cuyo ya modificado art. 22.2 establecía que los anteproyectos, que irán acompañados (…) de un informe sobre el impacto por razón de género (…), habrán de ser informados por la Secretaría General Técnica, en conexión con el art. 2.1 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo. Junto a las Secretarías, se implicaría a la Dirección General de Organización Administrativa y Procedimientos, de la Secretaría de Estado para la Función Pública del Ministerio de la Presidencia, con la responsabilidad de impulsar y fomentar la realización de análisis de impacto normativo de los nuevos proyectos (Disposición Final Primera).
Tampoco la nueva redacción que ofrece la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que modifica la Ley de Gobierno, ha arrojado luz sobre este aspecto, pues el nuevo art. 26, dedicado al Procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos, establece que la elaboración de los Anteproyectos de ley, de los proyectos de Real Decreto legislativo y de normas reglamentarias se ajustará al siguiente procedimiento, en el que el centro directivo competente elaborará, con carácter preceptivo, una Memoria del Análisis de Impacto Normativo. Ésta deberá contener el apartado correspondiente al Impacto por razón de género, que analizará y valorará los resultados que se puedan seguir de la aprobación de la norma desde la perspectiva de la eliminación de desigualdades y de su contribución a la consecución de los objetivos de igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, a partir
de los indicadores de situación de partida, de previsión de resultados y de previsión de impacto (art. 26.3 f) LG).
Parece que la Orden HP/1023/2015, de 29 de mayo, por la que se dictaron las normas para la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado para 2016, tras referenciar los documentos internacionales y normativa europea de apoyo, así como el Plan Estratégico PEIO 2014-2016, aprobado en marzo de 2014 por el Consejo de Ministros, ha concretado este extremo en su art. 7 apartado 8. Así, encomienda a los Departamentos ministeriales la remisión a la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos un Informe analizando el impacto de género de sus programas de gasto, en los términos que se establezcan al efecto por la citada Secretaría de Estado, a cuyos efectos se constituirá un grupo de trabajo integrado por representantes del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos y de la Dirección General de Presupuestos para conformar la redacción final del Informe del Impacto de Género que acompañará al Anteproyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.
El Plan Estratégico PEIO 2014-2016 dispone en el Eje 7, punto 7.5, dedicado a la Mejora de la evaluación de impacto normativo y de la presupuestación con perspectiva de género, la realización de Informes de impacto de género como una herramienta necesaria para prever los posibles efectos diferenciales, directos e indirectos, que la aprobación de una norma pueda tener sobre mujeres y hombres. Es realmente interesante que el PEIO ponga de manifiesto que queda constatada la insuficiente calidad de la mayor parte de los informes realizados y, por ende, la dificultad para acceder a los mismos por las personas interesadas. Se parte de la base de que la presupuestación con perspectiva de género es una de las herramientas de transversalidad más poderosas que existen, ya que analizar las decisiones económicas teniendo en cuenta los posibles efectos diferenciales que las partidas presupuestarias pueden tener sobre hombres y mujeres, hace posible evaluar aprovechando los programas presupuestarios como agentes de cambio.
Como se ha apuntado, todos los proyectos de disposiciones de carácter general que elabore el Gobierno, han de incorporar un Informe sobre el impacto por razón de género. La Guía para la aplicación de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en el ámbito del Ministerio de Economía y Hacienda de 2009, en el apartado relativo a los Informes de impacto de género, atribuida a la Inspección General del Ministerio en su condición de Unidad de Igualdad, expresa un matiz, a mi juicio, relevante en relación a la exigencia del Informe sobre impacto de género al afirmar que: "en la medida de lo posible, se evitará obviarlo con fórmulas de estilo que aludan a la ausencia de impacto por la especifica naturaleza del contenido del proyecto". Como se verá después, en esta advertencia, se aprecia uno de los problemas de aplicabilidad más frecuentes en este tipo de Informes, de manera que, en el caso de ser elaborados, suelen presentarse como un mero trámite carente de contenido real. Su elaboración es relativamente arbitraria, en parte, porque, a mi juicio, la LOI ha prescrito la realización de Informes sobre impacto de género pero no ha especificado cuál ha de ser su contenido específico o su estructura10.
En este sentido, conceptualmente, un Informe sobre impacto de género es un documento que acompaña a los Anteproyectos de Ley y las propuestas de reglamento que recoge una valoración o balance previo sobre los presumibles resultados y efectos sobre hombres y mujeres individualmente y en relación con el cumplimiento de la igualdad de las disposiciones normativas a aprobar. Pero no es una construcción normativa.
Por lo tanto, se pretende como objeto realizar un análisis ex-ante de la disposición o plan que se quiere promover con el objetivo de verificar si, en el momento de planificar las medidas contenidas en la disposición, se ha tenido en cuenta el impacto que producirán en los hombres y en las mujeres, advirtiendo de cuáles pueden ser las consecuencias deseadas y no deseadas y, en consecuencia, proponiendo, en su caso, su modificación o reformulación dirigidas a prevenir los posibles efectos negativos sobre la igualdad efectiva de mujeres y hombres, incluso si la norma o plan per se no es discriminatorio. En mi opinión, ello resulta beneficioso para la igualdad real, pues contribuye a la eficacia de las normas al incidir sobre la previsión de resultados
10 Puede consultarse la Guía de aplicación práctica, para la elaboración de Informes de impacto de género
analizando las posibles desviaciones que las diferencias sociales entre mujeres y hombres pueden producir. Asimismo, una evaluación ex-ante, que proporciona, desde el inicio, indicadores desde una perspectiva de género creo que consigue aumentar el nivel de conocimiento de los poderes públicos sobre las necesidades y expectativas de la población, sensibilizándoles sobre las situaciones de discriminación social por razón de género.
Respecto a la estructura, el Informe sobre impacto de género debe ofrecer la mayor claridad posible conteniendo la información necesaria para facilitar una valoración de los efectos que la norma va a producir. Ésta ha de consistir en una información inicial de tipo estadístico o cuantitativo sobre la situación fáctica de partida de mujeres y hombres y, al tiempo, en una información cualitativa sobre roles y estereotipos de género, diferencias detectadas y consecuencias sobre la posición social de mujeres y hombres. Este análisis ha de incorporar creencias, valores, costumbres y opiniones sociales relacionadas con el género, que puedan tener incidencia en el ámbito de aplicación de la norma, incorporando una relación de los elementos identificados con las diferencias de participación detectadas.
En segundo lugar, se debe incluir una previsión de resultados. Por un lado, aquellos resultados directos de la aplicación de la norma, expresado en términos cuantitativos y segregados por género. Es importante recoger tanto la afectación a mujeres y hombres en los resultados como las diferencias que pueden existir en la forma en la que mujeres y hombres participan de los resultados. De igual modo, es necesario prever si se espera que de la aplicación de la norma, se produzca alguna incidencia sobre el conjunto de roles y estereotipos de género que operan en su ámbito de aplicación. Resultaría también interesante realizar una valoración temporal sobre este tipo de resultados a corto, medio y largo plazo. Ello ofrecerá información acerca de si se ha contribuido a la igualdad de oportunidades, aportando las características de la participación de mujeres y hombres, identificando los objetivos de las políticas de igualdad de oportunidades a los que se da cumplimiento a través de los resultados previstos y expresando los cambios que se esperan, como consecuencia del desarrollo de la norma.
En tercer lugar, es necesario realizar una valoración del Impacto, bien en sentido negativo,cuando la norma no disminuye las desigualdades de géneroidentificadas, ni se prevé que, como consecuencia de su aplicación, se dé cumplimiento a ningún objetivo de las políticas de igualdad de oportunidades. O bien, en sentido positivo, cuando se prevé que la aplicación de la norma va a conseguir, dealguna forma, la eliminación de las desigualdades de género y, por lo tanto, los resultados previstos van a contribuir al desarrollo de los objetivos de las políticas de igualdad deoportunidades.
Por último, en la parte final del Informe, se deben recoger las conclusiones a las que se haya llegado, incluyendo posibles recomendaciones y propuestas de mejora. Pueden sugerirse modificaciones directas que deban realizarse en el texto y los contenidos de la norma, como propuesta de articulado nuevo o rectificaciones del existente, dirigidos a evitar un impacto negativo de género o a fortalecer los aspectos positivos contenidos en la norma. Asimismo, pueden realizarse recomendaciones sobre la aplicación de la norma o para el desarrollo de medidas complementarias que pudieran evitar el impacto negativo o que puedan garantizar y/o fortalecer el impacto positivo de género. En todo ello debe realizarse una revisión de lenguaje, para evitar una redacción sexista de la norma.
Por lo tanto, se considera que la elaboración de un Informe sobre Impacto de género que recoja todas estas dinámicas será una herramienta eficaz no sólo en la lucha contra las desigualdades existentes, sino en la consecución de la eficacia y la calidad de la igualdad. Ahora bien, aunque se han advertido algunos avances en la elaboración de los Informes sobre impacto de género a partir de la obligación que preceptúa la LOI, no he podido encontrar Informes de suficiente entidad con esta deseable estructura y ambicioso contenido que realmente demuestre una conciencia y sensibilización en la elaboración normativa hacia la perspectiva de género.
2.3. El contexto autonómico
En el marco autonómico, ha sido interesante la inclusión paulatina de la perspectiva de género en relación a los preceptos que recogen el mandato promocional de igualdad en los Estatutos de Autonomía reformados, particularmente el Catalán de 2006 y el
Andaluz de 2007, aunque no creo que las inclusiones pioneras respecto al tema que nos ocupa tengan su base en la LOI, sino en las experiencias autonómicas individualizadas. Si acaso, la LOI ha podido incidir en la inclusión y reiteración del carácter obligatorio de estos informes en las legislaciones autonómicas específicas en materia de igualdad efectiva aprobadas con posterioridad.
Así se deduce de las primeras normas autonómicas que son previas a la LOI e incluso a la Ley 30/2003. Cataluña fue la primera Comunidad Autónoma en aprobar, como instrumento de aplicación de la integración de la dimensión de género, la Ley 4/2001, de 9 de abril, de modificación del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalitat de Cataluña. El artículo 63.2.d) de la Ley 13/1989 dispone que la elaboración de disposiciones de carácter general ha de ir acompañada de “un informe interdepartamental de impacto de género de las medidas que establece la disposición”.
La Comunidad Extremeña también incorporó en lo relativo al procedimiento de elaboración de reglamentos y anteproyectos de ley, un “informe acerca del impacto de género de la totalidad de las medidas contenidas en la disposición” en el artículo 66 de la Ley 1/2002, de 28 de febrero, del Gobierno y Administración de Extremadura.
Especialmente incisiva ha sido la normativa de la Comunidad Autónoma de Andalucía que, mediante la Ley 18/2003, de 31 de diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales y administrativas, introdujo en su art. 139 la obligación de acompañar un Informe de evaluación del impacto por razón de género en todos los anteproyectos de ley y reglamentos que apruebe el Consejo de Gobierno. Posteriormente, esta obligación se instituyó en la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, de Promoción de la igualdad de género en Andalucía (art. 6.2).
También Murcia aprobó la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, cuyo art. 46.3 decretó que el anteproyecto de ley que elabore el Consejo de Gobierno vaya acompañado, entre otros, de un informe del impacto por razón de género de las medidas que se establezcan en el mismo y el art. 53 hace lo propio con los reglamentos. Posteriormente, la Ley 7/2007,
de 4 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres y de protección contra la violencia de género en la Región de Murcia, ha ordenado que los proyectos de disposiciones de carácter general, deben acompañarse de un Informe sobre el impacto por razón de género.
La Comunidad Autónoma de Galicia, estableció en la Ley 7/2004, de 16 de julio, para la igualdad de mujeres y hombres, en los arts. 7 y 8, dentro del capítulo II dedicado al principio de transversalidad, que han de emitirse informes de impacto de género en el proceso de elaboración de las leyes y los reglamentos. En la Comunidad Autónoma del País Vasco, la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres, dispone en el art. 19 la “evaluación previa del impacto en función del género”. Asimismo, la Ley de las Islas Baleares 12/2006, de 20 de septiembre, para la Mujer ha establecido, en su art. 7, que en todos los proyectos de ley y las normativas dictadas por las distintas administraciones, se adjuntará un informe sobre su impacto de género, elaborado por el Instituto Balear de la Mujer. La Comunidad Valenciana, sin embargo, cuenta con la Ley 9/2003, de 2 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres en la que no se recoge el principio de transversalidad.
La experiencia autonómica ha sido clave en múltiples aspectos, en los que, en ocasiones, ha sido pionera, como en el establecimiento de Consejos que velan por el cumplimiento del trámite en cuestión o la de determinar, respecto a la normativa estatal difusa, el órgano encargado de elaborar el preceptivo Informe sobre impacto de género. Pero también ha sido dispar en su regulación. Por ejemplo, existen diferencias en relación al organismo encargado de elaborar los Informes sobre impacto de género. Mientras en unos casos se opta por delegar esa tarea en los organismos de igualdad, en otros se prefiere que sean los propios Centros de elaboración de la norma en cuestión. (Alonso Álvarez, Diaz Otero y Lois González, 2010, 107-136). También se han dado grados de obligatoriedad en la elaboración de los Informes de impacto según la Comunidad Autónoma. Así, unas autonomías se han limitado a imponerlos sólo en la elaboración de leyes y otras amplían el mandato hacia normas y planes de menor rango.
No obstante, al margen de la regulación a nivel autonómico, considero que tratándose de un requisito contenido en una norma estatal afecta también a la reglamentación
autonómica, aun si la Comunidad Autónoma no ha desarrollado una previsión normativa específica sobre la exigencia de los informes sobre impacto de género. Creo que la razón de ello no estriba, como ha señalado el TS, en un tema de derecho supletorio del art. 149.3 CE, sino en una vinculación de todos los poderes públicos a la realización de los postulados derivados del Estado social y democrático de Derecho (art. 9 CE) y, en particular, a los derechos fundamentales (art. 53 CE).
3. LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LOS INFORMES DE IMPACTO DE GÉNERO
3.1. El trámite esencial de los Informes sobre impacto de género en la jurisdicción ordinaria
Una vez incorporada la exigencia de los Informes sobre impacto de género a la técnica legislativa, uno de los problemas de aplicabilidad que ha surgido de manera recurrente, ha sido desconocimiento de su utilidad político-social y, particularmente, su obligatoriedad jurídica. Ello ha desembocado, en no pocas ocasiones, en su omisión o, especialmente, en su falta de contenido o motivación. En este sentido, se ha de resaltar que la exigencia de los Informes de impacto de género no supone una solemnidad procedimental de carácter facultativo, sino tal y como afirmó la STS de 21 de enero de 1998, se trata de un requisito sine qua non del ejercicio valido de la potestad reglamentaria y, en consecuencia, su observancia tiene un carácter “ad solemnitatem”, por lo que su defectuoso cumplimiento puede arrastrar la nulidad de la disposición que la dicte11. No obstante, a pesar de estos apuntes sobre la trascendencia de de este tipo de
trámites procedimentales, la jurisprudencia no ha sido especialmente atenta.
Podría destacarse una primera etapa previa a la previsión normativa de la perspectiva de género en la que en los pronunciamientos judiciales no se observa interés o éste se manifiesta de un modo muy superficial a cerca de la falta de motivación o ausencia de los Informes sobre impacto de género, pues no se aprecia en ello causa de nulidad, a diferencia de, por ejemplo, cuando existe ausencia de Informes económicos o audiencia de las partes.
A partir del 2004, tras su recogida normativa en la comentada Ley 30/2003, entiendo que se percibe cierta conciencia o perspectiva de género en las resoluciones jurisprudenciales, aunque no siempre ha sido significativa. En este plano puede destacarse la STS de 9 de enero de 2007, en la que el Tribunal Supremo afirmó que: “le sorprende la existencia de un informe sobre la valoración del impacto por razón de género emitido sin fecha ni firma del funcionario o funcionaria, encargado/a de realizarlo, lo que califica como absoluta falta de sensibilidad evidenciando la simple intención de cubrir el trámite (…)”, parece que “tales alegatos no se encuentren acompañados de pretensiones de anulación ni siquiera respecto a lo que, certeramente, califica como mero cumplimiento formal del Informe”.
En esta misma línea, entre las Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, pueden contemplarse, por ejemplo, la STSJ de Cataluña 14321/2005, de 12 de julio de 2005, FJ 20, que consideró “la falta de justificación de la oportunidad y la adecuación de las medidas propuestas a los fines perseguidos, así como la falta del estudio económico (…)” pero la parte actora no lo alegó como motivo de nulidad. Particularmente inquietante, resulta, a mi juicio, la STSJ de Cataluña 7454/2008, de 6 de junio de 2008, FJ 2, al determinar que: “A la ausencia de estudio de impacto de género, dado el contenido del Decreto -adopción de medidas excepcionales en relación con los recursos hídricos-, no puede dársele efecto invalidante alguno”. Representa un profundo desconocimiento sobre la obligatoriedad de los Informes de referencia pero, sobre todo, una preocupante inobservancia de la LOI12.
En estas escuetas formulaciones, creo que puede apreciarse por los actores y aplicadores judiciales un mensaje de mera formalidad en relación a la exigencia del Informe de impacto de género, destacando que no se realiza una referencia expresa al carácter obligatorio de estos Informes y, cuando se hace, es sobre su previsión en el art. 19 LOI e, incluso, en normativa autonómica, pero infrecuentemente en su conexión con la consecución de la realización de la igualdad. Un ejemplo llamativo, resultó ser la STSJ de Cantabria 178/2009, de 27 de febrero de 2009, en la que el TSJ incurrió en una importante confusión en relación a las categorías jurídicas empleadas, al considerar que
12Tampoco la STSJ de Andalucía 16321/2008, de 15 de diciembre de 2008, realizó alusión alguna ni a la normativa andaluza sobre igualdad ni a la inexistencia del Informe sobre impacto de género que, sin
no se había vulnerado la igualdad porque la actuación del Ayuntamiento implicado no contenía medidas discriminatorias y mencionó la exigencia del Informe sobre impacto de género aunque no hizo alusión alguna a su existencia considerando que, al no consignarse en la norma “dato previo, acerca del sexo de la persona que ocupará el mismo, como opone la Administración Municipal, no es discriminatorio y resulta respetuoso con el principio de igualdad el instrumento municipal aprobado que regula y estructura su organización de personal” (FJ 2 y 4).
A mi juicio, se llega a una grave conclusión, pues afirmar que la norma no produce impacto de género por no contener ésta medidas discriminatorias, significa desconocer el concepto y contexto jurídico de la discriminación, en particular, en lo que respecta a la categoría de discriminación indirecta (artículo 6 de la LOI), entre otras. Como se ha dicho en reiteradas ocasiones, la neutralidad en el lenguaje de la norma, incluso en su intención, no corrige por sí sola las discriminaciones existentes. Éstas son producto de una arraigada infravaloración social, en este caso, de las mujeres, que tiende a perpetuar las diferencias de género existentes basadas en la asignación de roles, consecuencia de la división del espacio público y privado y de la dominación del patriarcado en la configuración del Estado moderno.
A pesar de ello, las SSTSJ de Cataluña 10825/2008, de 25 de septiembre de 2008 y 3164/2009, de 10 de marzo de 2009 pueden considerarse como puntos de inflexión en la observancia de estos Informes. Apoyadas en la STS de 11 de julio de 1996 en la que se establece que “la exigencia de un determinado procedimiento para dictar reglamentos provoca la nulidad de pleno derecho”, abordaron esta cuestión desde la motivación argumentando, en relación a las garantías del proceso, que al tiempo que resulta evidente que no toda inobservancia del procedimiento determina por sí la invalidez de una disposición, también lo es que cuando se trata de un procedimiento para elaborar normas o fuentes del Derecho, el ordenamiento consagra las máximas garantías, constituyendo justamente el procedimiento una garantía fundamental, considerando, creo que de manera afortunada, el Informe sobre impacto de género como una garantía del principio de igualdad efectiva. Asimismo, también se señaló que no puede la Administración sustraerse “a su criterio y voluntad o por desidia o negligencia omisiva (…) so pena de vaciar de contenido ese trámite esencial”. Me parece muy interesante y
reveladora la interpretación que puede darse a la exigencia de Informes sobre impacto de género en torno a la expresión “trámite esencial”, pues puede derivarse su obligatoriedad.
Respecto a la ausencia de motivación, merece destacar la STSJ de Cataluña 6905/2009,
de 12 de marzo de 2009, al apostar por la efectiva motivación –y no mero cumplimiento
formal “en apariencia”– de los requisitos establecidos en el proceso de elaboración de las disposiciones generales, al insistir que “tampoco se valoró la perspectiva de igualdad de género”(FJ 5). Supone ésta, a mi juicio, una de las motivaciones más relevantes en este aspecto, pues incorpora una perspectiva material sobre la trascendencia de los Informes de impacto de género. Lástima que, posteriormente, el TSJ se olvidase de aludir al trámite, mientras hizo referencia expresa de los demás requisitos incumplidos, en sus conclusiones del FJ 7. Como sucede, en general, con los avances en la lucha por la igualdad de género, lo que parece un cierto avance, luego se convierte en retroceso al no quedar plasmada una auténtica conciencia de perspectiva de género13. Como se ha
dicho, producir una jurisprudencia meramente declarativa, podría decirse, sobre si las disposiciones cuestionadas carecen o no de impacto por razón de género, no aportan mucho a la construcción de su relevancia y menos a la finalidad de la igualdad, como es el caso de la STSJ de Cataluña 2250/2008, de 28 de febrero de 2008 o la STS 3368/2009, de 6 de mayo de 2009, al afirmar sin mayor incidencia: “De la documental que obra en el expediente se deduce que (…) no conlleva impacto alguno por razón de
género”(FJ 4).
Por el contrario, un auténtico reconocimiento de la trascendencia de los Informes lo encontramos en la STSJ de Valencia 3429/2014, de 1 de octubre de 2014, en la que se solicitó la nulidad de pleno derecho, entre otras cuestiones, por omisión del Informe sobre impacto de género en el Decreto 113/2012, del Consell, sobre régimen y cuantía de precios públicos y modelo de copago de mayores y personas con discapacidad. La norma contenía una parca alusión concluyendo: “en relación con el proyecto (…) se informa que el mismo no tiene impacto de género alguno”14. El TSJ de Valencia
13 Por ejemplo, se observa este retroceso en la SSTSJ de Cataluña, 4426/2009, de 8 de junio de 2009 y 4433/2009, de 11 de junio de 2010. Con el mismo ponente, el TSJ no entró en absoluto en el contenido del Informe sobre impacto de género, dando por sentado que en su redacción se daban todos los elementos de análisis.
declaró la nulidad del Decreto impugnado, en lo que nos concierne, por entender que con el hipotético Informe sobre impacto de género presentado, “se ha cumplido rituariamente con un trámite” (FJ 4). No es que la argumentación del TSJ sea muy elaborada pero se agradece el acierto cuando contempla que la Administración autonómica no expone si se ve comprometido el principio de igualdad por razón de género, vulnerando los arts. 15 y 19 LOI e incurriendo en vicio de nulidad.
Desafortunadamente, esta línea no resulta ser una constante, sino más bien lo contrario. Muestra de ello, en el caso de la Audiencia Nacional, la SAN 450/2008, de 6 de febrero de 2008, la AN afirmó: “Este motivo ha de ser desestimado, habida cuenta de que la indicación en los documentos mencionados del órgano (…) permiten considerar a dichos efectos como irregularidades no invalidantes carentes de eficacia invalidatoria alguna”. De forma incomprensible, la SAN 3676/2009, de 23 de julio de 2009, ante la alegación de las partes sobre la carencia de Informe de impacto de género, lo trató de: “cuestiones de mera legalidad ordinaria desconectadas de la vulneración de alguno de los derechos fundamentales objeto de esta especial protección”. Otras, como la SAN 262/2009, de 28 de enero de 2009, directamente obvió pronunciarse sobre este requerimiento, aunque si lo hizo sobre le memoria económica de la disposición impugnada, por ejemplo.
Como se ha puesto ya de manifiesto, tampoco el Tribunal Supremo ha destacado por su especial preocupación hacia la existencia o no de los Informes sobre impacto de género, llegando a aceptar que dicho Informe se remita con posterioridad por la Administración. (STS 5327/2006, de 12 de julio de 2006). Asimismo, es tónica habitual admitir Informes sobre impacto de género no motivados. Por ejemplo, en la STS 3368/2009, de 6 de mayo de 2009, resulta, cuanto menos, sorprendente que tanto el Abogado del Estado como el TS, en conexión con lo mantenido por la Audiencia Nacional,
los destinatarios de la norma múltiples rasgos sospechosos de discriminación, como la edad, la diversidad de capacidades y el género. El concepto de interseccionalidad en el contexto de la igualdad, implica tener en cuenta las causas de la discriminación y relacionarlas entre sí a fin de obtener la información necesaria para su tratamiento. Se trata de valorar la interacción de tales causas y no tanto establecer un sumatorio de ellas, pues esto podría, a mi juicio, dar falsos resultados y conducirnos de nuevo a políticas sesgadas sin la imprescindible visión transversal de la igualdad de género. También, Bustelo, 2009 y Hancock, 2007, 63-79. Concepto también presente en el art. 7 del Anteproyecto de la fallida Ley Integral para la Igualdad de trato y la no discriminación.
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consideraron que: “no se podía ir más allá de la constatación de que la Orden no revestía trascendencia alguna en relación con el impacto por razón de género en torno a la regulación de la misma” (FJ 4). Esta línea jurisprudencial se mantiene hasta una de las Sentencias más recientes, la 257/2015, de 7 de enero. El Informe sobre impacto de género que se presenta, concluye que la valoración del impacto de género es positiva dado que los resultados que se prevé alcanzar supondrán una disminución de las desigualdades detectadas en cuanto la cualificación alcanzada por la mujer en las actividades productivas referenciadas y en la vinculada a las cualificaciones profesionales contenidas en el proyecto. El TS, citando jurisprudencia anterior en la misma línea, se despachó con la siguiente afirmación: la norma proyectada "no contiene disposiciones específicas relacionadas con el género, por lo que puede afirmarse su carácter no sexista" y se afirmó que "dada la inexistencia de relación directa entre la materia objeto de regulación y el género de los trabajadores, la norma proyectada carece de disposiciones diferenciadas para los trabajadores y las trabajadoras, de donde se desprende que no existe impacto de género de la regulación propuesta".
Es interesante tener en cuenta que la Sentencia citada por el TS, de 29 de febrero de 2012, tuvo un voto particular de la Magistrada Celsa Pico Lorenzo, al disentir de su conclusión que debiera ser estimatoria en lugar de desestimatoria porque apreció la Magistrada que “no resultan equiparables en la normativa sobre igualdad los conceptos sexo y género". Consideró que se estaba desconociendo el concepto jurídico de la discriminación indirecta, recogido en el art. 6 LOI, derivado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y que los informes de impacto de género constituyen una herramienta fundamental para conseguir la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres desde las políticas generales. Mediante tales informes se desarrolla la estrategia de la transversalidad tan esencial para lograr una igualdad material y no meramente declarativa en una norma legal o reglamentaria.
En la STS 257/2015, de 7 de enero que se comentaba, el TS, reconoció que normas aparentemente neutras pueden tener ese impacto adverso de género, pero, de nuevo, una oportunidad perdida para pronunciarse sobre la brevedad y el contenido de estos Informes, ya que el TS concluyó que la existencia de un Informe sucinto es suficiente y no significa que cada norma deba ir precedida de un examen exhaustivo de todas las
implicaciones que en ese sentido pueda tener si en un primer examen no se alcanza a vislumbrar que la norma pueda tener ese alcance. En algunos Foros, se ha aplaudido esta interpretación judicial en base a la agilización del proceso o a evitar los excesos de formalismos y de farragosos aspectos procedimentales. Sin embargo, en mi opinión, los procedimientos como garantía y las garantías en los procesos están para asegurar derechos, no para facilitar o no su tramitación. Reducir la carencia de motivación o la existencia de los Informes sobre impacto de género a una cuestión de anti-formalismos no tiene encaje jurídico-constitucional posible, pues no garantiza la efectividad de la igualdad.
No sería menester cerrar este apartado sin una mención al Informe del Consejo General del Poder Judicial de Impacto de género a la lista de candidatos/as a vocal del CGJP, publicada el 8 de agosto de 2013. Tras apoyarse en el artículo 16 de la Ley Orgánica 3/2007 y el Plan de Acción de la IV Conferencia Mundial de Mujeres, de Beijing de 1995, se limitó a establecer someramente que el número de hombre candidatos a vocal del CGPJ es mucho mayor que el de mujeres y sendas afirmaciones en relación a las siguientes categorías. Asimismo, llama la atención que en la categoría del Tribunal Supremo, el Informe concluyó que ostenta la participación más equilibrada, siendo los hombres el 62,5% y las mujeres el 37,5%. No se advierte a qué equilibrio se está refiriendo el Informe del CGPJ. Quizás se refiere a que el porcentaje de hombres está por encima del que la LOI considera umbral de máximos en la presencia equilibrada (60%) y el de mujeres, dista de 2,5 puntos del que la LOI considera umbral de mínimos (40%). Pero el CGPJ nos ofrece aquí una interpretación del concepto de presencia equilibrada algo peculiar, pues sobrepasar y no llegar, no es lo que está previsto por la LOI como concepto de presencia equilibrada. Por no decir, lo lejos que se sitúa del entendimiento y del desarrollo de la perspectiva de género en este pseudo-Informe en el que no se ofrecen más datos ni mayor análisis acerca de las repercusiones de estas cifras, las acciones que pueden considerarse y las posibles reformas para paliar sus efectos, por ejemplo.
Podría concluirse con cierta decepción que la interpretación jurisprudencial en términos globales de la carencia o ausencia de motivación de los Informes sobre impacto de género ha resultado dispar, dispersa y poco consolidada, percibiéndose un importante desconocimiento por los actores judiciales del contenido del trámite, de su
obligatoriedad y de su trascendencia, lo que ha hecho que, incluso en la última etapa relacionada con la previsión de la LOI, no se haya articulado, a nivel jurisprudencial, de manera coherente y sólida el uso y las exigencias de los Informes sobre impacto de género.
3.2. La jurisprudencia constitucional sobre el impacto normativo de género
La trayectoria del Tribunal Constitucional (en adelante, TC), que no es posible analizar en estas páginas, en relación a la igualdad de género ha sido evolutiva y productiva. En relación al tema que nos ocupa, aunque se han dado otros pronunciamientos, se quiere destacar por su claridad y taxatividad en relación al impacto de las normas sobre la perspectiva de género, aunque el Tribunal no lo especifica, la STC 140/2016, de 21 de junio, en la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados, contra los arts. 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 11 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
El TC, en seguimiento del pronunciamiento que incorpora la demanda sobre la conculcación del derecho fundamental a la igualdad ante la ley (art. 14 CE), afirmando que la dificultad en pagar la tasa genera discriminaciones de tipo indirecto y directo, se hace eco de su ya extensa jurisprudencia incorporando la perspectiva de género y afirmó, en primer lugar, que: “Como se hizo constar en los antecedentes, se sostiene que con desconocimiento de la prohibición contenida en el inciso segundo del art. 14 CE, la norma impugnada produce una discriminación indirecta por razón de sexo, en concreto en perjuicio de la mujer, porque no ha tomado en cuenta la repercusión que tiene la exigencia de la tasa en los “procesos de familia derivados o vinculados con acciones penales o con situaciones en las que la mujer fuese víctima de violencia de género”, ni tampoco en procesos civiles de “divorcio, separación o alimentos, cuando la mujer, dadas las condiciones objetivas de nuestro mercado de trabajo, se encuentra a menudo en una situación real de menores ingresos”, lo que trae consigo, añade, que “la barrera económica de las tasas” resulte mayor para ellas. Se objeta que la Ley no prevé una menor cuantía de la tasa en razón del género, ni un trámite para su reducción en casos
concretos “en función de la particular situación de la mujer en el proceso”. El Abogado del Estado contestó a esta cuestión recordando la extensión del beneficio de justicia gratuita a las víctimas de violencia de género, operada por el Real Decreto-ley 3/2013. (FJ 4 a)). Por su parte, la denuncia de discriminación directa (art. 14 CE) por razón de la condición social, se refiere a los procesos donde se dirimen medidas sobre guarda y custodia de hijos menores o de satisfacción de alimentos en nombre de éstos, entre las parejas unidas por vínculo matrimonial y las que no lo están (FJ 4 b)).
Quizás, únicamente puede reprocharse al TC que ante esta afirmación no haya incluido la referencia al Impacto de género y a la perspectiva de género que es la óptica que utiliza sin aludir a ella.
4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
El análisis específico de los Informes sobre impacto de género no ha sido un tema profundamente elaborado a nivel doctrinal, a salvo de algunas investigaciones importantes en la base de proyectos de investigación o en relación a disciplinas y materias específicas. No obstante, lo cierto es que los estudios que han podido valorarse son coincidentes en algunos aspectos sobre los que destacamos las siguientes conclusiones.
La perspectiva de género en el impacto normativo necesita del cumplimiento de la obligación de realizar un examen y una valoración previa que trate de detectar los factores socioculturales que sitúan a las mujeres en desventaja permanente en diversos ámbitos, especialmente, de la vida pública para, posteriormente, corregir o eliminar los obstáculos, muchas veces ocultos, que continúan exponiendo a las mujeres a la infravaloración de sus aptitudes y capacidades. Todo ello supone observar el mundo desde un prisma inclusivo, desde el concepto de género que supone el conjunto de atributos socioculturales asignados a una persona a partir del sexo al que pertenece convirtiendo la diferencia sexual en desigualdad social. Sólo con esta visión transversal de la igualdad material que considere las diferentes posiciones fácticas de partida y realice un profundo estudio de la estructura social que impide que la igualdad sea real y efectiva, puede superarse la exclusión y la discriminación. Por ello, ambos géneros han de recibir el impacto y los beneficios de aplicar la igualdad de género si, realmente, el
objetivo perseguido descansa en la igualdad fáctica y en la inclusión de hombres y mujeres en todos los aspectos de la vida pública y privada.
En la actualidad, todas las instituciones nacionales, europeas e internacionales vienen realizando un gran esfuerzo para garantizar el derecho de las personas a no sufrir discriminación por razón de género, materializado, fundamentalmente, a través de tres vías de intervención. Por un lado, el desarrollo del principio de igualdad a través de la eliminación en el ordenamiento jurídico de las discriminaciones por razón de sexo. En segundo lugar, a través de la adopción de acciones positivas, que consisten en medidas específicas de intervención que actúan sobre las barreras sociales con el fin de compensar las desigualdades sociales. Y, finalmente, mediante la observancia del
mainstreaming de género, que supone la integración de los objetivos de igualdad en la
elaboración y evaluación de las políticas públicas. Para ello, se han incluido normativamente la exigencia de los informes sobre Impacto de Género que representan una herramienta concebida para promover la integración de los objetivos de las políticas de igualdad de oportunidades y la perspectiva de género en toda la legislación.
Destaca los objetivos con los que se construyen ya que, en primer lugar, persiguen, como resultado, procesos de toma de decisiones que cuenten con un mayor nivel de información sobre la realidad social, desde una perspectiva de género, facilitando, de esta forma, el trabajo de los poderes públicos a favor de la igualdad. En segundo lugar, colocan a los ciudadanos y a las ciudadanas en el centro del escenario de aplicación de las disposiciones normativas e incrementan el nivel de eficacia de las normas, al tener en cuenta aspectos relevantes de la vida de hombres y mujeres, y, por último, contribuyen a la consecución de los objetivos, en materia de igualdad de oportunidades, de las políticas públicas.
La LOI ha supuesto un avance fundamental en la consolidación del principio de transversalidad en España y asume las recomendaciones contenidas en el Dictamen 803/2006, de 22 de junio, del Consejo de Estado sobre el anteproyecto de la LOI15. En
este dictamen se recomendó la agrupación del Informe de impacto de género con el informe periódico sobre la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres – que evalúa el grado de aplicación, desarrollo y cumplimiento de las leyes
