UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LOS CONTRATOS DE OBRA CIERTA Y SU INCUMPLIMIENTO POR LAS PARTES CONTRATANTES”
AUTOR:
BACHILLER WILSON GUILLERMO PAUCAR ROMERO
ASESOR:
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO Msc.
SANTO DOMINGO – ECUADOR
CERTIFICADO DEL TUTOR.
DR. JOSE LUIS MALDONADO CANDO. Msc. en calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición de la Dirección de Investigación de la Universidad Autónoma de los Andes “UNIANDES,” certifico que el señorWILSON GUILLERMO PAUCAR ROMEROPAUCAR, alumno de la Facultad de Jurisprudencia de la Carrera de Derecho, desarrolló su trabajo de pregrado con el tema “LOS CONTRATOS DE OBRA CIERTA Y SU INCUMPLIMIENTO POR LAS PARTES CONTRATANTES”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por la universidad por lo que se aprueba el mismo en razón de que dicho trabajo es necesario e importante para la ciencia del derecho.
El interesado puede hacer uso del presente certificado para los efectos oportunos, así como también se autoriza la presentación para la evaluación correspondiente por parte de los lectores designados por la universidad.
Atentamente,
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Bachiller Paul dueñas, estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” de Santo Domingo, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del trabajo de tesis de pregrado, que versa sobre el tema “LOS CONTRATOS DE OBRA CIERTA Y SU INCUMPLIMIENTO POR LAS PARTES CONTRATANTES”, así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría del compareciente, lo cual lo he realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional y consultas en el internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas a fin de fundamentar el contenido expuesto. Otorgo las plenas facultades a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a fin de que emplee el presente trabajo investigativo como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado.
Atentamente,
BACHILLER WILSON GUILLERMO PAUCAR ROMERO AUTOR
DEDICATORIA
A dios por haberme permitido llegar hasta este punto y haberme dado salud, ser el manantial de vida y darme lo necesario para seguir adelante día a día, para lograr mis objetivos, además de su infinita bondad y amor
A mi madre por haberme apoyado en todo momento, por sus consejos, sus valores, por la motivación constante que me ha permitido ser una persona de bien, pero más que nada, por su amor. a mi padre por los ejemplos de perseverancia y constancia que lo caracterizan y que me ha infundado siempre, por el valor mostrado para salir adelante y por su amor
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE
Págs.
INTRODUCCIÓN……….. 1
Antecedentes de la investigación……….. 1
Planteamiento del problema………... 1
Formulación del problema……….. 6
Objeto de investigación y campo de acción……… 7
Identificación de la línea de investigación……… 7
Objetivos……… 7
Objetivo general……… 7
Objetivos específicos……….. 7
Idea a defender………. 8
Variables de la investigación……….. 8
Variable……….. 8
independiente………... 8
Variable dependiente………... 8
Justificación del Tema………. 9
Breve explicación de la metodología investigativa empleada……….. 10
Tipos de investigación………... 10
Métodos y técnicas……….. 10
Técnicas………. 11
Resumen de la estructura de tesis……… 12
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en dependencia. -- de alcance de la tesis………. 12
CAPÍTULO I……… 14
1.- MARCO TEÓRICO……… 14
1.1.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL TRABAJO……… 14
1.2.- ORIGEN DEL DERECHO LABORAL……….. 26
1.3.- EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO……… 27
Elementos esenciales o formales……….. 27
El acuerdo de las partes………... 27
El pago de una remuneración……… 29
Falta de elementos……….. 30
Falta de dependencia y remuneración………. 30
Falta de servicios lícitos……….. 32
1.4.- CLASIFICACIÓN Y DEFINICIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO…. 33 1.4.1.- Por la forma de celebrarse, en contrato expreso (escrito o verbal)……… -- o tácito……… 34
1.4.2.- Por la forma de remuneración, en contrato a sueldo, a jornal,………. -- en participación y mixto………... 35
Contrato a sueldo, y a jornal……….. 35
Contrato en participación y mixto………...35
1.1.4.3.- Por el tiempo de duración, en contrato por tiempo fijo, por……….. 36
tiempo indefinido, de temporada, eventual, ocasional, a prueba,……….. 36
por obra cierta, por tarea y a destajo………... 36
Contrato por tiempo fijo y por tiempo indefinido……….. 36
Contrato de temporada, eventual, ocasional y a prueba………36
1.5.- EL CONTRATO DE OBRA CIERTA……….41
1.6.- REMUNERACIONES ADICIONALES………. 44
1.6.1.- La décima tercera remuneración………... 44
1.6.2.- La décima cuarta remuneración……… 45
1.7.- LAS UTILIDADES……….. 45
1.8.- LOS FONDOS DE RESERVA……….. 46
1.9.- LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO………... 47
1.10.- EL DESAHUCIO LABORAL……… 49
1.11.- EL VISTO BUENO LABORAL………. 50
Elementos del visto bueno……….. 51
Visto bueno solicitud por el empleador………. 51
Visto bueno solicitado por el trabajador……… 52
Procedimiento para el visto bueno……….53
Casos en que no hace falta el visto bueno……….. 54
a.- Por parte del empleador……… 54
b.- Por parte del trabajador………. 55
Conclusiones parciales del Capítulo………. 55
CAPITULO II………. 56
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA…….. 56
2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación……… 56
2.2. Metodología de la investigación………. 61
2.2.1. Modalidad de la investigación………. 61
2.2.2. Tipos de investigación………. 62
2.2.3. Métodos de investigación……… 62
2.2.4. Técnicas……….. 63
2.2.5. Población y muestra de la investigación……… 64
2.2.6. Interpretación de los resultados de la encuesta realizada………. 64
. Tabla No. 1………..65
Tabla No. 2……….67
2.2.7. Interpretación de la entrevista realizada……… 69
2.3.- Propuesta del investigador……….70
2.4. Conclusiones parciales del capítulo……….. 70
CAPITULO III………. 72
3.- MARCO PROPOSITIVO……… 72
3.1.- TEMA………. 72
3.3.- CERTIFICADO DE VIABILIDAD………... 79
Conclusiones parciales del capítulo……….. 80
RESUMEN EJECUTIVO
El contrato de trabajo es un acuerdo entre el trabajador y el empresario, en virtud del cual el trabajador se compromete a prestar sus servicios de forma voluntaria, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del empresario, que se compromete al pago de una retribución.
El contrato es por obra cierta, es cuando el trabajador toma a su cargo la ejecución de una labor determinada por una remuneración que comprende la totalidad de la misma, sin tomar en consideración el tiempo que se invierta en ejecutarla.
La importancia del presente trabajo tesis está dado por el hecho de que existen reclamos por incumplimiento de cualquiera de las partes que han pactado en un contrato de obra cierta y al que querer ejercer cualquiera de las partes su derecho a reclamar el actual Código del Trabajo mantiene disposiciones muy engorrosas en cuanto al procedimiento lo que atenta a los principios de la administración de justicia como lo es el de Celeridad y Economía Procesal, es por ello que sería importante reformar las actuales disposiciones que que mantiene el Código del Trabajo en lo que respecta a los contratos de obra cierta ya sea cuando se dé su incumplimiento por el empleador o trabajador.
La presente investigación será de carácter Descriptiva y Bibliográfica, porque está dirigida a señalar como están desagregadas las variables, y a la vez que será de aplicación objetiva al ofrecer una propuesta distinta y factible de realizar, aplicadas a la situación del problema planteado.
Reformar las actuales disposiciones que que mantiene el Código del Trabajo en lo que respecta a los contratos de obra cierta ya sea cuando se dé su incumplimiento por el empleador o trabajador.
EXECUTIVE SUMMARY
The employment contract is an agreement between the employer and the employee, whereby the employee agrees to provide services voluntarily paid employment and within the scope of organization and direction of the employer, who agrees to pay remuneration.
The contract is for certain work, is when the worker takes charge of the execution of a particular work for pay that comprises all the same, without considering the time invested in running it.
The importance of this thesis work is given by the fact that there are claims for breach of any of the parties who have agreed on a contract for certain work and who wish to exercise any of the parties of their right to claim the current Labour Code remains very cumbersome provisions regarding the procedure which attentive to the principles of justice as is the Celerity and Litigation Economics, is why it would be important to reform the current arrangements that keeps the Labour Code with respect to contracts for certain work either when the breach is given by the employer or employee.
This research will be of Descriptive and Bibliographical character, because it is directed to point out how the variables are disaggregated, as well as be applied objectively to offer a different proposal and feasible procedure, applied to the situation of the problem.
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación.
Después de una exhaustiva búsqueda realizada en las diferentes bibliotecas de la ciudad de Santo Domingo y el “CEDIC” en la “UNIANDES”, podemos afirmar que no
existen trabajos investigativos sobre el tema de estudio, por lo que la presente investigación es de carácter original y pertinente.
Planteamiento del problema
Respecto al contrato de obra cierta tenemos las siguientes disposiciones:
Art. 11.- Clasificación.- El contrato de trabajo puede ser:
a) Expreso o tácito, y el primero, escrito o verbal; b) A sueldo, a jornal, en
participación y mixto; c) Por tiempo fijo, por tiempo indefinido, de temporada,
eventual y ocasional; d) A prueba; e) Por obra cierta, por tarea y a destajo; f) Por enganche; g) Individual, de grupo o por equipo.
De la misma forma tenemos las siguientes disposiciones:
Art. 16 Inc. 1.- C.T.- “El contrato es por obra cierta, cuando el trabajador toma a su
cargo la ejecución de una labor determinada por una remuneración que comprende
la totalidad de la misma, sin tomar en consideración el tiempo que se invierta en
ejecutarla"(COORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES , 2005)
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contrato o lo interrumpiere, pagará al trabajador el valor de la parte ejecutada con
más un tanto por ciento que, discrecionalmente, fijará la autoridad que conozca
del asunto, sin perjuicio de lo dispuesto a este respecto en el capítulo relativo al artesano.
Art. 195.- Caso de incumplimiento del contrato por el trabajador.- Cuando el
trabajador rehuyere la ejecución o la conclusión de la obra, podrá ser compelido por la respectiva autoridad del trabajo a llevarla a cabo o a indemnizar al empleador
mediante la rebaja del uno por ciento sobre el precio pactado, por cada día de
retardo, hasta la fecha de la entrega.
Art. 295.- Responsabilidad del artesano.- Todo artesano es responsable de la entrega de la obra que se compromete a ejecutar. Caso de no entregarla el día señalado, el contratista tendrá derecho a la rebaja del uno por ciento sobre el precio pactado, por cada día de retardo, hasta la fecha de la entrega.
El monto de la rebaja no puede exceder del precio de la obra.
Art. 296.- Normas para el caso de que el contratista no retire la obra.- Si el artesano
hubiere concluido la obra dentro del término convenido y el contratista no la retirare
dentro de los ocho días siguientes a su vencimiento, se observará estas reglas:
(COORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES , 2005)
1. El artesano que hubiere suministrado los materiales podrá, a su arbitrio, exigir que
se le reciba la obra o venderla por su cuenta. Del producto de la venta devolverá, sin
interés, los anticipos y tendrá derecho a una indemnización equivalente al diez por
ciento del precio pactado, sea cual fuere el valor en que la vendiere;
2. Si los materiales hubieren sido suministrados en su totalidad por el contratista, el
artesano no podrá venderla y la consignará ante el Juez del Trabajo, quien notificará a la otra parte para que la retire pagando su precio.
Transcurridos cinco días desde la notificación, dicha autoridad ordenará la venta de
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Del producto de la venta se pagará al artesano el precio estipulado deducidos los
anticipos, más una indemnización del uno por ciento sobre el precio de la obra, por
cada día de retardo en el pago.
El saldo, si lo hubiere, se entregará al contratista;
3. Si los materiales hubieren sido suministrados por las dos partes, el artesano no
podrá vender la obra por su cuenta y deberá consignarla, procediéndose como en el
caso anterior.
Del producto de la venta se descontará a favor del artesano el valor de sus
materiales.
Si el valor de los materiales proporcionados por el artesano fuere considerablemente
superior al de los suministrados por el contratista, el juez podrá ordenar la venta después de tres días de hecha la notificación a que se refiere el inciso primero del
numeral anterior;
4. En los casos de las reglas 1 y 3 de este artículo, el contratista podrá retirarla en
cualquier tiempo antes de la venta, pagando al artesano el precio pactado y la
correspondiente indemnización; y, (COORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y
PUBLICACIONES , 2005)
5. Para la subasta de la obra, el juez nombrará a un perito que la avalúe, dará aviso por la prensa señalando el día de la subasta y procederá a la venta sin otra
sustanciación, aceptando posturas desde la mitad del avalúo. No se aceptarán
posturas a plazo.
Art. 297.- Obra no realizada con sujeción al contrato.- Si el contratista alegare que la
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El juez apreciará los informes periciales y las pruebas que se presentaren y fallará con criterio judicial, atendiendo a la índole de la obra, al precio pactado y a las
demás circunstancias del caso.
Art. 298.- Falta de estipulación de precio.- Si los contratantes no hubieren estipulado
precio regirá el corriente en plaza para la misma especie de obra, o se lo fijará por
avalúo pericial.
Art. 299.- Cesación del trabajo.- El contratista podrá ordenar la cesación del trabajo
pagando al artesano los gastos, el valor de la parte confeccionada y una
indemnización que, en caso de desacuerdo, fijará el juez. En cuanto al valor de lo trabajado, se estará al avalúo de peritos nombrados por el citado funcionario.
Art. 300.- Responsabilidad por pérdida o deterioro de material.- Si los materiales
hubieren sido suministrados por el contratista, el artesano no será responsable de su
pérdida o deterioro sino cuando fuere por culpa suya o por la de sus operarios o
aprendices.
Art. 301.- Alegación de nulidad.- Para los contratos a los que se refiere el artículo
294 de este Código no rigen las prescripciones del artículo 40 de este Código. En
estos casos, la nulidad podrá ser alegada según las reglas generales, por cualquiera
de las partes.
Tampoco se aplicará lo prescrito en el Capítulo "Del Procedimiento", acerca del
juramento deferido.(COORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES , 2005)
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Al Acudir a la Delegación Provincial del Ministerio de Relaciones Laborales a recolectar información respecto al contrato de obra cierta, se encontró las siguientes denuncias presentas por incumplimiento de dicho contrato.
1.- El Sr. Miguel Estrada puso una denuncia que fue signada con el Nro. 2414-2012, en contra del Sr. Pedro Casares, a quien lo había contratado para que le ponga unas ventanas de aluminio en su negocio, acudiendo el denunciado a la Audiencia y expresando que los materiales habían subido y que necesitaba más dinero para terminar la obra, argumentando el denunciante que ya habían pactado el precio por la cantidad de 450 dólares, y que ya no le iba a pagar más, por lo que no le quedo más al Inspector del Trabajo que levantar la correspondiente acta y recomendar a la parte supuesta perjudicada que acuda ante un Juez para que haga valer sus derechos, de lo cual expreso el denunciante que por esa cantidad iba a contratar a un abogado si él le cobra más y que no le habían hecho justicia.
2.- La Señora María Pardo, puso la denuncia signada con el Nro. 2440 – 2012, en contra del señor Miguel Tarapuez, a quien lo había contratado para que le construya dos puestas metálicas para su local comercial, y que le había adelantado ya 300 dólares y habían pasado más de tres meses y no le entregaba las puertas, por lo que el denunciado por medio de su abogado el día de la audiencia negó que a él lo hayan contratado y que si quería que lo demande, por lo que la denunciante el inspector del trabajo le recomendó que debe demandar para que un Juez luego del Debido Proceso ordene que le devuelvan su dinero.
3.- El Sr. Ramiro Migacho, puso la denuncia signada con el Nro. 2487-2012, en contra del señor Camilo Menegos, a quien lo había contratado para que le construya una cisterna de agua, y que le había pagado ya 180 dólares, y que el denunciado fue dos días a trabaja y que desde ahí no ha regresado más y que se niega a devolver el dinero, por lo que le denuncio, pero nunca fue a la audiencia y no se lo pudo sancionar ya que no se lo puedo notificar con la boleta única y el inspector le recomendó que no le queda más opción que demandarlo ante la función judicial ya que así dispone el Código del Trabajo.
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confeccionar uniformes deportivos y que la Sra. Saray le había contratado para que confecciones 20 uniformes deportivos para lo cual confiando en ella se los confecciono pero cuando se los fue a entregar no se los quiso recibir argumentando que no tenía dinero y que si quiere que la denuncie, según el acta de audiencia la denunciada compareció por medio de su abogado y negó todo, por lo que dijo que con los procesos tan lentos que se dan en la función judicial ella dejaba todo a dios y que nadie la hacía justicia.
5.- El Sr. Pedro Intriago, presento la denuncia que fue signada con el Nro. 2874 – 2013, en contra de un señor que decía que le había contratado el Sr. Mario Tandazo, para que le construya unos closets en su casa, y que luego de ello se niega a pagarle argumentando que no lo había hecho como a él le gusta y que no le iba a pagar nada, y al comparecer ante el Inspector se ratificó en que no iba a pagar nada porque todo estaba mal hecho y que lo multen y también lo demanden pero él no pagaba nada.
Estos y más casos se presentan por el hecho de que el procedimiento para hacer efectivo el cumplimiento de un contrato de obra cierta no está acorde al principio de celeridad y economía procesal, ya que estas reclamaciones podrían ser atendidas por los señores Inspectores del Trabajo quienes podrían resolver sumariamente el conflicto presentado y no tener que las partes acudir ante un Juez para hacer valer sus derechos.
Por todo lo anteriormente el problema se presenta que el Código del trabajo no prevé un procedimiento sumario a fin de resolver conflictos que nacen por el incumplimiento de los contratos de obra cierta.
Formulación del problema
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Objeto de investigación y campo de acción
El Objeto de estudio radica en el derecho Laboral.
El campo de acción está enmarcado en un procedimiento sumario que permita al Inspector del Trabajo conocer y sustanciar conflictos laborales que nacen por el incumplimiento de contratos de obra cierta.
Identificación de la línea de investigación
La línea de investigación jurídica está basada en la seguridad Industrial, Social y Relaciones Laborales.
Objetivos
Objetivo general.
Presentar un Proyecto de Ley reformatoria al Código del Trabajo con el fin incorporar un procedimiento sumario que permita al Inspector del Trabajo conocer, sustanciar y resolver conflictos laborales que nacen por el incumplimiento de contratos de obra cierta, frente a precautelar los derechos constitucionales de las partes contratantes.
Objetivos específicos.
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la necesidad incorporar un procedimiento sumario que permita al Inspector del Trabajo conocer, sustanciar y resolver conflictos laborales que nacen por el incumplimiento de contratos de obra cierta.
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sustanciar y resolver conflictos laborales que nacen por el incumplimiento de contratos de obra cierta.
Acudir a la Delegación Provincial del Ministerio de Relaciones Laborales a fin de recolectar información relacionada con el problema detectado.
Elaborar los componentes jurídicos tendientes a incorporar un procedimiento sumario que permita al Inspector del Trabajo que permita al Inspector del Trabajo conocer, sustanciar y resolver conflictos laborales que nacen por el incumplimiento de contratos de obra cierta.
Validar la propuesta por vía de expertos.
Idea a defender
Con la presentación de un Proyecto de Ley reformatoria al Código del Trabajo con el fin incorporar un procedimiento sumario que permita al Inspector del Trabajo conocer, sustanciar y resolver conflictos laborales que nacen por el incumplimiento de contratos de obra cierta, se lograría precautelar los derechos constitucionales de las partes contratantes.
Variables de la investigación.
Variable independiente
Presentar un Proyecto de Ley reformatoria al Código del Trabajo con el fin incorporar un procedimiento sumario que permita al Inspector del Trabajo conocer, sustanciar y resolver conflictos laborales que nacen por el incumplimiento de contratos de obra cierta.
Variable dependiente
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Justificación del Tema.
Las relaciones laborales suelen nacer ya sea de un contrato verbal o escrito, lo cual generan obligaciones entre las partes contratantes como son empleadora y trabajadora.
Según las necesidades de la parte empleadora suele contratar bajo diferentes modalidades al trabajador, para que preste sus servicios lícitos y personales, como el caso de que necesite que le realicen una obra determinada celebrándose entre las partes ya sea de forma verbal o escrita un contrato de obra cierta normado en el Código del Trabajo.
Ya dentro de las relaciones laborales generadas por la celebración del contrato de obra cierta suele generarse conflictos entre las partes contratantes por diferentes incumplimientos ejecutados por ellos mismos, los mismos que deben ser solucionados por un Juez de Una Unidad Judicial de lo Civil, Mercantil y Laboral, quien debe sustanciar el conflicto con normas que en la actualidad atentan contra los principios de Celeridad y Economía Procesal.
Por lo anteriormente expuesto es importante dejar en claro para qué es necesario presentar un Proyecto de Ley reformatoria al Código del Trabajo con el fin incorporar un procedimiento sumario que permita al Inspector del Trabajo conocer, sustanciar y resolver conflictos laborales que nacen por el incumplimiento de contratos de obra cierta, en razón de aquello los conflictos que nazcan por incumplimientos del contrato de obra cierta se solucionarían de una forma sumaria y rápida brillando la justicia como todo anhelo que busca la parte afectada.
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El presentar un Proyecto de Ley reformatoria al Código del Trabajo con el incorporar un procedimiento sumario que permita al Inspector del Trabajo conocer, sustanciar y resolver conflictos laborales que nacen por el incumplimiento de contratos de obra cierta, daría lugar a beneficiarios directos e indirectos:
Entre los beneficiarios directos serian cualquiera de las partes que se sienta afectada por el incumplimiento del contrato de obra cierta.
El Estado Ecuatoriano como beneficiario indirecto en razón de que se estaría dando cumplimiento a los preceptos constitucionales garantizados en la Constitución de la Republica.
El aporte teórico está reflejado porque se acudió a diferentes fuentes bibliográficas tanto físicas como digitales, lo que dará como resultado una contribución doctrinaria a la a la rama del Derecho Constitucional y laboral.
Y la significación práctica se verá reflejada en la reivindicación oportuna y sumaria de los derechos de una de las partes que se sienta afectada por el incumplimiento de un contrato de obra cierta.
Breve explicación de la metodología investigativa empleada.
Tipos de investigación
La presente investigación será de carácter descriptivo, bibliográfico, explicativa y de campo porque está dirigida a conocer la situación de las variables, toda vez que será viable su aplicación al ofrecer propuestas factibles para la situación problemática.
Métodos y técnicas
Métodos
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Inductivo, Deductivo que nos permitirá lograr los objetivos propuestos y nos ayudará a verificar las variables planteadas.
Inductivo, porque analizaremos otros factores respecto al tema de investigación de lo particular a lo general “un procedimiento sumario que permita al Inspector del
Trabajo conocer, sustanciar y resolver conflictos laborales que nacen por el incumplimiento de contratos de obra cierta”
Deductivo, porque detallaremos toda la estructura del perfil de investigación para su futura aplicación.
Analítico-Sintético, porque este método hará posible la comparación de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.
Histórico-Lógico, porque analizaremos cronológicamente los hechos las ideas del pasado comparándolos con hechos actuales.
Técnicas
Observación Directa, se la utilizará con mayor importancia porque se realizará un trabajo de campo continuo determinándose las influencias que intervienen en el fenómeno.
Observación Indirecta, permitirá tener conocimientos respecto del tema de estudio a través de textos, ensayos, folletos y de más documentos que han sido realizados con anterioridad.
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Resumen de la estructura de tesis
La Tesis se encuentra desarrollada en una introducción y tres capítulos:
La introducción contiene que contiene el planteamiento del problema, la formulación del problema, la delimitación del problema, la identificación de la idea a defender, los objetivos tanto el general como específicos, la idea a defender con las variables dependiente e independiente, la justificación del tema, la modalidad de la investigación, un resumen de las capítulos de la Tesis, y los elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica.
El Capítulo I, denominado Marco Teórico contiene temas como el origen y evolución del objeto de investigación, la fundamentación legal del trabajo de tesis, el Derecho al Trabajo, el contrato individual de trabajo, los tipos de contratos de trabajo, las atribuciones de los inspectores del trabajo, las remuneraciones adicionales,la terminación legal del contrato individual de trabajo y el derecho comparado.
El Capítulo II, denominado Marco Metodológico, contiene la explicación de la metodología investigativa aplicada para la realización del trabajo de Tesis.
El Capítulo III, contiene el ante proyecto de Ley Reformatoria al Código del Trabajo con el fin incorporar un procedimiento sumario que permita al Inspector del Trabajo conocer, sustanciar y resolver conflictos laborales que nacen por el incumplimiento de contratos de obra cierta.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en dependencia del alcance de la tesis.
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El aporte teórico que se dará a la ciencia del derecho laboral se verá plasmado por la calidad de la investigación realizada en fuentes bibliográficas tanto físicas como digitales debidamente seleccionadas y consultadas es por ello que se vera la calidad de investigación bibliográfica en el marco teórico.
14 CAPÍTULO I
1.- MARCO TEÓRICO
1.1.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL TRABAJO
A lo largo de la historia, los seres humanos hemos ido modificando nuestros hábitos y costumbres, utilizando la fuerza y el conocimiento para tratar de satisfacer nuestras necesidades y mejorar nuestra calidad de vida. Este intento de superación se realizó a través del trabajo y el empleo de recursos y energía, de forma tal que a medida que se desarrollaba el trabajo, inevitablemente, se realizaba un intercambio tanto con el medioambiente como con otros seres humanos. Pero al trabajar, además de modificar su entorno, un individuo también se modificaba a sí mismo, al vincularse de forma solidaria o conflictiva con otros individuos o grupos, por ejemplo.
Para ser realizado, todo trabajo requiere de una serie de esfuerzos físicos y conocimientos, por más simple que parezca la tarea a realizar. Y además de un esfuerzo individual, cada trabajo supone un esfuerzo colectivo ya que es necesaria para su realización algún tipo de ayuda o cooperación. Por otra parte, existen innumerables cantidad de actividades, cada una de las cuales está organizada de diferente manera en cuanto a su distribución de tareas, organización jerárquica, tecnología utilizada, formas de gestión y mano de obra. Como podemos ver, existen muchas formas de clasificar el trabajo, y es entonces que al analizar la evolución histórica del mismo, podremos notar que a medida que avanzamos en el tiempo, la división social del trabajo ha ido aumentando cada vez más.(PEREZ, 2010)
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una importante división social del trabajo: la asignación de funciones según la condición sexual y la edad. En gran parte tiene que ver con las capacidades físicas y con el cuidado de los niños. Mientras los hombres salían a cazar, las mujeres y los impedidos físicamente quedaban a cargo de los niños y el fuego. En este momento también se desarrolla la familia y se inician intercambios culturales como reuniones alrededor del fuego. El trabajo y la distribución de la caza se hacen de forma colectiva.
Posteriormente surgen los primeros centros urbanos y ciudades, y aparece la agricultura, aumentando notablemente la tecnología disponible. Se inventan instrumentos para facilitar su labor, como hoces y arados, por ejemplo. Luego se comienza a trabajar los metales. Con el trabajo del hierro, la agricultura y la domesticación de los animales, cada vez era más necesario el dominio de conocimientos más complejos y especializados. La división del trabajo se hizo más compleja. De esta forma nació la diferenciación de grupos sociales según su oficio. Como por ejemplo los campesinos y los comerciantes. Esta nueva forma de organizar el trabajo tuvo sus consecuencias en la sociedad. Nacieron jerarquías entre las distintas ocupaciones. Las ocupaciones de menor jerarquía eran las que requerían de un mayor esfuerzo físico, como los campesinos, mientras que las de mayor jerarquía eran las realizadas por los grupos que se dedicaban a tareas religiosas y militares, quienes recibían muchos más beneficios que los campesinos y artesanos.
Hasta entonces se realizaba el trabajo y la distribución de manera colectiva. Cuando aparece la apropiación de tierras, ganados y utensilios, suceden dos importantes cambios sociales: Se abandona el matriarcado, en el cual las nuevas generaciones heredaban por parte de la madre, para dar paso al patriarcado, en el cual se hereda por parte del padre y hacia el varón mayor (primogénito); y además el período comunal da paso a los primeros propietarios. De esta forma surgen las bases del esclavismo.(PEREZ, 2010)
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y quienes ejecutan el trabajo. La aparición de la propiedad les permite a las personas más poderosas de la sociedad la apropiación de la tierra, el ganado, las herramientas, etcétera, con lo cual logran acumular grandes riquezas basadas en la agricultura, la ganadería, la explotación de metales y las artesanías. Este poder económico les permite el control social, de manera que logran aún mayores ganancias y pueden darse una vida de comodidades. De esta forma, la sociedad se divide en dos grandes grupos: los explotadores y los explotados. Los nobles, los funcionarios, la iglesia y los grandes terratenientes viven a expensas de la explotación de los campesinos, pastores y artesanos.
La propiedad se ejerce tanto sobre los medios de producción como sobre las personas, quienes pasan a ser esclavos. Ellos carecen de todo tipo de derecho y los obligan a trabajar mediante amenazas y golpes. A cambio reciben sólo el alimento necesario para sobrevivir. El trabajo lo realizan en los castillos, en los templos, en las minas y en las casas de los ricos, quienes tienen la posibilidad de comprar esclavos en los mercados públicos.(PEREZ, 2010)
Existían una buena cantidad de campesinos libres cuya explotación lograba mejores resultados que la mano de obra esclava, pero que no prosperó debido al nulo costo de producción que significaba un esclavo, y su posibilidad de explotación. Por otra parte, los artesanos dependían de la nobleza y los comerciantes para poder subsistir, de otra forma devenían en desocupados y esclavos.
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mismo y para el sustento económico de su familia, y para pagar tributos, diezmos y otras solicitudes de los nobles.
A medida que las sociedades se hicieron más complejas en cuanto a su organización, la variedad de actividades humanas se ha multiplicado y la división y especialización del trabajo ha aumentado notablemente. Un ejemplo de esto es que también fueron apareciendo divisiones jerárquicas entre trabajadores que realizaban una misma labor, como en los gremios de artesanos medievales, en los que comenzaron las diferenciaciones entre maestros, oficiales y aprendices.
El importante incremento del comercio, las rutas comerciales (y sus consecuentes peligros) y la especialización, como así también la necesidad de obtener un permiso para el ejercicio de su actividad y privilegios de mercado, fueron los hechos que sentaron una base para el comienzo de las agrupaciones de mercaderes y artesanos, es decir, los gremios.
En sus comienzos los gremios eran igualitarios y solidarios entre sus miembros, y su finalidad original era obtener protección por parte de las autoridades para sus actividades y el derecho a regularlas detalladamente. Defendían el derecho de sus miembros a ejercer su oficio y regulaban la duración de la jornada de trabajo, los precios y la calidad de los productos, entre otras cosas. Además, algunos gremios desalentaban e incluso penalizaban el enriquecimiento personal. No permitían a sus miembros adelantarse y vender antes de determinada hora ni después de otra, competir con los precios, disminuir la calidad ni la solidez del producto a cambio de un precio inferior, ni tampoco comprar barato para luego vender caro.(PEREZ, 2010)
En los talleres convivían maestros, oficiales y aprendices, pero sin embargo en un principio no existía una estricta división de tareas, puesto que cada uno fabricaba piezas únicas completas, una por una y pedidas por encargo. El objetivo de los gremios era obtener una justicia social igualitaria para todos sus miembros. A todo aquel que trabajara le correspondía un sustento.
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estatutos y la licencia de algunos privilegios. Por otra parte, otorgaba a la corporación gremial el privilegio de regular su propio oficio, y la posibilidad de ejercer funciones de policía. Los gremios más antiguos de los que se tiene constancia son el de panaderos de Pontoise, en 1162, y el de curtidores de Ruan, en 1163. Sin embargo, ya desde el primer cuarto del siglo XII (aproximadamente en el año 1121) surgió la hansa parisina, una agrupación de mercaderes que se atribuyó poderes municipales. Poseía exclusividad sobre el comercio fluvial en París y derechos sobre el tráfico entre Normandía y Borgoña.
Las corporaciones contaban con una organización interna bastante rígida, y poseían una jerarquización muy marcada. En primer lugar estaban los maestros, ellos debían demostrar competencia y capacidad financiera. En algunos gremios debían realizar una "obra maestra" para conseguir dicha maestría y además pagar una matrícula. Eran los únicos que tenían la facultad para votar los estatutos y elegir a los procuradores y jefes del gremio. Posteriormente se adoptó la práctica de que los hijos de los maestros (hijos aprendices) fueran los que luego adquirieran la maestría, de esta forma este título paso a ser de carácter hereditario, disminuyendo casi por completo la posibilidad de lograrlo. En segundo lugar venían los oficiales, quienes originalmente eran potenciales maestros. Accedían a la maestría según el estatuto de cada miembro, pero generalmente era muy difícil que lo consiguieran. Tenían el derecho de recibir formación, alojamiento, alimentación y salario. Por último estaban los criados aprendices, éstos poseían bajísimos salarios y no tenían posibilidad de crecimiento profesional. Muchas veces debían conformarse sólo con ser alojados y alimentados por un maestro. Sus condiciones de trabajo y de contratación variaron según el gremio y de acuerdo al tiempo.(PEREZ, 2010)
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agremiados hacia las filas de los trabajadores asalariados, engrosando de esta forma la lista de obreros carentes de derechos, protección y seguridad laboral.
El gremio local (artesanal –panaderos, herreros-) se va a separar de forma muy notoria con los gremios más desarrollados, que son los que se crean en torno a la exportación. En los gremios locales artesanales, tanto las herramientas, como el taller y la materia prima pertenecen al artesano, como así también el producto que vende. Por el contrario en la industria de la exportación, el trabajo y el capital se separaron. El obrero apartado del mercado sólo conoce al empresario que le paga, separándose del intermediario que se encargará de vender sus productos. La diferencia con los obreros actuales es que en vez de reunirse en grandes fábricas, todavía se repartían en varios talleres con pequeñas cantidades de obreros. El maestro se transformó entonces en un trabajador a domicilio, asalariado por un mercader capitalista. A pesar de las difíciles condiciones de vida, este obrero trabajaba todavía en su casa, y organizaba su tiempo con cierta libertad. En las ciudades más manufactureras del mundo medieval, los obreros comenzaron a manifestar una gran hostilidad hacia los capitalistas, quienes no atendían sus reclamos.
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productos en el menor tiempo posible y al precio más bajo. La mejor forma de hacerlo era utilizando nuevas tecnologías y organizando el trabajo, de manera tal que aumente la producción.
Una de las industrias que más se desarrolló en este período fue la industria textil. Este desarrollo fue posible en gran parte gracias a la invención de la máquina hiladora y el telar mecánico. Estas invenciones comenzaron con una verdadera revolución en el mundo del trabajo, el cual ya no se realizaba a mano o con instrumentos manuales, sino que se comenzaron a utilizar máquinas que reemplazaban el trabajo de varios obreros y que no interrumpían su producción. El trabajo que antes se realizaba en una gran cantidad de talleres y casas se empezó a hacer en un solo lugar, las grandes fábricas industriales. En ellas se unían una inmensa cantidad de máquinas y trabajadores y, mediante un trabajo organizado, realizaban grandes cantidades de un mismo producto. Los artesanos, al no tener forma de competir con esta producción en masa, terminaban convirtiéndose en obreros asalariados por las fábricas. De forma paulatina fueron desapareciendo los talleres y trabajadores a domicilio, y por contrapartida, fue aumentando la producción industrial.
La jornada laboral hasta mediados del siglo diecinueve es de doce a catorce horas y debido a la demanda explosiva de mano de obra, se llegó a utilizar menores y mujeres en la realización de tareas peligrosas y penosas. En las hilanderías inglesas se trabajaba normalmente entre doce y diecisiete horas diarias. La concentración poblacional y la vida en las ciudades son modificaciones sociales que impuso la Revolución Industrial que se caracterizó, además de los horarios prolongados, por malas condiciones de trabajo, insalubridad, inseguridad y bajo nivel de las remuneraciones siendo los peores pagos los menores y las mujeres. No existía tampoco legislación laboral que ordenara el caótico sistema.
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para reclamar condiciones salariales más justas, jornadas de trabaja más cortas y, en general, llegar a establecer un estado social más equitativo para la clase trabajadora. La transformación industrial, que operó primero en los países europeos, prohibió terminantemente el derecho de asociación de los trabajadores, pues el régimen individualista no veía justificación para que los trabajadores se asociaran en defensa de sus intereses laborales e incluso se tipificó como un delito en los códigos penales: esta etapa de prohibición de dio entre 1776 y 1810.Con el tiempo, los esfuerzos del Estado para prohibir el derecho de asociación fueron infructuosos, porque los sindicatos seguían existiendo. Por ello en los diversos países se inició una etapa llamada de tolerancia, en la cual, sin otorgar reconocimiento alguno al derecho sindical, se admitía de hecho, sin establecer nada respecto en las leyes dictadas por el Estado.
A la época de la tolerancia siguió una de reconocimiento absoluto del derecho sindical. Esto sucedió a finales del siglo XIX, ante las acciones de los sindicatos lograron que el estado variara su criterio al respecto y dictara leyes que reconocían a los trabajadores, de manera abierta, el derecho a integrarse en sindicatos. Inglaterra fue el primer país que dio el primer paso en este aspecto, con el reconocimiento del derecho de coalición en 1824, que otorgaba la legalidad a un intenso movimiento asociacionista que existía en la clandestinidad. Dentro del proceso histórico del sindicalismo también se tiene que tomar en cuenta las internacionales, las cuales eran convocatorias de organizaciones sindicales.(PEREZ, 2010)
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problema social" La primera Internacional desapareció en 1870 por conflictos armados en Europa. En 1889 surgió la Segunda Internacional.
Uno de los aspectos determinantes de su acción fue que desde un principio pidieron asesoría política a partidos socialistas, y esta asesoría fue tan importante que dominó más la fase política del socialismo que los intereses gremiales de los afiliados. Esta organización llegó a tener hasta 12 millones de afiliados en todo el mundo. No obstante, el estallido de la Primera Guerra Mundial sometió a dura prueba a la organización obrera, porque a pesar de sus sentimientos unionistas se dividieron con sentimiento nacionalista y se dispusieron a apoyar a sus respectivos países en la contienda; lo que provocó la desintegración de la Segunda Internacional. Concluida la guerra, al instaurarse la paz se puso en marcha un notable intento de los sindicalistas para integrar de nuevo la Internacional y se logró hasta 1919 en Moscú en donde la organización tuvo un corte comunista. Se consiguió la afiliación de sindicalistas de 23 países. Su característica principal fue que era de tendencia abiertamente revolucionaria, y su acción primaria consistía en fomentar el descontento popular y la violencia con el propósito de transformar, según la teoría en una lucha de clases, al conflicto armado que había terminado.
A medida que aumentaba la concentración de obreros en las grandes fábricas, los empresarios se vieron forzados a organizar de mejor manera el trabajo, para así también mejorar la productividad. Para lograr esto, implementaron una serie de transformaciones que llevaron a una tajante división de las tareas de dirección de las de ejecución. El aumento de la productividad trajo consigo una gran aceleración en el proceso de la división del trabajo. Así, el producto final dejó de ser obra personal del trabajador. A medida que crecía la producción, y la competencia exigía nuevas aplicaciones tecnológicas, la división del trabajo fue haciéndose más y más compleja.(PEREZ, 2010)
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Los dueños de las fábricas buscaban la manera de bajar sus costos y aumentar las ganancias, y encontraron en las ideas del ingeniero estadounidense Frederick Taylor una ayuda invalorable. Algunos llamaron a este método "organización científica del trabajo" y otros, simplemente taylorismo. El método de Taylor consistía en calcular el tiempo promedio para producir un determinado producto o una parte de él y obligar al obrero a acelerar el ritmo de trabajo asimilándolo a una máquina.
Esto se lograba a través de tres métodos fundamentales: 1) aislando a cada trabajador del resto de sus compañeros bajo el estricto control del personal directivo de la empresa, que le indicaba qué tenía que hacer y en cuanto tiempo; 2) haciendo que cada trabajador produjera una parte del producto, perdiendo la idea de totalidad y automatizando su trabajo y por último, 3) pagando distintos salarios a cada obrero de acuerdo con la cantidad de piezas producidas o con su rendimiento laboral. Esto fomentaba la competencia entre los propios compañeros y aceleraba, aun más, los ritmos de producción.
La máquina establecía la intensidad del trabajo y, a su vez, cada obrero requería saber menos, pues para realizar una tarea mecánica y rutinaria (ajustar un tornillo, por ejemplo), lo único que necesitaba saber era obedecer. De esa forma, el empresario ya no dependía ni de la buena voluntad del trabajador para realizar su tarea eficazmente (la máquina le marcaba el ritmo) ni de sus conocimientos. El obrero era, según Taylor, un buen "gorila amaestrado" que hacía lo que otro había pensado y, al mismo tiempo siguiendo el esquema de Adam Smith, producía más en menos tiempo, pues reducía el costo y aumentaba la ganancia. Una de las primeras empresas que aplicó los métodos de Taylor fue la Ford Motors Company, de Detroit. Allí se puso en práctica la "cadena de montaje", una cinta transportadora que movía las piezas para que los obreros trabajaran sobre ellas en un tiempo determinado y en una actividad. Al final de la cadena el auto quedaba terminado. A este novedoso modo de producir se lo llamó fordismo.(PEREZ, 2010)
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fábricas no exageraba la que ofrecía Charles Chaplin, en Tiempos Modernos. Cada operario especializado en una única actividad realizaba su tarea al ritmo que marcaba la cinta transportadora. Un sofisticado código de reglamentaciones laborales regulaba cada momento de la vida del trabajador en la empresa, en un feliz reencuentro con las formas de dominación burocráticas, que se manifestaba obscenamente en el hecho de que tras la categoría de los no cualificados, el componente laboral más importante de cualquier fábrica fuese el de los supervisores de trabajo y los técnicos de producción.
El trabajador sometido a la disciplina del cronómetro empezó, además, a ser pagado mediante un sistema de primas de producción que individualizaban su trabajo y su salario de acuerdo con su productividad. La nueva conciencia patronal tan obstinadamente empeñada en la racionalización probaba el hecho de que la alienación del trabajo es un factor consustancial en la acumulación de capital cuando los encargados de realizarlo no se avienen a aceptarlo sin resistencia. La era de la producción en masa, por tanto, no supuso un progreso en la emancipación de la fuerza de trabajo sino un agravamiento de las condiciones que lo conformaban como actividad alienada: pérdida de control sobre el proceso de producción, burocratización de la actividad en la industria, división de los trabajadores mediante los sistemas de primas. Se trataba de convertir definitivamente al obrero en aquel "orangután amaestrado" con el que Taylor soñaba como futuro habitante de las fábricas científicas. La fábrica fordista nació más para garantizar el control de la mano obra sin la cual carecía de sentido todo el edificio industrial que para asegurar la producción.(PEREZ, 2010)
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Estas nuevas tecnologías tienen un doble efecto. Por una parte, abren nuevos sectores industriales, como la industria de la computación. Pero, además, desencadenan grandes transformaciones en un conjunto muy amplio de actividades económicas.
Estos cambios son acompañados en las sociedades capitalistas avanzadas por una importancia creciente de las actividades de procesamiento de información, tanto en el producto bruto como en la estructura ocupacional. La organización de la producción y el trabajo también se ha visto profundamente modificada.
Así como el fordismo caracterizó la organización productiva desde los primeros años del siglo XX, desde el último tercio del siglo creció en importancia un nuevo modelo de organización del trabajo y de la producción. Este modelo suele denominarse toyotismo (porque fue desarrollado en la fábrica japonesa de automóviles Toyota) u ohnismo
(Porque su concepción y diseño fueron realizadas por TaiichiOhno, ingeniero jefe de Toyota). Las nuevas formas organizativas se caracterizan por la flexibilidad de la producción y de la gestión empresaria, no sólo en la estructura interna de las empresas sino también en relación con sus sistemas de proveedores y su demanda. La economía contemporánea es cada vez más una economía global, en la que, como señala Manuel Castells, "el capital, la producción, la gestión, los mercados, la fuerza de trabajo, la información y la tecnología se organizan en flujos que atraviesan las fronteras nacionales". No se trata simplemente de que "la economía tenga una dimensión mundial (lo cual es cierto desde el siglo XVII, sino que el sistema económico funciona cotidianamente como una unidad en el ámbito mundial".(PEREZ, 2010)
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de Europa occidental hayan quedado marginados de este proceso, sino más bien que hay nuevos y poderosos actores en el escenario económico internacional.
En la actualidad se emplea la sigla BRIC para referirse conjuntamente a Brasil, Rusia, India y China, que tienen en común una enorme población (Rusia y Brasil por encima de los cien millones, China e India por encima de los mil millones), un enorme territorio, lo que les proporciona dimensiones estratégicas continentales y gigante cantidad de recursos naturales, y lo que es más importante, que en los últimos años han presentado cifras de crecimiento de su PIB y de participación en el comercio mundial enormes, lo que les hace atractivos como destino de inversiones.
1.2.- ORIGEN DEL DERECHO LABORAL
El derecho laboral surge con el fin de regular la competencia comercial entre las empresas, así como, para proteger la dignidad humana y evitar la explotación de las personas trabajadoras. El fin último de los derechos laborales es el resguardo de la clase trabajadora, ascendiendo sus derechos a la categoría de derechos humanos, aumentando al máximo el valor de la persona humana sobre el valor monetario de la labor realizada.
Durante la segunda mitad del siglo XVIII y durante el siglo XIX, la sociedad europea sufrió una radical transformación como resultado de la Revolución Industrial. Dicho fenómeno introdujo la mecanización de la producción así como grandes cambios en la organización del trabajo. Produjo a su vez la transformación social, consolidando dos clases sociales con intereses muy particulares:(VALENCIA, 2011)
a. La clase capitalista: dueña de fábricas, herramientas y de los medios de producción.
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Para los primeros años de la Revolución Industrial no existía ningún tipo de normas o leyes que regularan las condiciones laborales de la población trabajadora en Europa, por lo que predominaba la explotación inhumana.
Debido a las condiciones laborales deplorables, extenuantes jornadas y míseros salarios, el movimiento obrero empezó a organizarse. Por el malestar colectivo que estaba aflorando, el Estado tuvo que intervenir ante las posiciones estáticas de los empresarios en contra de los trabajadores, por lo que se crean leyes especiales que protegieran a esta población.
Las normas iniciales regulaban jornadas y restringían la edad para el trabajo, luego aparecen el Derecho Laboral o Derecho del Trabajo, el cual armonizo el conflicto social entre los intereses del capital y de la urbe trabajadora.
El inicio de la legislación laboral en Centroamérica, nace a mediados del Siglo XX (1940-1950), en un ambiente de grandes choques sociales, que buscaban una mayor equidad social para la totalidad de la población. Hace un poco más de 50 años, se incluyen en las constituciones políticas centroamericanas derechos laborales individuales, tales como: vacaciones, descansos, salarios y jornadas, así como derechos colectivos, como: libertad sindical, derecho a la huelga y negociación colectiva.(VALENCIA, 2011)
1.3.- EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
Elementos esenciales o formales.
Los elementos esenciales del contrato son cuatro:
El acuerdo de las partes.
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relación laboral surge de un acuerdo bipartito entre empleador y trabajador, quienes estipulan las condiciones dentro de las que se desenvolverá la relación laboral”, sin embargo también dice que “…si bien los contratantes son libres para concretar las
estipulaciones, tal libertad es vigilada por el Estado que dirige las voluntades para
que no se violen las disposiciones o normas que, con el carácter de obligatorias por mínimas o básicas, las promulga para las generalidades”. (OCHOA, 2010)
En la obra LEGISLACIÓN ECUATORIANA DEL TRABAJO, el autor Mario Manrique dice literalmente que “Uno de los caracteres esenciales del contrato de trabajo es el de ser consensual. Las partes deben expresar y comprometer sus voluntades, y, en caso de faltar este elemento básico, el contrato no puede constituirse”.(MANRIQUE,
2011)
La prestación por parte del trabajador de servicios lícitos y personales.
La prestación de servicios liciticos para el Dr. Guillermo Ochoa Andrade en su libro denominado COMPENDIO PRÁCTICO DEL CONTRATO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL ECUADOR, TOMO I, manifiesta el acuerdo de voluntades entre trabajadores y empleadores “…implica el cumplimiento de reciprocas obligaciones; para el primero el pago de la remuneración, y para el segundo, constituye obligación
primordial prestar sus servicios lícitos, esto es desempeñar su trabajo sin tener prohibiciones legales”. (OCHOA, 2010)
Las labores que ejecute el trabajador deben ser lícitas, pues le está prohibido “…comprometerse a ejecutar una labor contraria al derecho o la ley, ni el empleador
puede obligar al trabajador, a obrar en tal sentido, pues de así hacerlo se enervaría el sentido y la vida misma de la relación laboral”.(OCHOA, 2010)
La relación de dependencia o subordinación.
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que adquiere el derecho de dirigir y controlar las labores del primero, a fin de que la prestación de servicios lícitos y personales sea en beneficio de la empresa. Dice además que es precisamente este elemento el que permite diferenciar al contrato de trabajo con otros parecidos tales como el contrato de arrendamiento, de mandato, de sociedad, y de compraventa, etc.(VALENCIA, 2011)
La dependencia permite determinar quién es el empleador “…está dada, a base de las ordenes, respecto de la forma, tiempo y lugar, en que debe ejecutarse la labor, y
a cuenta de quien se ejecuta la labor, atendiendo siempre a la relación nacida del
mismo contrato”. (VALENCIA, 2011)
El pago de una remuneración.
Guardando criterios con lo señalado en la Guías Prácticas de los Regímenes Laboral y de Seguridad Social, la remuneración es uno de los elementos fundamentales del contrato de trabajo, que debe ser pagada en forma completa y oportuna, es la primera obligación del empleador frente al trabajador y, simultáneamente, es el derecho básico del trabajador frente al trabajo desempeñado, el pago de la remuneración es la contraprestación esencial de la relación laboral.
El inciso “quinto” del Art. 328 de la Carta Magna estipula lo que es remuneración:
“…comprende todo lo que perciba la persona trabajadora en dinero, en servicios o
en especies, inclusive lo que reciba por los trabajos extraordinarios y
suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios o cualquier otra retribución que tenga carácter normal en la industria o servicio”.(Corporación
estudios y Publicaciones, 2013)
30 Falta de elementos.
Como hemos manifestado anteriormente existen 4 elementos para que se configure el contrato de trabajo, si alguno de estos faltare, no existe un contrato de trabajo, pudiendo, eso sí, generarse otro de distinta naturaleza.
Falta de dependencia y remuneración.
Por ejemplo, en el caso del trabajador autónomo, no obstante que según el concepto general al trabajar es un trabajador, al faltar la condicionante de la dependencia y de la remuneración, no es posible pensar en la existencia de un contrato de trabajo; otro ejemplo esta dado en el trabajo que se realiza en el seno de la familia, por parte de sus miembros, tampoco puede considerarse que existe contrato de trabajo, pues, falta el requisito de la relación de dependencia que elimina a su vez el derecho a percibir un sueldo o salario; y, un tercer ejemplo: las labores que realizan los cónyuges dentro del ámbito de sus relaciones, la mujer en labores domésticas, en el concepto general es una trabajadora, pero su actividad no está normada por el Código del Trabajo. Este mismo criterio es aplicable en las uniones maritales de hecho.
Como lo manifestamos anteriormente la falta de uno de estos elementos determinará que no ha existido un contrato de trabajo. En la práctica, el elemento que más conflictos producen es la existencia o no de una relación de dependencia, pues en algunos casos sobre todo en el comercio, al tratarse de comisionistas puede ser dudoso el que una persona esté prestando sus servicios lícitos bajo la dependencia de quien lo contrató, o que este esté trabajando en una forma autónoma, por su propia cuenta.
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Uno de los casos concretos en la que es inexistente la relación laboral y por la cual se han presentado múltiples demandas laborales es cuando la demandante que aduce ser trabajadora, ha sido protegida de la demandada fallecida, evidentemente que no hay dependencia laboral porque no se inició la relación entre ellas a base de un contrato de trabajo tácito o verbal, sino por fines de protección y amparo hacia la actora no dándose la calidad de trabajadora ni empleadora, evidentemente sin importancia de género.
Ilustramos con el siguiente Fallo de Casación - 22-VI-94 (Expediente No. 78-94, RO. 494, 29-VII-94)
"... SEGUNDO.- La recurrente censura y ataca la sentencia de última instancia
fundada en los numerales 1 y 3 del Art. 3 de la Ley de Casación exponiendo que las
normas de derecho infringidas son los Arts. 8, 9 y 10 del Código del Trabajo vigente,
pues dentro del proceso ha probado su calidad de trabajadora, fruto de ello es que
existe la afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.
TERCERO.- Esta Sala de Casación observa que no se explica por parte de la
impugnante de qué manera ha influido en la parte dispositiva de la sentencia cada
una de las causales en que fundamenta su recurso, causales que por ser taxativas
no puede darse una interpretación analógica con la apelación. Nuestra Ley de
Casación al tipificar las causales señala que el error debe ser determinante de su
parte dispositiva, el error no trascendental, no causa agravio y por lo mismo no es
relevante para la institución del recurso de casación.
CUARTO.- La primera causal se refiere a errores o vicios indicando, esto es,
cuando el juez de instancia elige mal la norma, utiliza una norma impertinente o
cuando se le atribuya a una norma de derecho un significado equivocado. Si la
sentencia viola conceptos de una ley sustantiva o de fondo, hay un error de juicio del
juzgador. La Sala de Instancia al dirimir el conflicto se funda en la confesión judicial
rendida por la actora R.B. quien admite que era protegida de la fallecida R.R. En
virtud de lo cual la sentencia concluye que es improcedente la demanda por falta de
relación laboral. Este Tribunal de Casación aprecia que no se ha violado entonces
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trabajo, concepto de trabajador y concepto de empleador, ya que, si la recurrente ha
sido protegida de la fallecida, evidentemente que no hay dependencia laboral porque
no se inició la relación entre ellas a base de un contrato de trabajo tácito o verbal
sino que existió de parte de la dueña de la modistería fines de protección y amparo
hacia la actora no dándose la calidad de trabajadora ni empleadora. Por
consiguiente, el Tribunal de Instancia no violó ninguna norma de
derecho.(COORPORACION DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2010)
Falta de servicios lícitos
Un ejemplo clarísimo de lo expuesto anteriormente, está en la demanda propuesta por el actor en el sentido de reclamar derechos laborales aduciendo “…haber
prestado servicios lícitos y personales en calidad de chofer profesional en un camión...”, siendo que en realidad tiene la licencia llamada “SPORTMAN” tal como consta en la Jurisprudencia y de un “enfermero” tal como constan en la Jurisprudencia –22-IX-77 (GJ, S. XIII, No. 1, pp. 31) y, –21-X-77 (GJ, S. XIII, No. 1,
pp. 81) las cuales se las transcriben para mayor ilustración en su orden:
1. - “Aunque el actor sostiene que era chofer profesional, de los instrumentos de
fojas 9 y 10 aparece que solamente era Sportman y que conducía con un permiso
provisional, o sea que no estaba habilitado para manejar vehículos del tipo que lo
hacía y por consiguiente para lucrar de su trabajo, en vista de la prohibición expresa
de la Ley de Tránsito. De suerte que en resumidas cuentas realizaba un trabajo
ilícito, no permitido por la ley, motivo por el cual no podía generar derechos, ni su
contrato ser de tipo laboral”. (COORPORACION DE ESTUDIOS Y
PUBLICACIONES, 2010)
2. - “Dice el actor que laboró como enfermero, ocupándose de procurar primeros
auxilios a los trabajadores de la empresa de propiedad del demando y demás actividades atinentes a la función así encomendada”. - El ejercicio de la enfermería
se rige en el país por las leyes propias de esta profesión, debiendo en primer
término tenerse en cuenta la ley de defensa profesional de Enfermeras, cuyo primer
artículo estatuye que son tales, quienes hayan adquirido o adquieren su título en
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Instituciones extranjeras similares, debiendo ser revalidados sus títulos por algunas
de las Universidades Nacionales de acuerdo con el respectivo reglamento. El título
XI del Código de Salud, prohíbe el ejercicio de las profesiones de médicos,
cirujanos, químico, odontólogo, médico veterinario, obstetríz o enfermera, sin haber
obtenido el título correspondiente, otorgado o revalidados por las Universidades del
país e inscritos en el Registro de la Dirección Nacional de Salud y anotados en la
Jefaturas provinciales en la circunscripción territorial en la cual ejerzan su profesión.
De lo anterior se infiere lo ilegal del reclamo planteado, en razón de que la labor del
demandante era contraria a disposiciones expresas del Código de Salud y de la Ley
de Defensa Profesional de Enfermeras. El artículo 8 del Código del Trabajo alude a
la prestación personales lícitos y los que ha desempeñado son ilegales por
encontrarse prohibidos y aun penados por los preceptos en mención que tienden a
la defensa de la salud”.(COORPORACION DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES,
2010)
1.4.- CLASIFICACIÓN Y DEFINICIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO.
Los contratos de trabajo de conformidad al Art. 11 del Código del Trabajo pueden ser:
“a) Expreso o tácito, y el primero, escrito o verbal;
b) A sueldo, a jornal, en participación y mixto;
c) Por tiempo fijo, por tiempo indefinido, de temporada, eventual y ocasional;
d) A prueba;
e) Por obra cierta, por tarea y a destajo;
f) Por enganche; y
