RECOMENDACIÓN 3/2015 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA SOBRE LA PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE
CONTRATOS DE PODERES ADJUDICADORES QUE NO SON
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
[Grupos 32]
El vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, recoge las previsiones contenidas en el artículo 1.9 de la Directiva 2004/18/UE que reza así:
“Son considerados “poderes adjudicadores”: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más entes o dichos organismos de Derecho público.
Es considerado “organismo de Derecho público” cualquier organismo:
a) creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil,
b) dotado de personalidad jurídica y
c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.
En el anexo III figuran las listas no exhaustivas de los organismos y de las categorías de organismos de Derecho público que cumplen los criterios enumerados en las letras a), b) y c) del párrafo segundo. Los Estados miembros notificarán periódicamente a la Comisión las modificaciones que se hayan producido en sus listas.”
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al analizar el precepto, exige para la interpretación del concepto de “organismo de Derecho público”, el cumplimiento de los tres requisitos que recoge el artículo 1 b), párrafo segundo, de las Directivas 93/36 y 93/37, sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, de 15 de enero de 1998, apartados 20 y 21; de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, apartados 51 a 53; de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, apartados 52 y 53, de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, y de 13 de enero de 2007, apartado 27). Fueron las sentencias de 15 de mayo de 2003, 16 de octubre de 2003 y 13 de enero de 2005, las que
condenaron al Reino de España por incumplimiento en materia de contratación, al afirmar que “no cabe interpretar el concepto de “organismo de Derecho público”, utilizado en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 en el sentido de que los Estados miembros puedan excluir de antemano a las sociedades mercantiles bajo control público del ámbito de aplicación personal de estas Directivas y, en consecuencia, del de la Directiva 89/665”
Consecuentemente, para el cumplimiento del primero de los requisitos, el satisfacer necesidades de interés general que no tengan exclusivamente carácter mercantil o industrial, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de enero de 1998 (Asunto C-44/96, Mannesmann) señala que si hay una función de interés general, lo cual sucede por su propia definición cuando se satisfacen “obligaciones de servicio público”, con independencia de las posibles actividades mercantiles o industriales; se produce una preponderancia del primer elemento, y el ente se ha de someter a las reglas de la contratación pública. La sentencia del TJCE de 10 de noviembre de 1998, (Asunto C-360/96) entiende que se está ante un poder adjudicador cuando la función es de interés general aunque la actividad se preste en régimen de competencia, y se regirá por la normativa de contratos públicos.
La STCE de 13 de octubre de 2003, por la que se condenaba al Reino de España en el asunto SEIPSA, establecía que en ausencia de riesgo empresarial, una mercantil pública o cualquier otro entre controlado por un poder público se comporta como poder adjudicador: “ 91. A este respecto, es preciso añadir que, con independencia de si existe un mecanismo oficial de compensación de posibles pérdidas de SIEPSA, parece poco probable que ésta haya de soportar los riesgos económicos derivados de su actividad. En efecto, habida cuenta de que la realización de la misión de esta sociedad constituye un elemento fundamental de la política penitenciaria del Estado español, resulta verosímil que, como único accionista, dicho Estado tome todas las medidas necesarias al objeto de evitar una posible quiebra de SIEPSA.
92.En estas circunstancias, existe la posibilidad de que, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, SIEPSA se guíe por consideraciones distintas a las meramente económicas. Pues bien, precisamente para evitar tal posibilidad, se impone la aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratos públicos (en este sentido, en particular, sentencias Adolf Truley, apartado 42, y Korhonen y otros, apartados 51 y 52, antes citadas).
93. Teniendo en cuenta el conjunto de factores jurídicos y fácticos que regulan la actividad de SIEPSA, como los señalados en los apartados 84 a 92 de la presente sentencia, procede concluir que las necesidades de interés general para cuya satisfacción se creó específicamente dicha sociedad tienen carácter industrial o mercantil.
94. De ello resulta que una entidad como SIEPSA debe ser calificada de organismo de Derecho público en el sentido del artículo1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37 y, por tanto, de entidad adjudicataria conforme al párrafo primero de dicha disposición.”
En lo que al segundo de los requisitos se refiere, el gozar de personalidad jurídica, la jurisprudencia comunitaria lleva a cabo una interpretación funcional, es decir, se ha de atender a si la entidad mercantil tiene una actividad que pueda ser incluida en los parámetros funcionales necesarios para ser considerada poder adjudicador. La sentencia de 15 de mayo de 2003, del Tribunal de Justicia Europeo, condena al Reino de España: “De los principios así elaborados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el estatuto de Derecho Privado de una entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora en el sentido del artículo 1, letra b) de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 y, por tanto, del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665”
El tercero de los requisitos es que el control del ente sea de la Administración Pública, lo que conlleva bien que la financiación mayoritaria de la mercantil sea pública, bien que el control de la toma de decisiones recaiga en el poder público.
Por todo lo anterior han de considerarse poder adjudicador del sector público, sin ser Administración Pública, los Entes de Derecho Público y las Fundaciones públicas, y si cumplen los tres primeros requisitos del epígrafe primero de esta Recomendación, las empresas públicas autonómicas y locales y las Mutuas Laborales. Las empresas que tengan la consideración de medio propio serán calificadas como poder adjudicador (artículo 4 n) TRLCSP).
La consecuencia de ello es que los contratos que estos entes celebren que se encuentren sujetos a regulación armonizada, estarán sometidos al TRLCSP en cuanto a su preparación (artículo 137.1 que remite a los artículos 117 a 120 TRLCSP) para el establecimiento de prescripciones técnicas y 118,120 y 112.2 b) en relación con la reducción de plazos para los casos de urgencia con las salvedades del artículo 190.
Sin embargo, los contratos no sujetos a regulación armonizada se regirán por lo previsto en el artículo 137.2 del TRLCSP en cuanto a la preparación del contrato y en lo que a su adjudicación se refiere por el artículo 191. Así, se aprobarán manuales de instrucción que garanticen los principios de publicidad, concurrencia, transparencia y confidencialidad, igualdad y no discriminación y la adjudicación del contrato al licitador que garantice la oferta económica más ventajosa. Estos manuales deben estar a disposición de los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados en ellas, y publicarse en el perfil del contratante de la entidad.
Finalmente, siguiendo lo previsto en el artículo 192 del TRLCSP, los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador deberán ajustarse a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, y deberán elaborar unos manuales de instrucciones que respeten esos principios y estén a disposición de todos los interesados; debiendo publicarse, asimismo, en el perfil del contratante de la entidad.
Dado que en virtud de lo previsto en el artículo 36 del Decreto 12/2004, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Economía y Hacienda, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa es el órgano colegiado consultivo en materia de contratación administrativa de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y sus organismos autónomos y demás entes sujetos a Derecho Público dependientes de la Administración autonómica, a quien compete, entre otras funciones, el “proponer las normas y medidas que, en el ámbito de las competencias de la Comunidad Autónoma, sean necesarias para la mejora y eficacia de la contratación de la Administración autonómica y organismos y entes de ella dependientes”. Al objeto de suplir la indeterminación legal del contenido mínimo de los citados manuales de instrucciones que permita garantizar los principios exigidos y aclarar las cuestiones relativas a la preparación de contratos no sujetos a regulación armonizada, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias, en su sesión de... acuerda la adopción de la presente:
RECOMENDACIÓN
Tal y como ya se ha expuesto anteriormente, los entes que no tienen la consideración de Administración Pública pero que son poder adjudicador han de elaborar y
aprobar unos manuales de instrucción que cumplan las previsiones estipuladas en el artículo 22 del TRLCSP. En la preparación de los contratos ha de quedar determinada la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas. Asimismo, ha de constar el precio de los contratos siguiendo lo previsto en los artículos 86 a 88 del mismo texto legal. Para su cálculo se prohíbe el fraccionamiento del objeto del contrato pero se ha de hacer constar en el valor estimado cualquier forma de eventual prórroga. (artículo 87) El establecimiento de prescripciones técnicas y de preparación de pliegos serán obligatorias para los contratos previstos en las categorías 17 a 27 del Anexo II y de cuantía igual o superior a 209.000€. En su elaboración han de respetarse las previsiones del artículo 117 para la definición y establecimiento de prescripciones técnicas. Si el órgano de contratación estimara preciso declarar urgente la tramitación del contrato para atender una necesidad urgente, se aplicaría lo previsto en el artículo 112.2 b) del TRLCSP sobre reducción de plazos.
La preparación de los contratos distintos de los anteriores y superiores a 50.000€, permiten refundir en un solo pliego las características básicas del contrato, el régimen de administración de variantes, las modalidades de recepción de ofertas, los criterios de adjudicación y las garantías que deberán constituir, en su caso, los licitadores o el adjudicatario, siendo de aplicación ,asimismo, lo dispuesto en el artículo 120.
El pliego ha de contener los siguientes aspectos:
Las características básicas del contrato: objeto del contrato, régimen jurídico aplicable, medios de comunicación utilizables, el precio cierto o el modo de determinarlo, el plazo de ejecución, las fechas estimadas de comienzo y finalización, la posibilidad de prórroga- en su caso- el crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con la que se abonará. En los contratos financiados total o parcialmente con fondos europeos, deberá indicarse en el pliego dicha circunstancia y el sometimiento a las disposiciones del TJUE y al Reglamento CE 1083/2006, del Parlamento y del Consejo, por el que se establecen disposiciones generales relativas al FEDER, FSE y Fondo de Cohesión.
La Licitación: debe contener los requisitos de capacidad y solvencia del empresario, régimen de admisión de variantes, la modalidades de recepción de ofertas, los criterios de adjudicación, las garantías que se vayan a exigir a los licitadores y la forma de acceso al perfil del contratante.
El régimen de derechos y obligaciones de las partes: hay que indicar el régimen jurídico privado del contrato. No se pueden utilizar las prerrogativas establecidas en el artículo 210 para las Administraciones Públicas, es decir, la potestad de interpretar los contratos administrativos, de resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, de modificarlos por razones de interés público y de acordar su resolución y efectos derivados de ella. Ha de establecer las condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones, las condiciones de pago y supuestos en que procede la resolución.
SEGUNDO.- Contenido del Manual de Instrucciones para la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada
Formalmente, el procedimiento de aprobación del Manual de Instrucciones para la adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada ha de transcurrir por las siguientes fases:
1. Elaboración por el organismo o entidad
2. Informe preceptivo de los servicios jurídicos competentes y el informe facultativo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias
3. Aprobación por el órgano competente 4. Publicación en el perfil del contratante.
Desde el punto de vista materia, el manual de instrucción ha de identificar la entidad contratante, la norma de creación y su naturaleza jurídica, la consideración de no Administración Pública, así como el ámbito de aplicación del mismo, que será exclusivamente para contratos no armonizados. En concreto:
-La designación de la unidad u órgano responsable de la adjudicación del contrato conforme a lo estipulado en el artículo 316, apartados 2, 4 y 6 del TRLCSP, y a la estructura organizativa de la entidad. Paralelamente, habrá de hacerse constar el órgano encargado de tramitar y resolver los contratos según el tipo y/o cuantía. Si se decide establecer una Mesa de contratación, su composición genérica ha de determinarse en el manual de instrucciones, como garantía de transparencia.
- Aptitud del licitador: A estas entidades les resultan de aplicación las normas generales sobre capacidad, solvencia y prohibiciones de contratar de la LCSP que se refieran al “sector público”. Debe recordarse que conforme al artículo 74.3 podrán admitirse otros medios de prueba para acreditar la solvencia distintos de los previstos en los artículos 75 a 79. Es de obligado cumplimiento la previsión del artículo 63 del TRLCSP (subcontratación como parámetros de solvencia).
- Procedimiento de adjudicación. Las instrucciones pueden recoger los procedimientos de adjudicación que estimen convenientes, sin tener que aplicar los previstos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, siempre que contengan y respeten los principios que se enumeran en el artículo 191.a) y que la adjudicación recaiga sobre la oferta económicamente más ventajosa (artículo 150 TRLCSP).
Se recomienda, que si los procedimientos de adjudicación que se acuerde emplear son distintos de los previstos en la ley, también se remita la utilización de la terminología de la norma con el fin de evitar confusiones e inseguridad jurídica.
- Debe hacerse constar de forma clara y precisa los plazos de cada una de las fases del procedimiento y si el cómputo de los días es de días naturales o hábiles.
- Publicidad. Aunque el artículo 191 c) sólo contiene la obligación de publicación en el perfil del contratante para los contratos no armonizados de cuantía superior a 50.000 euros, de información “relativa a la licitación”, no especifica qué tipo de información es necesaria, por lo que deberá explicitarse el contenido mínimo en el manual de instrucciones (identidad del contratante, objeto del contrato, cuantía, plazo de presentación de solicitudes, dirección de los interesados,....). Información que ha de ser suficiente para que el licitador pueda decidir su participación. En todo caso, debe figurar el lugar de presentación de las proposiciones.
- Condiciones de ejecución. Pueden incluirse cuestiones como la formalización, la revisión de precios, penalidades contractuales, causas de modificación , resolución de conflictos mediante arbitraje. No podrán imponerse condiciones que puedan ser discriminatorias hacia determinados licitadores.
- La jurisdicción competente para resolver las controversias de las partes en cuanto a la preparación, adjudicación, efectos y extinción de los contratos, será la civil dado el carácter privado estos.
- El cumplimiento del requisito de confidencialidad obliga al órgano contratante a respetar el secreto de las ofertas y a no conceder información privilegiada a ningún licitador.
- La exigencia de garantías obliga a indicar la forma y lugar de consignación, los porcentajes máximos, y la posibilidad de constituir una garantía global. Asimismo, puede incluirse el documento de formalización y plazo del contrato, las revisiones de precios, el contenido mínimo del contrato y los gastos asumibles por el contratista. - En cumplimiento de lo previsto en el artículo 28 en relación con el artículo 2 b) de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública de Canarias, ha de recogerse en el manual de instrucciones la obligación publicar en el portal de transparencia la información sobre contratos que pesa sobre el ente.
Esta Recomendación se estenderá de aplicación hasta que se proceda a la transposición de la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública por el Estado español y a la posterior entrada en vigor de dicha norma y sin perjuicio de los efectos que su falta de transposición en plazo pudieran desplegar.
Se acuerda trasladar la presente Recomendación a las Entidades de derecho publico y organismos asimilados del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias.
