MÓDULO 2
MÓDULO 2
DERECHO ADMINISTRATIVO. SUJETOS DE LA
DERECHO ADMINISTRATIVO. SUJETOS DE LA
ADMINISTRACIÓN
ADMINISTRACIÓN
Prof. Graciela
Prof. Graciela BercBercoff off
Este texto ha sido elaborado para las clases presenciales, tendiendo como Este texto ha sido elaborado para las clases presenciales, tendiendo como base los autores citados en la bibliografía básica, ampliándolo en consulta con base los autores citados en la bibliografía básica, ampliándolo en consulta con Rafael Bielsa, Agustín Gordillo, Martín Viale, entre otros.
Rafael Bielsa, Agustín Gordillo, Martín Viale, entre otros.
DERECHO
DERECHO
ADMINISTRA
ADMINISTRA
TIVO
TIVO
Concepto:
Concepto: El Derecho Administrativo es el conjunto de principios y normas El Derecho Administrativo es el conjunto de principios y normas jurídicas
jurídicas que que regulan regulan y y rigen rigen una una de de las las funciones funciones del del Poder, Poder, la la funciónfunción administrativa.
administrativa.
Es el régimen jurídico de la administración. Es el régimen jurídico de la administración.
Para Agustín Gordillo: Es la rama del derecho público que estudia el ejercicio Para Agustín Gordillo: Es la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial contra ésta.
de la función administrativa y la protección judicial contra ésta. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Es el objeto del
Es el objeto del derecho administrativo.derecho administrativo. Etimológicamente el vocablo
Etimológicamente el vocablo “administrar” significa “servir a”,“administrar” significa “servir a”, así laasí la
administración se presenta como una acción encaminada hacia un fin, ese fin administración se presenta como una acción encaminada hacia un fin, ese fin es el bien común.
es el bien común.
El Derecho administrativo versa sobre el régimen jurídico de la Administración El Derecho administrativo versa sobre el régimen jurídico de la Administración Pública que comprende:
Pública que comprende: Formas Jurídicas:
Formas Jurídicas: modos de organización o continente jurídico de la función modos de organización o continente jurídico de la función administrativa, incluye Actos jurídicos y Hechos jurídicos
administrativa, incluye Actos jurídicos y Hechos jurídicos Actos jurídicos:
Actos jurídicos: definidos definidos en en el el Artículo Artículo 944 944 del del código código civil:civil: ““SonSon declaraciones de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, es decir, declaraciones de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, es decir, nacimiento, modificación o extinción de derechos y obligaciones
nacimiento, modificación o extinción de derechos y obligaciones.” .”
Los Hechos Jurídicos están definidos en el Artículo 896 del Código Civil: Es Los Hechos Jurídicos están definidos en el Artículo 896 del Código Civil: Es
“
“ todo acontecimiento susceptible de producir altodo acontecimiento susceptible de producir alguna adquisición, modificación oguna adquisición, modificación o extinción de derechos y obligaciones
extinción de derechos y obligaciones.” .”
Las Formas Jurídicas son: Las Formas Jurídicas son: 1) Acto Administrativo:
1) Acto Administrativo: Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.
2) Reglamento Administrativo:
2) Reglamento Administrativo: Es toda declaración unilateral efectuada en Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos generales ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos generales en forma directa.
en forma directa.
3) Simple Acto Administrativo:
3) Simple Acto Administrativo: Es toda declaración unilateral interna o Es toda declaración unilateral interna o interorgánica, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce interorgánica, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.
efectos jurídicos individuales en forma directa. 4) Hecho
4) Hecho AdministrativoAdministrativo:: Es toda actividad material, Es toda actividad material, traducida en operacionestraducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos directos o indirectos.
administrativa que produce efectos jurídicos directos o indirectos. 5) Contrato Administrativo:
5) Contrato Administrativo: Es toda declaración bilateral o de voluntad Es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos o más personas, de las común, productora de efectos jurídicos entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de
cuales una está en ejercicio de la función administrativa.la función administrativa.
Resulta necesario distinguir características y elementos del acto administrativo Resulta necesario distinguir características y elementos del acto administrativo como figura central de las f
como figura central de las forma jurídicas administrativas.orma jurídicas administrativas. ACTO ADMINISTRATIVO:
ACTO ADMINISTRATIVO: Su existencia depende del cumplimiento de ciertos Su existencia depende del cumplimiento de ciertos elementos esenciales.
elementos esenciales.
Competencia: es el conjunto de atribuciones que en forma expresa o Competencia: es el conjunto de atribuciones que en forma expresa o razonablemente implícita, confiere la CN, Constitución provincial, tratados, razonablemente implícita, confiere la CN, Constitución provincial, tratados, leyes y reglamentos. Es irrenunciable e improrrogable, debe ser ejercido leyes y reglamentos. Es irrenunciable e improrrogable, debe ser ejercido directamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo en los directamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo en los casos de avocación o delegación.
casos de avocación o delegación.
Objeto: Es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica, valora u Objeto: Es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica, valora u opina. El objeto tienen que ser cierto, claro, preciso y posible física y opina. El objeto tienen que ser cierto, claro, preciso y posible física y jurídicamente.
jurídicamente. Comprende Comprende las las materias materias que que necesariamente necesariamente forman forman parte parte deldel acto y sirven para individualizarlo.
acto y sirven para individualizarlo.
Los requisitos que debe contener es que sea licito, cierto, posible y Los requisitos que debe contener es que sea licito, cierto, posible y determinado.
determinado.
Voluntad: Esta compuesta por la voluntad subjetiva del
Voluntad: Esta compuesta por la voluntad subjetiva del funcionario y la voluntadfuncionario y la voluntad objetiva del legislador. Por ellos
objetiva del legislador. Por ellos los vicios de la los vicios de la voluntad, pueden aparecer en:voluntad, pueden aparecer en:
la misma declaración (formalmente)la misma declaración (formalmente)
el proceso de producción de dicha declaración (objetivamente)el proceso de producción de dicha declaración (objetivamente)
la voluntad intelectual (subjetivamente) del funcionario que produjo lala voluntad intelectual (subjetivamente) del funcionario que produjo la
declaración. declaración.
La emisión de la voluntad se ajustará a los siguientes requisitos: finalidad, La emisión de la voluntad se ajustará a los siguientes requisitos: finalidad, razonabilidad, debido pro
razonabilidad, debido proceso, ceso, ausencia de ausencia de error, dolo y violencia, aproberror, dolo y violencia, aprobación,ación, autorización, reglas técnicas, actos sujetos a observación.
2) Reglamento Administrativo:
2) Reglamento Administrativo: Es toda declaración unilateral efectuada en Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos generales ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos generales en forma directa.
en forma directa.
3) Simple Acto Administrativo:
3) Simple Acto Administrativo: Es toda declaración unilateral interna o Es toda declaración unilateral interna o interorgánica, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce interorgánica, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.
efectos jurídicos individuales en forma directa. 4) Hecho
4) Hecho AdministrativoAdministrativo:: Es toda actividad material, Es toda actividad material, traducida en operacionestraducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos directos o indirectos.
administrativa que produce efectos jurídicos directos o indirectos. 5) Contrato Administrativo:
5) Contrato Administrativo: Es toda declaración bilateral o de voluntad Es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos o más personas, de las común, productora de efectos jurídicos entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de
cuales una está en ejercicio de la función administrativa.la función administrativa.
Resulta necesario distinguir características y elementos del acto administrativo Resulta necesario distinguir características y elementos del acto administrativo como figura central de las f
como figura central de las forma jurídicas administrativas.orma jurídicas administrativas. ACTO ADMINISTRATIVO:
ACTO ADMINISTRATIVO: Su existencia depende del cumplimiento de ciertos Su existencia depende del cumplimiento de ciertos elementos esenciales.
elementos esenciales.
Competencia: es el conjunto de atribuciones que en forma expresa o Competencia: es el conjunto de atribuciones que en forma expresa o razonablemente implícita, confiere la CN, Constitución provincial, tratados, razonablemente implícita, confiere la CN, Constitución provincial, tratados, leyes y reglamentos. Es irrenunciable e improrrogable, debe ser ejercido leyes y reglamentos. Es irrenunciable e improrrogable, debe ser ejercido directamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo en los directamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo en los casos de avocación o delegación.
casos de avocación o delegación.
Objeto: Es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica, valora u Objeto: Es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica, valora u opina. El objeto tienen que ser cierto, claro, preciso y posible física y opina. El objeto tienen que ser cierto, claro, preciso y posible física y jurídicamente.
jurídicamente. Comprende Comprende las las materias materias que que necesariamente necesariamente forman forman parte parte deldel acto y sirven para individualizarlo.
acto y sirven para individualizarlo.
Los requisitos que debe contener es que sea licito, cierto, posible y Los requisitos que debe contener es que sea licito, cierto, posible y determinado.
determinado.
Voluntad: Esta compuesta por la voluntad subjetiva del
Voluntad: Esta compuesta por la voluntad subjetiva del funcionario y la voluntadfuncionario y la voluntad objetiva del legislador. Por ellos
objetiva del legislador. Por ellos los vicios de la los vicios de la voluntad, pueden aparecer en:voluntad, pueden aparecer en:
la misma declaración (formalmente)la misma declaración (formalmente)
el proceso de producción de dicha declaración (objetivamente)el proceso de producción de dicha declaración (objetivamente)
la voluntad intelectual (subjetivamente) del funcionario que produjo lala voluntad intelectual (subjetivamente) del funcionario que produjo la
declaración. declaración.
La emisión de la voluntad se ajustará a los siguientes requisitos: finalidad, La emisión de la voluntad se ajustará a los siguientes requisitos: finalidad, razonabilidad, debido pro
razonabilidad, debido proceso, ceso, ausencia de ausencia de error, dolo y violencia, aproberror, dolo y violencia, aprobación,ación, autorización, reglas técnicas, actos sujetos a observación.
Forma: se entiende el modo de cómo se instrumenta y se da a conocer la Forma: se entiende el modo de cómo se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa, o sea, su exteriorización. Es el conjunto de voluntad administrativa, o sea, su exteriorización. Es el conjunto de formalidades dados por la ley, todo se instrumenta por escrito, deben tener formalidades dados por la ley, todo se instrumenta por escrito, deben tener fecha, de quien viene, cuál es el objeto,
fecha, de quien viene, cuál es el objeto, firma del funcionario y fundamentos. Lafirma del funcionario y fundamentos. La omisión o incumplimiento parcial de las formas de instrumentación o publicidad omisión o incumplimiento parcial de las formas de instrumentación o publicidad pueden afectar en distintos grados la validez del acto, según la importancia de pueden afectar en distintos grados la validez del acto, según la importancia de la transgresión.
la transgresión.
Publicidad: Los hay: - Publicación: Reglamentos. Publicidad: Los hay: - Publicación: Reglamentos. Notificación: Actos administrativos.
Notificación: Actos administrativos.
El acto administrativo carecer de eficacia mientras no se haya notificado al El acto administrativo carecer de eficacia mientras no se haya notificado al interesado. La notificación no debe ser imprecisa ni ambigua, con el objeto de interesado. La notificación no debe ser imprecisa ni ambigua, con el objeto de no violar la garantía.
no violar la garantía.
El acto administrativo adquiere eficacia cuando el interesado a
El acto administrativo adquiere eficacia cuando el interesado a quien va dirigidoquien va dirigido toma conocimiento, no antes, no después y tampoco desde la fecha de toma conocimiento, no antes, no después y tampoco desde la fecha de emisión. Luego de notificado los actos administrativos, operan como emisión. Luego de notificado los actos administrativos, operan como verdaderos títulos de los derechos que ellos reconocen.
verdaderos títulos de los derechos que ellos reconocen.
Es admisible la notificación verbal sólo cuando el acto validante no esté Es admisible la notificación verbal sólo cuando el acto validante no esté documentado por escrito.
documentado por escrito. Acto
Acto administrativo: administrativo: hay hay una una declaración declaración unilateral unilateral de de voluntad voluntad de de lala administración, se puede decir que es un proceso de exteriorización intelectual administración, se puede decir que es un proceso de exteriorización intelectual (no material) que toma para su expresión y compresión datos simbólicos del (no material) que toma para su expresión y compresión datos simbólicos del lenguaje hablado y escrito y signos convencionales.
lenguaje hablado y escrito y signos convencionales. Autorización: carnet.
Autorización: carnet. Aprobación: viáticos. Aprobación: viáticos.
Permiso: portar armas. Permiso: portar armas.
Dispensa: al hijo mayor de una viuda de efectuar el servicio militar. Dispensa: al hijo mayor de una viuda de efectuar el servicio militar. Certificación: certificado de domicilio.
Certificación: certificado de domicilio.
Sanción: carne que venia de Paraguay con aftosa. Sanción: carne que venia de Paraguay con aftosa. CARACTERES:
CARACTERES: del acto administrativo. del acto administrativo.
Presunción de legitimidad: es la presunción de validez del acto administrativo, Presunción de legitimidad: es la presunción de validez del acto administrativo, mientras no se demuestre lo contrario
mientras no se demuestre lo contrario por autoridad competente (nulidad).por autoridad competente (nulidad).
Carácter: se caracteriza por ser una presunción legal relativa, provisoria, Carácter: se caracteriza por ser una presunción legal relativa, provisoria, transitoria, clasificada.
transitoria, clasificada. Clásicamente como presunción “Iuris Tamtum” queClásicamente como presunción “Iuris Tamtum” que
puede ser desvirtuada por el interesado si acredita que el acto es ilegitimo. puede ser desvirtuada por el interesado si acredita que el acto es ilegitimo. Alcance:
Alcance:
Subjetivo:
Subjetivo: es a todas las personas a las cuales el acto afecta y no invocan su es a todas las personas a las cuales el acto afecta y no invocan su
ilegitimidad y el que
ilegitimidad y el que alega la ilegitimidad queda exento de este alcance.alega la ilegitimidad queda exento de este alcance.
Objetivo:
Objetivo: sólo afecta a los actos administrativos regulares o de nulidad relativa. sólo afecta a los actos administrativos regulares o de nulidad relativa.
Si el acto administrativo tiene un vicio muy grave, va a tener nulidad absoluta y Si el acto administrativo tiene un vicio muy grave, va a tener nulidad absoluta y se hace inexistente.
Efectos: No necesita declaración.
La anulación sólo es a petición de partes Necesidad de alegar la ilegitimidad
Necesidad de probar la ilegitimidad Ejecutoriedad administrativa
Instrumentalizad publica administrativa
Ejecutividad: es la obligatoriedad, el derecho a la exigibilidad y el deber de cumplimiento el acto a partir de su notificación.
Obligatoriedad: al acto administrativo le es propia la obligatoriedad, por lo que debe ser respetado por todos como valido, mientras subsista su vigencia.
Requisitos: el acto, para tener ejecutividad, debe ser regular y estar notificado. El acto regular es ejecutivo y su cumplimiento es exigible a partir de la notificación.
Ejecutoriedad: es la posibilidad de hacer cumplir por si misma a la administración pública cuando dicta un acto administrativo puede exigir ella misma ese contrato.
Regla: es la facultad propia de la administración pública aunque no la ejerza con exclusividad, entonces la administración pública tiene otorgada por ordenamiento jurídico de manera explícita e implícita, quien le confiere los medios coercitivos para ejecutar por si misma o hacer ejecutar el acto en cuestión.
Excepción: la norma jurídica prescribe en qué casos se precederá el reconocimiento del derecho de la administración y su posterior ejecución del órgano judicial.
Clases:
Administrativa: es el modo propio y ordinario de ejecución de los actos
administrativos. Tanto la emisión como cumplimiento del acto administrativo le corresponde a la administración, que los lleve a cabo validándose de sus propios medios.
Judicial: si bien el acto emana de la administración, su cumplimiento le
compete al órgano judicial a instancias de la administración, entonces los órganos que lo ejecuto es distinto al que lo emitió.
Suspensión de la ejecutoriedad:
Garantía: a la prerrogativa de al administración para obtener el cumplimiento
del acto por sus propios medios o ejecutarlos por si (ejecutoriedad), le corresponde como contrapartida la garantía otorgada al administrador de la suspensión de la ejecución del acto administrativo.
El ejercicio del poder debe ir ligado a un adecuado sistema de garantías. Si no se suspendió la ejecución y se anula un acto que tuvo sentencia favorable, se encuentra en una ejecución consumada por lo que la garantía tiene que ser la indemnización reparatoria de los daños ocasionados.
Clases:
Administrativa: dispuesta de oficio por la administración o a petición de partes,
cuando existen causales previstas en el ordenamiento jurídico, se procede a la suspensión mediante resolución fundada.
Judicial: cuando los particulares agraviados por el acto administrativo
peticionan al órgano judicial el impedimento de la ejecución.
Legislativa: el órgano legislativo puede disponer la suspensión de la ejecución
del acto administrativo, sea modificado por ley o disponiendo una amnistía. Causas: Razones de interés público, perjuicio grave (daño irreparable), nulidad. Estabilidad: es la irrevocabilidad del acto por la propia administración pública. Es la prohibición de la revocación de los actos que crean, reconocen o declaran un derecho subjetivo, una vez que ha sido notificado al interesado, salvo que se extinga o altere el acto en beneficio del interesado.
Protección: la fuerza material de la estabilidad sirve de interés del destinatario y lo protege.
Favorable: Sustracción de una situación jurídica que le esta garantizada. Desfavorable: Incremento de las obligaciones que le están impuestas.
Impugnabilidad: el acto administrativo en su calidad de acto productor de efectos jurídicos directos, puede ser impuesto por la interposición de recursos legales, se demuestra la invalidez del acto.
Clases: La impugnación pude ser en:
Sede administrativa: procede por razones de legitimidad, oportunidad, merito o
conveniencia, a través de recursos, reclamos y denuncias.
Sede judicial: procede únicamente por legitimidad, a través de acciones y
recursos, amparos, etc.
RELACIONES JURÍDICAS: Es la relación que se da entre dos sujetos de derecho cuando la situación de poder (derecho) en que se encuentra uno de ellos, se corresponde necesariamente con una situación de deber (obligación) del otro.
1) De regulación: la actividad estatal es regulada jurídicamente, proporciona el régimen que rige la autoridad frente a la libertad del ciudadano.
2) De organización: conjunto de normas que regulan la competencia, relación jerárquica, situación jurídica, forma de actuación y control de los órganos en
ejercicio de la función administrativa. Está referido al Estado nacional, provincial, municipal, incluye los conceptos de centralización, descentralización y desconcentración del poder.
3) De prestación: Fundamentalmente de servicios públicos, sea que los preste el Estado directamente o indirectamente (órgano de control) .
4) De limitación: La limitación de los derechos subjetivos.
5) De intervención: Directamente vinculada a la administración mixta de la Economía. El estado actúa por subsidiariedad, dejar hacer o fomentar una actividad o por sustitución hacer lo no hecho.
6) De fiscalización: Referido al Control y responsabilidad. Control para garantizar la legalidad de la actividad.
7) De protección: La protección jurídica de los administrados, tiene lugar en sede administrativa o judicial.
8) De integración: Por la que se persigue lograr la integración interior y exterior.
CARACTERES DEL DERECHO ADMNISTRATIVO
1) DERECHO PÚBLICO: Regula un sector de la actividad del Estado en actuación administrativa. Se rige por principios del derecho público y constitucional en tres órdenes: a) Normativo o positivo, b) Conductas o realidad de obrar de la administración c) Orden de los valores o de la justicia.
Analizando la definición vemos que tratamos una rama del derecho público por lo que resultaría conveniente repasar la distinción entre derecho público y privado.
Para algunos autores esta clasificación, como todas, responde a un criterio de utilidad. El derecho es un campo de estudio científico único, si hablamos de
“ramas del derecho” lo hacemos para facilitar su estudio.
Las distintas ramas del derecho se conectan entre sí por las conductas que regulan y los fines que persiguen.
Si hablamos de Derecho Nacional nos referimos al conjunto de normas que regulan conductas humanas de los integrantes de una comunidad política determinada. Por el contrario hablamos de Derecho Internacional refiriéndonos a la regulación de las relaciones de los Estados entre sí o con organismos internacionales o de un Estado con los individuos de otro Estado.
Esta distinción ya la encontramos en Ulpiano, quien se basa en la teoría del interés; sostiene que estaremos en presencia del Derecho Público si el interés que protegen sus normas radica en el interés de la comunidad política como tal o interés público. Mientras que estamos en presencia del Derecho Privado si sus normas se dirigen a satisfacer intereses individuales o particulares.
A los fines de la distinción Jellinek se basa en el tipo de relación que se regula, entonces estamos en presencia de normas de Derecho Público si regula relaciones de subordinación, que suponen el ejercicio de poder. En tanto serán normas de Derecho Privado si regulan relaciones de coordinación en un pie de igualdad.
Hans Kelsen se basa en un es un criterio ideológico hablamos de Derecho Público si las normas que están teñidas de politicidad. Será de Derecho Privado si sus normas es independiente de o está desvinculado de la política. Concluimos que bajo todo criterio estamos frente a una rama de Derecho público.
2) COMÚN: Estudia los principios básicos del derecho público. De él se desprenden el derecho tributario, policial, aduanero, normas regulatorias de registros, cámaras de comercio, etc.
3) DINÁMICO: Lo es, no sólo por la operatividad de la función, sino también por la evolución normativa acorde a las necesidades de la sociedad. Se aprecia en Reforma del Estado.
4) ORGANIZACIONAL: Se refiere a la organización de los distintos sujetos que actúan competencias públicas y función administrativa. En razón del federalismo, nación, provincias, municipios, regiones relaciones internacionales, se debe tener en cuenta la distribución de competencias en cada una.
5) INTERNO: Regula la relación libertad-autoridad dentro del territorio.
OBJETO
El objeto del Derecho Administrativo es la función Administrativa, tanto en lo sustantivo como adjetivo.
Hemos sostenido que etimológicamente el vocablo “administrar” significa “servir a”, así la administración se presenta como una acción encaminada hacia
un fin, ese fin es el bien común.
Para Agustín Gordillo el estudio del ejercicio de la función administrativa es comprensivo de QUIÉN ejerce la función, CÓMO la ejerce, CON QUÉ fundamento, CON QUÉ medios y fundamentalmente HASTA DÓNDE, es decir, con qué limitaciones.
CLASIFICACIÓN
Por la materia o naturaleza de la actividad:
Activa: Es la actividad decisoria, resolutiva ejecutiva, directiva u operativa, se
caracteriza por ser permanente, se ejerce en todo momento.
Consultiva: Desplegada por órganos competentes, por medio de dictámenes,
informes, opiniones asesoran a los órganos que ejercen la función administrativa.
De control: Es siempre actividad jurídica, se realiza según un orden
normativo, respetando los principios de justicia y equidad. Control administrativo fuera del legislativo y judicial.
Por los sujetos: comprende a todos los órganos.
Del órgano ejecutivo: actividad directiva y directa Del órgano legislativo: es actividad de gestión Del órgano judicial
De entes públicos no estatales
De organizaciones supranacionales.
Por la Organización:
a. Centralizada: Las facultades de decisión están concentradas en los órganos superiores de la administración.
b. Desconcentrada: A través de una ley, un órgano de la administración central confiere facultades permanentes a un órgano inferior dentro de su misma organización.
c. Descentralizada: cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias en forma regular y permanente a entidades dotadas de personería jurídica, que actúa en nombre propio y por cuenta propia bajo el control del Poder Ejecutivo. Ej. Universidades.
Por los efectos:
a. Interna: para mejorar el funcionamiento del órgano que se trata, circulares, instrucciones, no produce efectos en los administrados.
Por la Estructura Orgánica:
a. Unipersonal: Quien ejerce la Función Administrativa es un sólo hombre, su fundamento es la estructura piramidal.
b. Colegiada: Es un órgano institución integrado por más de una persona física.
Por la Regulación:
a. Reglada: una norma jurídica predetermina la acción del órgano.
b. Discrecional: Es la libertad de apreciar el interés público y valorar la oportunidad de la acción
LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO
El Estado posee una personalidad accidental, no tiene existencia en sí mismo sino en el hombre, es una abstracción. Por sus elementos es una persona moral a la cual el ordenamiento jurídico lo otorga personería jurídica por lo que se obliga, adquiere, derechos y obligaciones.
Para analizar el concepto de persona debemos consultar los artículos 30 y 33 del Código Civil que las define y las clasifica en públicas o privadas respectivamente.
La personalidad pública y única del Estado se consagra en los artículos de la Constitución Nacional: 1, 9, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 31, 116 entre otros que hacen referencia a la Nación o al Estado nacional.
TEORÍA DE LA ÚNICA O DOBLE PERSONALIDAD
El Estado tiene una única personalidad de carácter político y de derecho público. En el pasado se sostenía que tenía una doble personalidad de derecho público y de derecho Privado según en que ámbito actuara, conforme a ello se le aplicaban normas de derecho público o Privado.
Para Rafael Bielsa el Estado actúa como persona privada y autoridad pública, según detentara o no el imperium o por actos de gestión, esto impacta directamente en la responsabilidad del Estado.
En lo atinente a la responsabilidad del Estado y su consecuente obligación de reparar el daño se registra la siguiente evolución:
1) Antes de 1900 se requería la venia legislativa para demandar al Estado
2) En 1900 se sustituye por un reclamo administrativo previo cuando el Estado actuaba en gestión, pero cuando detentaba el imperio se requería la venia legislativa.
3) En 1932 se determina que la reclamación previa administrativa era necesaria en todos los casos.
4) En 1972 ley 19549 en su artículo 32 eliminó la reclamación administrativa previa, para el caso de demanda por daños y perjuicios.
Al respecto, Agustín Gordillo sostiene que aunque el Estado actúe en la esfera del derecho privado lo hace con única personalidad, por tanto se aplicará el derecho público o privado según sea la índole de derechos y obligaciones en el caso concreto.
Roberto Dromi, sostiene que la teoría de la única personalidad pública del Estado es correcta jurídicamente y resuelve los siguientes problemas:
1) Es conteste con la continuidad jurídica del Estado 2) Permite distintas relaciones patrimoniales
3) Hace posibles las distintas formas jurídicas
4) Permite incoar acciones de responsabilidad contractual y extracontractual 5) El Estado puede ser demandado en juicio
El Estado con personería única se desenvuelve por una Estructura de Órganos cuyos actos se imputan y atribuyen al Estado.
Al respecto se destacan tres teorías: 1) TEORÍA DEL MANDATO
Las personas físicas actúan como mandatarios del la persona jurídica estatal . 2) DE LA REPRESENTACIÓN
Las personas físicas actúan en nombre y representación del Estado como si fueran un menor o incapaz.
Estas teorías han sufrido críticas, ya que existe una voluntad del Estado distinta de la del representante, lo que presupone la existencia de dos personas.
3) TEORÍA DEL ÓRGANO
Existen dos órganos que se complementan e integran: el órgano individuo y el órgano institución.
Órgano institución: detenta competencia en el ordenamiento jurídico.
Órgano individuo. Es el agente o funcionario, legitimado jurídicamente por elección o designación, tiene las prerrogativas del cargo.
Estas teorías se integran y complementan, siempre que el funcionario actúe en el marco de sus competencias, producirá la imputación o atribuibilidad al Estado, en consecuencia tanto el acto legítimo como ilegítimo son imputables al Estado. Este es un criterio objetivo, por el que se prescinde de la motivación del sujeto físico y se va a su apariencia externa.
PODER, ÓRGANOS Y FUNCIONES
1) PODER: Germán Bidart Campos la relaciona a fuerza, pujanza, energía. Para Roberto Dromi es fortaleza y capacidad de servicio; es la capacidad del Estado para establecer normas de conducta o de obrar.
Podemos decir que el poder es una capacidad cualitativa y moral del Estado que se presenta como un medio para lograr el bien común. En su nombre crea el derecho, lo aplica aún con la fuerza, es como un imperium jurídico, una capacidad que se proyecta en normatividad.
El poder es uno solo, es único emana del centro de imputación que es el Estado, sin embargo doctrinariamente se debe distinguir las funciones del poder y los órganos del poder, entonces afirmamos que existe una unidad de poder y una pluralidad de órganos y funciones.
2) ÓRGANOS: El Estado necesita una voluntad que haga efectivo el obrar, son personas físicas que actúan por el Estado con “atribuibilidad”. Xifra Heras
sostiene que solo la persona humana puede accionar los resortes que movilizan el poder.
3) FUNCIONES: Los órganos realizan funciones o actividades mediante las cuales se exterioriza el poder, esas funciones se clasifican en funciones: ejecutiva, legislativa, judicial, preconstituyente, constituyente, de gobierno y de control.
A los fines de atribuir actos existen distintos criterios:
1) El criterio orgánico o subjetivo: atiende a quien realiza la función
2) El criterio formal: clasifica las funciones por la forma que el acto reviste
3) El criterio material o sustancial: indaga el contenido o sustancia del acto, sin reparar en su forma o el órgano que lo dicte.
Roberto Dromi sostiene una postura integral orgánico-sustancial para las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales y para la administrativa un criterio residual.
Advertimos que un solo criterio de distinción es siempre insuficiente, verbigracia la forma de ley puede contener un acto gubernativo, institucional o legal.
Por eso consideramos atinada la postura de Dormí ya que vincula los conceptos a fines de distinguir en cada caso concreto frente que función nos encontramos y en consecuencia, podremos advertir qué efectos produce y cuál es el orden jurídico aplicable.
De las distintas funciones, teniendo en cuenta el criterio sustancial, orgánico y formal, podemos esbozar el siguiente esquema:
A) FUNCIÓN GUBERNATIVA:
a) Criterio sustancial: Es la decisión política por excelencia, responde a valoración de conveniencia oportunidad y mérito, ejecuta directamente una norma constitucional y tiene un efecto indirecto sobre los individuos.
b) Criterio orgánico: órganos legislativo y ejecutivo.
c) Criterio Formal: se manifiesta por Ley o decreto, también se exterioriza por actos de poder: actos políticos, de gobierno, institucionales, vinculada a la propia subsistencia del estado o a los mayores intereses políticos de la comunidad, seguridad o defensa. Son internacionales, de seguridad interna y de relación entre poderes veto, etc.
Consiste en el trazado de una política global y en la adopción de decisiones para realizarla, responden a la orientación ideológica del gobierno.
La realiza el órgano legislativo y el órgano ejecutivo e indirectamente el judicial. Se lleva a cabo por actos políticos que comprenden 1) actos institucionales y 2) actos de gobierno.
1) ACTOS INSTITUCIONALES: Derivan directamente de una norma constitucional, se vinculan a la propia subsistencia del Estado o a su organización, no inciden directamente en el ciudadano, son unilaterales en su estructura y su alcance, no son revisables judicialmente Ej.: declaración de guerra, de estado de sitio, intervención federal, tratados de paz nombramiento o remoción de funcionarios.
2) ACTOS DE GOBIERNO: Si bien trasuntan directivas de carácter superior, tiene su órbita dentro del funcionamiento normal del Estado, son revisables judicialmente, tienen las siguientes características: Ejecuta directamente una
norma constitucional, son actos jurídicos que producen efectos respecto de terceros, tienen el mismo régimen jurídico que los administrativos, son actos unilaterales de alcance individual, por ejemplo: indulto, expulsión de extranjeros etcétera.
Respecto a los Actos políticos se han esgrimido dos teorías relativas a la judiciabilidad o no judiciabilidad de estos actos, de cuya respuesta depende
que estén sujetos o no al control jurisdiccional.
Según sea el criterio adoptado se sostendrá la competencia del Poder Judicial para someter a su consideración cuestiones jurídicas derivadas de los actos gubernativos.
La teoría de la No judiciabilidad de las cuestiones políticas, sostiene que los jueces no pueden pronunciarse sobre decisiones de esta naturaleza, basados en que son hechos y actos ejecutados por competencias que la Constitución ha puesto en cabeza de los poderes políticos y por tanto exentos de control judicial posterior (Dromi, Marienhoff).
Por el contrario, quienes sostienen la Judiciabilidad de los actos gubernativos o institucionales aseveran que el poder judicial es el guardián de la constitución aún en situaciones de crisis. Fundamentan su postura en la Constitución Nacional, especialmente en el Artículo 18, que consagra la inviolabilidad de la defensa en juicio, sin excepciones, en el Artículo 109, por el cual se sostiene que si el Poder Judicial no puede abocarse y decidir sobre estos temas, quedaría la última decisión en el Poder Ejecutivo, en el Artículo 31, que determina la supremacía del orden jurídico y el Artículo 116, que otorga competencia a la Corte Suprema de Justicia de la Nación el conocimiento sobre todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución. (Gordillo, Bidart Campos).
B) FUNCIÓN LEGISLATIVA:
a) Criterio Sustancial: se representa en normas generales, impersonales, abstractas de cumplimiento, obligatorio y coactivas. Son ordenadoras de la vida social. También se puede considerar como la actividad estatal reglada o discrecional, con límites jurídicos constitucionales para la elaboración del derecho (Arts. 44 a 75)
Se distinguen dos elementos en esta función: 1) material: es el objeto de la ley, impersonalidad, generalidad y obligatoriedad, 2) formal: referido al órgano y al procedimiento.
Se habla de ley en sentido material y formal.
b) Criterio Orgánico: El órgano que la ejecuta es el parlamento; esta función es ejercida por un Congreso compuesto por dos Cámaras En principio es originaria, privativa, especializada e (indelegable) del órgano legislativo. Abarca únicamente los actos emanados por el Legislativo y con forma de ley. Excepcionalmente puede ejecutarla el Poder Ejecutivo por delegación legislativa o por medio de decretos de necesidad y urgencia artículos 76 y 99 Inciso 2 de la Constitución Nacional.
c) Criterio Formal: Se exterioriza por actos legislativos, leyes, en virtud de un procedimiento constitucional, que produce efectos jurídicos generales, abstractos, objetivos e impersonales de carácter imperativo y permanente.
C) FUNCIÓN JUDICIAL:
a) Criterio Sustancial: se deriva de la atribución que centraliza el Estado al monopolizar el ejercicio de la fuerza. Se pone en acto siempre que exista una controversia en materia jurídica entre particulares o entre estos y el Estado. En todo caso la controversia debe ser resuelta por medio de una decisión que se impone a las partes con fuerza legal. Al monopolizar el ejercicio de la fuerza, se impide que los individuos que hagan justicia por mano propia.
De esta manera se dirime el conflicto entre particulares, que se presentan como conflictos de intereses que alteran o pueden alterar el orden social.
Los ciudadanos tienen el derecho de acción y el Estado el deber de jurisdicción.
Podemos afirmar que comprende la decisión con fuerza de verdad legal de una controversia entre partes que determine y restablezca el derecho al caso concreto planteado. Debemos tener en cuenta las garantías y derechos consagrados en la legislación, que se reflejan en el proceso.
b) Criterio Orgánico: El poder judicial, como un órgano imparcial e independiente, es encargado por mandato constitucional en forma monopólica de la función jurisdiccional. Es independiente, indelegable, decisorio, ejecutorio e instrumental. Resalta la figura del juez como órgano imparcial e independiente de otro poder o ingerencia.
c) Criterio Formal: sentencia como norma individual, concreta personal de la sentencia que se manifiesta a través de normas jurídicas individuales, ajustado a un procedimiento legal.
D) FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: residual, es el resto de la actividad estatal o no estatal desde un punto de vista sustancial y orgánico que no es ni función gubernativa, ni legislativa, ni judicial.
La función administrativa Comprende diversas especies de actividad de contenido heterogéneo. Remite al concepto de ADMINISTRACIÓN, término que proviene del Latín ad / a Ministrare / servir sería servir a. Ad / Manus Trahere sería dirección o gestión a un fin.
También reconoce una acepción en idioma alemán Verwaltung reinar
vinculado al poder.
Podemos hablar de ADMINISTRACIÓN en sentido a) Objetivo y b) Subjetivo a) objetivo: es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, entendida como función.
b) subjetivo: es administración pública, entendida como conjunto de órganos. También distinguimos en la función administrativa un sentido a) positivo y b) negativo.
a) positivo: es el conjunto de hechos, actos y procedimientos realizados por la Administración, actividad del Gobierno, actividad del Estado.
b) negativo o residual: es la actividad del Estado que no es legislación, ni jurisdicción, ni Gobierno.
Para Roberto Dormí es Función Administrativa toda la que realizan los órganos estatales: ejecutivo, legislativo y judicial, excluidos los hechos y actos materialmente gubernativos, legislativos y jurisdiccionales, como la que realizan
las demás personas jurídicas públicas, los entes públicos no estatales y los particulares que puedan ejercerla por delegación y autorización.
En tanto Agustín Gordillo define al Derecho Administrativo como aquella rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra ella.
CARACTERÍSTICAS
a) No tiene un contenido único, lo que la diferencia de las demás funciones. b) No es realizada por órganos específicamente creados al efecto.
c) Podemos hablar de Función Administrativa no estatal. d) Sujeta a control Judicial.
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL ÓRGANO EJECUTIVO
Cabe distinguir la función ejecutiva de la administrativa, la ejecutiva es más restringida.
La ley y la sentencia necesitan ejecución. (Ver Art. 99 incisos 1, 2, 6, 10 y 13)
Jefe de Gabinete de Ministros. Art. 100 DEL ÓRGANO LEGISLATIVO
a) De Control: investigaciones, pedidos de venia, informes, autorizaciones. Auditoría General de la Nación Art. 85.
Juicio Político, desafuero, corrección de sus miembros. b) De organización: bibliotecas, confiterías, personal
c) De autorización, compraventas, gravar bienes, pensiones extraordinarias, etc.
DEL ÓRGANO JUDICIAL
a) De organización: nombra y remueve empleados, alquila inmuebles, edita fallos, son impugnables
b) De jurisdicción voluntaria: para que ciertos actos tengan valor formal certificados, fallecimientos, nombramiento de tutor. Declaración de ausencia. Integración de la capacidad Jurídica, materia registral. Su decisión no causa estado de cosa juzgada.
DE ENTES PÚBLICOS NO ESTATALES
Tienen personalidad pública reconocida o concedida por el Estado, se regulan por normas del derecho público Ej. la Iglesia Católica, los Colegios o consejos Profesionales creados por ley, asociaciones de consumidores y usuarios.
Dentro de estas personas tenemos en cuenta el aporte que efectúa el Dr. Julio Isidro Altamira Gigena, resaltando que en nuestro país con posterioridad al año 1989, en que se dictó de la Ley de Reforma del Estado Nº 23.696, se crearon
(algunos por ley y otros por decreto) los Entes Reguladores de los servicios públicos, quienes realizan función administrativa y las resoluciones que dictan son actos administrativos que pueden ser controlados por el órgano judicial mediante la acción contencioso administrativa.
También realizan función administrativa las personas jurídicas públicas no estatales, como los distintos Colegios Profesionales, cuando otorgan o cancelan la matrícula o cuando aplican sanciones a sus afiliados y esas resoluciones son también actos administrativos que pueden ser impugnados judicialmente por el afectado por la vía contencioso administrativa.
Estimo de interés destacar que en la Provincia de Córdoba los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo han conocido y resuelto numerosas causas en las que se discutían la legitimidad de las sanciones impuestos por los Colegios Profesionales. Cito como ejemplo: “Zeverín Escribano, A. c/ Tribunal de Disciplina de Abogados”, “Maghini, Nicolás Nelson c/ Tribunal de Disciplina de Abogados”, entre otros.
Estos antecedentes son importantes porque el Tribunal controló no sólo la sanción, sino también el procedimiento previo para el dictado del acto administrativo.
La función administrativa también la pueden realizar las personas jurídicas privadas, por ejemplo, los concesionarios o licenciatarios de un servicio.
En Córdoba, el Capítulo 4 de la Ley 8835 crea el Ente Regulador de los Servicios Públicos (ERSEP) y regula sus funciones. El Art. 33 dice: “Las resoluciones del ERSEP causan estado y entiéndese que agotan la vía administrativa, sin necesidad de recurso alguno, pudiendo ser materia de acción contencioso administrativa en los plazos y con los procedimientos fijados en la Ley Nº 7182 o en el cuerpo legal de la materia que la sustituya.”
En Córdoba, las Cámaras Contencioso administrativas se han declarado competentes para conocer y resolver las causas en las que los profesionales (abogados, médicos, etc.) impugnaron las resoluciones sancionatorias emanadas de los distintos Colegios Profesionales. Esas resoluciones han sido consideradas actos administrativos y, por lo tanto, el Tribunal analizó los elementos esenciales de dicho acto. Ver por ejemplo las sentencias Nro 48/00 y Nro. 123/00 del Tribunal Superior de Justicia, entre otras.
Tienen carácter público cuando realizan función administrativa y las resoluciones que adoptan son también actos administrativos, que pueden ser controlados por el órgano judicial por la vía contencioso administrativa.
En síntesis: es un tema que comenzó a analizarse en el siglo XIX y continúa en la actualidad debido a su importancia y trascendencia, pues no sólo es útil para
caracterizar al acto administrativo, sino también para determinar cuál es el Tribunal competente para controlar esa actividad.
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
DEFINICÓN: Es el conjunto de reglas jurídicas que determinan la competencia de los entes y órganos que ejercen función administrativa, sus relaciones jerárquicas, su situación jurídica, cómo se debe controlar la acción y cómo
deben coordinarse en el interés de la unidad del Estado PRINCIPIOS JURÍDICOS
1) COMPETENCIA: Consiste en la atribución de facultades en cabeza de un órgano determinado. De base legal es la que determina el poder de acción de cada órgano.
2) JERARQUÍA: Conjunto de órganos armónicamente subordinados y coordinados; implica una relación de supremacía y subordinación entre órganos de la misma persona jurídica.
LÍNEA: conjunto de órganos en sentido vertical.
GRADO: posición o situación que cada uno de esos órganos ocupa en la línea En la actividad jurisdiccional y legislativa no hay jerarquía
El Poder Jerárquico o de mando implica:
a. Dirigir la actividad del órgano inferior con normas y ordenes b. Controlar el cumplimiento de la orden
c. Avocarse a actos que corresponden al inferior d. Delegar facultades
e. Resolver conflictos interorgánicos f. Designar a los funcionarios inferiores
DEBER DE OBEDIENCIA: Nace de la relación jerárquica y el vínculo de subordinación. Tres posturas (órdenes ilegítimas):
a. Obediencia Absoluta. La voluntad del agente desaparece, el inferior es instrumento, en todos los casos el inferior debe cumplir la orden.
b. Derecho de examen: el inferior tiene Control formal sobre la legalidad externa y competencia del superior y control material sobre el contenido de la orden, en cuanto a su legalidad. Ésta es la Postura mayoritaria.
c. Teoría de la reiteración: el inferior debe observar y si se reitera la orden debe obedecer
3) CENTRALIZACIÓN, DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN CENTRALIZACIÓN: En este supuesto de organización todas las cuestiones son resueltas por los órganos centrales de la administración. Actividad realizada de forma directa.
DESCENTRALIZACIÓN: En este caso el poder de decisión se delega en entidades con personería jurídicas propia, que forman la Administración descentralizada. Responde a una relación interadministrativa. Al respecto existen dos géneros: a) descentralización administrativa (principios de organización) y descentralización política (sistema político unitario o federal) DESCONCENTRACIÓN: Responde a una relación interorgánica; no implica la creación de otro ente con personería jurídica. Se rige por el principio organizativo dentro de la misma persona pública estatal; se da tanto en la administración central como en las entidades descentralizadas
4) AUTONOMÍA, AUTARQUÍA Y DESCENTRALIZACIÓN
AUTONOMÍA: Concepto que refleja descentralización política, permite al órgano darse sus propias normas. La descentralización administrativa, lleva implícita la autarquía
AUTARQUÍA: Consiste en la atribución de personas públicas estatales de administrase a si mismas
DESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL: transferencia de facultades desde la administración central a las entidades locales.
DESCENTRALIZACIÓN FUNCIONAL: creación de personas jurídicas públicas estatales, a las que se les asigna competencias
DIFERENCIAS: DELEGACIÓN, DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN
Delegación es una técnica transitoria; no se crea un nuevo organismo, mientras que Descentralización y desconcentración implican transferencias permanentes. Se produce por acto constitutivo en un ente que se crea (descentralización) o de la administración Central (desconcentración).
Delegación el delegante puede retomar la atribución.
En cuanto a la responsabilidad administrativa: delegación el superior es responsable, en la desconcentración y descentralización el superior tiene responsabilidad de control.
LÍMITES A LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
Los límites se establecen en Interés privado o en interés público, según se trate de actividad discrecional regida por oportunidad y mérito o reglada, en cuyo caso responde al principio de legalidad.
Al respecto acompañamos la opinión del Dr. Por Domingo Sesin, especialista en la materia y Ministro del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba.
JURIDICIDAD DEL ACTO Y CONTROL DE JURIDICIDAD
CONTROL JUDICIAL DEL EJERCICIO DE LA DISCRECIONALIDAD
Y DE LOS
...
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Juridicidad del acto y control de juridicidad. IV. Noción conceptual de la discrecionalidad ... En lugar de requisitos de legitimidad del acto
administrativo debemos hablar de ... "ejercicio" (SESIN, Domingo, Administración Pública. ...
En lugar de requisitos de legitimidad del acto administrativo debemos hablar de requisitos de juridicidad y consecuentemente de control de juridicidad: su razón es que la terminología actualmente en uso "legitimidad" o "legalidad" podría entenderse prima facie demasiado apegada a la ley, olvidando de tal forma que
la Administración moderna debe someterse a un contexto mucho más amplio. De tal manera también son elementos que hacen a la juridicidad del acto la buena fe, la confianza legítima, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad y sus vicios, la desviación de poder, la falsedad en los hechos, la ilogicidad manifiesta, el error manifiesto de apreciación, la arbitrariedad, la irrazonabilidad, entre otros.
En consecuencia, con el control de juridicidad, la estrategia o metodología judicial no debe construir su silogismo lógico jurídico sobre la base sólo de la
ley, sino revisar el acto con un criterio amplio de adecuación a la unicidad del orden jurídico.
NOCIÓN CONCEPTUAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Y CONTROL SÓLO DE SU "EJERCICIO"
En este marco, la discrecionalidad queda atrapada dentro de la juridicidad de donde proviene en forma expresa o implícita, es decir que no se desarrolla fuera del derecho, tampoco deviene sólo de la norma legal, sino que actúa en los estamentos administrativos más diversos y en mayor o menor porcentaje en toda la pirámide normativa.
Siguiendo las ilustradas orientaciones contemporáneas, en mi opinión (del autor Dr. Sesin) la discrecionalidad puede definirse como "una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho". Su cometido trascendente es agregar un elemento nuevo a ese ordenamiento.
Comadira entiende que se configura la discrecionalidad cuando una norma jurídica confiere a la Administración Pública, en tanto gestora directa e
inmediata del Bien Común, potestad para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente normativo y/o para elegir, también libremente, tanto la posibilidad de actuar, o no, como de fijar, en su caso, el contenido de su accionar (consecuente) todo dentro de los límites impuestos por los principios generales del derecho (COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, 2da. Edic.,
Buenos Aires, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, julio 2003, p. 507). Citado en el
trabajo que transcribimos:
Si actualmente forma parte del orden jurídico, el control judicial debe revisar si efectivamente ha sido correctamente ejercida "dentro" de ese universo jurídico. Esto no implica revisar su esencia (selección de una alternativa entre otras igualmente válidas) sino sólo su contorno externo e inserción en el sistema ordinamental. El control de los jueces termina al comprobar con el fondo de la cuestión que se ha elegido una solución correcta entre otras de igual condición dentro del mundo jurídico. Por ello en lugar de hablar de técnicas de control de la discrecionalidad se debería hablar de técnicas de control de su "ejercicio" (SESIN, Domingo, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial , Depalma, Bs.As. 1994, p.
287).
Como dice Cassagne “...la discrecionalidad administrativa no configura un ámbito libre del control judicial ni tampoco puede desvincularse del ordenamiento como figura desprovista de juridicidad...” (CASSAGNE, Juan
Carlos, Fragmentos de Derecho Administrativo, entre la justicia, la economía y la política, 1ra. Edic., Buenos Aires, Hammurabi, 2003, ps. 107-108).
EL JUEZ QUE CONTROLA LA DISCRECIONALIDAD NO REPRODUCE EN FORMA EXACTA LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA
Ha menester recordar que en base a la división de poderes, cuando el juez controla el ejercicio de la discrecionalidad no reproduce en forma exacta el proceso lógico desarrollado por la Administración. El control judicial recae sobre una decisión administrativa ya dictada. Consecuentemente, si existió un margen discrecional de libre apreciación a cargo de la Administración ("núcleo interno" de lo discrecional), no incumbe al juez revalorar y ponderar una elección ya realizada por la Administración, pues ello implicaría "administrar", "sustituir" al órgano administrativo competente y "vulnerar" la división de poderes.
No es lo mismo decidir que controlar lo previamente decido por otro. Si no existe en el ordenamiento jurídico parámetro alguno para la emisión de un acto administrativo, no es posible controlarlo jurídicamente, pues no hay control sin parámetro, sin normas de conducta, dice Bacigalupo: Ratificando doctrina alemana nos recuerda que la tutela judicial no implica que continúa el procedimiento administrativo mediante un simple cambio de roles, ratificando o
no lo decidido por la Administración con sus mismos poderes de valoración, sino que la jurisdicción implica solo control secundario cuyo único parámetro es la ley y el derecho.
La tarea de los jueces no implica repetir el mismo ejercicio que la Administración, para llegar al mismo o diferente resultado (lo que les convertiría en administradores), sino "en verificar si en el ejercicio de su libertad decisoria la Administración ha observado o no los límites con los que el derecho acota esa libertad y si, finalmente, la decisión adoptada puede considerarse, en consecuencia, como una decisión racionalmente justificada...". Con el mismo criterio, Beltrán de Felipe, diferencia la función de administrar de la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, por lo que la sustitución judicial de la discrecionalidad administrativa convertiría a los jueces en administradores, lo cual no armonizaría con su cometido específico de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, como lo señala el Art. 117.3 de la Constitución Española.
En cuanto a la potestad de sustitución relacionada con la potestad discrecional, la jurisprudencia (S.T.S. Español de 2 de Abril de 1991) es prudente al señalar que: "a) Si son posibles varias soluciones, todas ellas lícitas y razonables, únicamente la Administración, actuando su potestad discrecional, podrá decidir
al respecto”. Los Tribunales no pueden sustituirla.
El control que realiza el juez no lo autoriza a la creación de normas jurídicas, no desempeña función directa alguna en la creación de las normas, correspondiéndole complementar con su doctrina el ordenamiento jurídico al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho conforme el Art. 1.6 del Código Civil Español, dice Parejo Alfonso.
Si bien la jurisprudencia Argentina reconoce que la graduación de la sanción, en el marco de la normatividad vigente, comporta una facultad discrecional de la Administración, excepcionalmente, los jueces han sustituido una sanción por otra de las legalmente permitidas, especialmente en las cuestiones contravencionales.
El brillante voto del Juez Coviello en la causa "London Supply S.A" advierte que si la ley establece la atenuación como una posibilidad discrecional, encuadrada en el ejercicio de cometidos contravencionales, su posterior control judicial sólo estará ceñido a la legalidad o razonabilidad del acto, mas no a la sustitución de una atribución deferida por el ordenamiento sólo a la Administración (Coviello, Pedro, voto en la causa "London Supply S.A" como Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativa, publicado en Rev. La Ley, 2001-D-419, en el mismo sentido Gusman, Alfredo, Fronteras del poder discrecional, Rev. La Ley Cba., 2002). Gordillo en cambio sostiene que la
sustitución o modificación por parte del juez es posible (Gordillo, Agustín,
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, 5ta. Ed. Bs. As. 2000, p. 11 y ss).
En síntesis, el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración
otorgado a la Administración y sólo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo controlar que el criterio adoptado por la Administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino solo una adecuada interpretación de la aplicación del orden jurídico i
mperante.-Noción y esencia de las personas jurídicas
PERSONA
La definición es legal y está contenida en el Artículo 30 del Código Civil: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer
obligaciones. “
A su vez el Artículo 31 efectúa la primera clasificación: “Las personas son de existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes.”
A los fines de nuestro estudio nos abocaremos a las personas de existencia ideal, según la denominación del Código en su artículo 32: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que o son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal o personas jurídicas.”
Por otra parte el artículo 33 del mismo cuerpo legal reza: “Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado. Tienen carácter público:
1. El Estado nacional, las provincias y los municipios 2. Las entidades autárquicas
3. La Iglesia Católica Tienen carácter privado:
1.- Las asociaciones y la fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorización para funcionar
2.- Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar .”
Este marco normativo, si bien brinda los conceptos legales fundamentales, ha quedado desactualizado, por lo que algunos autores advierten que la enumeración efectuada es ejemplificativa y no taxativa.
TEORÍAS QUE EXPLICAN LA PERSONALIDAD JURÍDICA.
1. L a teo ría d e la fic ci ón : Esta teoría recibe esta denominación debido a que
según ella es necesario fingir el fin al cual está destinado la persona jurídica por parte de la ley, para de esta manera atribuirle un estatus de persona. En esta filosofía la personalidad es basada en la voluntad de los seres como premisa fundamental para ser persona. Es decir que no se es persona sin capacidad para manifestar su voluntad, es de esta manera como se ven obligados a tener un representante, principalmente para manifestar su voluntad.
La principal crítica a esta doctrina recae sobre el hecho que en la actualidad se separa cuidadosamente la voluntad de la personalidad, dándole a la primera sólo la característica de substrato de la persona jurídica.
2. Teoría d el patrim on io afectado a un fin : Esta se crea principalmente
porque los problemas sobre la capacidad de la persona jurídica persisten y sus representantes quieren dar solución a ellos por medio de una explicación lógica. Sus principales exponentes son Brinz y Planiol, que dicen que lo que las personas jurídicas buscan es esconder la personalidad colectiva en una individual. Por ende ellos se basan en afirmar que el sujeto de derechos propiamente dicho en una persona jurídica no es otra cosa que el patrimonio afectado a un destino o labor social especial.
3. Teor ía de la reali dad jur ídi ca o de la p ers on alid ad y el su bs trato : Esta
teoría se basa en afirmar que las personas morales se forman por la unión de dos elementos fundamentales, estos son la personalidad y el substrato. Entonces para estos la personalidad no es el innato en el ser humano, como critica de las otras teorías. La personalidad es una herramienta del sistema
jurídico para enmarcar o delimitar los elementos “sujetos” (etimológicamente
entendido) a este sistema y que deben regirse por sus normas. De esta manera le dan a la personalidad un sentido unitario, independiente de sobre quien recaiga, una connotación diferente al substrato sobre el cual si va a recaer la personalidad.
Al respeto de este substrato esta teoría dice que para darle a algo el título declarativo de persona es necesario que este ente cumpla una característica como mínimo y fundamental, ésta es la de ser capaz de tener voluntad y por consiguiente, ser capaz de expresar la ya mencionada. Entonces estos tratadistas aclaran que la voluntad de estas personas se realiza por medio de órganos, dispuestos en los estatutos y otorgadas sus potestades para manifestar dicha voluntad, es por esto que también se menciona que dicha voluntad es de carácter artificial. Se ejemplifica claramente diciendo que el represéntate legal son las manos de dichas personas y su órgano máximo de dirección su cabeza.
LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Los atributos de las personas jurídicas en cantidad varían de los de las personas naturales en la no existencia del Estado civil. Los otros se regulan así:
N o m b r e : Este atributo en la persona jurídica se diferencia entre las personas
jurídicas de derecho público y las de derecho privado. Las primeras son bautizadas por el Estado en la norma que lo constituye y las segundas por los socios que la componen, acompañada de una sigla que caracteriza su forma de organización jurídica, por ejemplo: S.A., CIA, Ltda., etc. En las personas jurídicas de derecho privado el nombre es también llamado “razón social”.
D o m i c i l i o : En este caso las implicaciones son iguales a las que tiene en las
personas jurídicas, con la diferencia que aquí se establece claramente ésta en sus estatutos, como lo menciona el artículo 86 del Código Civil.
Nacionalidad: También aquí es igual a las personas naturales y la implicación
fundamental de esto es la consecuencia de la aplicación de la ley en el espacio, es decir que con base a su nacionalidad lo regirán para su desarrollo las normas establecidas para tal sistema jurídico.
Capacidad : La capacidad de las personas jurídicas es la esencia fundamental
de su existencia, como atributo para actuar en el derecho. Aunque con relación a la de las personas naturales varía ligeramente, es decir como en este caso (p. Moral) se le concede la capacidad para determinado fin se puede hablar de un incapacidad relativa, pues existe ciertos campos en los cuales estas no pueden intervenir bien sea por su objeto social o por la condición colectiva del ente como tal.
Ejemplo de este último es la incapacidad de actuar frente a derechos tales como el de familia o a los derechos políticos (elegir y ser elegido entre un mar de ellos) entre muchos otros que por su carácter no son susceptibles de actividad por parte de los sujetos de derecho de carácter colectivo. Por esta razón casi siempre se asemeja su capacidad con la de los incapaces relativos (menor infante, demente, etc.)
Patrimonio : Es la misma naturaleza jurídica que el patrimonio en la persona
natural (universalidad de derecho y obligaciones en cabeza de una persona), con base al patrimonio de las personas jurídicas se han creado varias teorías, algunas de estas afirman que no puede existir éste sin persona, aunque en la doctrina contemporánea esto está muy criticado pues podemos ver como las fiducias no son otra cosa que un patrimonio afectado a fin determinado sin una persona sobre la cual recaiga tal.
