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CONTROL
DE CONVENCIONALIDAD
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
El contenido y las opiniones expresadas en el presente trabajo son responsabilidad exclusiva de su autora
y no necesariamente reflejan el punto de vista de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.
Primera edición: septiembre de 2017 DR © 2017. Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Ciudad de México DR © 2017. Comisión Nacional de los Derechos Humanos
Periférico Sur 3469, Col. San Jerónimo Lídice Delegación Magdalena Contreras, 10200 Ciudad de México
Impreso y hecho en México ISBN: 978-607-729-350-7 (Obra completa) ISBN: 978-607-729-351-4 (Cuaderno núm. 1)
Pedro Salazar Ugarte
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Mónica González Contró David Kershenobich Stalnikowitz
Carmen Moreno Toscano María Olga Noriega Sáenz Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
Presentación . . . xiii
introducción . . . 1
I. FUNDAMENTO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL
DERECHO INTERNACIONAL
1. El derecho interno y las obligaciones estatales deriva- das del derecho internacional de los tratados. . . 6 A. Proceso de manifestación del consentimiento del
Estado para obligarse con un tratado. . . . 9 B. Principios que rigen el cumplimiento de los tratados. 13 C. Sistema estatal de incorporación de los tratados en
el derecho interno. . . . 16 D. Jerarquía de los tratados en el derecho interno . . . 20 E. Otras formas de apertura del derecho interno a los
tratados. . . . 23 2. El derecho interno y las obligaciones estatales derivadas
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. . . 27 A. Los órganos del Sistema Interamericano de Derechos
C. Las obligaciones generales de los Estados en el Sis- tema Interamericano de Derechos humanos. . . . 40 D. El principio de complementariedad o subsidiariedad
que rige el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. . . . 47
II. EVOLUCIÓN Y EFECTOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
1. Desarrollo del contenido y alcances del control de con- vencionalidad. . . . 51 A. Las primeras aproximaciones al control de convencio-
nalidad en los votos del juez Sergio García Ramírez . 52 B. Aparición expresa del término control de convencio-
nalidad. . . . 55 C. Precisión de los alcances del control de convencio-
nalidad. . . . 56 2. Finalidades del control de convencionalidad. . . . 69
A. Prevención de violaciones de derechos humanos y del incumplimiento de las correspondientes obliga- ciones estatales. . . . 69 B. Fortalecimiento del diálogo judicial entre las cortes
nacionales y la Corte Interamericana. . . . 72 C. Consolidación del ius commune interamericano. . . 77
1. Estándares sobre el control primario de convenciona- lidad. . . . 80 A. El control de convencionalidad tiene dos manifesta-
ciones, una inter partes y otra erga omnes. . . 80 B. Toda autoridad pública es responsable de la aplica-
ción del control primario de convencionalidad. . . . . 89 C. Todas las normas y prácticas estatales deben ser
objeto del control primario de convencionalidad. . . 102 D. La Convención Americana, demás tratados del corpus
juris interamericano y la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre los mismos, constituyen el re- ferente de aplicación del control primario de conven- cionalidad. . . 104 E. El control primario de convencionalidad debe practi-
carse ex officio, de inmediato, respetando las normas internas de actuación de cada autoridad pública, y de manera complementaria al control de constitu- cionalidad . . . 111 F. La Convención Americana no impone un modelo es-
pecífico de control de constitucionalidad para rea- lizar el control primario de convencionalidad . . . 122 2. Estándares sobre el control complementario de conven-
cionalidad . . . 125 A. La Corte Interamericana es la responsable de la apli-
cación del control complementario de convencio- nalidad . . . 125
o no obligaciones internacionales del Estado . . . 126 C. Los instrumentos interamericanos que le otorgan
competencia a la Corte Interamericana constituyen el referente de aplicación del control complementa- rio de convencionalidad. . . . 127 D. El control complementario de convencionalidad
se practica ex officio y cuando se ha agotado el procedimiento de peticiones individuales ante la Comisión Interamericana. . . . 128 E. La sentencia emitida por la Corte Interamericana
aplicando el control complementario de convencio- nalidad no admite ser dejada sin efectos por la auto- ridad pública . . . 129 F. Las opiniones consultivas emitidas por la Corte Inte-
ramericana cumplen, en alguna medida, la función propia de un control de convencionalidad preventivo 134
conclusiones . . . 135
PRESENTACIÓN
E
n la actualidad es indiscutible que, en la protección de los derechos humanos, no basta con hacer referencia a trata-dos internacionales en la materia. Por suerte, cada vez se acude con mayor intensidad al uso de jurisprudencia producida por organismos internacionales como una fuente adicional para fundamentar dicha protección. De esta forma, la jurisprudencia ha adquirido un nuevo papel en el sistema de fuentes a nivel nacional e internacional.La producción de jurisprudencia es resultado de la labor de las y los jueces que, desde los pronunciamientos que hacen en los casos que se someten a su conocimiento, interpretan los instrumentos internacionales (tratados, convenciones y otras fuentes del derecho internacional), aportando una gran variedad de criterios para la mejor protección de la dignidad, la igualdad y los derechos humanos.
La existencia de una serie de principios y valores universales, así como de marcos jurídicos de naturaleza similar, ha permitido que la jurisprudencia que se genere en un ámbito regional o en un contexto nacional, sea retomada por otros tribunales. A esta dinámica o proceso de intercambio, que ha sido denominada de múltiples maneras, se le conoce como diálogo jurisprudencial. Como sostiene Irene Spigno, con independencia de los matices que hay entre las diferentes expresiones de este fenómeno, el mismo consiste
en la ampliación, explícita –es decir mediante una referencia textual a decisiones o técnicas argumentativas de otro juez perteneciente a un ordenamiento jurídico diverso– e implícita,
del espectro de parámetros interpretativos y argumentativos a los cuales el juez recurre en el procedimiento de asignación de significado a un cierto enunciado normativo, de pondera-ción y de argumentapondera-ción de las decisiones.1
Uno de los espacios en los cuales se produce una amplia jurisprudencia es en los sistemas regionales de protección (el interamericano, el europeo y el africano). La revisión de casos resueltos en estos sistemas permite constatar que la produc-ción y uso de jurisprudencia ha permitido el fortalecimiento de la protección de los derechos fundamentales, siendo ésta una de las razones de su relevancia.
Ahora bien, reconocer el valor de la jurisprudencia no supone pasar por alto la complejidad de retomarla, principalmente en función de los múltiples tribunales que la producen y de que en muchos casos no la sistematizan, lo que vuelve necesaria su búsqueda caso por caso. Frente a este escenario, se consideró útil impulsar una iniciativa de sistematización de jurisprudencia de organismos regionales y tribunales nacionales.
La Colección Estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos: miradas complementarias desde la aca-demia, en tanto iniciativa del Observatorio del Sistema Inte-ramericano de Derechos Humanos de la Universidad Nacional Autónoma de México y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), pone el énfasis en la sistematización, de ma-nera especial pero no exclusiva, de la jurisprudencia producida por dicho sistema regional.
1 Spigno, Irene, “El diálogo entre Europa y América Latina. El estudio
com-parado de los casos líderes de la Corte IDH y el Tribunal EDH”, Ríos Vega, Luis Efrén y Spigno, Irene (Directores), Estudios de casos, líderes interamericanos y europeos, Vol. I. Libertad religiosa/ Libertad de expresión/ Derechos econó-micos, sociales y culturales/ Derechos de las personas desaparecidas, 2016, México, Tirant lo Blanch, p. 6.
Sin desconocer que la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos tiene su propia Colección de Jurisprudencia,2 además
de Boletines Jurisprudenciales,3 en un ánimo de no duplicar, se
pensó en desarrollar otra iniciativa editorial que fuera comple-mentaria.
Que la Colección se desarrolle desde la academia, permitió incluir otros elementos que hacen de este proyecto un verdade-ro aporte en la sistematización de la jurisprudencia, tales como incorporar los estándares de la Comisión Interamericana y de otros sistemas de protección, e incluso jurisprudencia de Tri-bunales Constitucionales; análisis y problematización de la pro-ducción jurisprudencial; poner énfasis en la visión pragmática, es decir, abordar cómo podría darse la implementación práctica de los estándares, además de una evaluación de los retos por venir y, de esa forma, los temas pendientes en el Sistema Inte-ramericano.
Es importante poner énfasis en que –sin desconocer el valor de la jurisprudencia, y en ese sentido, de los estándares desa-rrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es indiscutible– las decisiones de la Comisión Interamericana también se consideran un referente obligado para la protección de los derechos humanos en sede nacional. Por esa razón, la Colección ha puesto énfasis en considerar, también, a este tipo de decisiones.
La Colección incluye siete Cuadernos, cada uno sobre un tema diferente, los cuales fueron seleccionados a partir de la revisión de las decisiones recientes de los dos órganos que
for-2 Véase Cuadernillos de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
De-rechos Humanos, Consúltese en http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/al-dia/ publicaciones
3 Para consultarlos acceder a http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/al-dia/
man parte el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y de su relevancia para el escenario mexicano.
Queremos agradecer de manera especial a las personas que participaron en la escritura de los cuadernos que integran esta colección, reconociendo que su calidad de especialistas en los temas que abordaron garantiza un análisis exhaustivo, a profun-didad y con alto rigor académico.
La Colección es una iniciativa del Observatorio del Sistema Interamericano de Derechos Humanos de la Universidad Na-cional Autónoma de México y de la Comisión NaNa-cional de los Derechos Humanos, a través del Centro Nacional de Derechos Humanos.
Esperamos que esta Colección sea una herramienta a ni-vel nacional para que las decisiones judiciales, administrativas y de política pública en todos los órdenes de gobierno, estén permeadas por los estándares internacionales que en materia de derechos humanos se han desarrollado, coadyuvando en la garantía plena de estos derechos.
Dr. Pedro Salazar Ugarte Lic. Luis Raúl González Pérez Director IIJ-UNAM Presidente de la CNDH
INTRODUCCIÓN*
D
esde 2006, la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos (en adelante: Corte Interamericana o Corte) ha acuña-do el término “control de convencionalidad” para referirse a la obligación de todo Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante: Convención Americana o Convención) consistente en aplicar dicho tratado, y la jurispruden-cia de la Corte sobre el mismo, en su derecho interno.1 Altratar-se de “una obligación de las autoridades estatales”, ha quedado establecido que su ejercicio sólo compete subsidiaria o comple-mentariamente a la Corte Interamericana, cuando un caso ha sido sometido a su jurisdicción.2
Ciertamente, la Corte Interamericana ha señalado que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al
im-* Esta obra parte de publicaciones previas de la autora sobre el control de
convencionalidad. Véase, Ibáñez Rivas, Juana María, Manual auto-formativo para la aplicación del control de convencionalidad dirigido a operadores de justicia, San José, IIDH, 2015, en http://www.iidh.ed.cr/IIDH/media/3164/ manual-auto-formativo-control-convencionalidad-web.pdf. Asimismo, Ibáñez Rivas, Juana María, “Control de convencionalidad: precisiones para su aplica-ción desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos”, Anuario de Derechos Humanos del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, núm. 8, 2012, pp. 103-113, en http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/view/20555.
1 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), caso Gelman
vs. Uruguay, supervisión de cumplimiento de sentencia, resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 20 de marzo de 2013, consideran-do 65.
perio de la ley, y, por ello, están obligadas a aplicar las dispo-siciones vigentes en el ordenamiento jurídico respectivo. Sin embargo, ha precisado que cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana, todos sus poderes, órganos y autoridades, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, también están sometidos al tratado, lo cual los obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas y prácticas contrarias a su objeto y fin que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales concernidas. Por tanto, toda autoridad pública está en la obligación de ejer-cer ex officio un control de convencionalidad entre las normas y prácticas internas y la Convención Americana y la interpretación que de la misma ha hecho la Corte —intérprete última de la Convención—, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.3 El control de
convencionalidad se revela entonces como una “consecuencia directa del deber de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para que los tratados internacionales que han firmado se apliquen cabalmente”.4
La relevancia del control de convencionalidad ha tenido como correlato un significativo esfuerzo de la Corte Interamericana por precisar su contenido y alcances hasta posicionarlo en el centro de las obligaciones que vinculan a los Estados parte de la Convención Americana en el Sistema Interamericano de
De-3 Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, excepciones
prelimi-nares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párr. 124, y caso García Ibarra y otros vs. Ecuador, excepcio-nes preliminares, fondo, reparacioexcepcio-nes y costas, sentencia del 17 de noviembre de 2015, serie C, núm 306, nota al pie 125.
4 Carbonell, Miguel, Introducción general al control de convencionalidad,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 69, en
rechos Humanos (en adelante: Sistema Interamericano). Esta situación contrasta con la del Sistema Europeo de Derechos Humanos (en adelante: Sistema Europeo),5 en el que el
con-trol de convencionalidad se implementa de acuerdo con las ca-racterísticas propias de cada ordenamiento jurídico nacional y en el que, adicionalmente, se aplica el denominado “margen nacional de apreciación”.6 De esta manera, conforme ha sido
resaltado por Laurence Burgorgue-Larsen, la Corte Interameri-cana ha creado una suerte de “teoría” sobre el control de con-vencionalidad sin equivalente en el Sistema Europeo, donde la implementación de aquél es flexible.7
Los esfuerzos de precisión emprendidos por la Corte Intera-mericana contrastan, sin embargo, con una serie de dificultades relacionadas con la metodología y la aplicación del control de convencionalidad, que ponen en evidencia la complejidad de su implementación en un contexto regional con sistemas constitu-cionales distintos, con variados ordenamientos instituconstitu-cionales,
5 Burgorgue-Larsen, Laurence, “Les standards, normes imposées ou
con-senties?”, en Fatin-Rouge Stefanini, Marthe (dir.), Existe-t-il une exception
française en matière de droits fondamentaux?, Les Cahiers de l’Institut Louis
Favoreu, Aix-Marseille, PUAM, 2013, p. 28. Al respecto, Laurence Burgorgue-Larsen ha afirmado que “[u]ne telle démonstration des contours de l’office du juge national à l’égard du droit conventionnel américain n’a pas son équivalent, comme tel, dans le champ du système de la Convention européenne. À aucun moment, la Cour de Strasbourg n’a élaboré de façon aussi structurée une théo-rie de ce genre qui a pour conséquence d’encadrer de façon explicite et décom-plexée les compétences des juridictions nationales”.
6 Sobre el “el margen nacional de apreciación”, Laurence Burgorgue-Larsen
ha señalado que “c’est une théorie qui repose sur deux fondements : la philo-sophie de la subsidiarité d’un côté et la souveraineté étatique de l’autre qui induisent d’accorder une place au pluralisme juridique afin de respecter les spé-cificités juridiques des États”. Burgorgue-Larsen, Laurence, “Les standards…”,
cit., p. 27. Asimismo, García Roca, Javier, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, Madrid, Civitas-Thomson, 2010.
con diferentes competencias entre las autoridades públicas, con distintos niveles de apertura al derecho internacional…
Por lo expuesto, el presente cuaderno se organiza en tres ca-pítulos. El primer capítulo presenta los fundamentos del control de convencionalidad, de manera general, desde la relación en-tre el derecho interno y las obligaciones derivadas del derecho internacional de los tratados y, de manera específica, desde el derecho interno y las obligaciones estatales de respeto, garantía y adecuación derivadas del Sistema Interamericano. A continua-ción, el segundo capítulo describe la evolución del contenido y alcances del control de convencionalidad a través del tiempo, así como los efectos de su aplicación en el Sistema Interameri-cano. Finalmente, el tercer capítulo ofrece una sistematización de los estándares interamericanos sobre el control de conven-cionalidad que debe ejercer tanto la autoridad pública como la Corte Interamericana.
A través de los referidos tres capítulos, el presente cuaderno aspira a constituirse en una herramienta de análisis y reflexión sobre el control de convencionalidad, con miras a ensayar res-puestas o alternativas de solución frente a los retos de su im-plementación en los Estados de la región.
I. FUNDAMENTO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO
INTERNACIONAL
L
a teoría del desdoblamiento funcional (dédoublement fonc-tionnel) de Scelle constata que los Estados son creadores de las normas del derecho internacional y, a la vez, desti-natarios de ellas.8 El consentimiento estatal soberano es así elpunto de partida en la creación de dicho derecho. Esta particular situación es la que permite entender que si bien la creación de normas de derecho internacional supone, asimismo, la creación de obligaciones internacionales que delimitan el ejercicio de las facultades del Estado, la posibilidad de contraer tales compromi-sos “es precisamente un atributo de la soberanía [estatal]”.9 En
consecuencia, la exigencia de cumplimiento de las obligaciones creadas por los Estados en el derecho internacional no implica una transgresión a la soberanía estatal, ya que, precisamente, es en ejercicio de ésta que los Estados han consentido para vincu-larse jurídicamente con aquéllas. En esa línea, también siguiendo la teoría de Scelle, queda en evidencia que al no existir en el ordenamiento internacional órganos centralizados y superiores a los Estados que controlen la aplicación de sus normas, éstos
de-8 Georges, Scelle, citado en Salmón Gárate, Elizabeth, Curso de derecho
internacional público, Lima, PUCP, 2014, p. 177.
9 Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), caso del Vapor
vienen los principales responsables de la aplicación del derecho internacional.10
A partir de ello, tal y como lo ha resaltado el juez Sergio García Ramírez, el control de convencionalidad constituye “una expresión o vertiente de la recepción nacional, sistemática y organizada del orden jurídico convencional internacional”.11 Así,
para una correcta aproximación al control de convencionalidad, es preciso partir de la premisa según la cual dicho control se enmarca en la relación entre el derecho interno y el derecho internacional. Este último entendido en sentido general desde el derecho internacional de los tratados (1) y, en sentido espe-cífico, desde las obligaciones de los Estados en el marco del Sistema Interamericano (2).
1 . el derecho interno y las oBligaciones estatales derivadas del derecho internacional
de los tratados
Un tratado, como la Convención Americana, es una manifes-tación de la creación de derecho internacional por parte de los Estados. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (en adelante: CIJ) reconoce como fuente de derecho internacional a los tratados, generales o particulares, que esta-blecen reglas expresamente reconocidas por los Estados, junto a otras fuentes, tales como la costumbre internacional, los prin-cipios generales del derecho, las decisiones judiciales y las doc-trinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
10 Georges, Scelle, citado en Salmón Gárate, Elizabeth, Curso de derecho…,
cit., p. 270.
11 García Ramírez, Sergio, “El control judicial interno de convencionalidad”,
IUS Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, año V, núm.
naciones.12 De acuerdo con la Convención de Viena de 1969
so-bre el Derecho de los Tratados (en adelante: CVDT),13 un tratado,
convenio o convención es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.14 Los
Estados son, en consecuencia, creadores de una de las fuentes de derecho internacional reconocidas universalmente.
Estos tratados son considerados medios para “desarrollar la cooperación pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus regímenes constitucionales y sociales”.15 Específicamente, los
tratados de derechos humanos “persiguen el establecimiento de un orden público común a las partes, que no tiene por des-tinatario a los Estados, sino a los individuos”.16 Al respecto, en
12 Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ): “1. La
Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controver-sias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin per-juicio de lo dispuesto en el Artículo 59.2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”. De acuerdo con Elizabeth Salmón, “[e]n la actualidad este artículo ha alcanzado un cierto estatus universal para los operadores jurídicos, ya que se reconoce que contiene un listado de fuentes incuestionables en el derecho internacional, pero que —en ningún caso— se puede considerar que en ella se agotan las mismas”. Salmón Gárate, Elizabeth, Curso de derecho…, cit., p. 176.
13 Aprobada en Viena, Austria, el 23 de mayo de 1969.
14 Artículo 2.1.a) de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de
los Tratados (CVDT).
15 Preámbulo de la CVDT.
16 Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos: su
desarrollo progresivo, Madrid, Instituto Interamericano de Derechos
su Opinión Consultiva sobre la validez de ciertas reservas a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genoci-dio, la CIJ señaló que,
En este tipo de tratados [los de derechos humanos] los es-tados contratantes no tienen intereses propios; solamente tienen, por encima de todo, un interés común: la consecu-ción de los propósitos que constituyen la razón de ser de la Convención. Consecuentemente, en una convención de este tipo no puede hablarse del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y obligaciones.17
De esta manera,
los tratados modernos sobre derechos humanos, en general…, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto fren-te a su propio Estado como frenfren-te a los otros Estados contra-tantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.18
Por tanto, siguiendo a Carrillo Salcedo, en tales tratados el principio de reciprocidad que normalmente prevalece en el sistema jurídico internacional queda atenuado, aunque sin
17 CIJ, Validez de ciertas reservas a la Convención para la Prevención y
San-ción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951, párrs. 23-24.
18 Corte IDH, El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982, serie A, núm. 2, párr. 29.
desaparecer,19 ya que la búsqueda del referido interés común
prevalece sobre la satisfacción de intereses particulares de los Estados. En efecto, se atenúa la dimensión contractualista de los tratados de derechos humanos en la medida en que su re-gulación convencional desborda la reciprocidad de derechos y deberes entre los Estados parte.
El carácter vinculante de los tratados responde a un proceso de manifestación del consentimiento estatal regido por princi-pios orientados a su cumplimiento, más allá del sistema de re-cepción y jerarquía de los mismos en el derecho interno, y pese a la existencia o no de cláusulas de apertura a dichos tratados en el ordenamiento estatal. El control de convencionalidad en-cuentra su fundamento en esa compleja interacción entre el derecho interno y el derecho internacional de los tratados. A. Proceso de manifestación del consentimiento del Estado
para obligarse con un tratado
Por el solo hecho de que un Estado, en ejercicio de su so-beranía, haya participado en la creación (adopción y firma) de un tratado, éste no lo obliga. El derecho internacional prevé un nuevo momento para que el Estado, también en ejercicio sobe-rano, manifieste o no su consentimiento para vincularse respec-to al contenido y alcances de dicho tratado. La CVDT reconoce diferentes medios a través de los cuales el Estado puede hacer posible la manifestación de su consentimiento para obligarse con el tratado y devenir Estado contratante:
a) La firma o firma definitiva del tratado.20
19 Carrillo Salcedo, Antonio, Soberanía de los Estados y derechos humanos
en el derecho internacional contemporáneo, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 2001, pp.
93-96.
b) El canje de instrumentos que constituyan un tratado.21
c) La ratificación, la aceptación o la aprobación del tratado.22
Al respecto, cabe señalar que normalmente los tratados es-tablecen la necesidad de un acto posterior a la firma del mismo, que exige pasar por el derecho interno. Esto con la finalidad de que los Estados verifiquen su ordenamiento ju-rídico y la necesaria conformidad del mismo con el tratado de que se trate o, en todo caso, para la adecuación de di-cho ordenamiento interno. Todo ello con la finalidad de evitar conflictos normativos posteriores cuando ya tenga la calidad de Estado parte del tratado. La elección y el desarrollo de la ratificación, aceptación o aprobación en el plano nacional “no es de incumbencia del derecho internacional”, ya que “[l]os procedimientos se encuentran cubiertos por el dominio reservado del Estado”. A continuación, la medida en el plano internacional puede comunicarse de diversos modos; uno de ellos es el “depósito del instrumento” ante un depositario determinado.23
d) La adhesión.24 Ésta supone la manifestación de voluntad del
Estado de convertirse en parte de un tratado cuando el proce-so negociador de éste ha concluido o cuando ya se encuentra en vigor. La posibilidad de que un tratado admita adhesiones es discrecional.25
Una vez que el tratado en cuestión entra en vigor, los Estados que han manifestado su consentimiento son considerados Es-tados parte del mismo.26
21 Artículo 13 de la CVDT. 22 Artículo 14 de la CVDT.
23 Salmón Gárate, Elizabeth, Curso de derecho…, cit., p. 195. 24 Artículo 15 de la CVDT.
25 Salmón Gárate, Elizabeth, Curso de derecho…, cit., pp. 195-196. 26 Artículo 24 de la CVDT.
Por tanto, un Estado queda vinculado a las obligaciones deri-vadas de un tratado internacional como consecuencia de haber manifestado su consentimiento a través de la firma, ratificación o adhesión al mismo, siempre en ejercicio de su soberanía. Sin embargo, existe una posibilidad mediante la cual un Estado puede evitar quedar comprometido respecto al contenido de una o más normas de un tratado internacional. En efecto, en el proceso de manifestación del consentimiento, el Estado tiene la posibilidad de formular una reserva, que consiste en “una declaración uni-lateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurí-dicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”.27 La formulación de una reserva será posible, salvo que
se presente alguno de los supuestos previstos en la CVDT, a saber: a) la reserva esté prohibida por el tratado;
b) el tratado disponga que únicamente pueden hacerse de-terminadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o
c) en los casos no previstos en los apartados a) y b), la re-serva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.28
En la medida en que la finalidad de la reserva es excluir o mo-dificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación al Estado concernido, los otros Estados tienen el derecho de aceptarla u objetarla, frente a lo cual se genera-rán una serie de efectos jurídicos en lo que concierne al Estado autor de la reserva, al Estado objetor y a los demás Estados contratantes, de acuerdo con lo establecido en los artículos 20
27 Artículos 2.1.d) y 23 de la CVDT. 28 Artículo 19 de la CVDT.
y 21 de la CVDT.29 Las reservas deben diferenciarse así de las
denominadas “declaraciones interpretativas”, las que, en
prin-29 El artículo 20 de la CVDT (Aceptación de las reservas y objeción de las
reservas) dispone que: “1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de los demás Estados contratantes, a menos que el tratado así lo disponga. 2. Cuando del número reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes. 3. Cuando el tratado sea un instru-mento constitutivo de una organización internacional y a menos que en él se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización 4. En los casos no previstos en los párrafos precedentes y a menos que el tratado disponga otra cosa: a) la aceptación de una reserva por otro Estado contratante constituirá al Estado autor de la reserva en par-te en el tratado en relación con ese Estado si el tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados; b) la objeción hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria; c) un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante. 5. Para los efectos de los párrafos 2 y 4. y a menos que el tratado disponga otra cosa, se considerará que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando éste no ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifes-tado su consentimiento en obligarse por el tramanifes-tado si esta última es posterior”. Por su parte, el artículo 21 de la CVDT (Efectos jurídicos de las reservas y de las objeciones a las reservas) establece que: “1. Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado de conformidad con los artículos 19, 20 y 23: a) modificará con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones con esa otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en la medida determinada por la misma; b) modificará en la misma medida, esas disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado autor de la reserva. 2. La reserva no modificará las disposiciones del tratado en lo que respecta a las otras partes en el tratado en sus relaciones ‘inter se’. 3. Cuando un Estado que haya hecho una objeción a una reserva no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el Estado autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera ésta no se aplicarán en-tre los dos Estados en la medida determinada por la reserva”.
cipio, sólo buscan “precisar o aclarar el sentido o el alcance de un tratado o de algunas de sus disposiciones”.30
De esta manera, una vez que el Estado ha manifestado su consentimiento para vincularse a un tratado sin formular reserva alguna, no cabe que lo cuestione o se niegue a cumplir lo que es-tablece. Como ha quedado en evidencia, el proceso para que un Estado devenga parte de un tratado cuida celosamente el respe-to de la soberanía y consentimienrespe-to estatales. Cuando el Estado ya está vinculado al tratado en cuestión, aquél debe honrar su compromiso, libremente adquirido, y cumplir con las obligacio-nes contenidas en el mismo.
B. Principios que rigen el cumplimiento de los tratados
Una vez verificada la manifestación del consentimiento es-tatal respecto de un tratado, el Estado queda obligado a cumplir con los respectivos compromisos adquiridos por él mismo. La obligación de cumplimiento de las normas de derecho interna-cional vincula a todos los poderes, órganos y autoridades nacio-nales, “toda vez que el Estado responde en su conjunto y ad-quiere responsabilidad internacional ante el incumplimiento de
30 Organización de las Naciones Unidas (ONU), Informe de la Comisión de
Derecho Internacional, 63o. periodo de sesiones, 26 de abril a 3 de junio y 4 de julio a 12 de agosto de 2011, A/66/10/Add.1, New York, 2011, p. 64, en http://
legal.un.org/ilc/reports/2011/spanish/addendum.pdf. A pesar que la CVDT
no menciona las declaraciones interpretativas, “los Estados han considerado siempre que la manifestación de su consentimiento en obligarse por un trata-do multilateral podía ir acompañada por declaraciones” de dicha naturaleza a partir de las cuales aquellos pueden “señala[r] el espíritu con que convienen en obligarse”. Las declaraciones interpretativas tienen como objetivo “interpretar el tratado en su conjunto o algunas de sus disposiciones”. Tales declaraciones interpretativas “pueden ser formuladas en cualquier momento de la «vida» del tratado: en el de su celebración, en el de la manifestación por el Estado… de su consentimiento definitivo en obligarse o con motivo de la aplicación del tratado”. ONU, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, op. cit., pp. 64, 70 y 72.
los instrumentos internacionales que ha asumido”.31 Tres son los
principios de derecho internacional en los que se basa esta afirmación:
a) Ex consensu advenit vinculum, según el cual “todo tratado vincula a las partes en tanto éstas hayan dado su consenti-miento”. De esta forma, para determinar si un tratado existe, el primer paso a tener en cuenta es “que los sujetos hayan expresado su voluntad o…, que hayan dado un verdadero con-sentimiento para estar obligados”.32 Así, el consentimiento
es-tatal queda establecido como principio básico del derecho de los tratados.
b) Pacta sunt servanda, que postula que “lo acordado en un tratado debe ser fielmente cumplido por las partes según lo pactado”, de manera que constituye un principio formal “que funda la obligación de respetar los tratados y su ejecución”.33
Como consecuencia de este principio, conforme lo establece el artículo 26 de la CVDT, un Estado parte “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.34 Para el derecho internacional,
el derecho interno de los Estados equivale a un mero hecho no susceptible de oposición ante las exigencias de las obligacio-nes internacionales asumidas por el Estado. Esto se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46 de la CVDT, que permite al Estado —como excepción— alegar su derecho interno
31 Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, párr. 89, Corte
IDH, caso Gelman vs. Uruguay, supervisión de cumplimiento de sentencia, op. cit.
32 Salmón Gárate, Elizabeth, Curso de derecho..., cit., p. 187. Artículo 2.1.b)
de la CVDT.
33 Ibidem, p. 188.
34 Al respecto, la CIJ ha señalado que “[l]o que constituye violación de un
tratado puede ser lícito en derecho interno y lo que es ilícito en derecho interno puede no entrañar violación alguna de las disposiciones de un tratado.” CIJ,
para eximirse del cumplimiento de un tratado, si al elaborarlo, su consentimiento hubiera sido viciado por una violación mani-fiesta, en materia de competencia para celebrar el tratado y ello afectara una norma fundamental de ese derecho interno. Este principio es “expresión ejecutoria” del principio de buena fe.35
c) Pacta tertiis nec nocent nec prosunt (res inter alias acta), que complementa los dos principios anteriores “al indicar que un acuerdo será obligatorio sólo para las partes del mismo”. De esta manera, en caso de duda, “no pueden hacerse extensi-vas las obligaciones o derechos establecidos en el tratado a Estados que no sean parte, es decir, a terceros Estados”.36
Estos principios de derecho internacional público constituyen fundamentos internacionales para que los tratados sean cumpli-dos por los Estacumpli-dos parte.37
En cualquier caso,
la elección de los medios con que se haga efectiva esta obli-gación corresponde a los Estados con la limitación lógica de que, por un lado, incurrirán en responsabilidad internacional
35 Salmón Gárate, Elizabeth, Curso de derecho…, cit., p. 188. 36 Ibidem, p. 189. Artículos 34, 35 y 36 de la CVDT.
37 Al respecto, la Corte IDH ha recordado que “la obligación de cumplir con
las obligaciones internacionales voluntariamente contraídas corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional de los Estados, respaldado por la jurisprudencia internacional y nacional, según el cual aquellos deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda)”. Asimismo, reiterando su jurisprudencia en referencia a lo dispuesto en el artículo 27 de la CVDT, la Corte ha recordado que “los Estados no pueden, por razones de orden interno, incumplir obliga-ciones internacionales”. En ese sentido, ha insistido en que “[l]as obligaobliga-ciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos sus poderes y órganos, los cuales deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convenciona-les y sus efectos propios (effet utile) en el plano de su derecho interno”. Corte IDH, caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 24 de noviembre de 2010, serie C, núm. 219, párr. 177.
si incumplen tales normas y, de otro, que el principio básico es el de la "coherencia en la actividad jurídica y el comportamiento del Estado", en una y otra esfera.38
C. Sistema estatal de incorporación de los tratados en el de-recho interno
En virtud del principio de soberanía, cada Estado tiene la libertad de determinar el mecanismo de recepción de los tra-tados en su derecho interno. Ésta no es cuestión regida por el derecho internacional público, sino que resulta de una opción que toma cada Estado.39 En esa línea, la doctrina internacional
reconoce dos tipos de recepción tradicional del derecho inter-nacional en el derecho interno a partir de las teorías denomina-das dualista y monista.
La teoría dualista, postulada por Triepel, Anzilotti, Duguit y Krabbe, plantea que el derecho internacional y el derecho inter-no son sistemas jurídicos diferentes e independientes el uinter-no del otro, básicamente en cuanto a la fuente de la que provienen, los sujetos que regulan y las materias a las que se refieren.40
De esta manera, el derecho internacional y el derecho interno no son dos brazos o partes del derecho, sino dos auténticos sistemas jurídicos distintos, dos círculos que si bien se encuen-tran en íntimo contacto no se superponen nunca y que, por ende, nunca pueden entrar en conflicto. Para la teoría dualista, un tratado, una vez aprobado por el órgano estatal respectivo,
38 Charles, Chaumont, citado en Salmón Gárate, Elizabeth, Curso de
dere-cho…, cit., p. 272.
39 Jiménez de Aréchaga, Eduardo, “La Convención Interamericana de Derechos
Humanos como derecho interno”, Revista del IIDH, enero-marzo de 1986, p. 26.
40 Sobre el fundamento, concepto y características de la teoría dualista,
véase Triepel, Heinrich, “Les rapports entre le droit interne et le droit interna-tional”, RCADI, 1923, vol. I, pp. 73-121.
vincula al Estado internacionalmente, pero no forma parte del derecho interno, es decir, no es susceptible de invocación en el orden interno. Sólo cuando el tratado es “transformado” en de-recho interno mediante un acto formal, aquél tiene plena vigen-cia en dicho ámbito y puede ser invocado.41 De lo contrario, sólo
será una fuente de interpretación para los jueces, sin capacidad jurídica vinculante.
Por su parte, la teoría monista, postulada por Kelsen, plantea que el orden jurídico internacional y el nacional tienen validez uno al lado del otro, y forman una unidad lógica.42 Kelsen
afir-ma que esos dos ordenamientos jurídicos, como dos brazos del derecho, no son dos sistemas jurídicos diferentes, sino que son parte de un sistema jurídico único. Así, todo el derecho es asimilado a una gran pirámide donde la cúspide es una norma suprema llamada “norma originaria o fundamental” (Ursprungs-norm). Existe, por tanto, una garantía de la unidad del sistema, ya que sería imposible que dos normas jurídicas se contrapon-gan al derivar de la misma fuente. En esa misma línea, la teoría monista nos remite al concepto de aplicación directa, según el cual las normas internacionales pasan a formar parte del derecho interno de los Estados sin que al interior de éstos sea necesario un acto adicional de “transformación”. En este sentido, y para efectos de insertarse en los ordenamientos jurídicos nacionales, las normas internacionales sólo requieren haber sido aprobadas y estar en vigor según el derecho internacional.
41 Cassese, Antonio, International Law, 2a. ed., Nueva York, Oxford University
Press, 2005, pp. 213-214.
42 Si bien Kelsen plantea dos tesis, la monista con primacía del derecho
interno y la monista con primacía del derecho internacional, lo importante es entender que se trata de dos hipótesis dadas sobre el terreno de la ciencia ju-rídica que apuntan a la existencia de una unidad conformada por el derecho in-ternacional y el derecho interno. Sobre el fundamento, concepto y característi-cas de la teoría monista, véase Kelsen, Hans, “Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public”, RCADI, 1926, vol. 4, pp. 227-331.
Frente a ello, hoy en día se cuestiona al dualismo y el mo-nismo como teorías que explican los tipos de recepción tra-dicional del derecho internacional en el derecho interno.43 En
esa línea, Dinah Shelton cita ejemplos en los cuales es posible verificar que, en los hechos, “el monismo y dualismo se su-perponen en diferentes planos” en los ordenamientos jurídicos internos. Así,
a. Sistemas tradicionalmente catalogados como monistas y dualistas aceptan por igual que existen reglas que son vin-culantes de modo automático…
b. En la práctica, algunos sistemas actúan como monistas para un tipo de fuentes (por ejemplo, la costumbre) y como dualistas para otros (por ejemplo, los tratados). c. Las cortes nacionales de Estados considerados dualistas
han dado efectos directos a normas de derecho interna-cional.
d. Estados considerados dualistas con respecto al modo en que incorporan tratados a su derecho interno en la prác-tica aplican automáprác-ticamente las enmiendas o decisiones
43 Al respecto, Armin von Bogdandy señala que “[c]omo teorías, el
monis-mo y el dualismonis-mo son hoy en día insatisfactorias: sus argumentos son bastante herméticos, sus tesis centrales están poco desarrolladas, los puntos de vista opuestos son simplemente desechados por ‘ilógicos’, y sus planteamientos no se vinculan al debate contemporáneo. En tanto que doctrinas, son igualmente insatisfactorias, ya que no contribuyen a la solución de los problemas jurídicos concretos. Por todo ello, al discutir la relación entre el derecho internacional y el derecho interno, la mejor opción es prescindir de los conceptos doctrinales y teóricos de monismo y dualismo. Tal vez puedan ser útiles para indicar una disposición política más o menos abierta hacia el derecho internacional, pero desde una perspectiva jurídica y académica son unos ‘zombis’ intelectuales de otro tiempo que deben descansar en paz o ‘deconstruirse’. La concepción ge-neral de la relación entre las normas internacionales y las del derecho interno debería asentarse en otra base conceptual”. von Bogdandy, Armin, Hacia un
nuevo derecho público. Estudios de derecho público comparado, supranacional e internacional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp.
de órganos que supervisan el cumplimiento de tratados de derechos humanos.44
Ciertamente, en la actualidad,
el análisis del tema es más complejo que la determinación de una teoría, por cuanto son los diferentes sistemas estatales y su regulación positiva los que proporcionan una visión más real de las relaciones que mantienen con el orden internacio-nal que, como puede vislumbrarse, no son sólo de conflicto sino también de cooperación y complementación o remisión.45
En esa línea, compartimos con Elizabeth Salmón que, “más allá de lo estipulado constitucionalmente, es difícil encontrar un Estado que en la práctica se comporte totalmente de acuerdo al monismo o al dualismo exclusivamente”.46 En todo caso, es una
evidencia que hoy en día el derecho internacional interactúa per-manentemente con los ordenamientos jurídicos estatales, y que muchas normas internacionales se dirigen directamente a los individuos —sin intermediación del derecho interno— a fin de atri-buirles derechos y obligaciones. No nos encontramos, pues, ante dos esferas distintas, ajenas la una de la otra en su aplicación.
Por todo ello, “deben entenderse superadas las clásicas pos-turas monistas o dualistas en torno a la relación entre normas nacionales e internacionales, subrayándose la retroalimentación de ambas y la interacción o enriquecimiento mutuo entre la juris-prudencia nacional y la internacional”.47
44 Dinah, Shelton, citada en Salmón Gárate, Elizabeth, Curso de derecho...,
cit., p. 276.
45 Salmón Gárate, Elizabeth y Novak, Fabián, Las obligaciones
internacio-nales del Perú en materia de Derechos Humanos, Lima, PUCP, 2002, p. 104.
46 Salmón Gárate, Elizabeth, Curso de derecho..., cit., p. 277.
47 Jimena Quesada, Luis, Jurisdicción nacional y control de
convencionali-dad. A propósito del diálogo judicial global y de la tutela multinivel de derechos,
D. Jerarquía de los tratados en el derecho interno
Conforme ha sido señalado (supra I.1.B), y como fue desta-cado en su momento por la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional “desde el punto de vista del Derecho InterInter-nacional…, las leyes nacionales son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de la actividad de los Estados, del mismo modo que las decisiones judiciales o las medidas administrativas”.48 Esto
determina un aspecto negativo y otro positivo en lo que concier-ne a la primacía del derecho internacional:
a) En cuanto al aspecto negativo, ya ha sido indicado que un Es-tado parte “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.49
La posición del derecho internacional respecto a su primacía simplemente obliga a los Estados a no pretender justificar posibles incumplimientos de sus obligaciones basándose en nor mas de derecho interno. En caso contrario, el Estado incu-rrirá en responsabilidad internacional.50
Este aspecto negativo del reconocimiento de la primacía del derecho internacional, entendido como la imposibilidad de apelar al derecho interno para incumplir las obligaciones in-ternacionales, no afecta la plena vigencia y eficacia de las
48 CPJI, caso relativo a Ciertos Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polonesa
(fondo), sentencia del 25 de mayo de 1926, serie A, núm. 7, p. 19.
49 Artículo 26 de la CVDT.
50 Artículo 3 del Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad Internacional
de los Estados, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de la ONU: La calificación del hecho de un Estado como internacionalmente ilícito se rige por el Derecho Internacional. Tal calificación no resulta afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno. CDI, Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados, aprobado provisionalmente en su 53o. periodo de sesiones, 23 de abril al 1 de junio y 2 de julio al 10 de agosto de 2001.
normas internas del Estado de que se trate. Así, tanto para los individuos como para los órganos del Estado, ese derecho interno es perfectamente invocable y reclamable en el ámbi-to jurisdiccional hasta que no exista un pronunciamienámbi-to en el propio orden interno que declare su nulidad o inaplicación. b) En cuanto al aspecto positivo, el Estado está en la obligación
de implementar medidas para cumplir con las normas interna-cionales de derechos humanos. Esa necesidad de que el Esta-do cumpla con las obligaciones asumidas internacionalmente nos remite al principio de coherencia en la actuación estatal y al ya citado pacta sunt servanda (supra I.1.B). La necesidad de cumplir lo dispuesto en un tratado respecto del cual un Es-tado consintió implica que éste debe aplicar e implementar el derecho internacional que corresponda en su derecho interno mediante la creación de normas, la derogación de aquellas in-compatibles con ese compromiso, así como la abstención de dictar algunas, con la finalidad de que el ordenamiento jurídi-co interno se ajuste al jurídi-compromiso asumido. Los medios o for-mas que emplee para efectos de dicho cumplimiento resultan irrelevantes para el derecho internacional, al que finalmente le interesa constatar la conformidad de la actuación estatal con las obligaciones concernidas.51
Pero esta primacía del derecho internacional, no supone que éste obligue a los Estados a reconocer la primacía de las nor-mas internacionales al interior de su ordenamiento, cuestión que constituye una decisión de derecho interno. Ciertamente, “[a]nte la pluralidad de fuentes normativas existentes, los
ordenamien-51 “La existencia de esta obligación no debe confundirse con el dualismo,
pues no se postula la necesidad de transformación de la norma internacional en derecho interno, sino que el principio apunta a la eventual necesidad de adoptar normas internas adicionales que sirvan para que la norma internacional sea una disposición plenamente operativa en el ordenamiento interno”. Salmón Gárate, Elizabeth, Curso de derecho…, cit., p. 284.
tos jurídicos deben establecer alguna jerarquía jurídica entre ellas... Las formas en que tal operación se realiza son variadas, aun cuando todas coinciden en el objetivo de darle un lugar pre-eminente al derecho internacional de los derechos humanos o a un sector del mismo”.52 Por tanto, pese a las exigencias a nivel
de derecho internacional, el Estado es el que decide el rango de las normas internacionales en el derecho interno.
Normalmente es la propia Constitución política del Estado la que establece la jerarquía de las fuentes de derecho internacio-nal en el derecho interno. Las opciones de rango otorgado a los tratados en general, y a los tratados de derechos humanos en particular, son las siguientes:
a) Rango supraconstitucional; b) Rango constitucional; c) Rango supralegal, y d) Rango legal.
Estas opciones bien pueden verificarse paralelamente en un mismo ordenamiento jurídico, por ejemplo, mediante la asig-nación de rango constitucional a los tratados de derechos hu-manos y de rango legal a aquellos que involucren materias dis-tintas. Asimismo, es preciso destacar que pese a la jerarquía establecida en el texto constitucional respecto a los tratados de derechos humanos, en muchos casos la jurisprudencia de las altas cortes internas tiende a complementar o precisar dicho rango a través de sus sentencias, normalmente en una lógica interpretativa pro persona (infra I.1.E).
En cualquier caso, es innegable que uno de los fundamentos intrínsecos del modelo contemporáneo de Estado constitucional
52 Dulitzky, Ariel, “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos
por los tribunales locales: un estudio comparado”, en Abregú, Martín y Courtis, Christian (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por
es la apertura constitucional a los sistemas de fuentes de de-recho internacional.53 En este sentido, “muchas constituciones
contemporáneas reconocen la primacía del derecho internacio-nal sobre el derecho interno, refiriéndose expresamente a los tratados de derechos humanos o concediendo un tratamiento especial o diferenciado en el plano interno a los derechos y liber-tades internacionalmente protegidos”.54
E. Otras formas de apertura del derecho interno a los trata-dos
Además de la jerarquía atribuida a los tratados, es posible identificar en el derecho interno otras manifestaciones que re-fuerzan la “internacionalización” del ordenamiento constitucio-nal de los Estados:55
a) Cláusula de aplicación del principio pro persona. Algunos or-denamientos jurídicos prevén una cláusula que nos remite a la aplicación del denominado principio pro persona. Dicho principio ha sido definido por Mónica Pinto como
un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la nor-ma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando
53 Landa Arroyo, César, “El impacto del control de convencionalidad en el
ordenamiento peruano entre la época de la dictadura y la consolidación de la democracia constitucional”, en Castañeda Otsu, Susana (coord.),
Constitucio-nalismo y democracia en América Latina: controles y riesgos, Lima, Adrus D&L
Editores, 2014, p. 219.
54 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Hacia la exigibilidad de los
derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y cri-terios de aplicación ante los tribunales locales”, en Abregú, Martín y Courtis, Christian (comps.), op. cit., pp. 283-350.
55 Sobre el particular véase Morales Antoniazzi, Mariela, Protección
suprana-cional de la democracia en Suramérica. Un estudio sobre el acervo del ius
se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los de-rechos o su suspensión extraordinaria56 (infra III.1.A).
b) Cláusula de interpretación. Ciertos ordenamientos jurídicos han acordado no solamente un valor supraconstitucional o consti-tucional a los tratados de derechos humanos, sino que han pre-visto que los derechos fundamentales constitucionales sean interpretados a la luz de dichos tratados, con lo cual “se puede suponer válidamente que el grado de adhesión al estándar es-tablecido en el nivel internacional será importante”.57
Esta apertura reforzada se materializa en el texto de algu-nas Constituciones que incluyen una suerte de “cláusula de interpretación”, que determina que los tratados de derecho in-ternacional de los derechos humanos constituyen “instrumen-tos de interpretación de los tex“instrumen-tos constitucionales cuando éstos otorgan una protección menos favorable que los instru-mentos internacionales”.58 De esta manera, los tratados de
derechos humanos se erigen como “referente interpretativo de los derechos fundamentales constitucionales”.59
Como consecuencia, la cláusula de interpretación integra a los tratados de derechos humanos en el denominado bloque de constitucionalidad. La doctrina del bloque de constitucio-nalidad “permite reconocer jerarquía constitucional a normas
56 Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de la hermenéutica y
pautas para la regulación de los derechos humanos”, en Abregú, Martín y Cour-tis, Christian (comps.), op. cit., p. 163.
57 Burgorgue-Larsen, Laurence, “La Corte Interamericana de los
Dere-chos Humanos como tribunal Constitucional”, Papeles de Derecho Europeo e
Integración Regional/ Working Papers on European Law and Regional Integra-tion, WP IDEIR, núm. 22, 2014, p. 21.
58 Ibidem, p. 17. 59 Ibidem, p. 20.
que no están incluidas en la Constitución nacional, usualmen-te con el fin de inusualmen-terpretarlas sisusualmen-temáticamenusualmen-te con el usualmen-texto de la Constitución”.60 Siguiendo a Manuel Góngora, esta
inclu-sión de los tratados de derechos humanos dentro del bloque de constitucionalidad tiene tres efectos jurídicos trascenden-tales:
— “los tratados de derechos humanos prevalecen sobre la legislación interna”;
— “los tratados de derechos humanos pueden ser conside-rados como parámetros de constitucionalidad concurren-tes con las normas constitucionales nacionales, por lo que un conflicto entre un tratado de derechos humanos y una ley interna puede derivar en una declaratoria de inconstitucionalidad”; y
— “los derechos internacionalmente protegidos por los tratados de derechos humanos pueden ser invocados a través de las acciones nacionales destinadas a tutelar derechos constitucionales”.61
De esta manera, la cláusula de interpretación eventualmente prevista en algunas Constituciones es, inter alia, el punto de partida de la “constitucionalización” de los tratados de derechos humanos. También, como en el caso de la jerarquía asignada a los tratados de derechos humanos (supra I.1.D), las altas cortes del Estado, a través de su jurisprudencia, pueden ser las
60 Góngora Mera, Manuel, “La difusión del bloque de constitucionalidad
en la jurisprudencia latinoamericana y su potencial en la construcción del ius
constitutionale commune latinoamericano”, en von Bogdandy, Armin et al.
(coords.), Ius constitutionale commune en América Latina. Rasgos,
potenciali-dades y desafíos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2014,
p. 301.
responsables de la inclusión de los tratados en el denominado “bloque de constitucionalidad”.
c) Cláusula de derechos implícitos. Ciertas Constituciones con-templan la cláusula de derechos implícitos en tanto que ma-nifestación que refuerza la apertura a los sistemas de fuentes de derecho internacional.
En dicha cláusula se suele establecer que los derechos expre-samente declarados en la Constitución “no implican la nega-ción de otros que surgen de la naturaleza humana, que son inherentes a[ la persona], a la soberanía popular, etcétera”.62
Siguiendo a Dulitzky, en materia de derechos implícitos hay dos vertientes diferenciadas en el constitucionalismo latino-americano:
— La primera integrada por las Constituciones que esta-blecen que los derechos reconocidos constitucional-mente no excluyen otros incluidos en normas interna-cionales, y
— La segunda, por las Constituciones que señalan que el catálogo de derechos que figura en ellas y en los trata-dos no niegan a otros que son inherentes a la persona humana.63
La inclusión de una cláusula de derechos implícitos ilustra la concepción de los constituyentes acerca de la integralidad del sistema de derechos. Dichos constituyentes “[y]a no conside-ran que los únicos derechos gaconside-rantizados son los de la propia
62 Dulitzky, Ariel, op. cit., pp. 42-43. 63 Idem.
Constitución, sino que también se encuentran los que tienen su fuente normativa en el derecho internacional”.64
2 . el derecho interno y las oBligaciones estatales derivadas del sistema interamericano
de derechos humanos
El Sistema Interamericano, creado en el seno de la Organización de los Estados Americanos (en adelante: OEA), es el mecanismo más influyente en materia de promoción y protección de los dere-chos humanos en la región, alcanzando con su actuación “a unos 500 millones de habitantes que se encuentran a lo largo y ancho del continente [a]mericano”.65
Se trata de un sistema jurídico-político “construido a partir de voluntades soberanas, con sustento en valores y principios com-partidos (que constan, explícita o implícitamente, en los docu-mentos fundacionales del sistema…); normas comunes (el
cor-pus juris americano de los derechos humanos) y una instancia
supranacional con poder de interpretación vinculante”, esto es, la Corte Interamericana, sin olvidar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante: Comisión Interamericana o Comisión) “cuya misión orientadora no participa del carácter ine-quívocamente vinculante que tienen las determinaciones jurisdic-cionales de [la Corte]”.66
La referida estructura orgánica y normativa del Sistema Inte-ramericano, regida transversalmente por el principio de subsi-diariedad, da cuenta de obligaciones generales que vinculan a
64 Idem.
65 CEJIL, Informe sobre la situación financiera del sistema interamericano de
derechos humanos “Fortalecimiento financiero del sistema”, 2013, p. 1.
los Estados, y que, en definitiva, constituyen el fundamento del control de convencionalidad.
A. Los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Hu-manos
El Sistema Interamericano responde a un modelo dual, en la medida en que se encuentra conformado por dos órganos: la Comisión Interamericana con sede en Washington, D. C., Es-tados Unidos de América, y la Corte Interamericana, con sede en San José, Costa Rica. A través de sus dos órganos, y desde su creación, el Sistema Interamericano ha respondido a las si-tuaciones de violación de derechos humanos en la región, re-cordando a los Estados sus obligaciones internacionales en la materia, declarando la responsabilidad internacional de estos de ser el caso y ordenando reparar a las víctimas de dichas vio-laciones, contribuyendo así a los procesos de democratización y a la consolidación del Estado de Derecho.
a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un ór-gano principal y autónomo de la OEA, que representa a todos sus Estados miembros, y que tiene como función principal pro-mover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la OEA en esa materia.67 La
Convención Americana determina la estructura, competencia y procedimientos de dicho órgano, aspectos precisados en su Estatuto68 y en su Reglamento.69 En cumplimiento de su man-67 Artículo 106 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA). 68 Aprobado mediante Resolución núm. 447 (IX-O/79), adoptada por la
Asamblea General de la OEA en su noveno período ordinario de sesiones, cele-brado en La Paz, Bolivia, el 31 de octubre de 1979.
69 Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
en su 137o. periodo ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de 2009; y modificado el 2 de septiembre de 2011 y en su 147o.
dato, la Comisión Interamericana realiza las siguientes fun-ciones:
— Recibe, analiza e investiga peticiones individuales en que se alegan violaciones de derechos humanos.70 Toda
persona, grupo de personas o entidad no gubernamen-tal legalmente reconocida en uno o más de los Estados miembros de la OEA puede presentar peticiones ante la Comisión Interamericana en relación con violaciones de un derecho reconocido en la Convención Americana, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante: Declaración Americana) u otro instrumento pertinente, conforme a sus respectivas dis-posiciones y a su Estatuto y su Reglamento. Asimismo, la Comisión puede considerar comunicaciones con ca-rácter de denuncia interestatal en la situación descrita y regulada por la Convención Americana.71
— Observa la situación general de los derechos humanos en los Estados miembros y publica informes especiales so-bre la situación en determinado Estado miembro cuando lo considera apropiado.72
— Realiza visitas in loco a los países para llevar a cabo aná-lisis en profundidad de la situación general y/o para in-vestigar una situación específica.73 En general, estas
vi-sitas dan lugar a la preparación de un informe sobre la situación de los derechos humanos del país en cuestión,
periodo ordinario de sesiones, celebrado del 8 al 22 de marzo de 2013, para su entrada en vigor el 1 de agosto de 2013.
70 Artículos 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH); 19 y 20 del Estatuto de la CIDH, y 23 a 52 del Reglamento de la CIDH.
71 Artículo 45 de la CADH.
72 Artículo 60 del Reglamento de la CIDH.
