INFORME SOBRE EL TERRENO DE CHINCHA BAJA

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de juicio, para tomar una decisión en la Asamblea de Asociados que se convocará próximamente.

En ese sentido y recogiendo algunas consultas e inquietudes recibidas en la encuesta antes citada, debemos reiterar que conforme fuera tratado en la última Asamblea General llevada a cabo el 14 de diciembre pasado, la decisión de venta o no del terreno de Chincha Baja deberá ser adoptado por la Asamblea General de asociados, previo análisis de la relación costo-beneficio, en cuya virtud, de ser el mandato de dicha Asamblea la de vender el mismo, deberá ejecutarse buscando la mejor oportunidad del mercado para su realización; debiendo reiterar que el cambio de uso del terreno de rustico a urbano ha permitido mejorar el valor del metro cuadrado aún en pandemia según tasaciones practicadas.

En cuanto a la construcción del cerco perimétrico, en la Asamblea de diciembre pasado se sugirió que, independientemente del material a emplearse en su construcción, este podría realizarse como medida de seguridad preventiva, no debiendo ser visto, a priori, como un gasto sino como una inversión con incidencia directa en el valor del inmueble, por lo que su ejecución es independiente de la decisión que adopte la Asamblea sobre la venta o no del inmueble.

Asimismo, la construcción de un cerco vivo perimetral no ha sido tomada como opción válida ya que no ofrece la seguridad mínima que se persigue, pues su ejecución requiere de un tiempo prolongado (crecimiento de plantones), con mantenimiento constante y guardianía (debe haber supervisión y un obrero que de forma a las enredaderas, riegue los plantones y protegerlos de robo); situación que imposibilita se pueda dar cumplimiento al objetivo y/o finalidad, cual es, el de proporcionar seguridad; lo que a la larga resulta menos conveniente.

En tal razón, el Consejo Directivo con mucha cautela y total transparencia, ha solicitado presupuestos para la construcción del cerco perimétrico sobre la base de especificaciones técnicas (de materiales, dimensiones y proceso constructivo) uniformes, habiendo recibido las propuestas de ingenieros acreditados ante el Cuerpo Técnico de Tasaciones del Perú, los mismos que fueron adjuntados a la circular de la encuesta antes citada.

Por último, en cuanto a la probable contingencia tributaria para nuestra asociación frente a la eventual plusvalía a obtenerse por la venta del terreno, existen informes tanto del asesor legal, como de los auditores externos, con opiniones similares, en el sentido que no existiría ninguna contingencia tributaria; según copia de los mismos que se adjuntan al presente.

CONSEJO DIRECTIVO

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Psje. Luis Orbegoso N° 167, Dpto. N° 104, Urb. Chama, Surco. Telf. Cel: 963-968979

Lima, 22 de diciembre de 2020.

Señores

ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS DIPLOMÁTICOS DEL PERÚ EN ACTIVIDAD - AFDA

Presente.-

Att.: Embajador Carlos Rodolfo Zapata López Presidente del Consejo Directivo

De mi consideración:

Me dirijo a usted en atención a la consulta formulada por un grupo de asociados en Asamblea General celebrada el 14 de diciembre pasado respecto a i) las implicancias tributarias – si se encuentra afecto o no al pago del Impuesto a la Renta - que conllevaría si se produjese la venta del terreno de propiedad de AFDA ubicado en Chincha Baja; y, ii) las probables contingencias frente a la SUNAT en el caso que existiera una ganancia de capital producto de dicha transferencia y su incompatibilidad de ser generada por una entidad sin fines de lucro.

Antecedentes

Con la finalidad de entender mejor el análisis que abarcará el presente informe es necesario tener presente los siguientes antecedentes:

1.- En principio, es pertinente decir que AFDA es una asociación sin fines de lucro que tiene por finalidad, entre otras, la de carácter social y solidario entre sus agremiados mediante la promoción y administración de programas de ayuda mutua, salud y jubilación, encontrándose habilitada a desarrollar actividades para la consecución de sus fines.

2.- El art. 19, inciso b) de la Ley del Impuesto a la Renta establece que están exonerado del impuesto las rentas de las asociaciones sin fines de lucro cuyo instrumento de constitución comprenda exclusivamente, alguno o varios de los siguientes fines: beneficencia,

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Asistencia social, educación, cultural, científica, artística, literaria, deportiva, política, gremiales, y/o de vivienda; siempre que destinen sus rentas a sus fines específicos en el país; no las distribuyan, directa o indirectamente, entre los asociados y que en sus estatutos esté previsto que su patrimonio se destinará, en caso de disolución, a cualquiera de los fines contemplados en este inciso. (resaltado y subrayado mío)

3.- El penúltimo párrafo del articulo citado precedentemente establece que las asociaciones sin fines de lucro deberán solicitar su inscripción en el Registro de Entidades Exoneradas del Impuesto a la Renta de la SUNAT con arreglo al reglamento.

4.- Asimismo, es importante mencionar que AFDA se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Exoneradas del Impuesto a la Renta (REEIR)que maneja la SUNAT, a cuyo efecto, dicha entidad, calificó previamente a AFDA como una entidad sin fines de lucro beneficiaria de la exoneración que la Ley le confiere.

5.- La exoneración del impuesto a la renta a las asociaciones sin fines de lucro viene siendo prorrogada año tras año por el gobierno;

encontrándose vigente la última prorroga efectuada hasta el 31 de diciembre de 2020 mediante D.U. 025-2019.

Asociación sin fines de lucro y actividad económica

Existe una percepción generalizada respecto a que las entidades sin fines de lucro se encuentran restringidas en cuanto al desarrollo de susu actividades económicas o sobre qué tipo de actividades pueden realizar estas, sin que ello implique su desnaturalización.

De manera general, todas las personas jurídicas se rigen por el principio doctrinario de la especialidad, según el cual pueden realizar todos aquellos actos y contratos vinculados (de manera directa o indirecta) con su objeto social. En este sentido, el carácter no lucrativo de una

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organización no impide la realización de actividades mercantiles, las cuales pueden tener vinculación directa con su objeto social (así, por ejemplo, realizar labores de comercialización de los productos de la población beneficiaria de los proyectos de una ONG, o tareas de asistencia crediticia, entre otras) o indirecta, es decir, destinadas a la generación de recursos propios a fin de permitir su funcionamiento (prestación de asesorías remuneradas, eventos y conferencias, entre otras). A su vez, tales actividades mercantiles pueden implicar, incluso, la participación de una organización no lucrativa en una sociedad mercantil, a través de su constitución (aporte inicial), aumento de capital o compra de acciones.

Las entidades con fines lucrativos son todas aquellas que al realizar una determinada actividad pueden generar utilidades y el destino de estas puede ser: que sean reinvertidas en la misma actividad total o parcialmente o pueden ser total o parcialmente distribuidas entre los miembros que conforman la Entidad. Los casos más conocidos de entidades con fines lucrativos son las Sociedades Anónimas (SA), las Sociedades Anónimas Cerradas, las Sociedades Anónimas Abiertas, las Sociedades de Responsabilidad Limitada (SRL), las Sociedades Civiles (SC) y la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL).

Las entidades sin fines lucrativos son aquellas que pueden realizar cualquier tipo de actividad, incluso actividades empresariales, y que también pueden generar utilidades, sin embargo, estas entidades no pueden destinar los recursos obtenidos como utilidades para que sean distribuidos entre los miembros que la conforman, sino que las utilidades tienen que ser destinadas exclusivamente a la consecución de los fines y objetivos para los cuales se creó la entidad.

Entonces, tenemos que, la diferencia no va a radicar en el tipo de actividad a realizar, sea esta comercial o empresarial, sino en la posibilidad de distribuir la ganancia o utilidad entre los miembros que la conforman (lucro, ganancia o beneficio).

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Pretender pensar que las asociaciones sin fines de lucro no pueden dedicarse a actividades empresariales y/o realizar actividad comercial para poder procurar su sostenimiento, o el financiamiento de sus actividades, sociales y/o de asistencia, porque ello supondría desnaturaliza su condición de persona jurídica sin fines de lucro, es condenarlas a su extinción.

Entonces, tenemos que, la exoneración del Impuesto a la Renta que la Ley contempla para las asociaciones sin fines de lucro no está en función a una prohibición de la realización o no de una actividad comercial y/o empresarial, es decir, no esta en función al tipo de renta que pueda obtener en el ejercicio de una actividad comercial, sino que esa renta obtenida no se distribuya entre sus miembros y sea destinada para sus fines sociales. Caso contrario, no tendría razón de ser la exoneración del impuesto a la renta – léase a las ganancias – si dichas entidades, no podrían desarrollar actividades que las generasen.

Este tema viene siendo discutido y tratado desde hace más de 50 años estableciéndose que la Ley para efectos de otorgar el régimen de exoneración antes indicado, no distingue el tipo de rentas obtenidas;

esto es, si las mismas provienen o no de actividades comerciales o empresariales. En este sentido, lo determinante no es la naturaleza de los ingresos generados, sino el destino de los mismos a los fines previstos en la Ley del Impuesto a la Renta (Resolución del Tribunal Fiscal No. 5433 de fecha 23 de julio de 1970).

Y recientemente, la SUNAT, a través de la Intendencia Nacional Jurídica Tributaria, recoge los mismos criterios de antaño, estableciendo, mediante Informe N° 090-2019-SUNAT/7T0000, que en el supuesto de una asociación sin fines de lucro, inscrita en el REEIR, que realiza actividad empresarial cuyas rentas generadas por dicha actividad son destinadas para el cumplimiento de sus fines y que transfiere sus activos, la ganancia generada con ocasión de la aludida transferencia se encuentra comprendida dentro de los alcances de la exoneración prevista en el art.19°, inciso b) de la Ley del Impuesto a la Renta.

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No obstante, la norma ha incorporado mecanismo de protección frente a probables vulneraciones a la norma, estableciendo que la verificación por la SUNAT del incumplimiento de cualesquiera de los requisitos para gozar del régimen de inafectación o exoneración, por parte de las asociaciones y fundaciones según lo indicado en ella, dará lugar a presumir, sin admitir prueba en contrario, que la totalidad de las rentas percibidas han estado gravadas con el impuesto a la renta por los ejercicios gravables no prescritos.

Implicancias tributarias en caso de venta del terreno de AFDA Impuesto a la Renta

Dicho todo esto queda claro que la exoneración del Impuesto a la Renta que establece el art. 19°, inciso b) de la Ley y de la que goza AFDA en su condición de asociación sin fines de lucro inscrita en el Registro de Entidades Exoneradas del Impuesto a la Renta (REEIR), no es para un tipo de renta en particular, sino que abarca a todo tipo de renta que pueda generar AFDA en el desempeño de cualquier actividad sea comercial y/o empresarial; siendo el requisito concomitante para que la exoneración aplique a ella, que la ganancia de capital, utilidad y/o ganancia que se obtenga no sea distribuida entre sus asociados y se destine a sus fines específicos.

Consecuentemente con lo expuesto, en caso la Asamblea General optara por la venta del terreno ubicado en Chincha Baja, en la Provincia de Ica, la ganancia de capital (diferencia entre el precio de venta menos costo de adquisición) que pudiera obtener AFDA en dicha operación, no se encuentra gravada con el impuesto a la renta;

debiéndose procurar siempre que la renta obtenida se destine a sus fines específicos y no se distribuya entre sus asociados, sea de manera directa o indirecta. Caso contrario, en aplicación de los mecanismos de protección previstos en la normativa, se asumirán, sin admitir prueba en contrario, que la totalidad de las rentas obtenidas por los ejercicios gravables no prescritos se encuentran gravadas con el impuesto.

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Impuesto General a las Ventas - IGV

El TUO de la Ley del IGV establece en su artículo 1° que se encuentran gravadas con dicho impuesto, entre otras operaciones, la primera venta de inmuebles que realicen los constructores de los mismos.

Conforme a lo dispuesto en el inciso e) del artículo 3° del mencionado TUO, se considera constructor a cualquier persona que se dedique en forma habitual a la venta de inmuebles construidos totalmente por ella o que hayan sido construidos total o parcialmente por un tercero para ella.

Asimismo, el inciso d) del artículo 3° de la citada norma señala que se entiende por construcción a las actividades clasificadas como tal en la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas.

Asimismo, el numeral 9 del artículo 5° del Reglamento de la del IGV establece que para determinar la base imponible del impuesto en la primera venta de inmuebles realizada por el constructor, se excluirá del monto de la transferencia el valor del terreno. Para tal efecto, se considerará que el valor del terreno representa el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la transferencia del inmueble.

De otro lado, el inciso d) del artículo 13° del citado TUO de la Ley del IGV señala que en la venta de inmuebles, la base imponible está constituida por el ingreso percibido, con exclusión del correspondiente al valor del terreno.

De las normas antes glosadas fluye que no se encuentra dentro del campo de aplicación del IGV la venta de terrenos sin construir, al no constituir la venta de un bien mueble ni la primera venta de un bien inmueble efectuada por el constructor.

Probables contingencias frente a SUNAT

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En caso la Asamblea General acordase la venta del terreno ubicado en la ciudad de Chincha Baja en la Provincia de Ica y, de concretarse esa operación de venta, AFDA obtuviese una ganancia de capital producto del mayor valor del terreno frente al costo de adquisición del mismo; no existe contingencia frente a la SUNAT pues esa operación se encuentra exonerada del pago del Impuesto a la Renta según los dispuesto en el art.19, inciso b) de la Ley, siempre que se destine a los fines específicos de la asociación y no se distribuya, sea de forma directa o indirecta, entre sus asociados.

Existe un criterio uniforme, del Tribunal Fiscal y de la Intendencia Nacional Jurídica de la SUNAT, respecto a que es perfectamente compatible la realización de actividades empresariales y/ o comerciales por una entidad sin fines de lucro y, también, que producto de las mismas puedan obtener y/o generar una ganancia, la que podrá estar exonerada del pago del Impuesto a la Renta siempre que se cumplan los presupuestos que ella establece, cuáles son, que sean utilizadas en los fines específicos de la entidad y que estas ganancias no sean distribuidas entre sus asociados.

Si se cumplen todos los presupuestos que la Ley impone a las asociaciones sin fines de lucro para gozar de la exoneración, no va existir contingencia probable frente a una eventual fiscalización por parte de la SUNAT.

Atentamente,

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Acosta y Asociados, C.P.S.C., NICHOLS, CPA, LLC CERTIFIED PUBLIC ACCOUNTANTS, AUDITORS AND CONSULTANTS. 8875 Hidden River Parkway Suite 300 Tampa, FL 33637 EE. UU.

1 1.1 De la Constitución Política.

 El articulo 2º inciso 13 de la Constitución Política del Perú reconoce el derecho de toda persona a asociarse y de constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a la ley.

1.2 Código Civil

- En el Perú, las personas jurídicas sin fines de lucro se encuentran básicamente reguladas por el Código Civil (Articulo 80) como una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas que se crean con un fin no lucrativo.,

(las personas jurídicas lucrativas, a las que comúnmente se alude como

“empresas”, se encuentran reguladas por la Ley General de Sociedades)

1.3 Del Estatuto del AFDA.

- La Asociación es una organización estable de personas naturales con la finalidad de realizar actividades en común sin fines lucrativos y cuyo instrumento de Constitución lo señala entre los siguientes artículos de su Estatuto :

- Art. 1 : De la denominación

La asociación se denomina ASOCIACION DE FUNCIONARIOS DIPLOMATICOS DEL EN ACTIVIDAD (AFDA), la cual constituye una asociación civil sin fines de lucro de derecho privado, autónoma e independiente de duración indefinida y ajena a toda actividad política- partidaria y religiosa, con domicilio en la ciudad de Lima. Está integrada por miembros del Servicio Diplomático del Perú en situación de actividad, a quienes se le denominará asociados.

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promoción y administración de programas de ayuda mutua, salud y jubilación entre otros.

Inc.c) Apoyar en la medida de sus posibilidades, las actividades programadas por la Asociación de Funcionarios del Servicio Diplomático del Perú (AFSDP)

Inc. d) Promover el respeto y la defensa de los derechos de los asociados como beneficiarios de los programas establecidos de conformidad con éste estatuto.

- Art. 24 : De la Liquidación de la Asociación

Producida la disolución de la Asociación, la misma Asamblea General facultará al Consejo Directivo en funciones para que, constituido en comisión liquidadora, proceda a liquidar el patrimonio de la asociación, cuyos activos serán donados, de acuerdo a ley, a la institución de fines similares que señale la misma Asamblea General. El Acta de la comisión liquidadora deberá ser elevado a escritura pública y dicha comisión designará a la entidad que conservará en calidad de depósito los libros y documentos de la Asociación por el tiempo que sea necesario.

El patrimonio, los bienes muebles, inmuebles y en general todos los bienes de asociación no podrán ser distribuidos entre los asociados ni destinados por ningún motivo a fines distintos para los cuales se constituyó la Asociación

1.4 De la Ley del Impuesto a la Renta. Exoneración.

El inciso b) del artículo 19° de la LIR, señala que seencuentran exoneradas del Impuesto a la Renta, hasta el 31 de diciembre de 2020 (actualizado en forma anual), las rentas de fundaciones afectas y de asociaciones sin fines de lucro que cumpla con los siguientes requisitos:

 Su instrumento de constitución comprenda, exclusivamente, uno o varios de los fines señalados en dicha norma..

 Las rentas se destinen a sus fines específicos en el país.

 Las rentas no se distribuyan directa o indirectamente entre los asociados.

 Prevee que en caso de disolucion ,sus activos serán donados , de acuerdo a ley, a la institución de fines similares que señale la Asamblea General y el patrimonio los bienes muebles , inmuebles y en general todos los bienes de la asociación no

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Renta con Resolución de Intendencia de la SUNAT y que igualmente figura en la ficha RUC. N* 20178476433.

2. ANALISIS

2.1 Concepto de entidad sin fines de lucro:

- Las Asociaciones (sin fines de lucro) han sido constituidas para dar identidad legal a una diversidad de instituciones, tales como clubes (deportivos, recreativos), organizaciones religiosas, organizaciones no gubernamentales de desarrollo (ONG), gremios empresariales y sindicales, entidades artísticas y / o culturales, entre otras.

Estas Asociaciones dados los fines que persiguen han recibido un trato diferenciado en nuestro ordenamiento tributario con relación a los otro tipos de contribuyentes, sustentado en el hecho que las mismas no ejercen actividad empresarial lucrativa y dada la función social que desempeñan necesitan de la realización de actividades que les permitan sostenerse para proceder a la consecución de sus fines.

Este tipo de Asociaciones no tiene como finalidad un beneficio económico para sus integrantes, sino que la ausencia de una finalidad lucrativa de estas entidades debe entenderse como una limitación para distribuir beneficios generados por actividades económicas entre los directivos, asociados, administradores o trabajadores de la entidad no lucrativa, sea de manera directa o indirectamente.Las entidades sin fines de lucro pueden adoptar la forma jurídica de asociación, fundación y por lo general reinvierten el excedente de su actividad en obra social para la cual fueron creadas.

2.2 Tratamiento Tributario en el Impuesto a la Renta para entidades sin fines de lucro:

- A las asociaciones se les reconoce como contribuyentes del Impuesto a la Renta, en su condición de generadoras de rentas de tercera categoría, de conformidad con lo dispuesto por el inciso e) del artículo 14º, inciso b) del artículo 19º y artículo 28º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR).

Además, muchas de las Asociaciones que operan en el mercado, han sido

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(utilidad, ganancia, beneficio económico o simplemente “lucro”), generalmente beneficia directamente a los socios (en proporción a sus aportes), puede ser distribuida, y consecuentemente están afectos al impuesto a la renta.

b.- Mientras que en las segundas (asociaciones) el resultado de la actividad mercantil :

 beneficia a la asociación como persona jurídica (y no a sus miembros a título individual).

 Se destinará exclusivamente a los fines de su creación en el país y

 No podrán distribuirse directa ni indirectamente entre los asociados y

 El patrimonio no se reparte, aun en el caso de disolución o liquidación de la Asociación.

“LO DETERMINANTE EN ESTE CASO NO ES LA NATURALEZA DE LOS INGRESOS GENERADOS, SINO EL DESTINO DE LOS MISMOS A LOS FINES PREVISTOS”.

Sobre este tema existe jurisprudencia y hasta un casacion que se adjunta al presente informe.

2.3 Formas de cautelar el cumplimientode la finalidad de las Asociaciones sin fines de lucro.

- La cautela de cumplimiento de estas disposiciones en primera instancia está a cargo de los órganos de Dirección y Control de las Asociaciones (Consejos Directivos, Revisores de Cuentas o Fiscales) y de la Asamblea General de Asociados.

La verificación de cualquiera de los requisitos para gozar del regimen de inafectacion o exoneracion de parte de las Asociaciones esta a cargo de la SUNAT y según lo indicado, dará lugar a presumir, sin admitir prueba en contrario, que la totalidad de las rentas percibidas han estado gravadas con el impuesto a la renta por los ejercicios gravables no prescritos, aplicándose las sanciones establecidas en el Código Tributario.

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