LTBERAcIóI DEL DEUDoR

U N I V E R S I D A D D E A L I C A N T E F A C U L T A D D E D E R E C H O

LA coNsrcNAcrót¡ coMo MEcANtsMo DE

LTBERAcIóI DEL DEUDoR

María Dolores Cano Hurtado

IES/S DOCTORAL DIRIGIDA POR.

D r . D . J U A N A N T O N I O M O R E N O H ¡ N R T í T T I E Z Catedrático de Derecho civil

A L I C A N T E . 2 O O 3

ÍNnrcE

CAPITULO I

ANTECEDENTES rusrórucos y LEGISLATIvoS

1 .

1.1. La época preclásica: de los orígenes al final de la época republicana... 1 1 1.1.1. Significado de la práctica del depósito en la época preclásica ... I I I.1.2. La elaboración de la teoría de Ia <mora creditoris t y su principal efecto: la facultad de abandono de la debida renocida al deudor con f i n e s l i b e r a t o r i o s . . . . . . 1 4 1.2. Evolución a partir de la época clásica... ... 19

1.2.1. El paulatino debilitamiento de la facultad del deudor de abandonar el objeto debido con efecto liberatorio ... 19

I.2.2. La problemátíca entorno a los efectos que genera el depósito en su evolución posterior aparth de la época clásica... ...2I 1 . 2 . 2 . 1 . I n t r o d u c c i ó n . . . 2 1 t.2.2.2. El depósito y el cese de los intereses ...22

t.2.2.3. La aparición del depósito con efectos liberatorios...24

Derecho intermedio ...29

2 . 1 . E n g e n e r a l . . . 2 9 2.2. Peculiaridades en el Derecho histórico germánico ... 31

2.3. Particularidades en el Derecho histórico francés ...32

2.4. Particularidades en el Derecho histórico italiano ...34

2.5. Especial referencia al Derecho histórico español ...36

L a C o d i f i c a c i ó n . . . . . . 3 9 3 . l . L a C o d i f i c a c i ó n e n g e n e r a 1 . . . . . . 3 9 3.2. La doctrina de Porarc,a y el Code Civil francés de 1804 ... 4l 3 .3 . La Codificación en el Derecho español ... .. 44

3 .3 . 1 . I n t r o d u c c i ó n . . , . . . . . . 4 4 3 . 3 . 2 . E l P r o y e c t o d e C ó d i g o C i v i l d e 1 8 3 6 . . . . . . , . . 4 6 3 . 3 . 3 . E l P r o y e c t o d e C ó d i g o C i v i l d e 1 8 5 1 . . . . . . , . . 4 9 3.3.4. El Anteproyecto de Código Civil de 1882-1888. ...53

J .

1 . 2 .

CAPÍTULO II

TRATAMIENTO JURÍDICO EN EL DERECHO EXTRANJERO

Aclaración previa ... 56

D e r e c h o f r a n c é s . . . . . . 5 7 2.1. Consideraciones generales.. ... 57

2.2. Ambito de aplicación del procedimiento de las ofertas reales seguidas de c o n s i g n a c i ó n . . . . . . 5 8 2.2.1. Obligaciones no sujetas al procedimiento... ...'...'...'...59

2.2.l.l.Exclusión total: obligaciónes de hacer y de no hacer... 59

2.2.I.2.Supuestos en los que no se exige la previa oferta rea1... 60

2.2.2. Obligaciones sujetas al procedimiento... ...62

2 . 3 . L a s o f e r t a s r e a l e s . . . 6 4 2 . 3 . 1 . C o n c e p t o . . . 6 4 2.3.2. El proceso verbal de las ofertas reales ...67

2.3.3. Consecuencias de las ofertas reales ...71

2 . 3 . 3 . l . A c e p t a c i ó n d e l a o f e r t a r e a l r c a l i z a d a . . . . . . 7 l 2 . 3 . 3 . 2 . R e c h a z o d e la o f e r t a r e a 1 . . . . . . 7 3 a)Las demandas de validez y de nulidad... ...74

b)Consecuencias de la falta de aceptación... ... 78

. . . 8 3 . . . 8 5 z . . L l . E l lu g a r d e l d e p ó s i t o . . . . . . 8 5 2 . 4 . 1 . 2 . 8 1 c o n t e n i d o d e l d e p ó s i 1 o . . . . . . 8 7 2.4.2. El proceso verbal de la consignación... ... 89

2.4.3. Efectos de la consignación... ...91

D e r e c h o a l e m á n . . . . . . 9 5 3 . 1 . C u e s t i o n e s g e n e r a l e s . . . . . . 9 5 3.2. Presupuestos de la consignación... ...96

3.2.1. Objeto de la consignación... ...96

3.2.2. Situaciones que permiten consignar... ...99

3.2.3. Lugar de la consignación y notificación de su realización... 104

3.3. Efectos de la consignación... ... 106

3.3.1. Consideraciones previas... ... 106

3.3.2. Efectos de la consignación cuando no se excluye el derecho de recuperación ($ 379 BGB Wirkung der Hinterlegung bei nicht ausgeschlossener Rüclwtahme) ... ...107

3.3.3. Efectos de la consignación cuando se excluye la recuperación ($ 378 BGB Wirkung der Hinterlegung bei ausgeschlossener R¡¡cknahme).. 113

3.3.4. Los efectos de la consignación en la prestación <Zug-um-Zugtt... 1 19 3.3.5. Los gastos de la consignación. La extinción del derecho del acreedor sobre la cosa consignada... ... 121

3.4. La venta de auto-ayuda (Selbsthilfeverkaufl ...124

1

4. Derecho italiano ...130

4.1. El procedimiento de la oferta seguida de depósito en eI Codice Civile de 1 8 6 5 . . . . . . 1 3 0 4.2. Los cambios metodológicos en la doctrina y su influencia en la realización del nuevo Codice Civile de 1942 ... 136

4.3. La nueva regulación en el vigente Codice Civile de 1942... ... 138

4 . 3 . 1 . Id e a s g e n e r a l e s . . . . . . 1 3 8 4.3.2. La inclusión de la mora del acreedor en el Codíce Civile de 1942..140

4 . 3 . 2 . L Á m b i t o d e a p l i c a c i ó n . . . . . . 1 4 0 4.3.2.2. Presupuestos de la mora del acreedor ...14I 4.3.2.3. El procedimiento de la oferta: oferta real y oferta por intimación. Especial referencia ala oferta según los usos ...I49 4.3.3. El procedimiento de liberación ... 161

4.3.3.1. Las distintas formas del procedimiento de liberación... 161

4.3.3.2. El depósito liberatorio ... 163

a) Actuaciones previas al depósito ... 163

b) Requisitos y formalidades ... ... 166

c) Depósito de cosa perecedera o de dificil custodia... 169

d ) E f e c t o s d e l d e p ó s i 1 o . . . . . . 1 7 0 4 . 3 . 3 . 3 . E l s e c u e s t r o l i b e r a t o r i o . . . . . . 1 7 3 4.3.3.4. La liberación del deudor en las oblisaciones de hacer...176

CAPITULO ilI FUNDAMENTO, DBLIMITACIÓN CONCEPTUAL Y ÁUNTTO DE APLICABILIDAD DE LA CONSIGNACIÓX COMO MECANISMO DE LIBERACIÓN DEL DEUDOR 1. Fundamento de la liberación del deudor por medio de la consignación... 180

1.1. La posición del deudor en la relación obligatoria... ... 180

1 . 1 . 1 . I d e a s p r e v i a s . . . . . . 1 8 0 1.L2. La supuesta existencia de un derecho del deudor al cumplimiento de la obligación. Especial referencia a la tesis de F¿tz¿.s. ... 183

1.1.3. Crítica a la tesis que afirma la existencia de un derecho del deudor al cumplimiento de la obligación ... ...I87 1.1.4. El interés del deudor a la liberación y su tutela mediante la consignación ... ... 192

I.2. La posición del acreedor en el cumplimiento de la obligación... 198

1.2.1. La necesaria cooperación del acreedor en el cumplimiento ... 198

I.2,2. Naturaleza jurídica de la cooperación del acreedor...200

1.2.2.1. La tesis que considera que la cooperación del acreedor es una

o b l i g a c i ó n . . . . 2 0 0

I.2.2.2. La tesis que considera que la cooperación del acreedor es un

deber jurídico. Aplicación del principio <alterum non laedere ..202

2 .

I.2.2.3. La tesis que considera que la cooperación del acreedor es una

c a r g a . . . 2 0 3

Delimitación conceptual ... ...206

2.1. Delimitación de la consignación objeto de nuestro estudio... ...206

2.2. El debate en tomo ala naturaleza jwidica de la consignación. Análisis de las teorías propuestas ...213

2.2.1. Aclaración expositiva. ...2I3 2.2.2. Teorías sobre la naturaleza jurídica de la consignación que giran en torno al acto del depósito.... ...214

2.2.2.1. La consignación como simple negocio jurídico de depósito con eficacia liberatoria propia... ...2I4 2.2.2.2. La consignación como contrato de depósito a favor de tercero 214 2.2.2.3. La consignación como acto complejo: negocio jurídico de depósito y negocio jurídico de <accollo))...215

2.2.3. Teoría sobre la naturaleza jurídica de la consignación que pone su acento en su aspecto procesal ...216

2.2.4. Teorías sobre la naturaleza jurídica de la consignación que centran su atención en su efecto liberatorio... ...'...216

2.2.5. Consideracionescríticas.Nuestraposición.... ..."...218

2.3. Propuesta conceptual ... ...224

Ámbito objetivo de aplicación... ...226

3 . 1 . I d e a s i n t r o d u c t o r i a s . . . . . . ' . . . ' . . ' . 2 2 6 3.2. Obligaciones de dar ...'...228

3 . 2 . 1 . Id e a s p r e v i a s . . . . . . ' . . 2 2 8 3.2.2. Problemas en torno a la admisibilidad de la consignación de bienes i n m u e b l e s . . . . " . . . . " . . . ' . 2 2 8 3.3. Obligaciones de hacer y no hacer ...231

3.4. Problemas que plantea la consignación en algunas clases de obligaciones236 3.4.t. La consignación en las obligaciones genéricas ..'...'.'...237

3.4.2. La consignación en las obligaciones alternativas ."...'...'....239

3.4.3. La consignación en las obligaciones facultativas ....,...'...242

CAPITULO IV PRESUPUESTOS DE LA CONSIGNACIÓN COMO MECANTSMO DE LIBERACION DEL DEUDOR 1. Negativa del acreedor a admitir el ofrecmiento de pago ....".'. ...245

1 .1 . El rechazo del ofrecimiento de pago como fase inicial de la consi gnaci6n245 1 . 1 . 1 . C o n s i d e r a c i o n e s p r e v i a s . . . . . . ' . . . 2 4 5 1.1.2. Clases de ofrecimiento de pago ... ...250

1.1.2.1. El ofrecimiento real y el ofrecimiento verbal ...'..." -....'...-.250

3 .

I.1.2.2. El ofrecimiento de pago y el llamado ofrecimiento amistoso

( < o f f r e a m i a b l e > ) . . . . 2 5 4 1.I.2.3. El ofrecimiento formal y el ofrecimiento ordinario ...256 1.1.2.4. Tipología del ofrecimiento de pago regulado por nuestro Código

C i v i 1 . . . . . , . . . , . . . 2 5 7 1.2. El contenido del artículo II76.I del Código Civil ... ...262

1.2.1. La negativa del acreedor a admitir el ofrecimiento de pago ...262 1 . 2 . 1 . 1 . C o n t e n i d o b á s i c o . . . . . . 2 6 2 1.2.1.2. El rechazo anticipado de la prestación... ...263 t.z.l.3.Lanegativa del acreedor adar recibo ¿equivale al rechazo del

p a g o o f r e c i d o ? . . . . . . 2 6 7 I.2.2. Lafalta de cooperación del acreedor ...271 1.3. El principal efecto del ofrecimiento de pago rechazado no seguido de

consignación: la mora del acreedor. Tratamiento jurisprudencial ... 27 5 1.4. La consignación directa sin previo ofrecimiento de pago ...288

1 . 4 . 1 . Id e a s p r e v i a s . . . . . . 2 8 8 1.4.2. Su regulación expresa en el artículo 1176.2 del Código Civil.

Panorama genérico de su tratamiento en el Derecho comparado ...289 1.4.3. Análisis de los supuestos enumerados en el artículo 1176.2 del Código

C i v i l . . . . . . 2 9 8 1 . 4 . 3 . 1 . A u s e n c i a d e l a c r e e d o r . . . . . . 2 9 8 l.4.3.2.Incapacidad del acreedor para recibir el pago... ... 305 1.4.3.3. Concurrencia de pretensiones al derecho de crédito...314 L 4 . 3 . 4 . E x f r a v í o d e l t í t u l o d e l a o b l i g a c i ó n . . . . . . 3 1 8 1.4.4. La enumeración del artículo 1176.2 ¿numerus clausus o numerus

apertus? Argumentos doctrinales en apoyo de una u otra forma de

interpretación. Nuestra posición. ...323 1.4.5. Sobre la posibilidad o no de constituir en mora al acreedor en los

supuestos de consignación directa... ...329 2. El anuncio previo de la consignación ...332

CAPITULO V

EL PROCEDIMIENTO PARA PRACTICAR LA

CONSIGNACIÓN COMO MECANISMO DE LIBERACIÓN DEL DEUDOR

Aspectos procesales de la consignación... ...346 El lugar donde rcalizar el depósito de la cosa debida ....356

Los sujetos del procedimiento ...367

3.1. El sujeto activo de la consignación... ...367 3 . 1 . 1 . C u e s t i o n e s g e n e r a l e s . . . 3 6 7 3.I.2. Problemática en torno a la admisibilidad de la consisnación rcaIízada

p o r u n t e r c e r o . . . . . . . : . . . 3 6 8 1 .

2.

3 .

1 .

2 . 3 . 4 .

3 . 1 . 2 . 1 . I d e a s p r e v i a s . . . . . . 3 6 8

3.1.2.2. El tratamiento del problema en el Derecho comparado...370

a) En el Derecho francés ...370

b) En el Derecho italiano ...371

c) En el Derecho alemán ...374

d) En el Derecho portugués... ...375

3.1.2.3. Las distintas posiciones doctrinales en nuestro Derecho ...377

3 . l . 2 . 4 . C o n c l u s i o n e s c r í t i c a s . N u e s t r a p o s i c i ó n . . . 3 8 2 3.2. El sujeto pasivo de la consignación ... 389

3.3. Pluralidad de sujetos: obligaciones mancomunadas y solidarias...392

4. La notificación de la consignación practicada a las personas interesadas ... 398

CAPITULO VI EFECTOS DE LA CONSIGNACTÓN COMO MECANISMO DE LIBERACIÓN DEL DEUDOR

Efectos de la consignación acepfada por el acreedor.... ...424

La declaración judicial sobre la consignación practicada cuando no ha sido aceptada por el acreedor.... ...428

4.1. Determinación de los casos en los que tiene lugar ...428

4.2. El supuesto en el que la declaración judicial considera a la consignación practicada bien hecha ...430

4.2.I. Requisitos para declarar bien hecha judicialmente la consignación 430 4.2.1.1. Consideraciones previas... ... 430

4.2.1.2. Negativa injustificada del acreedor a admitir el ofrecimiento de p a 9 o . . . . . . 4 3 1 a) Contenido del ofrecimiento de pago... ...431

b) Significado y alcance de la expresión <sin razón>> del artículo 1 1 7 6 . I d e l C ó d i g o C i v i 1 . . . . . . 4 3 6 b.1.) Primera aproximación ,... .... 436

b.2.) Negativa <sin razón> a admitir el ofrecimiento de pago cuando es inexacto ....439

b.3.) La negativa <sin razón> a admitir el ofrecimiento de pago cuando se quebrantan las exigencias de la buena fe...449

4.2.1.3. La consignación ha de ajustarse a las disposiciones que regulan el p a g o . . . . . . 4 5 0 4.2.2. Efectos de la declaración judicial que considera a la consignación practicada bien hecha ...456

4.3. Efectos cuando la declaración judicial considera que la consignación practicada no está bien hecha ...461

5 . 6 . 7 .

El derecho del deudor aretirar lo consignado... ...463

Los gastos del procedimiento... ...474

Posibles actuaciones de terceros sobre el objeto de la consignación... ...477

A.A.M.N.

AC AcP ADC AHDE AJA

An. Sem. Giur.

AP Ar. C.

Arch. giur.

Ass. plén.

AUPA

B.B.T.C.

BGB BGH BGHZ BIDR

BIMJ BJM BMJ Bull. civ.

CA

B. D. Ar. Jurisprudencia, AC Base de datos Aranzadi Jurisprudencia civil

ABREVIATURAS

Anales de la Academia Matritense del Notariado Actualidad Civil

Archiv für die civilistische Praxis Anuario de Derecho Civil

Anuario de historia del Derecho español Actualidad Jurídica Ar anzadi

Annali del Seminario Giuridico Audiencia Provincial

Aranzadi Civil

Archivio giuridico Filippo Serafini

Assamblée pléniére de la Cour de Cassation

Annali del Seminari Giuridico della R. Universitá di Palermo

Banca, borsa e titoli di credito

Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bulletino dell'Istituto di Diritto Romano <Vittorio Scialoja>

Boletín de Información del Ministerio de Justicia Boletín de Justicia Municipal

Boletim do Ministerio da Justiga

Bulletin des arréts de la Cour de cassation (Chambre civile) Cour d'Appelation

Cass. Ass. plén. Cour de cassation, Assemblée pléniére Cass. civ. Cour de cassation, Chambre civil Cass. civile Cassazione civile

Cass. req. Cour de Cassation, Chambre des requétes

Cc Código civil

C. C. Carta Civil

CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil

CE Constitución española

Chr. Chronique

CO Code des Obligations

D. Recueil Dalloz

D.H. Dalloz, Recueil hebdomadaire de jurisprudence Dig. it. Il Digesto italiano

Dir. e Giur. Diritto e Giurisprudenza

diss. Dissertation

D.P. Dalloz. Recueil périodique et critique de jurisprudence, de législation et de doctrine

EHE Enciclopedia de Historia de España

EJB Enciclopedia Jurídica Básica

Enc. Dir. Enciclopedia del Diriuo Enc. Giur. Enciclopedia Giuridica

Enc. giur. Treccani Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani

Foro it. Il Foro italiano

Foro pad. Il Foro padano

Gaz.PaL Gazette du Palais

Giur. it. Giurisprudenzaitaliana

Giust. civ. Giustizia civile

Hinterlo Hinterlegungsordnung

HGB Handelsgesetzbuch

IherJ Jherings Jahrbücher fiir die Dogmatik des bürgerlichen Rechts

IR informations rapides

JC Colección Legisativa de Jurisprudencia Civil JCP La Semaine Juridique, Juris Classeur périodique

JherJ Jahrbücher ftir die Dogmatik des heutigen rómischen und deutschen Privatsrechts. Herausgegeben von Rudolf Jhering und Joseph Unger

Juris-Classeur Juristische Schulung

Ley Cambiaria y del Cheque

Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación Ley de Enjuiciamiento civil

Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

Ley Orgánica del Poder Judicial

Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Conduccción de Vehículos a Motor

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Monitore dei Tribunale Nueva Enciclopedia Jurídica

La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata Neue Juristische Wochenschrift

Novissimo Digesto italiano Nuovo digesto italiano Oberlandesgericht Poder Judicial

Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia Rassegna di diritto civile

Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Revue historique de droit frangais et étranger Revista de Derecho Mercantil

Revista de Derecho Notarial Revista de Derecho Privado

Encyclopédie Juridique Dalloz, Répertoire de droit civil Répertoire de procedure civile Dalloz

Revue Critique de Législation et de Jurisprudence Revue internationale des droit de l'antiquité Revue internationale de droit comparé Jur. Class.

JUS

LCCH LCGC LEC LGDCU

LOPJ LRCSVM

Mém.

Mon. Trib.

N.E.J NGCC NJW

Noviss. Dig. it.

Nuovo Dig. it.

OLG PJ RAJ

Rass. dir. civ.

RCDI RDH RDM RDN RDP

Rép. civ. Dalloz Rép. pr. civ.

Rev. crit. lég. jur.

Rev. int. dr. ant.

Rev. int. dr. comp.

RJC Revista Jurídica de Cataluña Rev. Jur. Navarra Revista Jurídica de Navarra Rev. Jur. Perú Revista Jurídica del Perú Rev. trim.dr.civ. Revue trimestrielle de Droit civil

RG Reichsgericht

RGD Revista General del Derecho

RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudecia RHD Nouvelle revue historique de droit civil et étranger RISG Rivista italiana per le Scienze Giuridiche

Riv. dir. civ. Rivista di Diritto Civile

Riv. dir. comm. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni

Riv. dir. proc. civ. Rivista di Diritto processuale civile

RJC Revista Jurídica de Cataluña

RPJ Revista del Poder Judicial

R.T.D.P.C. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile

S Recueil Sirey

Somm. Sommaire

St. Studi

STS Sentencia del Tribunal Supremo

TC Tribunal Constitucional

Tem. Em. Temi Emiliana

Tem. R. Temi Romana

Th. Thése

TS Tribunal Supremo

TSJ Tribunal Superior de Justicia

Zf}lK Zeitschrift fiir das sesamte Handelsrecht und Konkursrecht

INTRODUCCIÓN

En la mayoría de las ocasiones el cumplimiento de la obligación no depende exclusivamente de la buena voluntad del deudor, sino que se necesita la cooperación o colaboración del acreedor para que éste pueda llevarse a cabo.

En estos casos, por tanto, cuando el concurso del acreedor no se produce, el deudor se ve imposibilitado para realizar la prestación debida. En otras palabras, nos encontraremos con un deudor que tras haber rcalizado todo lo que estaba en su mano para poder cumplir, sin embargo, el pago no ha podido tener lugar por una causa que recae exclusivamente en la esfera del sujeto activo de la relación obligatoria. Esta circunstancia provocaría que el deudor, por la sola voluntad del acreedor, quedara ligado a él de forma indefinida, o al menos, hasta que el acreedor consintiera en cooperar aceptando el pago ofrecido. Esta situación no podía pasar desapercibida para el Derecho y, por ello, se articula un mecanismo que permite en estos casos que el deudor pueda obtener su liberación con independencia de cual sea la actitud de su acreedor. Este mecanismo no es otro que la consignación objeto de nuestro estudio. Así, ante la negativa del acreedor a acepfar el ofrecimiento de pago, el deudor podrá recurrir a la consignación. De igual forma, en aquellos supuestos en los que este ofrecimiento no se haya llevado a cabo, por resultar inútil o imposible, el deudor podrá consignar directamente.

Ahora bien, puesto que se trata de un mecanismo de liberación extraordinario al que se faculta recurrir cuando el pago no ha podido tener lugar por los motivos aludidos, es lógico que el legislador requiera que se lleve a cabo imponiendo la adopción de cautelas y garantías para salvaguardar también los derechos del acreedor y, por ello, la consignación se hará por vía judicial. Evidentemente, el Ordenamiento Jurídico tutela mediante este mecanismo el interés del deudor a su liberación, pero esto no obsta para que se le imponga la observancia de una serie de requisitos y formalidades exigidas por la ley bajo el control judicial, de cuyo cumplimiento dependerá, en última instancia, que la consignación genere su efecto liberatorio, evitando así abusos y fraudes.

La consignación como mecanismo de liberación del deudor es una figura clásica recogida desde su origen en nuestro Código Civil en los a r t í c u l o s lI 7 6 a 1 1 8 1 , q u e h a n p e r m a n e c i d o i n v a r i a b l e s d e s d e e n t o n c e s . S i n embargo y, a pesar de su gran trascendencia práctica, que se pone de manifiesto en el alto número de sentencias que sobre este tema se han emitido y emiten, ha sido objeto de una injustificada desatención por parte de la doctrina patria, a diferencia de lo que ha sucedido en distintos países de nuestro entorno jurídico. No ha ocurrido lo mismo con otros temas estrechamente relacionados con ella. Así, el ofrecimiento de pago y, más particularmente, el efecto que su rechazo sin razón genera, la mora del acreedor, han sido objeto de un tratamiento doctrinal privilegiado. La razón seguramente se encuentra en el hecho de que esta figura, por influencia del Derecho francés, no se recogió en nuestro Código Civil, por lo que su configuración ha sido fruto de una construcción doctrinal y jurisprudencial, acaparando así toda la atención en detrimento de la consignación.

Efectivamente, al margen de aislados Artículos publicados en Revistas, comentarios al Código Civil y una Monografía que data de 1952 bajo una visión estrictamente procesalista, no existe en nuestro Derecho un estudio de

la consignación que la haya trafado con la profundidad que la relevancia de esta figura merece. Es por todo ello, por lo que se justifica la elección de la consignación como mecanismo de liberación del deudor como tema de nuestra tesis.

El origen de esta figura hunde sus raíces en el Derecho Romano, haciéndose ineludible, pues, remontarnos a esta gloriosa época para ir descendiendo en el examen de su evolución hasta el período de la Codificación. Tras este análisis histórico y, antes de acometer el tratamiento de la consignación en el Derecho español, se ha considerado necesario centrar nuestra atención, en el estudio descriptivo de su regulación en otros Ordenamientos Jurídicos de nuestro entorno, concretamente el francés, el alemán y el italiano. Ellos se erigen como los máximos representantes de los distintos sistemas que en función de la configuración dada a esta figura podemos distinguir. Todo ello nos ha servido, a buen seguro, para adquirir un bagaje al que recurrir buscando solución, cuando se afronten los diversos problemas planteados en nuestro Derecho, en ocasiones consecuencia de una paupérrima le gislación.

De forma previa al análisis del régimen jurídico que de Ia consignación dispensa el Código Civil, en el Capítulo III se abordan cuestiones previas esenciales. De un lado, el fundamento de la existencia de la consignación como meconismo de liberación del deudor. Para ello analizarcmos las distintas teorías que sobre la posición del deudor y del acreedor en la relación obligatoria se han emitido. De otro, delimitaremos la consignación objeto de nuestro estudio, distinguiéndola, en primer lugar, de otras <<consignaciones) que pese a su identidad terminológica son totalmente disímiles con aquélla. En este caso, hemos optado por recurrir al método de la casuística que nos brinda la jurisprudencia por ser el más clarividente a la hora de poner de manifiesto tales diferencias. Seguidamente y, tras

determinar su naturaleza jurídica, se procederá a dar una propuesta conceptual. Finalmente, cerrando este primer bloque, nos detendremos en su ámbito objetivo de aplicabilidad. Aquí se pretende, esencialmente, dar solución a los problemas que ciertas clases de obligaciones pueden plantear a la hora de practicar la consignación, como consecuencia del silencio de la ley en este punto.

A continuación, en el Capítulo IV, se tratarán los presupuestos de la consignación, enfendiendo por tales, aquellos actos previos, necesarios e imprescindibles para que la consignación pueda tener lugar. Estos son, la negativa del acreedor a admitir el ofrecimiento de pago -donde

analizaremos también los supuestos excepcionales de consignación directa- y, el anuncio previo a las personas interesadas.

El siguiente Capítulo se destina a 1o que es estrictamente el procedimiento de la consignación. En él examinaremos los cauces procesales güe, ante la ausencia de un procedimiento específico en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acogen para llevarla a cabo. Posteriormente, nos ocuparemos del estudio del lugar donde se ha de practicar esta consignación en función de su objeto. Sin embargo, dado que las consignaciones más importantes en número son aquellas que consisten en dinero, les daremos un tratamiento más particularizado. Así, tras realizar un estudio de la evolución histórica que sobre este punto se ha producido en nuestro Derecho, nos centraremos en la reciente modificación que ha tenido lugar el 20 de septiembre de 2002, fecha en la que el Ministerio de Justicia adjudicó el Contrato de Servicio Bancario de Apertura y Gestión de las Cuentas de Depósitos y Consignaciones Judiciales al Grupo Banesto - hasta entonces recaía en el BBVA- iniciando su nuevo cometido a partir del I de enero de 2003.

También será tratado en esta sede todo lo concerniente al tema de los sujetos, activo y pasivo, de la consignación. Haremos especial referencia, en primer lugar, a la problemática entorno a la admisibilidad de la consignación realizada por un tercero, carente de regulación expresa en nuestro Código Civil. Para ello, junto con un análisis de las distintas opiniones vertidas sobre este punto por la doctrina, recurriremos al tratamiento que se le ha dispensado en el Derecho Comparado. Todo ello nos permitirá, finalmente, proponer diversas soluciones en función de los distintos supuestos planteados. Seguidamente, también nos detendremos en las dificultades que pueden plantearse entorno a la práctica de la consignación cuando se trate de obligaciones con pluralidad de sujetos, mancomunadas o solidarias.

Finalmente, cerrando este bloque dedicado al procedimiento, analizaremos la exigencia legal de notificar la consignación practicada a las personas interesadas.

Los efectos de la consignación, por su importante relevancia, han sido tratados en un Capítulo propio que pone punto y final al estudio que sobre ella se ha realizado en esta Tesis. Partiendo del artículo I 180.2 del Código Civil que señala que <...Mientras el acreedor no hubiera aceptado la consignación, o no hubiere recaído la declaración judicial de que está bien hecha, podrá el deudor retirar la cosa o cantidad consignada, dejando subsistente la obligación>, hemos considerado oportuno distinguir de forma independiente los distintos efectos que la consignación generará, en función de la forma en la que este procedimiento termine. Así, distinguiremos por un lado, los efectos de la consignación y su especial naturaleza, cuando sea

aceptada por el acreedor y, por otro, aquellos que se producen cuando el procedimiento termine por declaración judicial, diferenciando en este caso, a su vez, si ésta la declara o no bien hecha. Pero antes de todo ello, se hace necesario determinar, ante el silencio legal, el momento en el que la consignación se perfecciona, es decir, a partír de qué momento puede

decirse que se han producido sus efectos. Tema de gran trascendencia, ya que constituirá un punto de inflexión que fije un antes y un después en los efectos de la consignación. A continuación, analizaremos también el derecho que se le otorga al deudor para retirar lo consignado y, las consecuencias que ello conlleva en función del momento en el que se lleve a cabo. Por último, y tras la obligada referencia al estudio de los gastos que este procedimiento

genera, llama nuestra atención analizar hasta qué punto terceros ajenos a la relación obligatoria que subyace en este procedimiento, pueden actuar sobre el objeto de la consignación practicada. Tema que carece de regulación en nuestro Código Civil y, para el que de nuevo nos apoyaremos en el tratamiento dispensado en otros Ordenamientos de nuestro entorno jurídico.

Finalmente sólo señalar gue, en definitiva, la consignación como mecanismo de liberación del deudor, objeto de nuestra Tesis, es una figura que, como ya dijo el Tribun JRuseRr en 1804, se funda sobre el favor de la liberación, sobre la justicia y sobre la equidad naturall.

' E s t e c o m e n t a r i o l o d i j o en el p r e s e n t a d o p o r M. Bigot-Préameneu, préparatoires du Code Civil, t. XIII, pág.

informe que emitió al Proyecto del Code Civil P. A. FENET, Recueil complet des travaux 3 5 1 .

CAPITULO I

ANTECEDENTES HISTORICOS Y LEGISLATIVOS

1,- DERECHO ROMANO

1 . 1 . L a é p o c a p r e c l á s i c a : d e l o s o r í g e n e s a l f i n a l d e l a é p o c a republicana

l.1.1. Significado de la práctíca del depósíto en la época preclásíca

De forma previa es necesario exponer a grandes rasgos la configuración que en el Derecho romano arcaico tenía la obligatio pues de ello se evidencia la imposibilidad de que en esta época existiera alguna medida de protección del deudor cuando el incumplimiento no hubiera podido llevarlo a cabo por alguna causa a é1 no imputable. Efectivamente, en esta época lo único que estaba regulado de forma extrema era el supuesto en el que el deudor no cumplía con su prestación, generándose con ello una responsabilidad de carácter personal, de tal forma que si la prestación no se realizaba el acreedor estaba asistido de un derecho para vender al deudor como siervo, e incluso para matarlo. Por tanto, la ejecución rccaía sobre el cuerpo del deudor, mientras que sobre el patrimonio,

ésta es sólo indirecta, ya que el deudor, incluso sus familiares, estarían constreñidos a pagar para evitar de esta forma las consecuencias de la ejecución personalr. Todo ello se pone de manifiesto en la terminología empleada: ligare, obligare, adstringere, obstringere, nectere, nexus, vinculum. se contraponen a Iiberatio, solutio, Iuere, solvere vinculum. Como señala RlcoeeoNo, el ius civile arcaico imponía al deudor el cumplimiento incondicionado de la prestación al acreedor2.

Ahora bien, y centrándonos en el tema objeto de estudio, fuentes numerosas y concordes de cuya autenticidad no podemos obtener conclusiones uniformes, ponen de manifiesto como ab antiquo en Roma, estaba difundida la práctica del depósito de sumas de dinero, así como de objetos preciosos, en los templos. Era lo que se conocía como depósito in aede (o empleando la locución genuina in aedem) o genéricamente in publico3. Esta costumbre se considera que tiene un origen griegoa. En Roma, este uso no admite discusións, pues al lado de fragmentos del Digesto, existe también un variado elenco de literatura no jurídica que así lo revela, de entre ella destaca un extracto del Bachides de Plauto, 2.3.306 ss. nNos apud theotimum omne ourum depos i nimus. Qui illic sacerdos es Diance Ephesiae>6.

t Rodolfo SHOM, Instituciones de Derecho privado romqno. Historia y sistema, (trad.

e s p . W . R o c e s ) , M a d r i d , 1 9 2 8 , p á 9 s . 3 2 2 y s i g u i e n t e s .

2 S a l v a t o r e R I C C O B O N O j r . , <Profilo storico della dottrina della mora ne Diritto r o m a n o ) , e n A U P A , v o l . X X I X , 1 9 6 2 , p á g . 105.

' p . V A N W E T T E R , L e s o b l i g a t i o n s e n D r o i t r o m q i n , t . \ G a n d - P a r i s , 1 8 8 3 , p á g . 4 5 ; H . V I D A L , < L e d é p ó t in a e d e > > , e n R D H , 1 9 6 5 , p á g . 3 5 , q u i e n p o n e d e m a n i f i e s t o c o m o e l depósito in aede servía para dar protección tanto al dinero como a los objetos preciosos, e v i t a n d o a s í e l p i l l a j e m u y c o m ú n e n R o m a . E s t a p r á c t i c a s e h a c í a e n l o s t e m p l o s p r i n c i p a l m e n t e , p e r o c u a n d o e l v a n d a l i s m o d e j ó d e r e s p e t a r l o s , s e r e c u r r i ó a l o s h o r r e a , m e j o r guardados. En el mismo sentido, L. MICHALON, Des lieux de dépót d'objets précieux dans l ' a n t i q u i t é e t d e lq l o c a t i o n d e s c o f f r e s - f o r t s d R o m e , P a r i s , 1 9 1 0 , p á g s . 5 - 1 8 .

o Roger VIGNERON, Offerue aut deponere. De l'origine de la procédure des offres réelles suivies de consignation, Liége, 1979, págs. 1 9 y siguientes.

t C. MAYNZ, Cours de Droit romain, t . I I , B r u x e l l e s , 1 8 7 7 , p á g . 5 5 4 , n o t a 2 .

u N o s r e m i t i m o s p a r a u n a n á l i s i s d e l a s C o m e d i a s d e P l q u t o a R a m ó n H E R R E R A B R A V O , E l c o n t r a t o d e d e p ó s i t o e n e l D e r e c h o r o m a n o , G r a n a d a , 1 9 8 7 , p á g s . 7 5 - 8 4 y 4 4 5 , d o n d e p o n e de manifiesto c o m o a p e s a r d e q u e n o s e t r a t e d e u n a f u e n t e j u r í d i c a , sirven para i l u m i n a r e l t o r t u o s o o r i g e n d e l d e p ó s i t o . A s í , s i b i e n e s c i e r t o q u e P l a u t o s e i n s p i r a e n m o d e l o s g r i e g o s , e n c o n c r e t o , e n r e l a c i ó n a l d e p ó s i t o , h a y q u e te n e r e n c u e n t a , s i n e m b a r g o , q u e no podría haber utilizado en su obra cómica, una institución que hubiese sido c o m p l e t a m e n t e d e s c o n o c i d a p a r a lo s r o m a n o s .

Una vez sentada la idea de que es innegable la existencia en este período del depósito, 1o que cabría plantearse es qué efectos va a producir. En un primer momento, la antigua doctrina, apoyándose en ciertos pasajes de Cicerón7, consideró que ya en esta época la rcalización del depósito generaba la interrupción del curso de los intereses a favor del deudor depositantes. Esta afirmación fue, empero, posteriormente abandonada de forma unánime, ya que si bien Cicerón en algunos de sus escritos mencionaba el depósito, lo hacia como una solución imaginada por los gobernadores de Asia Menor para proteger a los deudores en caso de intereses convencionalese.

En definitiva, como señala VIcNBRoN, en el período preclásico en Roma, como en Grecia, el uso del depósito era frecuente pero éste se hacía con la única finalidad de poner a buen seguro el objeto de su deuda, para poder cumplir así, sin dificultad ante el requerimiento del acreedor, con ello se evitaría las extremas consecuencias que su incumplimiento desencadenaba. Sin embargo, ello no entrañ.aba ninguna consecuencia en la relación jurídica existente y, por tanto, no generaba ningún efecto jurídico favorable al deudor, que desde luego no quedaba liberado por dicho deposito.

' C i c . ,

a d fam., 13.56.3: Caunii praetereq debent, sed qiunt se depositam pecuniam habuisse, id velim cognoscas et, si intellexeris eos neque ex edicto neque ex decreto depositam habuisse, des operam, ut usurae Cluvío instituto tuo conserventur; Cic., ad Att, 5 . 2 I . 1 2 : . . . c u m e g o i n e d i c t o t r a n s l a t i c i o c e n t e n s i m a s m e o b s e r v a t u r u m h a b e r e m . . . i l l e e x syngrapha postulabat quaternas...; Cic., ad. Att., 6.1.J: ...consistere usura debuit, quae erat in edicto meo; deponere volebqnt: impetravi a Salaminiis, ut silerent...

8 G . N O O D T , < D e F o e n o r e e t U s u r i s ) ) , e n s u O p e r a O m n i a , t . I , l i b . 3 , c a p . 1 5 , L e y d e , 1 7 2 4 , p i t g . 2 5 8 ; B . B R I S S O N , < D e s o l u t i o n i b u s e t l i b e r a t i o n i b u s > , l i b . I I ( D e o b s i g n a t i o n e ) , e n s u O p e r a m i n o r e , L e y d e , 1 7 4 9 , p á g . 1 5 7 .

e V e r a l r e s p e c t o lo s a r g u m e n t o s r e c o g i d o s ta n t o d e t i p o f i l o l ó g i c o c o m o h i s t ó r i c o p o r R o g e r V I G N E R O N , o p . c i t . , p á g s . 3 5 y s i g u i e n t e s , q u e d e m u e s t r a n q u e n o s e p u e d e a f i r m a r q u e d e l o s e s c r i t o s d e C i c e r ó n p u e d a c o n c l u i r s e q u e e l d e p ó s i t o p r o d u c i a c o m o e f e c t o s l a i n t e r r u p c i ó n d e l c u r s o d e l o s i n t e r e s e s d e b i d o s p o r e l d e u d o r d e p o s i t a n t e . E n e l m i s m o s e n t i d o , E l e n a QUINTANA ORIVE, <Observaciones s o b r e e l d e p ó s i t o d e l a c o s a d e b i d a e n c a s o d e m o r a c r e d i t o r i s > > , e n R e v . i n t . d r . a n t . , 3 u s e r i e , t. X L V I , 1 9 9 9 , p á g s . 4 3 2 ' 4 3 3 .

1.1.2. La elaboración de la teoría de la <mora creditorisD y su principal efecto: la facultad de abandono de la cose debidq

reconocida al deudor con fines liberatorios

Es indudable que existe una línea causal entre la aparición de la mora del acreedor y del depósito liberatorio que se configurará posteriormente como uno de los efectos de aquélla. Como señala CeseLLnRo LozRNo, mora y depósito son figuras que se reparten el campo de la atenuación de responsabilidad del deudor, con independencia de que precisamente por el efecto liberatorio que se obtiene con el depósito, éste haya adquirido con el paso del tiempo mayor importancialO. En cualquier caso, y por la razón apuntada, se hace necesario detenernos de forma previa en el origen de la mora creditoris.

En general, la noción de mora no pudo surgir en época arcaica dada la situación de sometimiento al acreedor, que según hemos visto, el deudor padecía. Solamente cuando se comienza a tener una cierta indulgencia con el deudor es cuando esta figura puede hacer su apariciónl1. Es en el primer siglo antes de nuestra era cuando surge la mora debitoris y de forma paralela la mora creditoris, quedando ambas figuras perfectamente diferenciadas, como se pone de relieve en la terminología utilizada por los juristas republicanos: (per debitorem stare...quominus del...> indicando la mora del deudor y, (per creditorem stare...quominus accipiat...D, pata hacer referencia a la mora del acreedorl2.

Todo ello evidencia, de forma indiscutible, una nueva concepción de la obligatio que se constituye como un vínculo de carácter temporal, destinado a disolverse por su intrínseca naturaleza y, donde el deudor estará destinado al

t 0

L a m o r a d e l a c r e e d o r , B a r c e l o n a , lg g 2 , p á g . 4 3 .

I' E. CUq, Les Institutions Juridiques des Romains, Paris, 1904, pág. 569; Alberto MONTEL, La morq del debitore. Requisiti nel Diritto rornano en el Diritto italiano, Padova,

1 9 3 0 , p á g . 1 2 . 1 2

S a l v a t o r e R I C C O B O N O j r . , o p . c i t . , p á g . 1 1 4 .

cumplimiento, pero al mismo tiempo se le reconoce un derecho a que viene garantizado con una obligación de cooperación que acreedor que provoca, si se infringe, que incurra en moral3.

S U

S E

liberación, impone al

Los dos tipos de mora, como ocurre con casi todas las construcciones jurídicas conceptuales, no aparecen definidas en las fuentes, ya que los juristas

romanos se limitaban a resolver los casos que se sometían a su consideraciónla.

A pesar de ello y centrándonos en la mora creditoris, es opinión unánime que ésta se verifica cuando el cumplimiento del deudor no es posible por una causa que afecta a la esfera del acreedorts. Los requisitos propios de esta figura eran de un lado, que el deudor hubiera realizado una oferta regular y, de otro, una circunstancia relativa al acreedor que hiciera imposible el cumplimientol6.

Cuando se habla de una circunstancia del ámbito del acreedor se está configurando la mora de éste con un carácter amplio y difuso, por lo que casi se puede decir que admitía cualquier comportamiento que obstaculizara el cumplimiento del deudor. La raz6n de tan rigurosa concepción encuentra su histórica y lógica justificación en la ausencia de institutos y de remedios idóneos que garanticen al acreedor sin dañar al deudor, impregnado todo de una fuerte necesidad de proteger al deudor Qfavor debitoris)|7. Efectivamente, en esta época todavía se desconoce la posibilidad de consignar con efecto liberatorio para el deudor. En su lugar, se acoge como principal efecto de la mora creditoris, la posibilidad de que el deudor abandonara el objeto debido

t 3

l b í d . , p á g s . 1 1 5 - l 1 6 . ' o

C a r l o A u g u s t o C A N N A T A , v o z < < m o r a > > , e n E n c . D i r . , v o l . X X V I , M i l á n 1 9 7 6 , p . 9 2 1 y s i g u i e n t e s .

' t

V e r p o r t o d o s , A n d r e a G U A R N E R I C I T A T I , < C o n t r i b u t i a l l a d o t t r i n a d e l l a m o r a > , e n A U P A , 1 1 , 1 9 2 3 , p á 9 . 1 6 3 ; P e d r o B O N F A N T E , I n s t i t u c i o n e s d e D e r e c h o R o m a n o , M a d r i d , 1 9 6 5 , p á g s . 4 3 8 ; J o s é M . C A R A M E S F E R R O , C u r s o d e D e r e c h o R o m a n o , A r g e n t i n a , 1 9 4 0 , p á C . 4 4 2 : M a n u e l G A R C Í A G A R R I D O , v o z < M o r a c r e d i t o r i s > , e n D i c c i o n a r i o d e J u r í s p r u d e n c i q R o m a n a , M a d r i d , 1 9 9 3 , p á 9 . 2 3 8 ; A l b e r t o M O N T E L , v o z < < l l 4 o r a ( D i r i t t o R o m a n o ) > , e n N u o v o D i g . i t . , v o l . V I I I , T o r i n o , 1 9 3 9 , p á g . 7 4 2 .

t u

R o g e r V I G N E R O N , op. cit., pág. 53.

r 7

S a l v a t o r e R I C C O B O N O j r . , o p . c i t . , p á g s . 1 1 8 - 1 1 9 , 1 8 4 - 1 8 5 , s e ñ a l a a l r e s p e c t o q u e e l t é r m i n o < c i r c u n s t a n c i a > e s a m p l i o y c o m p r e n s i v o d e d i v e r s o s e l e m e n t o s : l) c o m p r e n d e e l rechazo de la prestación ofrecida, supuesto más frecuente 2) la falta de cooperación del a c r e e d o r , d e s t i n a t a r i o d e l a p r e s t a c i ó n , e n e l p e r f e c c i o n a m i e n t o d e l v í n c u l o o b l i g a t o r i o y e n s u e j e c u c i ó n y 3 ) s e e x t i e n d e , e n g e n e r a l , a c u a l q u i e r c a s o e n q u e l a p r e s t a c i ó n n o p u d o s e r r e a l i z a d a , p o r q u e e l a c r e e d o r e s t á a u s e n t e o d e o t r o m o d o i m p e d i d o .

para obtener así su liberaciónl8. Esta medida excesiva, -gradualmente se evolucionó hasta su supresión como medio de liberación del deudor quedando eliminado en la época justinianea- sólo encuentra su razón de ser si la ubicamos en el momento histórico en el que se aplica, pues ante el desconocimiento de la consignación, aquélla se revelaba como la única alternativa con la que contaba el deudor, ya que mediante ella se conseguía la liberación del deudor.

Esta facultad del deudor de liberarse del vínculo obligatorio con el abandono del objeto debido, aparece en un texto que recoge la doctrina de los Veteres y que es tratado en la obra de Ulpiano a Sabino, D. 18.6.1.4re. En este pasaje se dice que: si hubieses comprado vino en tinajas y nada se conviniese

acerca de la entrega del mismo, se considerará convenido que han de dejar libres las tinajas antes de que sean necesarias para la vendimia; porque si no se dejan vacías, habrá de acudirse, como opinaron los antiguos, a que el vendedor haga una medición por cestas y vierta el vino. Los antiguos aconsejaron esto de la medición si no estaba claro cuánta fuese la cantidad, al objeto de que se mostrase cuánto se había perdido para el comprador'o. Pot tanto, cuando no se pacfaba previamente un plazo para la entrega del vino, ésta había de llevarse a efecto como máximo antes de la época de la siguiente vendimia, que tenía lugar en el mes de septiembre. Si el comprador no la verificaba, el vendedor podía verse liberado de su obligación de entrega, pudiendo disponer del vino, hasta el extremo de poder derramarlo, previa operación de medida del líquido,

t t

F a b i e n C I R I E R , D e l a d e m e u r e d u c r é a n c i e r e n D r o i t r o m a i n , P a r i s , 1 8 8 6 , p á g . 8 6 y s i g u i e n t e s ; Á n g e l C R I S T Ó B A L M O N T E S , C u r s o d e D e r e c h o r o m a n o ( D e r e c h o d e o b l i g a c i o n e s ) , C a r a c a s , 1 9 6 4 , p á g . 1 2 8 .

' t

D . 1 8 . 6 . 1 . 4 ( U l p i a n u s l i b . X X V I I I a d S a b i n u m ) : S i d o l i a r e v i n u m e m e r i s n e c d e tradendo eo quicquam convenerit, id videri actum, ut ante evacuarentur quam ad vindimiam opera eorum futura sit necessaria: quod si non sint evacuata, faciendum, quod veteres putaverunt, per corbem venditorem rnensuram facere et effundere: veteres enim hoc propter

mensurqm suaserunt, si, quanta mensurq esset, non qppareat, videlicet ut qppqreret, quantum emptori perierit.

20 Traducción recogida por María M. BENÍTEZ LÓPEZ, La ventq de vino y otras mercancías en la jurisprudencia romqnq, Madrid, 1994, pá9. 110.

lo que no eximiría al comprador de pagar su precio''. Hay que tener presente, que el vino constituía el producto más relevante de la economía romana, tras la transformación agraria producida por las guerras púnicas, por lo que la doctrina de los Veteres estaba perfectamente justificada atendiendo a la coyuntura histórica, donde insistimos se desconocia el remedio de la consignación22. Asi, no se podía constreñir al vendedor a sostener una nueva carga consistente en tener que conservar en su propia bota el vino no retirado por el comprador, lo que le impedía su utilización para la siguiente vendimia, obligándole a adquirir una nueva.

Una confirmación del principio consagrado por los Veteres, se encuentra también en fuentes no jurídicas, de entre ellas destaca el tratado De Agricultura de Catón el Censor. En su capítulo 147 trata de las normas de venta de la uva pendiente y se refiere también al vino ya elaborado23. Dice el texto que la uva en la cepa debe venderse en estas condiciones: deben dejarse los posos sin lavar y lahez; se dará depósito para los vinos hasta las próximas calendas de octubre;

si (el comprador) no lo ha transportado antes, que haga el dueño con el vino lo que quiera. Para las demás cosas, las mismas condiciones que para las olivas pendientesza.Por lo que a nosotros nos interesa, se pone de manifiesto como el vendedor puede hacer lo que tuviera por conveniente -incluyéndose pues su abandono- cuando el comprador, tras el término máximo para su retirada, no la llevara a cabo.

2 '

I b í d . , p á g . l 5 l , m a t i z a q u e < . . . I a n e c e s i d a d d e m e d i r e l v i n o p o r p a r t e d e l v e n d e d o r a n t e s d e d e s h a c e r s e d e é l s ó l o e s t a r í a j u s t i f i c a d a e n l a s v e n t a s a g r a n e l , p u e s e n a q u é l l a s c o n e n v a s e in c l u i d o e n e l p r e c i o n o s e r í a l ó g i c o n i e c o n ó m i c o c o n d u c i r s e d e t a l m o d o , y a q u e l a s v a s i j a s n o s e s e r í a n p r e c i s a s a l v e n d e d o r p a r a s u a c t i v i d a d c o m e r c i a l , p u e s t o q u e i b a a p r e s c i n d i r d e e l l a s e n I a v e n t a y , a d e m á s , la c a n t i d a d e s t a r í a d e t e r m i n a d a d e s d e e l p r i m e r m o m e n t o n e c e s a r i a m e n t e > .

22 Carmelo SCUTO, La mora del creditore, Cafania, 1905, pág. 162, Al respecto, señala Salvatore RICCOBONO jr., op. cit., pág. 126, que aunque los Veteres recogen este p r i n c i p i o e n o r d e n a u n a c o m p r a v e n t a d e v i n o , s e r í a e x t e n s i b l e a n a l ó g i c a m e n t e a o t r a s h i p ó t e s i s d e c o n t e n i d o o b l i g a t o r i o .

" Catón, De Agricultura, 147 Hac lege vinum pendens venire oportet: vinaceos inlutos et facem relinquito. Locus vinis ad K. Octob. Primas dabitur, si non ante ea exportaverit, dominus vino quid volet faciet. Cetera lex, quae oleae pendenti.

2 a T r a d u c c i ó n r e c o g i d a p o r M a r í a M . B E N Í T E Z L Ó P E Z , o p . c í t . , p á g . 1 7 5 .

En su capítulo I482s, se recogen un compendio de normas para la venta de vino en vasijas, donde se prevé las consecuencias del retraso o incumplimiento por cualquiera de los contratantes en relación aIa degustatio,Ia medida y el transporte26. Ciñéndonos al objeto de nuestro estudio, si el comprador incurría en mora en la recepción del vino, el vendedor estaba facultado para medirlo. Esta operación tenía como finalidad comprobar la cantidad de vino contenido en las vasijas, así como separar aquella parte sobre la que se había realizado el convenio de venta. El vino podía permanecer en depósito en poder del vendedor hasta el 1 de octubre, fecha en la que una vez realizada la vendimia y las tareas de elaboración del mosto, las botas ocupadas serían imprescindibles para llenarlas de nuevo y empezar lacrianza hasta el año siguiente. A partir pues de las calendas de octubre el vendedor se encontraría facultado, mediando mora en el comprador, para disponer del vino a su arbitrio, pudiendo llegar, en último extremo, a su derramamiento2T.

En conclusión, en la edad Republicana, encuentra su génesis el instituto de la mora, y en concreto, la morq creditoris, sin embargo, se carece de un mecanismo, la consignación, que atempere de un lado el interés del deudor a su liberación y, de otro, que garantice al acreedor su derecho a la prestación debida, es por ello por lo que ante un sentimiento fuerte de protección al deudor. debido a la situación de indefensión absoluta existente en el Derecho

" Catón, De Agricultura, 148, Lex vino in doliis: Vinum in doliis hoc modo venire oportet: vini in culleos singulos quadragenae et singulae urnae dabuntur; quod neque aceat neque muceat, id dabitur; in triduo proximo vir boni arbitratu degustato; si non ita fecerit, vinum pro degustato erit; quot dies per dominum mora fuerit quo minus vinum degustet, totidem dies emptori procedent.2. Vinum accipito ante K. Ian. primas; si non ante acceperít, dominus vinum admetietur: quod admensus erit, pro eo resolvito; si emptor postularit, dominus ius iurqndum dabit verum fecisse. Locus vinis ad K. Octobres primas dabitur; si ante non deportaverit, dominus vino quid volet faciat. Ceterq lex, quae oleae pendenti.

t u

C o m o s e ñ a l a S a l v a t o r e R I C C O B O N O j r . , o p . c i t . , p á g . 1 3 9 , d e l c a p í t u l o 1 4 8 d e C a t o n e , s e p o n e d e r e l i e v e c o m o l a d e g u s t a t i o , la q d m e t i r i y e l t r a n s p o r t e , c o n s t i t u í a n tí p i c a s m a n i f e s t a c i o n e s d e l a o b l i g a c i ó n d e c o o p e r a c i ó n d e l a c r e e d o r , c u y a v i o l a c i ó n d a r í a l u g a r a l a mora crediloris. Es ante esta situación y ante la injusticia que supondría para el deudor p e r m a n e c e r in d e f i n i d a m e n t e v i n c u l a d o p o r l a c o n d u c t a v o l u n t a r i a o n o d e l a c r e e d o r , c u a n d o a n t e e l d e s c o n o c i m i e n t o d e l a c o n s i g n a c i ó n , s e l e v a a f a c u l t a r p a r a q u e a b a n d o n e e l o b j e t o d e b i d o .

2 1 M a r í a M . B E N Í T E Z L Ó P E Z , o p . c i t . , p á g . 1 7 6 .

arcaico, se le va a facultar a recurrir abandono del objeto debido28.

a prácticas hoy no justificables, como el

1 . 2 . - E v o l u c i ó n a partir de la época clásica

I.2.L El paulatino debilitamiento de la facultad del deudor de abandonqr el obieto debido con efecto liberatorio

De forma paralela a la evolución de la doctrina de la mora del acreedor que se inicia en la época clásica se va produciendo un debilitamiento en la facultad reconocida al deudor de obtener su liberación mediante el abandono del objeto debido.

Una primera manifestación de esta idea se encuentra recogida por Labeón en D. 18.1.502e. Se trata de un supuesto de compraventa de una biblioteca, realizada bajo condición suspensiva potestativa, que no puede realizarse por culpa del comprador. En este caso, se permite que el vendedor pueda actuar como si la condición se hubiera verificado. El hecho de no procurar el local en el que colocar la biblioteca adquirida va a constituir una violación del deber de cooperación que incumbe al acreedor (comprador de los libros) y, por tanto, genera la mora creditoris. La consecuencia será que el deudor (vendedor) va a tener derecho a obtener el precio. La diferencia que se aprecia pues con las soluciones apuntadas en otra época pasada -donde se permitía en supuestos análogos el abandono del objeto debido-, es que en este

2 8 L a f a c u l t a d d e a b a n d o n o d e l o b j e t o d e b i d o s e r e c o g e e n l a a c t u a l i d a d ú n i c a m e n t e e n e l D e r e c h o a l e m á n , b a j o c i e r t a s c o n d i c i o n e s , e n e l $ 303 del BGB. Ver, infra, Capítulo II, p u n t o 3 . 2 . 1 .

' n

D . 1 8 . 1 . 5 0 ( U l p i a n u s l i b . X I a d e d i c t u m ) : L a b e o s c r i b i t , s i m i h i b i b l i o t h e c a m i t a vendideris, si decuriones Campani locum mihi vendidissent, in quo eqm ponerem, et per me stet, quo minus id a Campanis impetrem, non esse dubitandum, quin praescriplis verbis agi possit. Ego etiam ex vendito agi posse puto quasi impleta condicione, cum per emptorem stet, quo minus impleatur.

supuesto, Labeón, da un medio procesal para obtener el precio (ego etiam ex vendito agi posse) sin mencionar aquélla facultad que se reconocía al deudor3O.

Frente a la idea imperante en la época anterior que consideraba que el deudor no estaba obligado a garantizar la prestación tras la mora del acreedor y, en consecuencia, la conservación de la misma eta meramente facultativa, por lo que el acreedor no estaba obligado a indemnizat poÍ los gastos realizados por el deudor, aparece en la época clásica una nueva concepción de la mora creditoris.

Así, Masurio Sabino,rcaliza una construcción de ella en función de una norma- límite de responsabilidad del deudor. En D. 45.I.1053r, se recoge el supuesto en el que habiendo incurrido en mora el acreedor, y tratándose de una obligación alternativa, el esclavo ofrecido fallece por un hecho extraño al deudor. En este caso, el deudor será liberado no porque el acreedor se hubiera retrasado en la recepción del objeto, tampoco porque se hubiera abandonado, sino porque durante la situación de mora accipiendi, la prestación ha quedado destruida por un hecho no voluntariamente causado por é132.

En definitiva, a través de una lenta evolución se irá afirmando la obligación del deudor de evitar un perjuicio económico en la parte del acreedor, esto se traduce en la progresiva extinción del principio del abandono de la cosa debida como medio para obtener su liberación, quedando eliminado a finales del siglo primero de nuestra era33. En correlación con esta idea, se afirma un principio de responsabilidad del deudor tras la generación de la mora creditoris aunque limitado al dolo o la culpa grave, por lo que fuera de estos supuestos el

3 0

S a l v a t o r e R I C C O B O N O j r . , op. cit., pág.218-219 Elena QUINTANA ORIVE, op.

cit., págs 431-432.

' ' D.45.1.105 (Iavolenus l i b . I I e p i s t u l a r u m ) : S t i p u l a t u s s u m D a m a m a u t E r o t e m servum dari: cum Damam dares, ego quo minus acciperem, in mora fui: mortuus est Dama:

an putes tne ex stipulatu actionem habere? Respondit: secundum Mqssurii Sabini opinionem puto te ex stipulatu agere non posse nam is recte existimabqt, si per debitorem mora non esset, quo minus is quod debebat solverel, continuo eum debito liberari.

32 Manfred NITSCHKE, <Die Hinterlegung der geschuldeten Leistung>, en SDHI, 24, 1 9 5 8 , p á g . 2 0 5 y s i g u i e n t e s .

" D e f o r m a i l u s t r a t i v a e s t a i d e a s e p e r f i l a e n l o s s i g u i e n t e s t e x t o s : D . l 9 . l . 3 8 . 1 ( C e l s u s 8 D i g . ) ; D . 3 0 . 8 4 . 3 ( I u l i a n u s 3 3 D i S . ) ; D . 4 0 . 5 . 4 7 . 2 ( I u l i a n u s 4 2 D i S . ) ; D . 1 8 . 6 . 1 8 ( 1 7 ) ( P o m p . 3 l a d Quintum M u c i u m ) .

riesgo lo corre el acreedor, aunque tendrá derecho al reembolso de los gastos realizados y al resarcimiento del daño causado3a.

Ante este panorama, se hará necesaria la adopción de otras medidas que, salvaguardando los intereses del acreedor, procuren, sin embargo, la liberación del deudor. Será para satisfacer esta necesidad cuando haga su aparición el depósito con efecto liberatorio, del que nos ocuparemos seguidamente.

1.2.2. La problemática en torno a los efectos que generq el depósito en su evolución posterior a partir de la época clásica

1 . 2 . 2 . 1 . I n t r o d u c c i ó n

Uno de los temas más debatidos por la doctrina especializada gira en torno a determinar el momento en el que el depósito aparece con efectos liberatorios3s.

Las razones son obvias, y no difieren de aquellas que surgen cuando nos enfrentamos al análisis histórico de cualquier figura. Hay que tener presente, que el depósito con finalidad liberatoria para el deudor, es el resultado de un proceso lento que se irá formando con el paso del tiempo, y en el que intervienen juristas de diferentes épocas y escuelas. Pero sobre todo, la principal causa que genera los mayores problemas, se encuentra en el hecho de que las fuentes de las que se parte para su estudio, en muchas ocasiones están interpoladas, lo que provoca grandes discrepancias entre los romanistas a la

3 a

S a l v a t o r e R I C C O B O N O j r . , o p . c i t . , p á g . 4 5 7 .

3s Al respecto señala Siro SOLAZZI, L'estinzione dell'obbtigazione nel Diritto r o m q n o , v o l . 1 , N a p o l i , 1 9 3 5 , p o n i e n d o d e m a n i f i e s t o la c o n t r o v e r s i a q u e e x i s t e s o b r e s i e n e l D e r e c h o r o m a n o e l d e p ó s i t o g e n e r a b a l a l i b e r a c i ó n d e l d e u d o r c o n e f e c t o d e p a g o , q u e

< . . . 1 ' u s o d i d e p o s i t a r e in u n l u o g o p u b b l i c o , s p e c i a l m e n t e i n u n t e m p i o , l ' o g g e t t o c h e n o n s i p u ó o n o n s i v u o l e p e r g i u s t e r e g i o n e p r e s t a r e a l c r e d i t o r e , é a t t e s t a o in v a r i i l u o g h i d e l l e f o n t i g i u s t i n i a n e e . S i r e c o r r e a l d e p ó s i t o , q u a n d o i l c r e d i t o r e r i f i u t a d i r i c e v e r e i l p a g a m e n t o ; q u a n d o p e r l a m i n o r e e t á d e l c r e d i t o r e c ' é i l p e r i c o l o c h e i l p a g a m e n t o s i a i n v a l i d a t o d a l l a r e s t i t u t i o i n i n t e g r u m ; q u a n d o il p a g a m e n t o s i a i m p o s s i b i l e p e r I ' a s s e n z a d e l c r e d i t o r e o p e r l a incertezza sulla persona del creditore o per difetto di autorizzazione nel rappresentante del c r e d i t o r e . . . > .

hora de su interpretación y ubicación en una época determinada. Fruto de todo e11o, es la existencia de varias corrientes doctrinales, en algunos aspectos totalmente disímiles entre sí, en torno a determinar los efectos del depósito de la cosa debida.

1 . 2 . 2 . 2 . E l d e p ó s i t o y e l c e s e d e l o s i n t e r e s e s

En Derecho clásico, es pacífico admitir por la doctrina, que los intereses generados por haber incurrido el deudor en mora cesan con el simple ofrecimiento -se produce con ello la purgatis meyqs36-. En cambio, será necesario el depósito para que cese el curso de la usurae. Así, el depósito se realizará después de haber ofrecido Ia pecunia debita al acreedor y haber, tras su rechazo, procedido a la obsignata3T. Por tanto, para obtener este último efecto será necesario la ejecución de tres actos, oblatio (la oferta), obsignatio (sellar, guardar las cosas) y depositio (depósito), ninguno de ellos será suficiente por sí sólo para generarlo3s.

' o

A n d r é M A G D E L A I N , < N o t e s u r l a " P u r g a t i o M o r a e " > > , e n D A S J , P a r i s , 1 9 5 9 , p á 9 . 2 0 0 .

' 7

A l r e s p e c t o s e p u e d e n c i t a r l o s s i g u i e n t e s t e x t o s , D . 2 2 . 1 . 7 ( P a p i a n u s l i b , I I responsorum): Debitor usurarius creditori pecuniam optulit et eqm, cum accipere noluisset, obsignavit ac deposuit: ex eo die ratio non habebitur usurarum, quod si postea conventus ut s o l v e r e t m o r q m fecerit, nummi steriles ex eo tempore non erunt;D.22.1 .18.1 (Paulus lib. III responsorum): Post traditqm possessionem defuncto venditore, cui successor incertus fuit, medii quoque temporis usurqe pretii, quod in causa depositi non fuit, praestabuntur; C.

4.32.2. (Imp. Severus et Antoninus Augusti Lucio): Usuras emptor, cui possessio rei tradila est, si pretium venditori non obtulerit, quamvis pecuniam obsignatam in depositi causa h a b u e r i t , a e q u i t a t i s r a t i o n e p r a e s t a r e c o g i t u r ; C . 4 . 3 2 . 6 . ( I m p . A n t o n i n u s A u g u s t u s A n t i g o n o militi): Si creditrici, quae ex causct pignoris obligatam sibi rem lenet, pecuniam debitam cum usuris testibus praesentibus obtulisti eqque non accipiente obsignatqm eam deposuisti, usurqs ex eo tempore quo obtulisti praestare non cogeris, absente vero creditrice praesidem super hoc interpellqre debueras.

" Siro SOLAZZI, op. cit., págs. 142 y siguientes; Silvio PEPIOZZI, Istituzioni de D i r i t t o r e m a n o , v o , I I , M i l a n o , 1 9 4 7 , p á g . 4 4 0 ; H . S I B E R , R ó m i s c h e s R e c h t , D a r m s t a d t , 1 9 6 8 ,

p á g . 2 6 0 ; Á l v a r o D ' O R S , D e r e c h o p r i v a d o r o m a n o , P a m p l o n a , 1 9 8 1 , p á g . 4 5 2 ; P a u l J Ó R S , D e r e c h o p r i v a d o r o m a n o , ( e d i c i ó n t o t a l m e n t e r e f u n d i d a p o r W o l f g a n g K u N r l l - ) , ( t r a d . E s p . P R I E T o C R s r n o ) , B a r c e l o n a , 1 9 3 7 , $ 116; G. CERVENCA, Contributo allo studio delle

" u s u r a e " c . d . l e g a l i n e l D i r i t t o r o m a n o , M i l a n o , 1 9 6 9 , p á g . 2 8 ; R e i n h a r d Z I M M E R M A N N , The Lqw of Obligations. Roman Foundations of the Civilían Tradition, South Africa- M ü n c h e n , 1 9 9 2 , p á g . 3 1 8 ; J . P . M O L I T O R , Z e s o b l i g a t i o n s e n D r o i t R o m a i n , t. I , G a n d , 1 8 6 6 ,