Control preventivo y concomitante en las contralorías territoriales
Trabajo de grado para optar por el título de Magister en Derecho Público para la Gestión Administrativa
María Alejandra Mendoza Mesa
Daniel Eduardo Patrón Pérez
Magíster en Derecho Público para la Gestión Administrativa
Universidad de los Andes Facultad de Derecho
Maestría en Derecho Público para la Gestión Administrativa Bogotá
(25 de junio del 2021)
Tabla de contenido
1. Resumen ______________________________________________________________ 4 2. Objetivos ______________________________________________________________ 5 3. Introducción ___________________________________________________________ 6 4. Capítulo l: Marco teórico ________________________________________________ 8 Introducción _____________________________________________________ 8 Mapa conceptual __________________________________________________ 10 Desarrollo conceptual de la perspectiva teórica _________________________ 12 Conclusiones ______________________________________________________ 20 5. Capítulo ll: Desarrollo metodológico del análisis crítico del problema ___________ 22
Introducción _____________________________________________________ 22 Contenido ________________________________________________________ 22 a. función resarcitoria ____________________________________________ 25 b. Modalidad del control previo representada en la función de advertencia_ 31 c. Falta de aplicación en tiempo del control preventivo actual ___________ 33 Conclusiones ______________________________________________________ 38 6. Capítulo lll: Justificación y descripción de la solución al problema de administración y gestión pública ___________________________________________________________ 40 Introducción _____________________________________________________ 40 a. De las contralorías territoriales ____________________________________ 40 b. Uso de las tecnologías de la información _____________________________ 43 c. Justificación de la solución al problema analizado críticamente _________ 47 d. Descripción de la solución al problema analizado críticamente __________ 51
Conclusiones ___________________________________________________ 55 7. Conclusiones generales del trabajo de grado ______________________________ 57 8. Referencias _________________________________________________________ 60 9. Anexo 1: Productos Prácticos _________________________________________ 66
Resumen
Desde el año 2019 en Colombia hay un nuevo régimen de control fiscal, instaurado mediante el Acto legislativo n.º 04/19, cuyo objetivo es implementar la aplicación del control preventivo y concomitante para vigilar los recursos públicos de manera oportuna. A propósito, esta normativa estipula poco margen de competencias de los órganos de control fiscal territorial y la posible afectación en el desarrollo de su misión. En ese sentido, ¿cómo podría implementarse un marco de acción del control fiscal preventivo y concomitante en las contralorías territoriales? Este trabajo de investigación aplicará la metodología de investigación cualitativa exploratoria y correlacional desde las perspectivas normativa, jurisprudencial y dogmática jurídica para formular en primer término, un proyecto de acto legislativo que incluya desde la constitución política la asignación de la función preventiva territorial, y a partir de allí, proponer en líneas generales una guía de implementación que proponga una forma adecuada de establecer suficientes alcances y competencias con el fin de que las contralorías territoriales ejerzan el control fiscal preventivo y concomitante ante posibles detrimentos en el patrimonio público mediante mecanismos de control fiscal idóneos para tal labor. Conforme lo expuesto, el trabajo empezará por abordar la problemática del daño patrimonial público y las consecuencias en cuanto a la escasez de recursos para la administración departamental y municipal; posterior a ello, se explicarán los mecanismos de control fiscal en Colombia con enfoque a los retos y desafíos actuales en su gestión que dificulta el cabal cumplimiento de sus fines, entre ellos, el control preventivo y concomitante, junto con el inconveniente de la falta de la desconcentración del mismo, para así concluir, la necesidad de dotar con mayores competencias y alcances a las contralorías territoriales con el fin de prevenir de forma más eficiente la malversación de recursos públicos.
Palabras clave: control preventivo y concomitante, contralorías territoriales, desconcentración, daño patrimonial público, mecanismos de control fiscal, acción de advertencia.
Objetivos
Objetivo general
Implementar un modelo de control preventivo y concomitante territorial, ejercido de forma directa por parte de las contralorías territoriales generando una modificación al artículo 272 constitucional y mediante una guía de implementación, con el propósito que en función de su autonomía decidan adoptar en sus competencias como un mecanismo agregado para la problemática de pérdidas patrimoniales por cuenta de gestiones ineficientes, ineficaces, antieconómicas e inoportunas por parte de gestor fiscal.
Objetivos específicos
1. Establecer un diagnóstico de la situación actual del control fiscal, tanto del control posterior y selectivo, como del preventivo y concomitante, que permita visibilizar los principales desafíos y dificultades de la gestión del control fiscal.
2. Incluir el concepto de desconcentración administrativa para el ejercicio del control fiscal territoriales de las entidades públicas y relacionarlos con la necesidad de un cambio en el ejercicio del control preventivo y concomitante.
3. Proponer la adopción paulatina de mecanismos de las TICS como herramienta para la aplicación y ejercicio del control preventivo y concomitante en las contralorías territoriales.
4. Proponer la inclusión de la competencia y ejercicio del control preventivo a las contralorías territoriales, apelando a la autonomía que le asiste a cada una, a fin que en atención a sus
necesidades contribuyan en una mejoría en la función vigilancia y seguimiento de recursos públicos territoriales.
Introducción general de trabajo de grado
El control fiscal en Colombia ha tenido muchos desafíos en la vigilancia de la gestión fiscal en todos los niveles de la administración pública, a raíz de ello, en el año 2019 se incorporó una nueva forma de salvaguarda de recursos enfocado en los pilares de defensa, prevención y protección de los mencionados recursos. Cambio que sin duda, según lo expuesto en la Gaceta de la república (2019) es de gran apoyo para combatir aquellos daños que son evidentes al patrimonio público y cuya materialización es perfectamente previsible, debido a la comisión de irregularidades en la ejecución y manejo de recursos y bienes públicos. En el desarrollo del presente trabajo se identificó que el ejercicio del control preventivo y concomitante se estableció de forma única para su ejercicio al Contralor General de la República, disminuyendo el margen que les asiste a las territoriales de vigilar los recursos propios de su competencia y generar un mayor campo de observación, desplazando a su vez principios de autonomía territorial. De tal forma, que en la actualidad las contralorías territoriales ostentan únicamente el control posterior y selectivo, que como se expondrá más adelante no es suficiente para subsanar la pérdida de recursos y los bajos índices de control fiscal en los territorios del país.
También, se estudio algunos de los casos en los que advirtió el Contralor General de la República en el año 2020 de situaciones que constituían un riesgo patrimonial en la ejecución de contratos estatales y proyectos de obra en distintos municipios de todo el territorio nacional. De aquellos avisos se pudo evidenciar que no fueron formulados a tiempo, pues si bien se identificaron ciertas irregularidades, lo cierto es que la función preventiva no se cumplió dado que ya se había ejecutado el presupuesto y el gestor fiscal no tuvo la oportunidad de tomar medidas
necesarias para evitar el daño patrimonial. Bajo este panorama, se exige una respuesta expedita y dinámica por parte de los órganos de control territorial y la adaptación de nuevas metodologías y mecanismos que coadyuven la labor de vigilancia como las TICS, que generen la capacidad de los mismos soportar los desafíos actuales.
El presente trabajo de grado busca aportar una solución a los desafíos del control fiscal respecto de los recursos públicos de competencia territorial. Dicho propósito se cumplirá mediante la implementación del control preventivo y concomitante a las contralorías territoriales. Lo anterior, se llevará a cabo mediante una modificación al artículo constitucional 272, otorgando directamente la competencia y la posibilidad de ejercicio a los órganos de control territorial y también, a través de una propuesta de guía informativa de implementación de la función preventiva, la cuál recoge y aporta los elementos principales para su desarrollo, tales como:
lineamientos generales del nuevo control territorial, identificación los contextos y escenarios que representen un riesgo de los recursos públicos a raíz de una administración deficiente, y finalmente exposición del tipo de acciones junto con sus respectivos procedimientos de aplicación, principalmente, la acción de advertencia.
El documento arriba mencionado servirá como guía tanto para la implementación del control preventivo, como para la aplicación y ejercicio de identificación de las alertas por las contralorías territoriales al momento de ejercer dicha misión. La cual tendrá como objetivo cardinal denunciar e informar sobre los inminentes actos de pérdida del erario. Así, los recursos no saldrían de las arcas de forma irregular y se buscaría la adopción de medidas necesarias para su mitigación y en tiempo para conjurar por el gestor de recursos dentro de la administración territorial o regional, los inconvenientes avistados.
Capítulo l: Marco Teórico Introducción
El daño patrimonial, entendido como el menoscabo o deterioro de bienes y recursos del Estado a causa de una mala gestión, es un problema que ha afligido a Colombia históricamente, pues diferentes estudios de la ONG Transparencia Internacional (IT), ha ubicado al país en los primeros lugares en actos de malversación de recursos públicos, Barómetro Global de Corrupción (2016) Por ello, la difícil tarea de alcanzar a cabalidad los fines del Estado, puesto que los recursos no llegan finalmente al provecho de la población, sino que son arrebatados para el provecho de unos pocos.
El control posterior y selectivo establecido con la Constitución política (1991) se instauró en aquel entonces con un enfoque de fortalecimiento institucional que permitía a los funcionarios ejercer vigilancia de mayor calidad con respecto al cumplimiento de los deberes del gestor fiscal en el manejo y administración de recursos públicos. Sin embargo, en la práctica dicho control ha presentado distintos inconvenientes; uno de ellos – identificado en documento CONPES n.º 163- 2013 fue la ineficiencia en las herramientas y mecanismos para la prevención, investigación y sanción de la corrupción, junto con debilidades del control fiscal territorial, por lo que demandó en sus observaciones un cambio al control fiscal colombiano orientado a fortalecer herramientas para la prevención de corrupción y lograr una mejor gestión de recursos públicos en la administración.
Así las cosas, y gracias a la reforma del control fiscal mediante el Acto legislativo n.º 04/19, nuestra Constitución ya dispone un enfoque preventivo frente al posible detrimento patrimonial por actos de la administración pública en tiempo real. Sin embargo, el ejercicio y coordinación del control preventivo corresponde exclusivamente a la Contraloría General de la República de orden
central (en adelante CGR), pues se le atribuyó a este la reserva de dicha función y en ese sentido expidió la resolución reglamentaria organizacional n.º REG-ORG 0762 del 2020 mediante la cual reglamentó el ejercicio del control preventivo y solo estableció aquella competencia en cabeza de dicha dependencia y de las contralorías delegadas generales y sectoriales, sin la posibilidad de desconcentrarla a las gerencias departamentales colegiados, lo cual va en contravía de la capacidad de control territorial en función de la nueva visión vigilancia de recursos en tiempo previo a la causación del daño.
Así, a partir de la problemática del detrimento patrimonial identificada por distintos autores académicos en el tema del control fiscal, el documento estudia el marco normativo y jurisprudencial vigente relativo a los diferentes tipos de control fiscal y su efectividad para combatir los actos que constituyan un daño patrimonial público. Una vez estudiado lo anterior, se aborda el tema de desconcentración relacionándolo de forma directa con el control fiscal, particularmente al control preventivo y concomitante. A continuación, se exponen las razones que demuestran la importancia y necesidad de un cambio en la aplicación del actual control preventivo y concomitante en los entes de control territorial con la inclusión de mecanismos que permitan un mayor alcance en sus funciones para lograr una mayor eficiencia y eficacia en su labor.
El trabajo propone mediante acto legislativo la modificación del artículo 272, incluyendo la función preventiva y concomitante para las contralorías territoriales, como también una guía de implementación que incluye una forma adecuada de establecer suficientes alcances y competencias, para que dichos órganos de control territorial se informen y ejerzan el control fiscal preventivo y concomitante ante posibles detrimentos en los recursos públicos mediante mecanismos de control fiscal idóneos, como la acción de advertencia y alertas tempranas que actualmente desempeña la Dirección de información, análisis y reacción inmediata (DIARI), con
datos más veraces y cercanos a la ejecución de recursos en los territorios. En ese sentido, Maldonado (2014a) realizo través de una investigación jurídica y estudio jurisprudencial, en el que concluyó, que la sola regulación del ejercicio de la actividad de los gestores fiscales no es suficiente para moderar y disminuir la malversación de recursos. Ahora bien, una guía de implementación resulta adecuada, pues dicho control preventivo es inexistente en las contralorías territoriales y buscará aportar una forma de implementarlo, precisamente, dando un mejor alcance a la figura normativa propuesta.
Mapa conceptual
Desarrollo conceptual de la perspectiva teórica
Como punto de partida tenemos que el artículo 267 de la Constitución política de Colombia estableció las funciones y atribuciones generales en cabeza de la Contraloría General de la República, como órgano encargado de vigilar la gestión de todo tipo de recursos públicos, en todas las instancias de la administración pública. Posteriormente, mediante Decreto legislativo n.º 267 y n.º 270 del 2000, se estableció la estructura, organización administrativa y funcionamiento del órgano de control fiscal técnico del nivel central y desconcentrado, y se fijó el sistema de remuneración de los empleos correspondientes a la Contraloría General de la República.
Ahora bien, la Sala de Consulta y de Servicio Civil del Consejo de Estado (2002) entendió el control posterior como la función de vigilancia en operaciones y procesos ya realizados o ejecutados por los agentes de la administración, junto con los resultados de dichas actuaciones respecto del gasto público; y el control selectivo como el resultado de un proceso técnico de investigación respecto de manejos específicos de los gestores fiscales, el cual se asemeja a la naturaleza de un proceso declarativo y de facultades punitivas del Estado para decidir sobre la responsabilidad del servidor en el manejo de recursos para ordenar una posterior acción restaurativa del daño ocasionado (p. 8)
La expedición del Acto legislativo n.º 4 de 2019, tuvo por objeto adicionar al control posterior arriba señalado, el control preventivo y concomitante. Este último es un control excepcional y no vinculante, que permite advertir de manera oportuna a los gestores fiscales los eventos que de la ejecución de recursos de naturaleza pública estén en riesgo a fin de que se evalúe la posibilidad de la adopción de medidas que considere procedentes para evitar el perjuicio vislumbrado, y así garantizar la defensa y protección del patrimonio público de forma oportuna mediante actuaciones en tiempo real. Así, el artículo 268 constitucional establece en términos
generales el marco de competencia y supuestos fácticos de aplicación de dicho control preventivo por parte de la CGR.
Por otro lado, el artículo 272 de la Constitución política (1991) determina que la vigilancia y control fiscal por parte de las contralorías territoriales se ejercerá de forma posterior y selectiva, por lo que se puede evidenciar un aspecto cardinal de la problemática identificada en este trabajo:
la atribución exclusiva del control preventivo y concomitante en cabeza del órgano central fiscalizador, es decir, la exclusión de la función preventiva y la inexistencia de competencias para el ejercicio y aplicación del control preventivo por parte de las contralorías territoriales, adoptada mediante el Acto legislativo n.º 4 de 2019. Por cuento, en primer lugar, el Decreto n.º 403 de 2020, que dictó los lineamientos para la correcta implementación del mencionado acto legislativo, expresamente estableció que “el ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República” (art. 54). Segundo, el mecanismo para ejercer dicha función, que es la facultad de advertencia, es asignada de nuevo expresamente al Contralor General de la República, sin la posibilidad de delegación (art. 67). Por último, pese que, el artículo 268 constitucional abría una puerta interpretativa frente a las funciones asignadas al Contralor podrían, por remisión, trasladarse a las territoriales, fue clara la regulación legislativa en cerrar dicha posibilidad al otorgar de forma exclusiva al Contralor General la mencionada competencia, más aún con la resolución reglamentaria organizacional n.º REG-ORG 0762 del 2020 expedida por dicho órgano fiscalizador, en la que fijó las condiciones y metodología para el ejercicio del control concomitante y preventivo, únicamente atribuido a la CGR en el nivel central.
En virtud de la modificación a la carta política con el control preventivo, la Corte Constitucional en Sentencia C-140/2020 evalúo la constitucionalidad de los artículos 1 y 2 del
Acto legislativo n.º 4 de 2019, demandados a través de acción de inconstitucionalidad, por considerar que alcanzaban a sustituir la carta política pues iban en contravía de uno de los ejes definitorios de la Constitución política de 1991: el equilibrio de poderes, pues dicho esquema de control preventivo incluye un sistema de control por parte de la Contraloría que abre la posibilidad de ejercer coadministración afectando el principio de separación de poderes, en el sentido que el órgano de control al advertir de forma previa al gestor fiscal algunos actos en el marco de la función de administración pública puede influenciar y modificar la forma de ejecución de las políticas públicas, aumentando la posibilidad incurrir en situaciones problemáticas de corrupción y bloqueos en la actividad administrativa, impidiendo tomar decisiones respecto a la gestión, ejecución y distribución de recursos que se presentaron con el control previo en las constitución de 1886, aclarando que por dichos motivos en la constitución de 1991 se planteó como único control, el posterior con el fin de garantizar la autonomía e independencia del órgano de control.
Al respecto, la corte resolvió que el acto demandado estaba ajustado a los preceptos constitucionales, pues si bien al incluir el control preventivo y concomitante podría verse afectado un principio definitorio de la constitución, que es el de equilibrio de poderes, el cual busca una distribución y ponderación entre las ramas del poder público a fin de evitar el abuso y concentración del poder. Entre sus consideraciones recalcó que, a pesar de incluir el control preventivo y concomitante de manera exclusiva a la CGR en el nivel central, dicha facultad no hace que el órgano de control en ejercicio de sus funciones intervenga en los roles de otra institución del poder público, más bien, atiende al principio de colaboración armónica entre los diferentes órganos del Estado y distintos mecanismo de pesos y contrapesos entre las ramas del poder público, de ahí que no afecte la estructura y organización del Estado colombiano.
En ese sentido, el Presidente de la República, con la expedición del Decreto ley n.º 403/2020 reglamentó las disposiciones modificadas del texto constitucional mediante el Acto legislativo n.º 4 de 2019, entre ellas, el ejercicio del control preventivo y concomitante y el ámbito de competencia de las contralorías territoriales. Entonces, como se ha determinado en líneas arriba, expone la inexistencia de funciones preventivas en los entes de control territorial, dado que permite identificar el insuficiente marco de acción de las contralorías regionales en el ejercicio del control preventivo y concomitante, y el contraste de esta amplia función de control de la CGR.
Aunado a lo anterior, se ha identificado que precisamente esa falta de competencias y atribuciones en las contralorías territoriales afecta el ejercicio de sus funciones como vigilantes de recursos en las periferias de la nación. En palabras de López (2006), a lo largo de su creación, dichas entidades han presentado diversos problemas al momento de desarrollar sus funciones, entre ellas, “corrupción, burocratización, politización, y bajo nivel de desarrollo institucional” (p.
17). Así, desarrolla un análisis completo y detallado del control fiscal territorial y promulga el fortalecimiento en los procesos de descentralización territorial para garantizar la satisfacción de las finalidades del Estado social de derecho.
Posteriormente, López et al. (2010) exponen los resultados de la gestión de las contralorías territoriales en tres áreas: desempeño de las contralorías territoriales, complejidad del control fiscal y observación de las condiciones fácticas en el ejercicio del control fiscal territorial, para finalmente proponer recomendaciones respecto de las falencias en la ejecución de sus funciones, entre ellas, la labor de vigilancia. Así pues, el proyecto de investigación comparte la problemática identificada en este trabajo, puesto que presenta el contexto de retos que han tenido las contralorías territoriales para ejercer de forma eficiente y eficaz su función. Así, el trabajo interpreta el concepto indicador de complejidad del control fiscal territorial, así:
El concepto de complejidad hace referencia al nivel de dificultad del ejercicio de control fiscal realizado por la contraloría territorial sobre los sujetos de control y el entorno en el cual se ubican sus vigilados, que en nuestro caso esta determinado por (i) el grado de desarrollo del control interno de los sujetos controlados, (ii) los indicadores sobre eficiencia fiscal que establece el Departamento Nacional de Planeación y (iii) los indicadores de transparencia que realiza Transparencia por Colombia, junto con (iv) la cobertura del control fiscal. (López et al., 2010, p. 37)
Dado lo anterior, permitió identificar qué aspectos fácticos obstaculizan el correcto ejercicio de las contralorías municipales y departamentales en cobertura de control y concluyeron que es necesario establecer para las contralorías territoriales estándares mínimos de desempeño en la gestión a fin de lograr progresivamente se mejore el ejercicio del control fiscal territorial.
Conforme lo expuesto, se evidencia la importancia de creación de nuevos mecanismos de control territorial que permitan una atención más esmerada de los manejos de los recursos territoriales, como la función preventiva mediante el ejercicio de la acción de advertencia, con el fin de lograr un control real en los municipios y departamentos.
Por otro lado, Ordóñez (2016) manifestó que la función principal resarcitoria del control posterior y selectivo es aplicada a través del proceso de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva, cuando los órganos fiscalizadores de la gestión de dineros públicos fallan en contra de un servidor que es encontrado responsable de actuaciones irregulares y, en consecuencia, es obligado a reparar el daño causado al patrimonio público mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio causado. De lo expuesto, advierte el texto que un requisito indispensable para resarcir el detrimento es la ocurrencia del daño y la prueba de culpa grave de los gestores fiscales; solo así podrá la entidad intentar un cobro para devolver a las arcas el
patrimonio que ha sido gestionado o ejecutado de forma irregular, situación que en la práctica se torna muy difícil de lograr mediante sentencia condenatoria, dado que la mayoría de dichas investigaciones o procesos formales de responsabilidad fiscal terminan por prescripción, caducidad o insolvencia de los gestores fiscales condenados y la consecuencia no es otra que, la imposibilidad de resarcir el daño ya consumado. Muestra de ello, Ordoñez (2019) encontró que en los procedimientos ordinarios iniciados por los órganos de control fiscal tanto a nivel central, como en la territoriales, entre los años de 2012 a 2017, lapso en el que se dio apertura a 21.623 procesos de responsabilidad fiscal. De este total, el 75,77% fueron terminados por fallos sin responsabilidad fiscal y por no méritos ejecutoriados, es decir, por no haberse configurado los elementos de la responsabilidad fiscal: daño, culpa grave y nexo causal (p. 220).
De tal manera que, las contralorías territoriales demandan de nuevos instrumentos de control, aparte de los ya conocidos en el ejercicio del control posterior y selectivo, que sirvan para generar un mayor impacto en la protección y custodia de los recursos públicos como resultado de la gestión fiscal. Al respecto, Pineda (2017) estudia la gestión y resultados de las acciones resarcitorias dentro de un marco de sostenibilidad fiscal con el fin de diagnosticar el papel de las contralorías territoriales en su función de control fiscal y su impacto en el patrimonio público. En ese sentido, establece que, a causa de la debilidad en la integración normativa del control fiscal, es necesario el desarrollo de funciones y competencias en las entidades del control territorial.
Ahora, en cuanto al enfoque preventivo incluido en el control fiscal colombiano y atribuido de forma exclusiva a la CGR, Doncel et al. (2019) dan cuenta de la inexistencia de normas que regulen, apliquen y otorguen una función de control fiscal con enfoque preventivo a los órganos de control territorial, necesaria para contribuir a la política anticorrupción señalada en el documento CONPES 163 (2013). Por otro lado, refieren también que la posible recentralización
de dicho control fiscal en la Contraloría General de la República impediría lograr la eficiencia y efectividad de los mecanismos para la lucha contra la corrupción (p. 216). En consecuencia, en el mencionado documento se planteó tomar medidas necesarias para superar el problema y fortalecer estas entidades territoriales, contrario a las intenciones de eliminar el control fiscal territorial, proponiendo la creación de un Sistema Nacional Territorial de Control Fiscal que defina planes y programas de cobertura nacional, regional y local de mediano a largo plazo frente a la vigilancia y control de recursos públicos junto a la posibilidad de conferir función preventiva a los entes de control territorial.
Sin embargo, se debe hacer la precisión que de la gestión de bienes o recursos de propiedad de las entidades territoriales, en principio, le corresponde la función de control fiscal a la contraloría departamental o la municipal, es decir, el factor de competencia corresponde al territorial. Sin perjuicio, de la función de la Contraloría General de la República establecida en el artículo 267 de la Constitución, que dicta respecto de la competencia prevalente para ejercer control sobre cualquier gestión de las entidades territoriales. En ese sentido, existen dos fuentes de recursos que administran las entidades territoriales una de ellas, la denominada fuentes exógenas, la que hace referencia a los fondos que originalmente pertenecieron a la Nación y por otro lado, las fuentes endógenas, provenientes de la actividad de explotación de bienes y recursos de su propiedad o de las derivadas del recaudo de tributos. Así entonces, respecto de los fuentes exógenas de recursos existe un control concurrente por parte de los dos entes de control, no hay una exclusividad, pues a pesar de ser trasferidos e ingresar al presupuesto de las entidades territoriales no pierden el origen y destino del carácter de nacionales.
De igual manera, los autores relacionados anteriormente, Doncel et al (2019), Pineda (2017), Ordóñez (2016), López et al (2010) y López (2006), exponen que la desconcentración se
ha venido reduciendo en materia de control fiscal, debido a la poca disponibilidad de medios al financiarse con ingresos corrientes de libre destinación de los municipios, reduciendo así su campo de acción funcional y autonomía, características propias de una república unitaria pero con autonomía de las entidades territoriales. Lo anterior, soporta la tesis del presente trabajo atinente a la falta de insumos y competencias de las contralorías territoriales que afecta el elemento de desconcentración que debe regir en las funciones y actividades de las entidades territoriales, por ello la necesidad de una implementación de funciones con enfoque preventivo que produzca una mayor actividad por parte de los entes de control territorial, pues ya el control posterior se torna obsoleto para los problemas actuales.
En un estudio comparado de México, Alvarado et al. (2010) investigaron la relación entre la descentralización de la corrupción en los gobiernos locales de México mediante una estimación econométrica utilizando la ecuación (1) corrupción = α+ β descentralización+ γ Xi + εi1, con un método de mínimos cuadrados en dos etapas, tomaron información de los 31 estados de México, y lograron evidenciar que una mayor descentralización puede servir de control de la corrupción.
Su tesis consintió en que la descentralización tiene un efecto positivo respecto al crecimiento económico, dado que tiene características de mayor vigilancia de recursos, mayor gobernabilidad y estabilidad política en las periferias. Al respecto, el artículo reseña diferentes estudios empíricos que demuestran la disminución de la corrupción frente a una mayor descentralización.
1 Xi: es el vector de otras variables, tales son: salarios relativos al sector público, número de etnias por estado, nivel de educación, PIB por habitante y área por entidad federativa.
; εi: es el término de error.
Los valores de la variable CORRUPCIÓN corresponden al índice de corrupción y buen gobierno (ICBG) estimado por Transparencia Mexicana para 2007 y registra el número de veces que se pagó un soborno por cada 100 ocasiones que se realizó un trámite o se obtuvo un servicio público.
Respecto de la variable DESCENTRALIZACIÓN, se utilizo la participación del total de egresos de los municipios dentro del total de gastos del gobierno estatal, la información sobre los gastos a nivel estatal se obtuvo de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
Entonces, con la inclusión del control preventivo y concomitante en las contralorías territoriales, mediante el ejercicio de desconcentración de dicha función del CGR dentro de la misma entidad, en palabras del Consejo de Estado (2019), la posibilidad de conferir competencias y funciones a un órgano medio o inferior dentro de la jerarquía ayudaría a una vigilancia de recursos más cercana a los gestores fiscales. Así se lograría prevenir de la existencia de un riesgo inminente en operaciones o procesos en ejecución a los servidores públicos y particulares que administren el erario, con el fin de poner en conocimiento la posible ocurrencia de un daño, a fin de que el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que se materialice o se extienda y ejercer control sobre los hechos allí identificados.
La situación de congestión de procesos formales de responsabilidad fiscal activos en la Contraloría General de la República fue advertida por Maldonado (2014b) al indicar que, conforme a diferentes hallazgos encontrados por la Auditoría General, las contralorías tenían más de 15.013 procesos en trámite para el período de 2011 a 2013 (p. 147). Ante la anterior situación, se puede inferir que el control posterior efecutado mediante el proceso de responsabilidad fiscal no ha logrado la restitución de recursos, por lo que una posible solución, si bien no atañe al proceso sancionatorio en sí, sería la implementación de un control preventivo y concomitante en las contralorías territoriales, que contribuiría por un lado a la disminución en el inicio de procesos de responsabilidad fiscal al no materializarse ningún daño que amerite por parte del órgano de control la activación del proceso de responsabilidad fiscal, y por otro, a la descongestión de los procesos formales de investigación por responsabilidad fiscal, pues al utilizar mecanismo de control fiscal de advertencia en tiempo real frente a la ocurrencia inminente de actos de corrupción, prevendría a la administración de la ejecución de los mismo y disminuiría la apertura de procesos cuando el daño y la actuación de reproche ya están consumados.
Conclusiones
Este trabajo pretende formular una guía de implementación que establezca las medidas idóneas y necesarias para la aplicación del control preventivo y concomitante en las contralorías territoriales atendiendo a la idea de Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidad territoriales establecido en la Constitución (1991), incluyendo la figura de advertencia al gestor fiscal, con el objetivo de aumentar las competencias y marco de acción en control fiscal en las contralorías territoriales, con el fin de alcanzar una vigilancia de recursos en tiempo y antes de la ocurrencia del daño en los recursos públicos. El producto práctico podrá en primer término consistir en la modificación al artículo constitucional 272, incluyendo la aplicación y ejercicio de la función preventiva y concomitante en las contralorías a nivel territorial. Posterior a ello, se formulará una guía de implementación de aquella función preventiva en las contralorías regionales, que buscará informar de primera mano a dicho órganos de control el objetivo del control preventivo, los mecanismo para llevarlo a cabo mediante recolección y solicitud de datos e información a las entidades vigiladas, la cual será posteriormente objeto de advertencia mediante informe de las respectivas contralorías regionales o municipales.
Ahora, esta guía de implementación empezará describiendo el mecanismo de alerta temprana por las contralorías territoriales, cómo utilizarlo y bajo qué prepuestos, posteriormente, analizará los recursos actuales que cuente la Contraloría para el ejercicio de la función preventiva y concomitante, se expondrá cuál sería el medio idóneo para hacer estas alertas, sí notificaciones formales, informes de la situación de manera electrónica y finalmente la creación del sistema de alerta temprana dentro de la entidad, que optimice el uso de mecanismos de prevención de las entidades territoriales.
Así las cosas, considero que es el producto práctico idóneo (modificación constitucional a la función preventiva y concomitante, junto con la guía de implementación) al exponer cómo se debería empezar a aplicar dicho mecanismo de control, ya que las herramientas en el sistema están, lo importante es darles el uso correcto con un diseño institucional adecuado a las dinámicas sociales y realidad del país.
Capítulo ll: Desarrollo metodológico del análisis crítico del problema Introducción
En el presente capítulo se explica de forma detallada la problemática del detrimento patrimonial del Estado debido a la gestión antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna por parte de los entes de la administración municipal, y departamental, así como sus efectos. Luego, se continuará con el estudio de las acciones actuales del control posterior, proceso de responsabilidad fiscal y cobro coactivo, que en la práctica son ineficaces, para reparar o resarcir el daño causado al erario y se expondrá la situación actual del manejo y efectividad del retorno recursos dentro de aquella función resarcitoria por parte de las Contralorías Departamentales y Municipales y los desafíos que presenta en la práctica. Después, se expondrá que a pesar de la implementación del nuevo control preventivo al Contralor General de la República, este ha resultado ineficaz en la práctica, como lo demuestran algunos casos reales en los cuales el instrumento de advertencia ejercido por el Contralor General de la República no ha sido ejercido con la suficiente antelación para la prevención de la materialización del daño.
Contenido
Hoy la Contraloría General de la República es un órgano de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal conforme lo establecido en la Constitución política (1991); está encargado de la fiscalización de recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, Sistema General de Regalías y recursos de las regiones de administración y planificación (RAP) y de la región entidad territorial (RET) en relación con la gestión fiscal de la administración, de los particulares o entidades que administren bienes de la nación. Para el cumplimiento de sus funciones, la Contraloría General de la República se organizó en nivel central y dicha función de control fiscal se distribuyó de forma desconcentrada
desde el nivel nacional a sus respectivas seccionales o regionales. Cada una de las dependencias debe ejercer sus funciones en el ámbito de sus competencias, sin embargo, tanto a nivel central como en las territoriales se debe participar armónicamente en la vigilancia y ejecución de planes, programas y políticas en lo referente a control fiscal y del proceso de responsabilidad pero debido a la organización de actual se ha generado una dispersión de competencias y una inexistencia de gestión sistemática pues en muchos aspectos se presentan competencias concurrentes.
Dicho control es ejecutado de dos formas: (i) posterior y selectiva y (ii) preventiva y concomitante. El primero, en palabras de la Corte Constitucional (2015) hace referencia a que la labor de vigilancia de la gestión fiscal:
Comprende dos actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia propiamente dicha, a través de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de procesos de responsabilidad fiscal, que se encuentran entre sí claramente vinculados, el primero de los cuales resulta necesario y obligado, mientras que el segundo tiene el carácter derivado.
(Corte Constitucional, 2015, p. 2-3)
Entonces, el tipo de control posterior al estar conformado por dos fases importantes mencionadas en líneas arriba, gracias al desarrollo de un proceso auditor en el que se obtienen conclusiones y observaciones de las operaciones concretas por parte del gestor controlado permite reunir los suficientes elementos de juicio para suponer que de las actuaciones u omisiones de aquel servidor público se está ante una presunta ocurrencia del daño al patrimonio económico del Estado, entendido como la pérdida o salida de recursos de forma irregular. Así entonces, la fase siguiente es el proceso de responsabilidad fiscal, que iniciará una vez se reúnen todos los elementos suficientes para dar trámite al mismo, el cual es ejercido por la Contraloría General de la República, las contralorías territoriales, la Auditoría General de la República y también por los
hallazgos encontrados por las dependencias de control interno de cada entidad, el cual tiene por objeto principal el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público mediante la declaratoria de responsabilidad a un determinado servidor público a través del procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, en donde el imputado quedará obligado a efectuar el respectivo pago que compense el perjuicio causado, lo anterior conforme lo normado en el artículo 4 de la Ley 124 del Decreto Ley 403 de 2020.
En cuanto a la segunda, es decir, la función preventiva y concomitante, consiste en un seguimiento constante, permanente y paralelo de la gestión fiscal mediante la labor de advertir, a través de avisos tempranos no vinculantes a los gestores fiscales, sobre posibles e inminentes actos y omisiones que deriven en un detrimento en el marco de la ejecución del gasto por los gestores, utilizando las tecnologías y fuentes de la información con el propósito final de evitar materializar el daño patrimonial, la participación activa del control social y la articulación con el control interno. Evidenciando así riesgos potenciales y daños previsibles, “ de forma que el objeto de este control no se hace sobre los daños sino sobre los riesgos y su finalidad no es la de reparación del daño sino su prevención a través de advertencias al gestor fiscal” (Corte Constitucional, 2020, p.
108) Todo ello sin que dicho tipo de control implique coadministración, es decir, que el ejercicio de esas advertencias logre influenciar las decisiones de la administración. En ese sentido, la finalidad en la práctica es facultar a los gestores fiscales para que logren vislumbrar y dar la atención especial a los riesgos eventuales en las etapas iniciales y de desarrollo de proyectos para así evaluar la situación y tomar las medidas que consideren pertinentes para corregir y evitar la materialización del daño patrimonial.
Conviene aclarar que conforme mandato constitucional, esta función recae únicamente en la Contraloría General de la República, entiéndase esta como la dependencia de nivel central, es
decir, la función de advertencia excluye a las contralorías territoriales de su ejercicio, pues responde a criterios de trascendencia social, alto impacto ambiental o alta connotación económica.
a. Función resarcitoria (control posterior)
La administración pública, más específicamente, las personas encargadas de administrar, ejecutar y decidir sobre los recursos públicos en algunos casos no realizan dicha labor con suficiente atención, muestra de ello, son los distintos inconvenientes e inconsistencias tanto de la fase de ejecución del proyectos, como en los resultados no siempre muy óptimos del gasto al resultar sobre costos y demoras en la terminación de contratos y proyectos, entre otros. Pues en la actualidad, el papel que tiene la administración territorial es el fomento del desarrollo local con los recursos girados de la nación y los generados por cuenta propia atendiendo las directrices y políticas públicas del gobierno nacional, junto con la prestación de servicios públicos. En ese campo, la capacidad de gestión municipal en Colombia según Gutiérrez (2012) “ se encuentra en entredicho por cuenta de la ineficacia orquestada por la falta de coherencia entre los preceptos de la administración y los parámetros de acción constitucional que tienen los municipios (…) entre las cargas y responsabilidades locales respecto de la población, desdibujan la capacidad de administración local de los entes territoriales, y de igual manera, la capacidad de gestión eficiente de los municipios.” (p. 102)
En todo caso -dejando a un lado el tema de la corrupción-, las actuaciones que puedan originar posibles riesgos por dichos actores pueden derivar en un daño patrimonial al Estado, que conforme lo establecido en el artículo 126 del Decreto Ley N.º 403/20, es aquella lesión del daño patrimonial público representado en algún menoscabo, diminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de bienes y recursos públicos del Estado, o a los intereses patrimoniales del mismo, ocasionada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en
términos generales, no cumpla con los fines del Estado y sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes tienen la facultad de realizar la gestión fiscal, como también, de los que participen, concurran, incidan o contribuyan de manera directa o indirecta a la producción del mencionado daño.
De lo anterior, es pertinente precisar que la lesión se materializa cuando los recursos pertenecientes al Estado han sufrido un detrimento o lesión en la medida que fueron utilizados para el desarrollo de actividades que no persigan algunos de los fines del Estado, esto es, la función de proveer los bienes y servicios requeridos para la satisfacción de necesidades sociales, en palabras de Ordóñez et al. (2019) que se encuentre una desviación entre el actuar del gestor (lo que es) y el criterio consagrado en la norma (el deber ser) debido a la existencia de situaciones antieconómicas e inequitativas que violen la ley y reglamentación de gestión fiscal. Así entonces, quién por actuaciones antieconómicas, ineficaces, ineficientes, e inoportunas se halle culpable está en la obligación de reparar el daño causado.
El papel resarcitorio de las contralorías territoriales comparte la misma esencia de la función resarcitoria de la Contraloría General de la República, pues es el ejercicio de la función consagrada desde el texto constitucional y radica en imputar alguna clase de responsabilidad derivada de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna con el fin de imponer las sanciones pecuniarias a los funcionarios encontrados culpables después de cursado el proceso de responsabilidad fiscal respectivo, para así recaudar el monto perdido mediante cobro coactivo. Sin embargo, en la práctica aquella labor de control posterior asignada a la Contraloría General como también, a las contralorías territoriales se ha encontrado que no ha sido eficiente.
Al respecto Castellanos (2017) en un análisis sobre sí las contralorías territoriales han fallado a la hora de iniciar procesos de responsabilidad fiscal contra servidores y si finalmente, esos fallos han
sido cumplidos por los sancionados, concluye que existen grandes vacíos en el ejercicio del control fiscal por las contralorías territoriales, debido a:
(i) las pocas contralorías municipales actuales que ejercen el control fiscal, (ii) que los procesos de investigación no tienen el suficiente rigor probatorio, y (iii) falta de independencia del ente de control respecto de la administración (vínculos entre investigados y ente acusador) , que causa a un control fiscal débil tanto por el Contralor General de la República, como de las contralorías territoriales. (Castellanos, 2017, p. 23) Así entonces, una de las formas de conjurar la pérdida de recursos públicos de forma irregular, es precisamente, el reintegro de estos mediante la sanción de responsabilidad fiscal atribuida al gestor fiscal, que en la práctica debido a distintos factores impide su cumplimiento y por ende, su recaudo. Al respecto, la Auditoria General de la República (2019) -entidad encargada de la vigilancia de la gestión fiscal de los organismos de control- encontró un total de 3961 sanciones fiscales entre los años de 2010 y 2018, de lo que se infiere de un promedio aproximado de 495 procesos fiscales condenatorios por año. Para mayor ilustración se expone la tabla 1:
Número y participación de sanciones fiscales por departamento
Fuente: Auditoría General de la República.
Ahora, respecto del recaudo en dinero en el marco del proceso auditor, Ordóñez et al.(2019) encontraron de los datos tomados entre los años de 2012 a 2017 del SIA- SIREL2 de la Auditoría General de la República, que:
(…) durante las seis vigencias estudiadas, fueron 21.988 hallazgos fiscales los que tuvieron la potencialidad de generar procesos de responsabilidad fiscal, por una cuantía estimada en $ 24.094.891.899.653, es decir, poco más de 24 billones de pesos.
Hallazgos fiscales Cuantía
Resarcimiento en hallazgo 146 0,63 % $ 31.092.950.769 0,13%
Devueltos 1044 4,50% $ 638.642.310.192 2,58%
Potenciales procesos fiscales 21.988 94,87% $ 24.094.891.899.653 97,30%
Total 23.178 100% $ 24.764.627.160.614 100%
(Ordóñez et al., 2019b, p. 217)
De lo expuesto se puede concluir que los recursos objeto de restitución se encuentran en los casos potenciales de procesos fiscales, que sí bien los mismos pueden terminar en la apertura formal de investigación fiscal, también se puede configurar la caducidad de la acción fiscal que aplicará por el paso del tiempo sin que se haya efectuado formalmente el inicio de la acción fiscal dentro del término definido por ley, lo cual deriva la pérdida del ejercicio efectivo de la acción, debido a que no siempre los órganos del control consiguen identificar y probar un daño patrimonial para dar inicio a la mencionada acción. Entonces, vemos que una parte de los recursos que se logra
2 SIA, Sistema Integral de Auditoría. SIREL, Módulo del Sistema de Rendición Electrónica de Cuentas.
detectar por irregularidades en la gestión fiscal no siempre es posible resarcilos por la imposibilidad en primer lugar de iniciar la mencionada acción.
Por otro lado, sobre los procesos formalmente adelantados por las contralorías departamentales, distritales y municipales (encargadas de vigilar y controlar le gestión fiscal de las entidades de orden territorial respecto de los recursos endógenos y las contribuciones parafiscales, que se encuentren en la respectiva jurisdicción) mediante apertura de investigación para el período entre 2012 al 2018, Ordóñez (2019c) encontró que del total de procesos terminados entre 2012 a 2018, el “24,23% se dio por fallo con responsabilidad fiscal o archivo por pago ejecutoriados. Decisiones de fondo con las que se obtuvo un recaudo efectivo inicial en el período investigado, de un total de $ 223.543.554.681.” (p. 220), y que del restante de procesos se terminaron por archivo debido a distintas circunstancias, como fallos sin responsabilidad fiscal.
Del anterior estudio se infiere que, menos de la cuarta parte de los procesos formalmente iniciados mediante investigación logran el objetivo de recaudo de recursos, lo cual demuestra que la función resarcitoria del control posterior fiscal se queda corta en su objetivo.
En este punto es importante abordar la configuración de la prescripción de procesos, esto es, que una vez inició el proceso fiscal mediante auto de apertura, el ente acusador tiene 5 años para proferir en el marco del proceso fallo condenatorio o absolutorio. Lo anterior indica que, existe un término perentorio para que el ente control adelante las etapas del proceso y recolecte el acervo probatorio suficiente para demostrar la concurrencia de tres condiciones: (i) la existencia de una conducta dolosa o culposa atribuible a la persona encargada de ejecutar el gasto público, (ii) un daño patrimonial a la Nación y (iii) el nexo causal entre los elementos anteriores, con el fin de llegar a proferir el fallo de responsabilidad fiscal, pues, como se explicó en líneas arriba, la potestad de la acción fiscal no es ilimitada en el tiempo. Así entonces, para que la caducidad y
prescripción no se vean configuradas en los procesos de responsabilidad fiscal es necesario un mayor grado de celeridad y eficacia al momento de adelantar dichas investigaciones.
Al respecto, la Auditoría General de la República (2014) evidenció, gracias al trabajo de campo realizado por diferentes auditores para la vigencia fiscal del año 2013, que el trabajo de las contralorías departamentales no es suficiente, al concluir que debido a la falta de diligencia y atención dentro del trámite procesal en los procesos de responsabilidad fiscal, terminaban en nulidades que retrasaban el curso normal del proceso, afectando la celeridad como principio de la función pública y por ende reducían la función de recuperación de recursos. (p. 32)
Por otro lado, también se refirió a la configuración de las figuras de caducidad y prescripción como otro factor que favorecía la terminación de procesos de responsabilidad fiscal, el cual se representa en la siguiente tabla N.º 2, así:
Del cuadro expuesto se puede inferir que para el año 2013 en las contralorías departamentales reseñadas arriba se imposibilitó la recuperación recursos, ascendentes en la suma de sesenta y cuatro mil ochocientos ochenta y ocho millones de pesos M/Cte ( $ 64.888.000.000) por lo que si bien en un momento se desplegaron las actuaciones pertinentes por parte los órganos de control territorial, las mismas no cumplieron el objetivo de resarcimiento del daño, dando a notar una gestión ineficiente e ineficaz en el trámite de los procesos.
Adicional a lo mencionado, es importante mostrar otro factor que torna problemática la función resarcitoria en el proceso administrativo sancionatorio fiscal, pues ya en la fase de cobro coactivo no se logra el recaudo de las multas a los imputados como responsables debido a maniobras artificiosas de traslados de bienes de su propiedad a otras personas. Es decir, en la práctica los servidores que son notificados del curso de una investigación fiscal en su contra, previo alguna providencia pecuniaria condenatoria eventual, proceden a deshacerse de su patrimonio, esto es, cambian la titularidad de los bienes a su nombre de forma temporal mientras se profiere la decisión final del proceso fiscal. Ahora, si el fallo resulta condenatorio la autoridad de cobro coactivo no tiene bienes o patrimonio alguno que perseguir del servidor imputado, dejando como resultado un imputado sin solvencia para responder sus obligaciones, incumpliendo la condena (sanción pecuniaria).
b. Modalidad del control previo representada en la función de advertencia
La función de advertencia instituida por primera vez en el ordenamiento jurídico Colombia mediante el Decreto Ley 267 del 2000, expresamente estipulaba que la Contraloría General de la República podía “advertir sobre operaciones o procesos de ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados” (numeral 7, art. 5) Para su ejercicio, fue la Contraloría misma la que por medio de circulares reglamentó la forma de aplicación, entre ellas, la Circular n.º 005 del 21 de junio de 2007, en la que se determinó que dicha función buscaba principalmente informar al gestor fiscal la posible ocurrencia de un riesgo futuro en el marco de procesos y operación de ejecución de recursos públicos por parte del Contralor delegado para la vigilancia fiscal, Contralor General y Vicecontralor, con el objetivo que tomara las medidas correctivas del caso; esto podría ser objeto de revisión por el órgano de vigilancia del control posterior y de responsabilidad. Dicha función,
se advertía en las circulares, era excepcional y se activaba en aquellos casos de relevancia e impacto social que así lo requirieran.
Desde la instauración de la función de advertencia, las diferentes dependencias de las contralorías delegadas la ejercieron dentro del ámbito de sus competencias. De hecho, se cuenta con la relación respecto a la cuantía de los riesgos de los cuales se avisó al gestor fiscal, presentada en la exposición de motivos por parte del Contralor General de la República en el marco del acto legislativo del 2019, que reformó el régimen de responsabilidad en el Congreso de la República, consignado en la Gaceta n.º 245 del 23 de abril de 2019, con la siguiente tabla:
El anterior cuadro pone de manifiesto que en el período comprendido entre 2006 y 2015
—los datos van hasta el 2015 debido a la declaratoria de inconstitucionalidad de la función de advertencia— se formularon y comunicaron funciones de advertencia que ascendían a la suma de 25.7 de billones de pesos, específicamente del manejo de recursos del Sistema de Participaciones
y del Sistema Nacional de Regalías, que comprende a las entidades territoriales, en los sectores de infraestructura, defensa y social.
Posteriormente, en Sentencia C-103 de 2015, la Corte Constitucional evaluó la constitucionalidad del numeral 7 del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, referente a la función y ejercicio de la función de advertencia por la Contraloría General. La accionante reclamó que la función de advertencia prevista en dicha norma introducía una modalidad de control previo a la ejecución del gasto, lo cual hacía que el ente de control se inmiscuyera en la gestión de la administración, con un carácter cautelar, dado que el control posterior recaía en los mismos actos que fueron advertidos en ese primer momento. A lo que la Corte decidió que dicha función efectivamente suponía una intervención previa a la adopción de decisiones de la administración, debido a la posibilidad de realizar llamados de atención sobre el eventual incumplimiento de requisitos legales en una determinada gestión fiscal, que buscaba por parte del órgano de control intervenir en las decisiones propias de la administración para evitar que se produzca un daño al patrimonio público, pues el funcionario destinatario de la advertencia tenía la certeza de que la operación objeto de aviso sería asunto de fiscalización posterior.
Concluyó la Corte que la modalidad de control fiscal previo mediante la función de advertencia desconocía los dos límites constitucionales del ejercicio legítimo del control fiscal de (ser posterior y la prohibición de coadministración), por lo que infringía directamente el artículo 267 de la Constitución política de 1991. De ahí que, el alto tribunal constitucional declarara inexequible el numeral 7 del artículo 5 del Decreto 267 de 2000.
c. Falta de aplicación en tiempo del control preventivo actual – revisión de casos en donde se haya aplicado la acción preventiva
Desde 2019, el Contralor General de la República tiene la facultad de ejercer de forma directa y exclusiva la función de control preventivo a los gestores fiscales en todo el territorio nacional, dicha misión esta encaminada a avizorar posibles actos de detrimento en la ejecución del gasto público. Sin embargo, desde su implementación, esta no ha resultado del todo eficiente y, sobre todo, oportuna, debido a diferentes aristas: (i) únicamente la ejerce el Contralor General sobre los recursos sobre los cuales tiene competencia, esto es los recursos de la nación y los de naturaleza exógenas que son transferidos a la entidades territoriales y (ii) por el hecho de pretender avisar por un lado a todas a las administraciones territoriales del país, dado que actualmente contamos con 1101 municipios en Colombia3 y por el otro, ejercer la vigilancia en tiempo real cuando la mayoría de actos de detrimento se originan en los municipios más alejados y ubicados predominantemente en las periferias del territorio colombiano, donde precisamente los entes de control no tienen la misma presencia que en las ciudades capitales en el centro político administrativo del país (Bogotá).
Llegados a este punto, es importante aclarar las diferencias con el control previo estipulado en el artículo 3 del Decreto 925 del 1976, ejercido antes de la Constitución de 1991, en la medida que consistía en examinar con antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones, los actos y documentos que soportan el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentos y procedimientos establecidos, como también, confería la potestad de autorizar el pago de un contrato administrativo cuando se evidenciara que no se acataba lo dispuesto en la norma. En ese sentido, dicho control tenía como finalidad “ realizar los actos de control antes de que se tuviese lugar al gasto público y con esto, la administración de recursos” (Congreso de la República, 2019,
3 Fuente: Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE
https://dane.maps.arcgis.com/apps/Cascade/index.html?appid=09609b3e81434c17b1a286b6d8070014
p. 799) Situación que no se presenta en el control preventivo actual, pues era indudable que el órgano de control tenía la facultad de intromisión directa en la toma de decisiones ejecutivas, que terminaban en la obstaculización de la gestión de recursos. Mientras que, lo que se busca con el control preventivo más allá del mismo control, es un seguimiento de los recursos de cara con los datos de información demográfica, cuantitativa, precios del mercado, entre otros, todo ello con el apoyo de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, con el objeto de coadyuvar a la administración y alertar la materialización detrimentos totalmente predecibles con el propósito de la defensa y protección del patrimonio, que sí bien lo considera el gestor de recursos, realizar las actuaciones para superar las alertas y conseguir el fin último del Estado.
Con el propósito de ejercer el control preventivo señalado, se creó en el año 2020 la dependencia denominada Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI) adscrita a la Oficina del Contralor General de la República, encargada de indentificar las fuentes de ejecución de bienes, fondos y recursos públicos de órden nacional y territorial con el fin de detectar en tiempo los gastos indebidos, malas y buenas prácticas, patrones de riesgo dentro del ejercicio de gestión fiscal, todo ello mediante el uso eficiente de las tecnologías y de información a disposición en las bases de datos de Contraloría General. Una de las herramientas utilizadas por el grupo de atención inmediata es la trazabilidad y seguimiento permanente de los recursos públicos, que les permite confirmar directamente con los beneficiarios las transacciones finales, es decir, si efectivamente se ha dado el uso adecuado y fin correcto de dichos recursos gracias a una gestión eficiente.
En 2020, la DIARI, en uno de sus primeros ejercicios de función de advertencia, detectó que en el programa de canasta nutricional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), cerca de 69 alertas en la entrega de raciones de alimentos para niños de escasos recursos en el
marco de la pandemia Covid- 19. Entre las principales inconsistencias detectadas figuraron las siguientes: registro y entrega de raciones a personas cuyos documentos correspondían a personas fallecidas y acudientes con múltiples beneficiarios. Los eventos descritos se presentaron en el municipio de Chimichagua ( Cesar) y en Teorama, Hacarí, San Calixto, la Playa, Ábrego, y el Carmen (ubicados en Norte de Santander), donde, por ejemplo, una persona alegó ser la acudiente de más de 190 niños, recibiendo el mismo número de raciones. Si se tiene en cuenta que el valor más bajo de una ración dentro del programa mencionado es de $80000, la suma de las 190 raciones entregadas de forma anómala en esta alerta en específico fue de un valor total de $ 15 200 000 millones de pesos, sin contar las otras 68 alertas dentro del programa. De modo tal que los contratistas encargados de la labor de entregar las raciones efectuaron su entrega, pues las “alertas”
por parte de la DIARI fueron posteriores a la materialización de los hechos.
En otro caso, la DIARI emitió una alerta en el contrato para la construcción del Hospital del Barrio Santa Mónica, ubicado en el municipio de San Juan de Pasto, en donde se encontró que el proyecto, a pesar de tener contratos de dotación, mobiliario e infraestructura civil con pagos a cargo de recursos de regalías por mas de $ 27 mil millones de pesos, no han sido recibidos satisfactoriamente por la comunidad. En ese sentido, se infiere que dicha obra fue entregada sin estar totalmente finalizada a pesar de haberse efectuado todos los pagos para la dotación, insumos y equipamamientos para el centro de salud.
Rangel (2021), Directora General de DIARI, presentó las siguientes estadísticas del desempeño de dicha dirección con fecha de corte del 31 de mayo de 2020, que del total de 302 presuntas alertas, solo el 21% representado en 2,2 billones de pesos estaban relacionados con la celebración de contratos en 25 departamentos, 22 ciudades capitales y 112 municipios, más específicamente en las entidades territoriales de Valle, Atlántico, Antioquia y Arauca.
Entonces, el control fiscal preventivo debe ser oportuno, dado que no sería coherente que dicho control preventivo se realice después de materializados los actos de detrimento de recursos públicos. En la sentencia C-140 de 2020 la Corte Constitucional aclaro que el cambio y
adopción del control preventivo del 2019 buscó:
complementar el sistema actual de control por considerarlo insuficiente y añadirle el modelo de control preventivo y concomitante ejercido a través del seguimiento constante y paralelo de la gestión fiscal, a partir de la función de advertencia, sin que ello implique coadministración, eliminando riesgos potenciales y daños previsibles. En tal medida se dejó claro que no se buscaba juzgar la actividad del gestor público, sino el prevenir el daño, a través de un mecanismo eficaz y legítimo para evitar que el gestor fiscal tome decisiones que vayan en contravía del erario. (Corte Constitucional, 2020, p. 3)
Así entonces, precisamente cuando el objetivo principal es alertar en tiempo real y prevenir las actuaciones a la administración, para que los gestores de recursos logren realizar a su consideración las conductas o cambios pertinentes para lograr el correcto manejo y asignación de recursos en los casos determinados, pues dichas advertencias no son vinculantes o tienen naturaleza de pre-juzgamiento para el gestor fiscal. En conclusión, a pesar de la existencia y actual uso del control preventivo por parte de la Contraloría General de la República, entiéndase este como el organo central del control fiscal, en la práctica no ha resultado ser oportuno, pues si bien ha reportado diferentes alertas de los riesgos en el marco de proyectos y procesos de contratación, los mismos no se han evidenciado en tiempo prudencial o real, dado que las alertas han llegado después de los hechos de detrimento, por lo que no ha sido posible que el gestor fiscal se hubiese enterado, para así ejercer los remedios que considerará pertinente en cada caso concreto para lograr
las decisiones más convenientes con el fin de evitar el desaprovechamiento de recursos o en su peor caso, el desperdicio de los mismos.
Todo lo anterior, debido al hecho de pretender avisar a las administraciones territoriales recónditas en el territorio colombiano desde la Oficina del Contralor General de la República, lo cual desnaturaliza la misión y la naturaleza del carácter de anticipado y de mitigación del daño que se espera con este nuevo control fiscal.
Conclusiones
Así entonces, del control posterior arriba señalado podemos observar la poca capacidad de restitución o de reintegro de recursos mediante el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal por parte de ambos niveles de la Contraloría General de la República, tanto el central como por las contralorías departamentales, distritales y municipales. Lo anterior, debido a la presencia de múltiples factores, por un lado, los relacionados con el diseño institucional y políticas de distribución de competencias dentro de la entidad: (i) insuficientes contralorías municipales actuales, e (ii) insuficiente rigor probatorio en los procesos de investigación fiscal.
Por otro lado, de los factores que inciden directamente en el desempeño de la CGR y entidades territoriales están vinculados con factores circunstanciales ajenos a la entidad, correspondientes por ejemplo al paso del tiempo, indicadores de bajo rendimiento de las contralorías territoriales, que habilitan la aplicación de las fíguras como prescripción y caducidad que imposibilitan el ejercicio de la imputación de responsabilidad fiscal al funcionario con el objetivo de que repare el daño causado. También obedecen a malas prácticas de servidores públicos en curso de investigaciones fiscales, los cuales buscan trasladar sus propiedades fuera de su patrimonio de forma temporal pues en el evento de resultar culpables mediante fallo
