El derecho a la reparación de las víctimas por la violación de derechos humanos fundamentales

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(1)TFG de Derecho: “El derecho a la reparación de las víctimas por la violación de derechos humanos fundamentales” Maria Estela Blanco . Tutora: María Rosario Huesa Vinaixa. Departamento de Derecho Internacional Público 05 de Mayo de 2014 .

(2) . Índice 1.-‐ Introducción……………………………………………………………………………… Pág. 3 2.-‐ Derecho de las víctimas de violaciones de derechos humanos a la reparación, según el Derecho internacional……………………………… Págs. 3-‐4 3.-‐. El derecho de las víctimas a obtener reparación: el Estado como garante 3.1.-‐ Formas de reparación incluidas en los “Principios y Directrices sobre el derecho a la reparación”………………………….. Págs. 5-‐6 3.2.-‐ Mecanismos complementarios . . 3.2.1. Protección diplomática……………………………………………………… . . 3.2.2. reclamaciones internacionales contra otros estados…………… 3.2.3 Contramedidas…………………………………………………………………… . 3.2.4 Retorsiones………………………………………………………………………… . 4.-‐ El muro de la inmunidad de jurisdicción y ejecución .………………….. Págs. 9-‐10 5.-‐ Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidad jurisdiccional de estados y sus bienes 2004 5.1 Inmunidad del Estado como norma de Derecho internacional y sus limitaciones…………………………………………………...Págs. 11-‐12 5.2.-‐ Referencia a la excepción a la inmunidad de los estados basada en lesiones a las personas y daños a los bienes producidos por las fuerzas armadas, y su insuficiencia para la reparación del daño…………………………………… Págs. 12-‐13 . 6.-‐ El derecho español sobre la inmunidad de jurisdicción y de ejecución de los Estados extranjeros…………………………………………………. Págs. 13-‐15 7.-‐ Vías alternativas………………………………………………………………………….. Págs. 15-‐18 8.-‐ Caso Alemania c. Italia 8.1 Antecedentes del caso……………………………………………………………. Págs. 18-‐19 8.2 Análisis Sentencia CIJ…………………………………………………………….. Págs. 19-‐23 8.3 Votos particulares…………………………………………………………………. Págs. 23-‐26 . 9.-‐ Conclusión: necesidad jurisdicción civil universal……………………….. Págs. 26-‐28 10.-‐ Bibliografía…………………………………………………………………………….... Págs. 28-‐29 . . 2 .

(3) 1.-‐ Introducción El objeto de este trabajo es analizar la situación de las víctimas de violación de derechos humanos como sujetos activos del Derecho internacional en el momento en que tienen que ver reparado el daño que les ha sido causado por los Estados. Para ello, primeramente se procederá a analizar, mediante estudio doctrinal y documental normativo, si existe en el Derecho internacional un verdadero derecho de las víctimas a la reparación por vulneración de los derechos humanos fundamentales y cómo actúan los Estados para garantizar ese derecho a la reparación. También se abordará el tema del acceso directo de las víctimas a los mecanismos para lograr una reparación civil en el ámbito internacional, así como el estudio de las vías alternativas que propone la doctrina para que dichas víctimas vean resarcidos los daños. Posteriormente se considerará la idea de inmunidad de jurisdicción y ejecución de los estados y cómo esta constituye un verdadero muro para hacer efectiva la reparación de las victimas de vulneración de derechos. Es importante analizar este concepto, qué abarca y qué implica para los estados, pues ello nos marcará los límites de esa inmunidad. Será también útil analizar la Convención para la inmunidad de los Estados de 2004 porque establece, precisamente, las excepciones que tiene reconocido el principio de inmunidad de jurisdicción1 sobre las cuales haremos especial hincapié en la excepción a la inmunidad basada en lesiones a las personas y daños a los bienes y veremos como ésta es insuficiente frente a las vulneraciones de derechos. Asimismo, analizaremos cómo la jurisprudencia española soluciona la teoría de la inmunidad limitada al igual que la mayoría de países de nuestro entorno. Por último, se expondrá un caso concreto reciente, el cual ha sacado una vez más a flote la tensión entre la inmunidad estatal y la efectiva reparación de las víctimas. . 2.-‐ Derecho de las víctimas de violaciones de derechos humanos a la reparación, según el Derecho internacional. 1. El principio de la inmunidad de jurisdicción tiene generalmente reconocidas las siguientes excepciones:Las transacciones mercantiles realizadas por un Estado con una persona natural o jurídica extranjera (art. 10 de la Convención de las Naciones Unidas). Esta excepción no se aplica a las transacciones mercantiles entre Estados o si las partes han pactado expresamente otra cosa; Los contratos de trabajo entre un Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de otro Estado cuyos tribunales conozcan el asunto (art. 11 de la Convención de las Naciones Unidas). Esta excepción no se aplica en el caso de personas que gocen de inmunidad diplomática; En acciones de indemnización pecuniaria en caso de muerte o lesiones a una persona o pérdida de bienes causadas por un acto o una omisión presuntamente atribuible al Estado si el acto se cometió o el autor se encontraba en territorio del Estado cuyo tribunal conozca del asunto (art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas). Esta excepción no se aplica a situaciones de conflicto armado; En los procesos civiles relativos a la propiedad, posesión o uso de bienes situados en el Estado del foro, en asuntos en materia de propiedad intelectual o industrial y en procesos relativos a la participación de un Estado en sociedades u otras colectividades (arts. 13 a 15 de la Convención de las Naciones Unidas).. . 3 .

(4) Tradicionalmente, ni el derecho penal ni el derecho internacional de los derechos humanos se han centrado en las víctimas de los abusos sino que se han centrado en el castigo a los culpables, esto es, al Estado y al individuo o individuos que obran en su nombre. Esta situación empezó a cambiar a partir de 1985 cuando, en el séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Crimen, se adoptó la “Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de poder”, que supuso el primer acercamiento a los derechos de las víctimas2 que deben recibir asistencia, un trato justo y una indemnización. También las Organizaciones Internacionales de carácter regional, como el Consejo de Europa3 , han contribuido a la evolución hacia una nueva concepción de la justicia, pasando de una idea de justicia retributiva a una restauradora (Strang,2002)4 que supone equiparar la situación de la víctima y el culpable en el mismo plano en una situación de relativa “simetría” para así poder buscar la justicia, la reparación y la reconciliación. Importante ha sido el papel del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que contempla la reparación de las víctimas, incluyendo la restitución, la indemnización y la rehabilitación. También cabe destacar la aprobación en 2005 de los Principios y Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de. violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones por parte de la Asamblea general de las Naciones Unidas, que sitúan a la víctima5 en el centro de la reparación. 3.-‐ El derecho de las víctimas a obtener reparación: el Estado como garante. Como señala el artículo 1 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del. Estado por hechos internacionalmente ilícitos aprobado por la Comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas (CDI) en 2001 (de ahora en 2. La Declaración ofrece una definición muy amplia de “víctimas”: “las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. En la expresión víctima se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización”. 3 La Convención Europea sobre la Compensación a las Víctimas de Crímenes Violentos, abierta a la firma y ratificación el 24 de noviembre de 1983, ha entrado en vigor el de 1 de febrero de 1988. 4 FELIPE GOMEZ, ISA (2006). El derecho de las víctimas a la reparación por violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos. Este artículo es una versión actualizada de la introducción que figura en el libro de Gómez Isa (2006). 5 “se entenderá por víctima toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa ya las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”. . . 4 .

(5) adelante, Resolución 56/83 de la ONU) “todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional”. En el Derecho Internacional la responsabilidad es objetiva y se configura por la violación de una obligación Internacional atribuida al Estado. El comportamiento calificado como internacionalmente ilícito, primero, resulta atribuible al Estado. Para el Derecho Internacional, el Estado es una persona jurídica con plena capacidad (CDI, 2001, 5). La calificación de un hecho ilícito internacional se hace con independencia de su calificación como lícito según el derecho interno del Estado6. La Resolución 56/83 de la ONU reza en el artículo 31.1 que “el Estado responsable. está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito”. Está claro que los estados tienen una obligación interestatal de reparar pero cabe preguntarse si esta obligación también alcanza a las obligaciones internacionales en las que los sujetos protegidos son los individuos, es decir, si existe una obligación de reparar por violaciones de derechos humanos. El propio Proyecto de artículos de la CDI responde afirmativamente a esta cuestión cuando señala en su artículo 33.2 que “la presente parte se entiende sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad del Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta de un Estado”. Además, la misma Resolución en el capítulo tercero de la segunda parte reza que los Estados deberán cooperar entre ellos para poner fin a toda violación grave por el Estado de una obligación que emane de una norma imperativa del Derecho internacional general, por medios lícitos (art. 41). Aquí surge la figura del Estado como garante a través de mecanismos que ayuden a promover esa reparación efectiva de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y circunstancias de cada caso. Pero antes de pasar a analizar cuáles son esos mecanismos, cabe plantearse qué se entiende por violación grave que, según el artículo 40 de la Resolución 56/83, es aquella que implica el “incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable”. Esto es importante puesto que, si bien en el ámbito de la responsabilidad penal internacional individual la corte penal internacional limita su esfera de actuación en los casos que supongan la violación masiva o sistemática de derechos humanos7, los Estados deben reparar sus acciones graves con un solo caso de tortura o desaparición forzosa en el ámbito civil a través de formas de reparación, establecidas en los Principios y Directrices sobre el derecho a reparación, como la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición; y todo ello porque el Estado es el garante del respeto de los derechos humanos y, por lo tanto, debe responder de sus infracciones ya 6. GUILLERMINA MEZA, ANGELIA. Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" - Año IV, Número 5, 2010. La responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos: la atribución de un comportamiento al Estado y el rol de la corte internacional de justicia. 7 El artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional reza que son crímenes de lesa humanidad cuando, entre otras cosas, “se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil “ o el articulo 8 cuando, en relación a los crímenes de guerra se exige “parte de la comisión en gran escala de tales crímenes”. . . 5 .

(6) que, según la doctrina tradicional, solo los Estados pueden violar los derechos humanos en un sentido estricto. . 3.1 Formas de reparación incluidas en los “Principios y Directrices sobre el derecho a la reparación” En primer lugar, el principio 19 de esta Resolución incluye el mecanismo de la “restitución siempre que sea posible” ya que de esta manera se pretende “devolver a la víctima a la situación anterior a la violación”. Entre las medidas de restitución los Principios citan “el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes”. En el principio 20, la Resolución incluye la indemnización que se tiene que conceder “de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de las violaciones…”. De entre los perjuicios que se consideran susceptibles de ser indemnizados contamos con “el daño físico o menta; la pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; los perjuicios morales; o los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales”. Por otro lado, el principio 21 de la Resolución ofrece la rehabilitación como tercera forma de reparación, que incluye “la atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y sociales” que tienen sentido cuando las violaciones de derechos humanos han dejado secuelas importantes tanto físicas como psicológicas. El principio 22 incluye la cuarta forma de reparación, que es la satisfacción “que aborda las cuestiones simbólicas que tienen que ver con el imaginario colectivo y con la memoria” 8 . Entre las medidas se encuentran “la revelación pública y completa de la verdad […]; la búsqueda de las personas desaparecidas […]; una disculpa pública…, entre otras”. El principio 23 hace referencia a la última forma de reparación, que son las garantís de repetición. Constituyen “todo aquel conjunto de medidas que lo que pretenden es prevenir que las violaciones de derechos humanos que han tenido lugar vuelvan a ocurrir en el futuro”. Las garantías de repetición suponen “el ejercicio de un control efectivo de las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad […]; la revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan”; así como educar a toda la población y a los cuerpos y fuerzas armadas y de seguridad en materia de derechos humanos. 8. FELIPE GOMEZ, ISA (2006). El derecho de las víctimas a la reparación por violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos. Este artículo es una versión actualizada de la introducción que figura en el libro de Gomez Isa (2006).. . 6 .

(7) La crítica que se puede realizar a estos mecanismos es que los Estados garantes son demandantes, jueces y partes al mismo tiempo y el acceso de los particulares a dichos recursos será posible en condiciones excepcionales en el ámbito internacional. Así, el derecho de reparación efectiva del daño depende de la voluntad de los Estados “actuando pro bono comune”. Por último, señalar que las formas de reparación incluidas en los Principios y Directrices sobre el derecho a la reparación no constituyen una lista numerus clausus sino que los Estados pueden decidir, si las circunstancias se lo exigen, alguna otra forma de reparación individual y social . 3.2 El estado como garante de la protección de los Derechos Humanos El estado actúa como garante del respeto de los derechos humanos y, como tal, debe responder ante sus infracciones. De ahí que las reclamaciones de reparación se dirigen contra los Estados ya que son los entes que responden frente a una vulneración de derechos. Teóricamente, “y según la doctrina tradicional sólo los Estados pueden violar los derechos humanos en un sentido estricto”9 pero cabe destacar que existe doctrina que defiende la posibilidad de que las empresas multinacionales respondan por la violación de los derechos humanos, como la doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte que se refiere a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y que “acepta una cierta operatividad de los derechos fundamentales en el ámbito privado, si bien la aplicación de los derechos fundamentales entre los particulares es más matizada, dado la prevalencia en él del principio de autonomía de la voluntad y libertad negocial, que en la esfera de lo público” 10. Espósito11 dedica una parte extensa de su obra a una valoración de hasta qué punto los instrumentos normativos existentes pueden asegurar el acceso a la justicia y a la reparación para las víctimas de violaciones de derechos humanos. Estos mecanismos son: 3.2.1. Protección diplomática: consiste en la reclamación de un Estado frente a otro por la comisión de un hecho ilícito internacional cuyas víctimas sean sus nacionales. Exige para su ejercicio que los nacionales hayan agotado los recursos internos. Es una expresión del bilateralismo y un derecho discrecional, salvo que el Estado determine lo contrario. Se hace evidente la primacía del interés del Estado frente al interés comunitario (erga omnes). Los requisitos exigidos para la protección diplomática referidos a la nacionalidad de la víctima y el agotamiento de los recursos internos pueden impedir la protección efectiva de determinadas víctimas. Para que fuera eficaz esta vía se tendría que “debilitar” el vínculo de la nacionalidad (entender los derechos humanos como realidad independientes de la nacionalidad) o reducir el margen de maniobra del estado para ejercer la protección diplomática12 cuando este no actúe en caso de que sea necesario ,esto 9. ESPÓSITO MASSICCI, CARLOS (2007). Inmunidad del Estado y Derechos Humanos. Pág. 177. VIVAS TESÓN, INMACULADA. La horizontalidad de los derechos fundamentales. 11 ESPÓSITO MASSICCI, CARLOS (2007). Inmunidad del Estado y Derechos Humanos. 12 ESPÓSITO MASSICCI, CARLOS (2007). Inmunidad … Pág. 183 10. . 7 .

(8) es, cuando se hayan producido violaciones de derechos humanos y el Estado quede impasible (STS 140/95). 3.2.2. reclamaciones internacionales contra otros estados: afirmado recientemente por el instituto de Derecho internacional en su resolución de 2005 art. 2, estas reclamaciones se podrían llevar a cabo tanto entre estados, como por la vía administrativa o judicial. Muchos tratados de protección de derechos humanos prevén el derecho a las reclamaciones interestatales, sin embargo no han sido utilizadas. Al igual que las reclamaciones en sede judicial internacional (previsto en el artículo 33 del convenio europeo de derechos humanos) que nunca ha sido utilizado con un sentido “pro bono comune” sino por reclamaciones que defendían derechos propios de los estados o derechos de individuos que compartían un mismo origen étnico. Solamente se ha dado una excepción: la reclamación interpuesta por Dinamarca, Holanda y Noruega contra Grecia y Turquía por violaciones masivas de derechos humanos con ocasión de los golpes de estado en 1967 y 1982, respectivamente. 3.2.3 Contramedidas: Las contramedidas son «reacciones denominadas unilaterales u horizontales de uno o varios Estados contra un hecho internacionalmente ilícito, con exclusión de la legítima defensa y los actos de retorsión»13 . Serían actos ilícitos si se considerasen aisladamente, sin embargo, el Derecho internacional permite que se excluya la ilicitud de medidas adoptadas por un estado como respuesta al incumplimiento de obligaciones internacionales de otro estado. El articulo 48 de la Resolución 56/83 de la ONU, interpretado en relación al articulo 41 (deber de aplicarse a violaciones graves de derechos humanos), supone un gran avance normativo respecto de la doctrina tradicional de Derecho internacional , puesto que queda desfigurado el tradicional sistema bilateral estricto de la responsabilidad internacional porque incorpora la diferenciación entre estados directamente lesionados y no lesionados y reconoce un derecho a los estados no lesionados directamente a invocar la responsabilidad por violaciones graves de Derecho internacional pero sin llegar a establecer una conexión entre estos estados no lesionados directamente y su capacidad para adoptar contramedidas. Respecto al elemento temporal de las contramedidas, cabe destacar que estas no se pueden prolongar indefinidamente en el tiempo sino que, “como medida de excepción que es deberá suspenderse o concluirse una vez que el Estado infractor haya reparado el perjuicio que le es imputable y observa. nuevamente la obligación que violó inicialmente o participa de buena fe en un procedimiento pacífico de controversias”, esto es, serán lícitas hasta que se haya reconstruido la situación y se llegue al equilibrio existente entre los Estados con anterioridad a la violación de derechos humanos fundamentales. 3.2.4 Retorsiones: tienen el propósito de incentivar al estado que cumple con el . Derecho internacional a la cesación del ilícito mediante medidas de presión lícitas. No necesitan una justificación por parte del estado que las adopta. En los casos de violaciones graves estas medidas no irían en genera al núcleo del derecho a una reparación. Ahora bien, como dice Espósito, hay una dimensión de este tipo de 13. Definición del profesor italiano Arangio Ruiz , citada en la monografía de Juan Anibal Barria, Las contramedidas en el derecho Internacional Contemporáneo.. . 8 .

(9) medidas que resulta interesante acerca de “si un estado estaría legitimado para excepcionar la inmunidad de jurisdicción de un estado extranjero demandado ante los tribunales del primero y acusado de violar gravemente los derechos humanos como retorsión”14. Su conclusión es que ninguno de estos mecanismos ofrece una protección eficaz para las víctimas y no es suficiente hacer una referencia a aquellos para justificar que no se pueda acceder a los tribunales nacionales extranjeros como recurso complementario. Todo ello provoca que, en muchas ocasiones, las resoluciones que reparan el daño a las víctimas no vean la luz puesto que los estados no actúan como garantes tal y como deberían. Es por ello que, desde mediados del siglo pasado, se ha ido introduciendo la idea de acceso directo de los individuos a la jurisdicción internacional, es decir, la posibilidad por parte de las víctimas de conseguir una reparación de naturaleza compensatoria dentro del sistema de protección internacional de derechos humanos a través del acceso directo de las víctimas a las instancias internacionales. Ese derecho se ejerce actualmente sólo en casos excepcionales. Así, por ejemplo, en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o ante la Corte Interamericana de derechos humanos, solo se puede tener acceso a ellos sobre la base de normas de las convenciones que los regulan. No obstante, estos casos no son la norma general y además, aunque así fuera, los estados seguirían siendo los custodios principales de los derechos humanos por lo que nunca podrían las victimas acudir directamente a los ordenamientos internacionales habiéndose saltado los nacionales para obtener reparaciones por daños y perjuicios producidos por violaciones graves de derechos humanos. . 4.-‐ El muro de la inmunidad de jurisdicción y ejecución Reconocer un derecho a la reparación no significa reconocerlo de una manera absoluta para cualquier violación y en cualquier circunstancia. Los derechos no son absolutos sino que cuentan con una serie de límites que el Estado tiene que aplicar teniendo en cuenta criterios de equidad y de justicia15. Además, en ocasiones son los propios Estados quienes recurren a su inmunidad de jurisdicción y ejecución para evitar reparar los daños causados. Esto ocurre sobretodo cuando se trata de reclamaciones entre Estados. Es entonces cuando surge el discurso de la inmunidad de jurisdicción, que se refiere al problema de la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales de un Estado conozcan de demandas dirigidas contra un Estado extranjero y dicten, eventualmente, contra él, una sentencia condenatoria. La regla de la inmunidad de jurisdicción de los Estados ocupa un lugar muy importante en el derecho internacional ya que deriva del principio de igualdad soberana de los estados contemplado en el inciso 1 del artículo 2 de la Carta de las naciones Unidas. El fundamento del Iure imperii se encuentra en el principio de la soberanía de los Estados. Su máxima es “par in parem non habet imperium” (los 14. ESPÓSITO MASSICCI, CARLOS (2007). Inmunidad … Pág. 190 FELIPE GOMEZ, ISA (2006). El derecho de las víctimas a la reparación por violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos. Este artículo es una versión actualizada de la introducción que figura en el libro de Gómez Isa (2006). 15. . 9 .

(10) iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro). Así pues, la regla de que todos y cada uno de los Estados tienen jurisdicción completa y exclusiva dentro de sus propios territorios determinando su propia política y gestión pública no admitía hasta hace poco excepciones (dando lugar a la llamada teoría absoluta de la inmunidad de los Estados), en palabras de Espósito “una visión en la que todos los actos de los estados debían ser considerados actos soberano, actos públicos” 16. Desde principios del siglo XX, sin embargo, factores como la creciente implicación de los Estados en actividades comerciales internacionales que implica la firma de contratos de compraventa, alquiler, etc. implica que los estados actúen como empresarios, hace pensar que sería injusto que, simplemente por ostentar esa condición estatal, no pudieran ser demandados ante los tribunales pues se generaría una clara situación de desigualdad respecto de sus co-‐contratantes particulares que contratan con un Estado extranjero si se aplica rigurosamente la inmunidad absoluta, adoptando soluciones que, aunque sigan reconociendo como principio general en la materia la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero, admiten excepciones a dicha inmunidad. Aceptada la posibilidad de demandar a los Estados surge el problema de cómo delimitar si una determinada actividad escapa o no a la inmunidad de jurisdicción. El criterio tradicional para resolver la cuestión ha sido la distinción entre los acta iure imperii (actos de soberanía, poder público u oficiales) y los acta iure gestionis (de naturaleza privada). Respecto al criterio diferenciador entre actos ius gestionis e ius imperii cabe destacar que no existe un criterio válido universal para determinar cuándo estamos ante un tipo de acto u otro. Para una parte de la doctrina, el criterio decisivo consiste en saber la finalidad del acto, en si tiene finalidad pública o no (el problema que plantea esta tesis es que puede ocurrir que un acto que sea de carácter privado tenga una finalidad pública directa o indirectamente); mientras que para otros el criterio decisivo viene dado por la naturaleza del acto (si el acto solo puede ser realizado por el estado o en su nombre, este constituye un acto de gobierno, público, aunque como crítica a esta teoría cabe decir que este tipo de actos pueden ser realizados por un privado y perseguir una finalidad pública. En este último caso estaremos en un acto de gestión). Con todo esto, pudiera darse el caso de que un mismo acto, como por ejemplo la compra de suministros militares (botas, uniformes...) por un Estado a una empresa de otro, podría ser considerado como un acto de gestión (por su naturaleza, esto es, contrato de compraventa) y, por el otro, atendiendo a la finalidad del acto (seguridad y defensa del estado) un acto ex iure imperii. Si, como hemos visto, es posible demandar en ciertos supuestos a un Estado extranjero, la pregunta que cabría plantearse sería si, en caso de que el Estado resultara condenado ante los tribunales, sería posible ejecutar dicha sentencia o, por el contrario, el Estado extranjero goza de inmunidad de ejecución. A simple vista, parece que no debería tener inmunidad de ejecución y, por lo tanto, cabría la ejecución de la sentencia condenatoria. Sin embargo, la tendencia predominante es diferenciar ambas modalidades de inmunidad, de manera que es posible que un tribunal tenga jurisdicción respecto de actividades no soberanas de un Estado 16. . ESPÓSITO MASSICCI, CARLOS (2007). Inmunidad … Pág.57. 10 .

(11) extranjero pero pueda verse imposibilitado de autorizar medidas de ejecución contra él. De hecho, la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no se considera automáticamente aplicable a la ejecución. En todo caso, hoy en día se acepta que un estado ejecute una sentencia condenatoria de otro estado siempre que los bienes de ese estado objeto de la misma estén destinados a una actividad iure gestionis, no pudiendo llevarse a cabo contra bienes destinados a actividades propias del poder publico, ex iure imperii dándose, por tanto, una inmunidad de ejecución relativa. La determinación de cuándo un bien se destina o no para objetivos públicos no siempre es fácil, como veremos con mayor detalle al comentar las disposiciones al efecto de la Convención de las Naciones Unidas (2005). . 5.-‐ Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidad jurisdiccional de estados y sus bienes 2004 La convención de las naciones unidas sobre la inmunidad jurisdiccional de los Estados y de sus bienes, de 2 de diciembre de 2004 constituye el primer tratado multilateral con vocación universal que, según Ferrer17 “regula la inmunidad de jurisdicción y de ejecución del Estado extranjero ante los tribunales del estado del foro y, a pesar de que el Convenio no ha entrado todavía en vigor, constituye ya el marco jurídico internacional de referencia en materia de inmunidad de jurisdicción y de ejecución del Estado aunque “el consenso que se ha conseguido con la convención solo podrá ser probado en la práctica con la aplicación de sus normas por los tribunales y como consecuencia de su ratificación por los estados”, tal y como afirma Espósito. Como elementos característicos de la convención cabe destacar la flexibilidad en su interpretación y aplicación y que la convención es un instrumento normativo que se concentra en las inmunidades jurisdiccionales en el ámbito civil excluyendo las inmunidades de jurisdicción penal. . 5.1 Inmunidad del Estado como norma de Derecho internacional y sus limitaciones. La Convención en su artículo 5 reconoce el principio a todo Estado del goce para sí y sus bienes de la inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otro. La propia Comisión de Derecho Internacional admitió la dificultad en la interpretación del precepto pues sólo estaba clara la inmunidad del estado en relación a los actos realizados en ejercicio de las “sovereign authority of the State” (prerrogativas del poder públicos del Estado) donde la existencia de la inmunidad era “incontestable” pero describía todo lo demás como una zona poco clara, donde doctrina y jurisprudencia siguen siendo confusas. Solo la práctica de los últimos años ha ido enumerando directamente los actos que se considera de gestión y que no pueden hacerse valer de la inmunidad de jurisdicción, como por ejemplo hace la Convención de las naciones unidas sobre inmunidad jurisdiccional de los estados y sus bienes (2004), cuya parte III artículos 17. FERRER LLORET, JAUME (2002). La insoportable levedad del Derecho internacional consuetudinario en la jurisprudencia de la corte internacional de justicia: el caso de las inmunidades jurisdiccionales del estado.. . 11 .

(12) 10 a 17 enumeran los procesos en los que esta no se puede hacer valer, entre ellos cabe destacar la exclusión contenida en el articulo 12 que hace referencia a las lesiones a las personas y daños a los bienes. Estas excepciones, que no siempre tienen su base en la separación entre actos oficiales y no oficiales, soberanos y no soberanos, puede ser objeto de renuncia por el Estado en cuestión a través de manifestaciones tanto expresa renunciando por escrito en tratado internacional, o mediante una declaración ante el tribunal de otro estado, o proceso determinado (art 7), como tácitamente cuando el Estado extranjero incoa él mismo el proceso o interviene realizando cualquier acto en relación con el fondo (art. 8.1). De todo ello se deduce que, en principio, las inmunidades de los estados “son una excepción a la competencia de los tribunales”18 y no deberían afectar a la comisión de hechos ilícitos y su deber de reparación porque, aunque la relación entre las violaciones graves de Derecho internacional y la inmunidad de jurisdicción de los Estados se haya dejado fuera de la regulación expresa de la Convención de 2004, la excepción por daños a los bienes y lesiones a las personas, que parece que constituye la limitación más clara regulada en la convención a la inmunidad de jurisdicción de aquellos, puede dar alguna solución a las víctimas de violaciones graves de derechos humanos en búsqueda de una reparación efectiva. . 5.2.-‐ Referencia a la excepción a la inmunidad de los estados basada en lesiones a las personas y daños a los bienes producidos por las fuerzas armadas, y su insuficiencia para la reparación del daño. Por daños y lesiones entendemos, tal y como expone Espósito, aquellos “actos u omisiones que puedan ser intencionales, accidentales o causados por negligencia atribuibles a un estado extranjero, que produzcan daños materiales o corporales, quedando fuera por ejemplo los daños morales o los daños causados por calumnias o difamaciones”19 . La excepción por daños y lesiones se incorpora a través del artículo 12 de la Convención. La comisión de Derecho internacional realiza una interpretación del articulo 12 expresando que “la base de la asunción y el ejercicio de la jurisdicción en los casos comprendidos en esta excepción es la territorialidad” 20 y no la diferenciación entre acta iure imperii y acta iure gestionis. La discriminación entre actos públicos y privados es impropia e improcedente para la aplicación de la excepción de daños personales o materiales. Sin embargo cabe destacar que algunos tribunales, como el tribunal de derechos humanos, (apoyándose en jurisprudencia de tribunales nacionales europeos como Austria, Italia, Suiza e incluso España) han aplicado esta distinción entre acta iure imperii y acta iure gestionis más allá de la excepción comercial a la excepción por daños alegando que “the Court observes that, […] there appears to be a trend in international and comparative law towards limiting state immunity in respect of personal injury caused by an actor omission within the forum State, but that this practice is by no 18. ESPÓSITO MASSICCI, CARLOS (2007). Inmunidad … Pág.105 ESPÓSITO MASSICCI, CARLOS (2007). Inmunidad … Pág. 114 20 ESPÓSITO MASSICCI, CARLOS (2007). Inmunidad … Pág. 118 19. . 12 .