CUESTIONARIO
DE DERECHO PROCESAL
Complementado con Recursos ProcesalesSANTIAGO
UNIvERSIDAD CENTRALDE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
2007
D
ERECHO
P
ROCESAL
Complementado con Recursos Procesales
2ª EDICIóN
Comisión de Publicaciones.
Lord Cochrane 417, Santiago Chile. Teléfono: 582 63 74
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Primera edición, 2004 Segunda edición, 2007
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Lord Cochrane 417, Santiago.
Con la colaboración de María Alejandra Ruiz Cabrera
ISBN.: Nº 956-7134-59-6
Comisión de Publicaciones: Nelly Cornejo Meneses, Carlos López Díaz
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Couture Raúl Molina Schulz
Décimo mandamiento del abogado “Ama tu profesión: trata de considerar la abogacía de tal manera que, el día que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponorle que se haga abogado”.
Prólogo a la primera edición 7 I. Principios Formativos del Proceso 10 II. Derecho Procesal Orgánico, Teoría del Proceso 38
III. Derecho Procesal Funcional 123
IV. Medidas Cautelares 127
V. Juicio Ordinario 147
VI. Juicios Especiales 166
Día a día el Derecho Procesal avanza en importancia dentro de las disciplinas jurídicas, pues constituye una herramienta funda-mental para “decir el Derecho”; el Derecho sustantivo únicamente tendrá vigor en la medida que podamos hacerlo verbo, en la medida que podamos demostrarlo; es entonces el procedimiento el curso regular y ritual para el vigor de un derecho desconocido y recla-mado, y en general para atemperar la conflictividad inherente a la compleja condición humana capaz de nobleza e innoblezas.
Pero, para alcanzar tales fines de armonía social, los titula-res del “Jus Postulandi” deben sujetarse a las ritualidades del pro-cedimiento y tales formalidades no han sido establecidas por el Legislador caprichosamente, sino que obedecen a principios que lindan con la filosofía del Derecho; a ello tiende esta modesta obra, ella persigue un objetivo eminentemente orientador, cual es el de dejar compenetrado al estudioso de nuestra disciplina, tocante a todo aquello que este autor sitúa como la filosofía en que se sus-tenta nuestra disciplina: sus principios doctrinarios implícitos en cada Institución y por ende en cada precepto, e incluso y porque no decirlo en cada uno de sus incisos; y ello tanto tomados aislada-mente cuanto tomados en su conjunto -como entidad procesal autó-noma- pero no por ello desligada de su tronco principal: el espíritu medular que la anima tanto en lo funcional como en lo orgánico.
En este mismo orden de ideas es el aporte de la Escuela del Procesalismo Científico de Von Bülow y Chiovenda, la que nos trae una revolución en la óptica de la disciplina, a fines del siglo antepasado; al imponerse esta Escuela, en la forma de decir el de-recho, particularmente en las Universidades, luego de medio siglo de cruenta lucha, es otro el Derecho Procesal que en Occidente
em-¿Es que acaso detrás del frío articulado que estamos enseñando no existe, subyacente, toda una dogmática doctrinal fundada en máximas de experiencia y en último término en lo que constituye la esencia última del Derecho: el sentido común? ¿No es acaso el Derecho “el sentido común” puesto en artículos? ¿No subyacerán en él principios doctrinarios, e incluso filosóficos, que constituyan su raíz?
¿No será el sentido común, jurídico, el que conlleva implícito todo lo relativo a la consecuencia lógica que emana del hecho en or-den a que si no se ejercita oportunamente un derecho este caduca?: Forjemos entonces una terminología que enmarque esta Institución subyacente en este fenómeno jurídico que sabiamente consagró el Codificador en todos los ordenamientos procedimentales; es de tal modo como nace la Institución de la Preclusión que junto con otras de similar raigambre, pasan a dominar el campo del Procesalismo moderno.
De la misma manera y por iguales motivaciones los estudio-sos “descubren” –valga el término– la filosofía del “debido proce-so”; la de la “bilateralidad de la audiencia”; la de la “gradualidad”; la de la “pasividad”; la de la “jerarquía”; la del “imperio”; y así, su-cesivamente, todo el rico ámbito de lo procedimental queda ínsito o inherente en principios rectores de índole netamente doctrinarios, de forma que parodiando al Genial Poeta, hoy en día el principio filosófico cae al inciso, “como al pasto el rocío”.
A condensar tales doctrinas en principios prácticos vaciados en interrogantes y contra-interrogantes de cada Institución, tiende esta obra extendiendo tal doctrinalismo hacia lo funcional y hacia lo orgánico.
“cuando ejercemos el arte del Derecho Judicial, lo que hacemos es un arte autónomo cuyos criterios no consisten en la supervivencia de la acción y de la excepción, sino que la resonancia que el pro-ceso tiene en la Historia del hombre”.
“El proceso es un poco y un todo”, agrega y añade: “su espec-táculo no tiene como único móvil la belleza del pensar y su técnica, sino que la humanización que denote, toda vez que se expresa y afecta a seres humanos. El proceso es una visión de la vida”, “un arte de vivir”.
Pretendamos a través de este trabajo aportar un grano de arena a este “savoir vivre” que es la disciplina social que tempra-namente abrazamos y que bien ejercida constituye un verdadero sacerdocio.
Recorderis final: El presente cuestionario tal como su nom-bre lo señala es básico; de allí que el lector debe entenderlo como un complemento de la respectiva institución Procesal que se está tratando y esta prevención exige al alumno un estudio previo y acabado del correspondiente Instituto Procedimental a través de compulsamiento de la respectiva materia con los correspondientes textos de los autorizados maestros del procesalismo que acá se han glosado sistemáticamente.
RAúL MOLINA SCHULz Profesor titular de Derecho Procesal de la Universidad Central de
Chile Secretario titular de la Ilma. Corte de Apelaciones de San Miguel Ex-Juez de Asiento de Corte
I. PRINCIPIOS FORMATIvOSDEL PROCESO
1.- El apotegma jurídico en orden a que “nadie puede ser con-denado sin ser oído” ¿corresponde a que principio formativo del proceso?
R: al principio de la bilateralidad de la audiencia.
2.- Por la aplicación de este principio de la bilateralidad ¿se pretende la intervención compulsiva u obligatoria de las par-tes? ¿Qué sean necesariamente oídas?
R: No.- Sólo se persigue que exista la POSIBILIDAD de igual ac-ceso, sólo se busca se brinde a la otra parte la OCASIÓN para ser oída.
3.- ¿Y si a pesar de dársele esta oportunidad a la contraparte ésta rehusa a comparecer, rehusa a ser oída? ¿Qué Institución Procesal suple esta ausencia?
R: La de la rebeldía.
4.- Señale al menos una Institución Procesal en que recibe apli-cación el principio de la unilateralidad de la audiencia.
R: Las medidas cautelares o de garantía, en que la petición se de-cide sin injerencia ni participación previa de la parte contraria.
5.- La aplicación de este principio de la unilateralidad de la au-diencia, normalmente, ¿va unida a que otro principio formativo del Proceso?
R: Al principio inquisitivo; o de investigación judicial, en que el impulso procesal lo da el propio juez.
6.- ¿Y la bilateralidad de la audiencia va unida a qué principio? R: Al principio dispositivo; de presentación por las partes; e im-pulso de estas partes.
7.- El art. 302 del C.P.C. se cita como clásico ejemplo de aplicación del principio de unilateralidad de la audiencia, desde que allí se está posibilitando el otorgamiento de las medidas precautorias antes de notificarse a la persona a quien se dicta y siempre que existan razo-nes graves para ello; ahora bien ¿por qué se agrega que no obstante, este es un caso de POSTERGACIÓN en la aplicación del principio de la bilateralidad de la audiencia y no de unilateralidad puro? R: Porque a renglón seguido el legislador se resguardó al prever que: “Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas”, con lo cual sólo postergó la aplicación que a la postre hace del principio de la bila-teralidad.
8.- Lea el art. 289 del C.P.C. y diga a qué principio formativo del proceso corresponde.
R: Claramente al principio de la unilateralidad de la audiencia; es el único caso en el procedimiento civil de categórica aplicación, en su integridad, de este principio.
9.- En el NUEVO PROCESO PENAL ¿Qué principio recibe plena aplicación?
R: El de la exclusividad de la investigación penal, toda vez que el Ministerio Público dirigirá en forma exclusiva la investigación.
10.- ¿En materia PROBATORIA Civil qué principio rige sin contrapeso?
11.- Nombre dos ejemplos de aplicación del principio de la bila-teralidad de la audiencia en materia PROBATORIA Civil. R: Por ej., la resolución que recibe la causa a prueba en el juicio or-dinario y que abre el término probatorio; para que produzca efectos es preciso que sea notificada por cédula.
Otro ejemplo: la regla que establece el Art.324 del Código de Proc. Civ. en cuanto exige que “toda diligencia probatoria debe practi-carse previo decreto del Tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes”.
12.- ¿Y qué ocurre si se violan cualquiera de estas manifestacio-nes del principio de la bilateralidad de la audiencia que se pu-sieron de ejemplo en la pregunta inmediatamente precedente? R: Acarrean la nulidad del acto por haberse omitido un trámite o diligencia declarado esencial por la ley.
13.- En la prueba pericial ¿cuál es la más significativa actua-ción que importa aplicaactua-ción del principio de la bilateralidad de la audiencia?
R: Radica en la obligación que tiene el perito de citar a las partes para llevar a cabo el reconocimiento (art. 417 inc. final C.P.C.) 14.- ¿En qué consiste el principio dispositivo?
R: En que la intervención del juez en el juicio se encuentra condi-cionada a la actuación y requerimiento a las partes.
15.- ¿En qué consiste el principio de impulso de parte?
R: Es aquel en que se reconoce a las partes la facultad de velar por el adelanto del procedimiento, ya sea mediante emplazamientos, producción de pruebas, iniciativas en el incoamiento del proceso, etc.
16.- ¿En qué consiste el principio inquisitivo?
R: Es el principio opositor del dispositivo y estriba en que el juez se encuentra obligado a iniciar DE OFICIO el procedimiento y a efec-tuar dentro de éste todas las indagaciones conducentes a determinar los hechos, poseyendo las partes la calidad de coadyuvantes.
17.- ¿Qué otros principios formativos del proceso pueden repu-tarse comprendidos dentro del principio inquisitivo?
R: Los de impulso del juez y los de investigación judicial.
18.- Aplique estos principios inquisitivos y dispositivos dentro de nuestra legislación procesal civil ¿Cuál rige, casi sin contrapesos? R: Rige el principio dispositivo y sus secuelas que son: la presenta-ción de las partes y el impulso de las partes.
19.- Cite, a lo menos, tres casos en que excepcionalmente rige el principio inquisitivo dentro del procedimiento civil.
R: a).- La facultad de los jueces para declarar de oficio la incompe-tencia absoluta.
b).- La facultad de los jueces para declarar de oficio su implican-cia.
c).- La facultad de los jueces para declarar de oficio la nulidad ab-soluta- La nulidad procesal.
d).- La acumulación de autos.
e).- La facultad de casar de oficio en la forma.
f).- La facultad de decretar medidas para mejor resolver.
20.- ¿En qué otros casos, también excepcionalmente, se aplica el principio inquisitivo en materia civil?
allana-miento a la demanda cuando está comprometido el interés público (Juicios de divorcio); en estos procesos el allanamiento o la de-manda no posibilita la exclusión de la prueba.
b).- Generación de algunos medios de prueba.
El legislador autorizó al juez para que de oficio en ciertos casos pueda ordenar la producción de algunos medios de prueba tales como el informe de peritos.
c).- Clausura de la etapa de la prueba.
El juez está facultado para proceder de oficio a citar a las partes para oír sentencia una vez vencido el plazo que la ley confiere a las partes para efectuar las observaciones que el examen de la prueba les sugiera.
21.- ¿Qué es el principio del Orden Consecutivo?
R: Es la secuencia o cadena de actos que se desenvuelven progresi-vamente en el proceso a través de diversas fases o etapas tendientes a la consecución de un fin único: la resolución de conflicto some-tido a la decisión del Tribunal.
22.- ¿Este orden que sigue el proceso para llegar a la decisión final: quiénes pueden establecerlo?
R: a) El Juez.- Orden Consecutivo Discrecional. b) La Ley.- Orden Consecutivo Legal.
c) Las Partes.- Orden Consecutivo Convencional.
23.- ¿En qué consiste el orden consecutivo Discrecional?
R: En que aquí la ley no reglamenta la secuencia o serie de fases o etapas en que se desenvuelven el proceso, sino que entrega al criterio del juez determinar la forma en que el procedimiento se ha de desenvolver.
24.- ¿En qué consiste el principio del Orden Consecutivo Legal?
R: En que acá es la ley la que establece la secuencia de actos, etapas o fases en que se desarrolla el proceso; acá el procedimiento ya se encuentra preestablecido por la ley de forma que todos pueden sa-ber conforme a qué ritualidad se va a desenvolver el proceso.
25.- ¿En qué consiste el principio del orden consecutivo Convencional?
R: En que ni la ley ni el juez fijan la secuencia o etapas en que se desarrolla el proceso, entregándose a las partes la facultad de deter-minar la manera en que la ritualidad ha de desenvolverse.
26.- Dentro de nuestro ordenamiento jurídico ¿cuál de estos tres principios del Orden Consecutivo, posee mayor relevancia? R: El del Orden consecutivo LEGAL.
27.- ¿Por qué?
R: Porque el Codificador veló por establecer claramente las diver-sas fases del juicio: Discusión-Prueba-Sentencia.
28.- ¿En qué dijimos consistía el orden Consecutivo Convencional?
R: En que las partes son libres para fijar ellas la forma de procedi-miento a seguirse.
29.- ¿En qué tipo o especie de procedimientos tiene particular aplicación este orden consecutivo Convencional?
R: En las actuaciones de los árbitros arbitradores y en el caso de los árbitros mixtos.
30.- ¿Por qué?
R: Porque ellos solo deben guardar en sus procedimientos las reglas que las partes les hayan dado.
31.- Cite otro caso dentro del procedimiento civil que también constituya aplicación de este principio del Orden Consecutivo Convencional.
R: La facultad que el codificador confirió a las partes en orden a recabar se falle sin más trámite, afinado el período de discusión, omitiéndose el período de prueba y citándose a las partes para oír sentencia.
32.- ¿En que consiste el principio de la preclusión según Chiovenda y según Couture?
R: a).- Según Chiovenda: consiste en la pérdida, extinción o ca-ducidad de una facultad procesal, que se produce por no haberse observado el orden señalando por la ley para su ejercicio, o por ha-berse realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad; o por haberse ejercitado ya, una vez, tal facultad lo que acarrea su consumación procesal.
b).- Según Couture: La define como la pérdida, extinción o consu-mación de una facultad procesal.
33.- Este principio de la preclusión ¿con qué otro principio for-mativo del proceso se encuentra estrechamente ligado?
R: Con el principio del orden consecutivo Legal.
34.- ¿Por qué?
R: Porque la preclusión es un corolario del orden consecutivo le-gal; en efecto, no se sigue u observa en un proceso regido por el
orden consecutivo legal, las fases, las secuencias, o etapas, fijadas por la ley y se saltan éstas, o se pretende volver atrás “quemada” una etapa, la contraparte queda habilitada para aducir la preclusión, operada así por extinción o consumación de la facultad procesal correspondiente.
35.- ¿Por qué se dice que mediante la preclusión se logra el res-peto al orden legal?
R: Porque mediante la clausura definitiva de cada una de las fases o etapas en que se divide el respectivo proceso, se IMPIDE el regreso o retorno a aquellas ya consumadas o extinguidas.
36.- ¿En qué formas se exterioriza la Institución de la Preclusión en nuestra Legislación?
R: a).- La facultad precluye por no haberse ejercido dentro del pla-zo establecido por la ley.
b).- La facultad precluye por no haberse respetado en su ejercicio el orden establecido por la ley para hacerla valer.
c).- La facultad precluye por haberse realizado un acto incompati-ble con su ejercicio.
d).- La facultad procesal precluye por haberse ejercido válidamente el acto.
37.- ¿En qué consiste el principio formativo de la publicidad? R: Es aquel que exige que el procedimiento mismo quede abierto no sólo a las partes, sino que también a cualquier particular que de-see examinar los antecedentes, tenga o no interés en la causa.
38.- ¿Y el principio informativo del secreto?
R: Se exterioriza y traduce en la tramitación reservada del proceso ya sea respecto de las partes como de terceros.
39.- Entre ambos principios, el de la publicidad y del secreto, media una zona intermedia: ¿en qué consiste?
R: Consiste en que las partes pueden tomar conocimiento total o parcial del proceso, pero no los terceros.
40.- ¿En este caso: de qué se habla?
R: De secreto relativo o de publicidad relativa.
41.- La norma general es la de la publicidad: ¿No? Bien, cíteme usted, a lo menos un caso en que en materia civil rige el princi-pio del secreto absoluto.
R: Los acuerdos que deben se adoptan por las Cortes de Apelaciones y que lo son en forma privada y secreta mientras no estén firmados por todos los Ministros.
42.- Cite casos de secretos relativos del proceso.
R: a).- En los juicios familia perpetuo el juez puede decretar que el proceso se mantenga en reserva, si lo considera conveniente. b).- La relación de la causa ante la respectiva sala de la Corte de Apelaciones, ya que sólo tienen derecho a presenciarla los aboga-dos de las partes que hubiesen asistido y anunciánaboga-dose para alegar. c).- Secreto de las actuaciones de investigación. Las actuaciones de investigación realizadas por el ministerio público y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al procedimiento.
43.- Casos de excepción, en que en materia civil reciba aplicaci-ón el principio del secreto.
R: En la prueba pericial las partes pueden asistir al reconocimiento, pero no pueden tomar partes en las deliberaciones de los peritos. En la prueba testimonial el juez debe adoptar las medidas condu-centes a evitar que los testigos se comuniquen entre sí.
En la diligencia de confesión provocada (absolución de posiciones) debe mantenerse en reserva el pliego de posiciones o preguntas hasta que no sean prestadas las respuestas a esas preguntas.
44.- ¿En qué consiste el principio de la oralidad?
R: En que es la palabra el medio de comunicación entre las partes y el Tribunal.
45.- ¿En qué consiste el principio de la escrituración?
R: Radica en que la letra es el medio de comunicación entre las partes y el Tribunal.
46.- ¿En qué consiste el principio de la protocolización?
R: Es aquel en que las actuaciones se efectúan verbalmente, PERO, se deja constancia escrita de lo obrado en el expediente, general-mente mediante actas autorizadas por un Ministro de Fe.
47: ¿Qué grado de aplicación tiene en la práctica este principio de la protocolización?
R: Es el de mayor aplicación práctica en lo probatorio, toda vez que ni la oralidad ni la escrituración se dan en forma pura y total por regla general en materia probatoria.
48.- Dé dos ejemplos de oralidad en el procedimiento civil. R: La relación de la causa que hace ante la respectiva Corte el Relator; los alegatos verificados por los abogados ante las Cortes. 49.- Mencione dos etapas del proceso civil en que se aplica, bá-sicamente, el principio de la escrituración.
R: Se aplica básicamente en las etapas de discusión y fallo de los diversos procedimientos.
50.- Dé ejemplos de aplicación del principio de la protocolización. R: En general, se aplica en todo aquel procedimiento en el cual se requiere la formulación verbal de peticiones, facilitándose esta vía, por medio de la protocolización pudiéndose dejar constancia de ellas en el proceso.
51.- La llamada diligencia de “absolución de posiciones” o con-fesión judicial provocada, a cuál categoría corresponde: ¿orali-dad- escrituración- protocolización?
R: A la de la Protocolización; por cuanto la confesión se presta en forma verbal, pero de la diligencia debe levantarse un acta que debe ser suscrita por el absolvente, el juez, los apoderados de las partes asistentes y autorizada por un receptor.
52.- Cite otros casos en los que el principio de la PROTOCOLIZACIÓN recibe aplicación en materia probato-ria civil.
R: a).- Prueba testimonial. b).- Prueba Pericial.
c).- Inspección personal del Tribunal.
53.- A).- Testigos: ¿cómo?
R: Los testigos prestan su declaración verbalmente, pero ellas de-ben consignarse por escrito en un acta que debe ser firmada por los concurrentes y el receptor que actúa como ministro de fe.
54.- B).- Peritos: ¿cómo?
R: Se aplica el principio de protocolización tocante al acta que debe extender el perito en el acto del reconocimiento. Y también se apli-ca el principio de la escrituración cuando el perito evacúa su infor-me acerca del punto o puntos sujetos a la pericia.
55.- C).- Inspección personal del Tribunal: ¿cómo?
R: También debe levantarse un acta de esta diligencia en la que se deben consignar los hechos y circunstancias materiales apreciadas por el juez y las que las partes estimen pertinentes.
56.- ¿En qué consiste el principio formativo de la inmediación? R: Es aquel en el cual el Tribunal posee un contacto directo con las partes, con la materia misma sobre la que versa el proceso y con la prueba rendida en ella, SIN QUE INTERVENGA AGENTE INTERMEDIARIO ALGUNO.
57.- ¿En qué consiste el principio formativo de la mediación? R: En que el Tribunal no tiene un contacto directo con las partes, ni con la materia, ni con la prueba rendida, sino que toma conocimien-to a través de un agente intermediario.
58.- El principio de la inmediación ¿con qué otro principio for-mativo tiene estrecha consonancia?
R: Con el principio de la oralidad, porque en el procedimiento ver-bal existe una estrecha vinculación del juez con las partes, con la materia y con la prueba rendida. Media un vínculo directo.
59.- Y el principio de la mediación ¿con qué principio se vincula? R: Con el de la escrituración, pues el juez toma conocimiento del asunto controvertido, y de las pruebas sólo a través de un agente intermediario, sin contacto alguno (en la aplicación pura del prin-cipio) con las partes.
60.- En materia probatoria, ¿respecto de qué medios de prueba rige el principio de la inmediación?
61.- ¿En que consiste el principio de la buena fe o probidad? R: Es aquel que pregona que el proceso está o debe estar construido sobre la institución de la buena fe, lo que importa que las partes deben obrar respetando la honorabilidad y lealtad que presupone la actividad forense, estando vedado el que esta labor forense sea utilizada dolosamente por las partes para el logro de objetivos ilí-citos.
62.- Cite al menos dos casos en los que dentro de nuestra legislación procesal tiene aplicación este principio.
R: A).- La parte que hubiere promovido y perdido dos o más inci-dentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente consigne en la cuenta corriente del Tribunal la suma que éste debe fijar de oficio en la resolución que deseche el segundo de los incidentes. (art.88).
B).- Sanción al litigante temerario o doloso con la condenación en costas. (Art 144 y 147 del C.P.C.- Art. 600 C.O.T.)
C).- Ampliación de la prueba cuando se trate de hechos no alcan-zados a aducir durante el periodo de discusión y por ende no com-prendidos en el auto de prueba, cuando el que los aduce jure que tales hechos sólo entonces han llegado a su conocimiento. (art 321, inc. 2° C.P.C.)
63.- ¿En qué consiste el principio formativo de la protección? R: Significa que la nulidad de un acto procesal SOLO DEBE de-clararse por el Tribunal UNICAMENTE si el vicio u omisión que la motiva u origina produce un daño respecto de algunas de las partes.
Significa, además, que la nulidad por la nulidad se hace inoficiosa, no interesa. Todo este principio puede sintetizarse en el siguiente
apotegma: “La nulidad procesal, SIN PERJUICIO, no opera”.
64.- ¿Este principio del daño o perjuicio siempre ha recibido consagración en nuestro ordenamiento procesal?
R: No; sólo a partir de la nueva redacción que sufrió el artículo 83 del C.P.C. a partir de mayo de 1988 cuando se dictó la ley 18.705. Anteriormente no existía norma expresa tocante a los incidentes mediante los cuales se hiciere valer la nulidad por el cual se esta-bleciera como requisito de procedencia la existencia de un perjuicio para la parte que la alegaba.
65.- ¿Y cómo resolvía la jurisprudencia este vacío?
R: A pesar de no existir en aquellos tiempos tal norma expresa en cuanto a la existencia de un perjuicio como requisito previo para la procedencia de la nulidad procesal, la jurisprudencia entendió que el principio de la protección igualmente tenía cabida y jugaba.
66.- A su juicio, ¿la circunstancia que consta en el proceso de no haberse asignado un número de rol de ingreso a esa causa cuan-do se dictó la primera providencia es una omisión que ameri-te declarar la nulidad procesal? ¿conoce lo que ha sosameri-tenido mayoritariamente la Jurisprudencia al respecto?
R: La jurisprudencia ha entendido que la casual invocada en este caso no es de aquellos errores graves que irrogue a la parte un per-juicio reparable en la especie con la declaración de nulidad. Por tanto, no se ha dado lugar al incidente de nulidad procesal.
67.- ¿En el recurso de casación en la forma de qué manera reci-be plena aplicación este principio de la protección?
R: Recibe aplicación porque los jueces de alzada están facultados para desestimar el recurso, NO OBSTANTE ENCONTRARSE ESTE
FUNDADO EN CASUAL LEGAL, SI DE LOS ANTECEDENTES APARECE DE MANIFIESTO QUE EL RECURRENTE NO HA SUFRIDO UN PERJUICIO REPARABLE SOLO CON LA INVALIDACIÓN DEL FALLO; O CUANDO EL VICIO NO HA INFLUIDO EN LO DISPOSITIVO DEL MISMO.
68.- ¿De qué forma el precepto legal que está contenido en el penúltimo inciso del art. 768 del C.P.C. recoge íntegramente el principio de la protección?
R: Desde que, aún concurriendo una o más de las causales que ha-cen procedente la casación en la forma y hechas (éstas o ésta) valer, el Tribunal colegiado, de alzada, puede no acoger el recurso si el perjuicio no es subsanable SOLAMENTE (únicamente) por vía de nulidad; o si el vicio no influye en lo dispositivo del fallo.
69.- ¿En el recurso de casación en el fondo encontramos tam-bién este mismo principio?
R: Sí. ¿Cuándo?
Cuando en la sentencia recurrida se ha incurrido en infracción de ley PERO ESTA INFRACCIÓN DE LEY NO HA INFLUIDO SUBSTANCIALMENTE EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO, no procederá que se anule la sentencia a través de este medio de im-pugnación.
70.- ¿Y en el recurso de revisión?
R: En este recurso también recibe aplicación este principio de pro-tección, toda vez que las casuales de procedencia de él están pa-tentizando que ha mediado un evidente perjuicio tocante a la parte recurrente, perjuicio que hace procedente la anulación del fallo.
71.- El recurso de Revisión procede en general cuando se han utilizado ¿qué antecedentes probatorios?
R: Cuando se han utilizado antecedentes probatorios falsos.
72.- ¿La nulidad procesal tocante a la prueba puede pedirse por que vías?
R: 1.- Por la vía de la promoción de un incidente de nulidad procesal. 2.- Por la vía del recurso de casación en la forma.
3.- Por la vía de recurso de casación en el fondo. 4.- Por la vía del recurso de revisión.
73.- Hábleme de la nulidad procesal tocante a la prueba a reca-bar por la vía del recurso de casación en la forma.
R: Procede esta vía relativo a la omisión en que se incurra, durante la tramitación del proceso, de diligencias probatorias declaradas esenciales en 1ª instancia en los numerales 3° a 6° del art. 795; y en los números 3, 4 y 7 del art. 800, relativo en este último caso, a la segunda instancia y en ambos casos en relación con el art. 768 del Cod., todos de Proc. Civil.
74.- Hábleme, ahora, de la nulidad procesal a recabar por la vía del Recurso de Casación en el fondo? Lógicamente, referida a la prueba. R: Este recurso puede deducirse contra sentencias definitivas ina-pelables, dictadas por Corte de Apelaciones, pronunciada por in-fracción de las leyes reguladoras de la prueba.
75.- ¿Y en qué debe consistir esta infracción a las leyes regula-doras de la prueba?
R: En haberse fallado el juicio utilizando medios de prueba no contemplados en la ley; o en haberse otorgado a los medios de prueba un valor probatorio distinto al otorgado por el legislador.
76.- Y en ambos casos ¿qué requisito es además genérico para am-bas situaciones?, (o sea, haberse fallado el juicio utilizando medios de prueba no contemplados por la ley; o en haberse brindado a los medios de prueba un valor probatorio distinto al otorgado por el Legislador)?
R: En ambos eventos, además es necesario que estas infracciones hayan influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
77.- Hábleme ahora, de la nulidad procesal a recabar por la vía del recurso de revisión, lógicamente, referida a la prueba. R: Procede, en este caso cuando el fallo, contra el cual se recurre de revisión, se ha fundado en antecedentes probatorios falsos.
78.- ¿En qué consiste el principio formativo de la economía procesal? R: En propender obtener el más óptimo resultado en la aplicación de la ley para la resolución de una controversia afincada en un procedi-miento, con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional.
79.- Dentro del principio de la economía procesal ¿en qué consiste el sub-principio de la concentración?
R: En la adopción de procedimientos ad-hoc, según la naturaleza del conflicto, destinados a lograr la solución de éste con la mayor prontitud y el menor desgaste del órgano jurisdiccional.
80.- Dé un ejemplo ilustrativo del principio de la economía pro-cesal y sus y su variante de la subconcentración y que esté in-serto en nuestra legislación procesal civil, particularmente en materia de incidentes.
R: El caso es aquel cuando el propio codificador dispuso que un incidente, por su complejidad, pueda ser reservado, en cuanto a su decisión, para la sentencia definitiva.
81.- Diferencias entre el principio formativo del proceso de la economía procesal y el principio formativo del proceso de la economía procesal pura y simple.
R: En que el primero mira el aspecto jurisdiccional y el restante al aspecto pecuniario.
82.- ¿En qué consiste el principio de la economía procesal? R: En que el gasto que conlleva todo proceso no puede ser superior al valor de los bienes en debate.
83.- Mencione al menos dos casos en los que dentro de nuestra legislación procedimental el principio de la economía procesal recibe plena aplicación.
R: a).- Así, el art. 680 del C.P.C. establece que es procedente aplicar el procedimiento sumarial cada vez que la acción deducida requiera por su naturaleza una tramitación rápida para que sea eficaz.
b).- Cuando la apelación se otorga en el solo efecto devolutivo: aquí se está cumpliendo una resolución judicial no obstante la in-terposición de un recurso. Lo mismo ocurre en la casación y en el recurso de revisión.
84.- ¿En qué consiste el principio formativo del proceso de la adquisición procesal?
R: En que los actos procesales no solo van en beneficio del que los ejecuta, sino que también a la contraparte puede derivar ventajas de dicho acto.
85.- Señáleme, al menos dos casos, en que en materia civil re-cibe aplicación el principio de la adquisición procesal.
segundo lugar, que acaece cuando el testigo presentado por una parte declara contra ésta, en cuyo evento y al independizarse el acto jurídico procesal de la parte que lo realiza, la declaración de este testigo se suma a la prueba de los testigos de la contraparte. Y el testigo se reputará presentado por la parte contraria.
86.- ¿La distinción entre estos dos grandes principios: LA PRUEBA FORMAL, LEGAL O TASADA Y EL PRINCIPIO DE LA PRUEBA RACIONAL, MORAL O LIBRE se formula a propósito de qué etapa del proceso civil ordinario?
R: A propósito de la etapa del fallo, cuando el juez debe valorar las pruebas rendidas durante el proceso.
87.- ¿Cómo se denomina el sistema de apreciación de la prueba en la que el legislador es quien le establece anticipadamente al juez el criterio que debe seguir para ponderar la prueba? R: Sistema de apreciación apriorística o extra-judicial.
88.- ¿Y el restante sistema cómo se denomina y en qué consiste? R: Este segundo sistema es denominado de apreciación a poste-riori o judicial; consiste en conferirle al juez libertad para que en el proceso mismo determine y decida el mérito que ha de atribuir a la actividad probatoria de las partes en cuanto a dar por establecidos los hechos.
89.- ¿Dentro de cuál de estos dos grandes sistemas (Apreciación apriorística o extrajudicial – Apreciación a posterior o judicial) se enmarca el principio formativo del proceso de la prueba formal; y dentro de cuál de los dos sistemas se enmarca el de la prueba racional?
del sistema de apreciación apriorística o extrajudicial y el principio formativo de la prueba racional se encuentra dentro del de la prueba
a posteriori.
90.- En qué consiste el sistema de apreciación de la prueba de libre convicción.
R: Consiste en que el juez es libre para dar o no dar por probados los hechos, cualquiera que sean las pruebas existentes en el pro-ceso. El juez no está sometido a reglas de valoración; se persigue con él que el juez llegue a través del proceso a la verdad real, a la certeza judicial histórica. El proceso debe conducir a una aproxi-mación máxima a la verdad de los hechos.
91.- Características del sistema de la libre convicción.
R: Son dos; en primer término el Tribunal posee la máxima libertad para valorar la prueba, se encuentren o no preestablecidos los me-dios probatorios.
En segundo lugar el Tribunal debe consignar en el fallo la manera en que ha arribado a la convicción que vierte acerca de los hechos, aplicando el principio de socialización de la sentencia.
92.- Críticas que se formulan al sistema de la libre convicción. Puede influir enormemente la mayor o menor emotividad del Juzgador. En los casos más relevantes que se conocen actualmente y en que recibe plena aplicación este principio de la libre convic-ción, cuales son los de los jurados y los tribunales de honor, integra-dos por iletraintegra-dos, se pondera la prueba según el interno parecer de cada miembro, y en ellos externalizan su ponderación de la prueba, no en un razonamiento, sino que en una sola conclusión; esta pos-tura crítica no reputa este principio de la libre convicción como una
garantía de los derechos de quienes, al momento de su juzgamiento, EXIGEN saber las motivaciones de los que decidieron su destino en la causa, en uno u otro sentido.
La segunda crítica radica en la dificultad que experimentará el tri-bunal de alzada cuando conozca la causa, ya que le va a hacer di-fícil ponerse en el lugar de las motivaciones psicológicas de los falladores en primera instancia, sin disponer de los elementos afec-tivos de éstos.
93.- ¿En qué consiste el sistema de la prueba legal tasada? R: Es aquel sistema en que es EL LEGISLADOR y no el juez quién determina la manera o forma como debe valorizarse la prueba; en este sistema el juez sólo posee el rol de mero aplicador de la norma jurídica; con este método se pretende garantizar a los justiciables que el proceso será fallado de acuerdo a su mérito, para cuyo efecto el legislador le preestableció normas obligatorias a los jueces to-cante a la manera como debían valorar la prueba rendida.
94.- Críticas que se formulan al sistema de la prueba legal o tasada.
R: Minimiza la figura del juez, pues le confiere un limitado rol de sólo mero aplicador de la norma rígida que le encasilla en pará-metros de medición que forzosamente debe seguir, limitándole su creatividad.
95.- ¿En qué consiste el sistema de la sana crítica? ¿Cómo nació? R: Nació como una reacción a las demasías a que pueden conducir los dos sistemas vigentes: el de la libre convicción y el de la prueba legal o tasada; el primero, que puede conducir a la arbitrariedad si el Magistrado obra guiado por impulsos emotivos y no por la lógica
y el mérito de los autos; y el restante de la prueba legal o tasada, de suyo rígido, en el que el juez es sólo un mero aplicador de la ley. Consiste en que el juez basado en las reglas de la lógica y en las de la experiencia llega a la verdad a través de un proceso intelectual de análisis, de apreciación y de estimación. Las reglas que la consti-tuyen, por ende, no están formuladas por la ley.
96.- Dentro de nuestro ordenamiento jurídico ¿qué Código toma como base para el fallo del juez el sistema de la sana crí-tica, consagrándolo?
R: Está consagrado en el Código del Trabajo, ley 19.947; particu-larmente en su artículo 456 que indica al juez cómo debe juzgar con ellas.
97.- ¿Y qué son las “máximas” de experiencia?
R: Son el conjunto de vivencias del juez producto de la labor que durante toda una vida ejerce, acrecentadas con aquellas vivencias que el medio social le aporta y en el que se desenvuelve; ella varía conforme al tiempo, costumbres, lugar y medio social en que desar-rolla su labor judicial y extrajudicial.
Así, el juez de garantía de Valparaíso o Viña que concurre un Domingo de Verano a la Playa de las Salinas y observa que parte del “lolerío” femenino usa “top-less”, el lunes no podrá despachar orden de arresto contra una lola por ofensas al pudor, porque debe elaborar en su fuero que el consenso social devino en una acepta-ción de una conducta que hace algunos años era reprobable.
98.- ¿Cuál es el sistema probatorio chileno tocante a lo civil? R: Es el sistema de la prueba legal o tasada, con algunas atenua-ciones.
99.- ¿Cuál es la traducción legislativa práctica de la primacía del sistema en Chile de la prueba legal o tasada?
R: Son las llamadas “Leyes Reguladoras de la Prueba”.
100.- ¿Qué orden, podríamos decir, casi inmovible, debe seguir el juez para valorar la prueba?
R: Primero: debe precisar si existe alguna disposición legal que para el caso concreto sometido, contemple un medio probatorio es-pecífico, para que a su vez este medio probatorio, por si sólo, y con exclusión de los demás, permita dar por establecido un hecho. Por regla general en este evento el medio de prueba se configura por la solemnidad de un acto o contrato, por ejemplo el otorgamiento de escritura pública en los contratos en que la ley lo exija como solemnidad.
Segundo: en segundo término, el juez debe examinar si tocante a un hecho determinado la ley excluye la utilización de determinado medio de prueba; por ejemplo, la utilización de la testifical relativo a una obligación que haya debido consignarse por escrito.
Tercero: en tercer término el juez debe ponderar si el hecho que se trata de dar por establecido está o no está asistido por una pre-sunción de derecho.
Sí es así debe tenerlo por acreditado, sin más trámite.
Cuarto: Debe luego establecer si el hecho sometido está asistido por una presunción simplemente legal.
En tal evento, si se ha acreditado el hecho que sirve de base al hecho presumido y no se ha rendido prueba para destruir la conse-cuencia que emana de la presunción, debe darse por establecido el hecho presumido.
Quinto: en quinto lugar debe el juez precisar si existe confesión de una o más partes en el proceso.
101.- ¿Y qué ocurre si el juez agota las reglas, que le dió el legisla-dor, para valorar la prueba, y ellas no pueden recibir aplicación? R: En tal evento entran a regir las reglas sobre valorización compa-rativa de los diversos medios de prueba que da la ley.
102.- Para los efectos señalados en la pregunta inmediatamente precedente ¿qué distinción debe practicar el juez?
R: Debe distinguir entre dos situaciones:
A).- Existe diferencia en lo relativo a la calidad de las pruebas, o son de distinto valor probatorio.
B).- Existen pruebas contradictorias de igual valor probatorio. 103.- ¿Existe diferencia en cuanto a la calidad de las pruebas, o son de distinto valor probatorio?
R: Si cuando existe dentro de la prueba un mismo medio de prueba, pero éste es de distinta calidad, debe darse por establecido el hecho según el medio de prueba de mayor calidad, Ej. en la prueba testi-monial si los testigos son contradictorios, debe optarse por los de mayor calidad.
104.- Y si existen medios de prueba de igual valor probatorio y ca-lidad, pero de distinto número, ¿qué criterio debe aplicar el juez? R: El juez en tal caso debe optar por la prueba del mayor número.
105.- Y si son iguales en valor probatorio, calidad y número ¿a qué criterio debe atenerse el juez?
R: Debe tener por no probado el hecho a través de ese medio.
106.- Veamos ahora la hipótesis B): ¿existen pruebas contradic-torias de igual valor probatorio? ¿Requisitos?
R: Los requisitos en este caso son:
a).- Que existan dos o más pruebas y que ellas sean entre si contra-dictorias.
b).- Que sean de igual valor probatorio; y
c).- Que la ley no resuelva expresamente el conflicto.
107.- Cómo se aprecia comparativamente la confesión tocante a otros medios de prueba que tienen asignado el valor de plena prueba: Abra su Código y compulse el artículo 428 del C.P.C. en relación con el artículo 1713 del Código Civil. Desarrolle las dos tesis o doctrinas que se han formulado al respecto.
R: La primera tesis dice que prima el artículo 1713 del C. Civil y por consiguiente, la confesión prima sobre el resto de los medios de prueba que poseen el valor de plena prueba; conforme a esta doctrina no sería aplicable lo preceptuado en el artículo 428 del C.P.C. por cuanto es el 1713 del C. Civil el que resuelve este caso el conflicto que se produce entre uno o varios medios probatorios optando por dar primacía a la confesión en sí misma.
La segunda doctrina sostiene que concurriendo la confesión con otro medio de prueba que tiene asignado el valor de plena prueba, el juez, en este evento, se encuentra facultado, a virtud de lo pres-crito en el art. 428, para elegir, entre ellos, a aquel que crea más conforme a la verdad.
108.- Esta disposición que Ud. acaba de leer, del artículo 428 del C.P.C. ¿Constituye aplicación de qué sistema de apreciación de la prueba?
R: Del sistema de la sana crítica.
prueba; ¿Qué recurso es procedente? R: El de casación en el fondo.
110.- ¿Y en qué casos o referido a qué aspectos infraccionales, es el recurso de casación en el fondo un medio viable para recla-mar de la infracción de las leyes reguladoras de la prueba? R: a).- Cuando el Tribunal a quo ha admitido en su fallo medios de prueba que la ley desconoce, reprueba o prohíbe.
b).- Cuando el Tribunal a quo desestima en su fallo algún medio de prueba que la ley autoriza.
c).- Cuando altera o desconoce el Tribunal en su fallo el valor pro-batorio de los distintos medios de prueba.
d).- Cuando el Tribunal inferior invierte en su sentencia las normas del “onus probandi”.
111.- ¿Qué disposiciones o normas constituyen una vía de es-cape al sistema de la prueba legal o tasada?
R: Las que disponen que en esos casos la apreciación de la prueba se hará en conciencia.
112.- Mencione algunos casos en que el codificador autorizó la ponderación de la prueba en conciencia.
R: Primero: En los juicios en mínima cuantía. Segundo: en los pro-cedimientos ante los tribunales de familia con respecto, por ejem-plo, al regimen de alimentos.
113.- Y las reglas de la sana crítica para la apreciación de la prueba ¿en que procedimientos se aplica?
R: Primero: en los procedimientos aplicables a los tribunales de policía local.
Tercero: En los procesos sobre arrendamiento de bienes raíces ur-banos.
114.- ¿Tocante a qué medios de prueba en particular y en que casos específicos se autorizó por el codificador al juez para apreciar la fuerza probatoria de ese medio de prueba conforme a las reglas de la sana crítica?
R: Primero, tocante al dictamen de peritos.
Segundo: Cuando relativo a la valoración de la testifical, –aplican-do los principios de la sana crítica– el juez tendrá por cierto el dicho de aquellos que parezca dicen la verdad (por estar mejor instruidos, aunque sean menores en número, por ser de mejor fama, más impar-ciales y verídicos, etc.); y cuando el legislador señala que cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, tendrá igualmente (el juez) por no probado el hecho. En ambos casos, como se desprende, el juez debe aplicar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.
Tercero: cuando dispone el codificador que tocante a la prueba tes-tifical destinada a invalidar una escritura pública esta prueba que-dará sujeta a la calificación del tribunal quién la apreciará según las reglas de la sana crítica.
115.- Volvamos al artículo 428 de nuestro Código del ramo to-cante al cual ya manifestamos en la pregunta número 108 que constituía aplicación del sistema de apreciación de la prueba de la sana crítica: dígame usted por qué constituye tal disposición aplicación del sistema en referencia.
R: Porque enfrentado el juez a dos o más medios probatorios CONTRADICTORIOS y ante la carencia de norma que resuelva el
conflicto, deberá efectuar la apreciación comparativa de los medios de prueba, que son contrarios pero de igual valor probatorio, prefi-riendo aquel que crean más conforme con la verdad; para tales efec-tos deberá el juez expresar en su fallo, fundadamente, los motivos o razones que ha poseído para estimar una de aquellas pruebas (se repite, ante otra u otras contradictorias) como más conforme con la verdad, reflexiones del Tribunal que indefectiblemente deberán basarse en las reglas de la lógica y en las máximas de experiencia. Todo ello tendiente a dejar a los jueces de alzada en situación de controlar la forma de convicción y grado de la misma a que arribó el juez a quo en su sentencia.
II. DERECHO PROCESAL ORgáNICO – TEORíADEL PROCESO
116.- CONCEPTUALICE EL DERECHO PROCESAL
RESPUESTA: Es la ciencia jurídica cuyo objeto es el estudio sis-temático de las normas, principios e instituciones que regulan el ejercicio del poder jurisdiccional del Estado.
117.- ¿Cuáles son los magnos temas que orientan el estudio del Derecho Procesal? R: 1.- El tribunal. 2.- La jurisdicción. 3.- La competencia. 4.- La acción procesal. 5.- El proceso.
118.- Hábleme de la Escuela del Derecho Procesal llamada del PROCESALISMO CIENTÍFICO
R: El padre de esta escuela en Italia es el maestro italiano JOSÉ CHIOVENDA quién fue el primero que denominó nuestra disci-plina como DERECHO PROCESAL en su célebre discurso en la Universidad de Bolonia en 1903; antes se la denominaba “Derecho del Procedimiento”.
119.- ¿Por qué Chiovenda abogó porque a nuestra disciplina se le llamará como hoy se le conoce: “Derecho Procesal”?
R: Porque esta acepción abarca los tres aspectos que enmarcan el Derecho Procesal:
a).- El Procedimiento.
c).- Medio por el que se confiere tutela jurídica a las partes.
120.- ¿Por qué elementos aportantes se caracteriza la Escuela del Procesalismo Científico?
R: a).- Por su aporte del método exegético.
b).- Por su proclividad al estudio y agrupamiento de materias afines que se sistematizan.
c).- Por su concepción autónoma y unitaria del proceso.
d).- Por su tendencia a considerar principios de valor universal más allá de los derechos regionales o nacionales.
e).- Por aspirar a formular una teoría general del proceso.
121.- En Alemania, ¿qué procesalista acoge la teoría de la es-cuela del procesalismo científico?
R: El Profesor Oscar Von Bülow es quien primeramente elabora esta Teoría en Alemania y de allí pasa lentamente a Italia donde la pule Chiovenda en su célebre discurso de Bolonia quien habla ya pregonando por su nombre la disciplina: Derecho Procesal.
122.- ¿Quiénes toman la bandera de Chiovenda en Italia? R: Carnelutti - Calamandrei - Capelleti, entre otros grandes.
123.- En América del Sur: ¿en qué país, arraiga primero el pro-cesalismo científico?
R: En Uruguay y en Argentina. En Uruguay con Couture y en Argentina con Hugo Alsina.
124.- ¿Qué acogida tiene en Chile la escuela del procesalismo científico?
R: Fue acogida con reticencia. Pero es el profesor Manuel Urrutia Salas quien precisamente adoptó a fines de los años 40 sus
postula-dos en sus cátedras de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile; y en la doctrina es el Ministro de la Excelentísima Corte Suprema don Rafael Fontecilla quien publica un Tratado de Derecho Procesal Penal empleando el método cientí-fico y agrupando las materias por instituciones.
125.- Enumere los principales aportes que el Procesalismo Científico ha efectuado a nuestra disciplina.
R: 1) Ha integrado nuevos métodos. 2) Ha creado nuevas categorías.
3) Ha reflotado relaciones institucionales que estaban su-mergidas.
4) Ha obligado a profundizar Instituciones. 5) Ha sistematizado las instituciones. 6) Ha creado un lenguaje propio.
126.- Enumere y clasifique las Fuentes del Derecho Procesal. R: Se clasifican en fuentes históricas y fuentes positivas.
I. Las fuentes históricas están constituidas por: a) El Proceso Romano
b) El Proceso Germano
c) El Proceso Romano Canónico
d) El surgimiento de la Legislación Nacional.
II. Las Fuentes Positivas están constituidas por: a) La Costumbre
b) La Constitución
c) Los Códigos y Leyes fundamentales d) Los DL – Los DFL
f) Los autos-acordados de las Cortes (Son reglamentos que dictan las Cortes para regimentar determinadas materias de tipo procesal)
g) La Doctrina y la Jurisprudencia h) Los Tratados Internacionales.
127.- Hábleme de la costumbre como fuente del Derecho Procesal.
R: Es la fuente originaria y por excelencia del Derecho.
128.- ¿Cuál es la doctrina que sustenta Carnelutti en cuanto a cual es en su concepto la fuente primigenia del Derecho?
R: Para Carnelutti es la sociedad la fuente primaria del Derecho; la fuente material, única y verdadera, entendiendo la sociedad como un grupo cohesionado de individuos respecto del cual el derecho los disciplina y consolida en su convivencia.
129.- ¿Qué se pregunta Carnelutti cuando afirma que es la so-ciedad la fuente primaria del Derecho?
R: Se pregunta: la máxima jerarquía de las normas jurídicas: ¿dón-de está? y se respon¿dón-de: en la constitución, y se repregunta: ¿dón¿dón-de nace la fuente de la Constitución?
Y se responde: en LA SOCIEDAD.
ERGO: es la Sociedad la fuente primigenia del Derecho.
130.- Si la Constitución es la norma suprema en cuanto a jerar-quía y no existe órgano superior sobre ella, entonces, ¿por qué está determinada su validez?
R: Por su generación, porque emana de la voluntad del pueblo so-berano.
131.- ¿Cómo entiende Ud. la íntima vertebración que existe en-tre Derecho Procesal y Derecho Constitucional?
R: La entiendo porque la Constitución es el centro del ordenamiento jurídico por donde pasan todos los hilos del Derecho; y el Derecho Procesal es uno de estos muchos hilos; de allí que existe una gran vertebración entre ambas disciplinas.
132.- Cíteme Códigos sustantivos que contienen disposiciones procesales.
R: a) El Código Civil en todo lo referente a la muerte presunta. b) El Código del Trabajo contiene reglas minuciosas sobre los
Juzgados del Trabajo y ritualidad procesal del Trabajo. c) El Código de Minería contiene reglas procedimentales en
materia de constitución de la propiedad minera.
d) Código de Comercio en materia de justificación y reparti-miento de las averías comunes.
133.- Háblame de los autos-acordados como fuente del Derecho Procesal.
R: Son normas que dictan los tribunales colegiados EN USO DE SUS FACULTADES ECONÓMICAS y que reglan situaciones puntuales; son dictadas para el mejor cumplimiento de las leyes y equivalen a los Reglamentos que dicta el Presidente de la República en uso de su Potestad Reglamentaria.
134.- ¿Conoce Ud. algún auto-acordado que, ya no está regla-mentando una Ley, sino que preceptos constitucionales?
R: Sí. El Auto-Acordado de la Exma. Corte Suprema del año 1992 (27 de Junio) que reglamentó el recurso de protección de garantías constitucionales.
135.- Háblame de los Tratados Internacionales como fuente po-sitiva del Derecho Procesal.
R: Estos, que ha suscrito Chile en las más variadas materias, con carácter bi o multilateral (por mandato del art. 54 N° 1° de la Carta Magna) se sujetan en su aprobación a los trámites de una ley; por ello tienen la misma fuerza que una ley una vez aprobados y rati-ficados.
136.- ¿Cuál es el Tratado Internacional que ha suscrito el país de más relevancia en el ámbito y con incidencia en lo Procesal? R: El llamado Código de Bustamante (en honor al jurista peruano del mismo apellido que lo elaboró) que contiene normas que rigen las relaciones de los habitantes de un País con los habitantes de otro País (Latinoamericano) en lo relativo a relaciones patrimoniales, comerciales, etc.
137.- Háblame de la doctrina de los tratadistas como fuente del Derecho Procesal, ¿qué clase de fuente es?
R: Es fuente indirecta.
138.- ¿Qué influencia ejerce la doctrina de los tratadistas como fuente del Derecho Procesal?
R: Influye en mayor medida en la elaboración de las leyes y en los fallos; depende del prestigio de su autor.
139.- ¿Qué influencia ejerce la jurisprudencia como fuente in-directa del Derecho Procesal?
R: Hoy en día y cada vez en mayor proporción, adquiere mayor relieve esta fuente; en efecto, la jurisprudencia juega un rol creativo y no como ocurría hasta mediados del siglo pasado en que poseía
un rol meramente declarativo, tal como lo postulaba Montesquieu, para quien el juez era un servidor del texto de la ley, que nada debía crear.
140.- ¿Qué es la Ley Procesal? R: Es fuente del Derecho Procesal.
141.- ¿Por qué tiene gran jerarquía como fuente del Derecho Procesal?
R: Porque en el Derecho Procesal rige el principio de la legalidad.
142.- Cuándo se habla de ley procesal ¿forzoso es remitirse a la definición de Ley que da el art. 1° del Código Civil y en esos términos enmarcarse?
R: No. Porque su ámbito es más amplio ya que en la expresión “Ley” se involucran los DL y DFL y también los Tratados Internacionales y la propia Constitución Política de la República.
143.- ¿Quiénes son los destinatarios naturales de la Ley Procesal?
R: El órgano jurisdiccional; y las partes.
144.- ¿La ley procesal es de orden público o de orden privado? R: Existen dos teorías al respecto: para unos la normativa procesal es de orden público, porque la ley procesal regula el ejercicio de la jurisdicción, actividad de carácter público que se ejerce por el Estado; para otros hay normas cuya observancia sólo interesa a las partes, como ocurre con los conflictos civiles por lo que la norma-tiva procesal sería de orden privado. Fundándose en esta distinción la norma procesal será pública o privada, según el conflicto que provoque el respectivo procedimiento e incluso una norma podría
tener este doble carácter de pública y privada de conformidad a la naturaleza del conflicto.
145.- Clasifique la Ley Procesal
a) En cuanto la naturaleza de su mandato en: I. Imperativas.
II. Permisivas. III. Prohibitivas.
En cuanto a su naturaleza esencial en: I. De orden público.
II. De orden privado.
En cuanto a su destinatario pueden referirse: I. Al órgano jurisdiccional y/o sus auxiliares. II. A las partes.
III. A terceros.
En cuanto a la materia que abordan pueden ser: I. Orgánica.
II. Funcionales.
Las primeras (orgánicas) dicen relación con la organización y atri-buciones de los órganos jurisdiccionales y regimentan toda la acti-vidad jurisdiccional en relación al órgano y sus auxiliares.
La restantes (Funcionales) son aquellas leyes procesales que regu-lan la actividad del Órgano, de las partes y eventualmente la de los terceros en lo tocante al proceso, ya marchando. En otras palabras, precisan las condiciones necesarias para que el proceso se inicie y la normativa para su dinámica y conclusión.
146.- Hábleme de la eficacia de la Ley Procesal en el tiempo. R: Puede visualizarse desde dos ópticas:
b) Desde el punto de vista espacial.
a) Este, el temporal, se refiere al período de eficacia de la ley procesal.
b) El espacial, dice relación con el territorio de aplicación.
147.- Hábleme de la eficacia temporal de la ley procesal.
R: La Ley procesal empieza a regir desde su publicación y rige
hasta su derogación.
148.- ¿Qué es el efecto retroactivo y que es el efecto ultraactivo de la Ley Procesal?
R: El efecto retroactivo de la Ley Procesal consiste que ella puede regular situaciones anteriores a su entrada en vigencia (por ej. una Ley de Amnistía por delitos perpetrados con anterioridad a su en-trada en vigencia); y el efecto ultractivo importa que ella rija aun después de su derogación.
149.- ¿Relativo a qué materia la retroacticidad tiene límites constitucionales?
R: En materia penal. El art. 19 N° 3° de la Constitución Política prescribe que “ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración; a menos que una nueva ley favorezca el afectado”.
150.- ¿Qué principios recoge la norma del inciso 2° del art. 9 del Código Civil? ¿qué dice tocante a las leyes interpretativas? “Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán de ma-nera alguna las efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.
Dos principios importantísimos:
a) El primero, aquel que las leyes interpretativas son esencialmente retroactivas en cuanto se entienden incorporadas a la ley que inter-pretan.
b) El restante principio indica que aun tratándose de leyes interpre-tativas, QUE SON ESENCIALMENTE RETROACTIVAS, ello no acarrea en modo alguno la modificación de resoluciones judiciales firmes; o sea, si frente a una ley obscura se pronuncia un fallo que queda a firme que pasa a interpretar esta ley de una determinada forma y así se resuelve el conflicto, la dictación posterior de una ley interpretativa que le dé un sentido diferente a la ley originaria, no afectará los efectos de un fallo ejecutoriado.
151.- ¿Qué ordenamiento legal armónico, vale decir ley de la República, ha modificado el principio sacrosanto contenido en el art. 9° del Código Civil, en cuanto a que la Ley es irretroac-tiva?
R: La Ley sobre efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861.
152.- ¿Qué principio fundamental del Derecho Procesal recoge esta Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes?
R: El contenido en el art. 24: “Las leyes concernientes a la subs-tantación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”.
O sea y en otras palabras: las leyes procesales rigen “in actum”, esto es a partir del momento mismo de su entrada en vigencia.
153.- El principio enunciado en la pregunta inmediatamente precedente, debe visualizarse con atención y detención tocante a qué aspectos procesales.
1) Plazos procesales 2) Recursos procesales 3) Medios de prueba 4) Nulidades procesales 5) Prescripciones procesales 6) Competencia 7) Títulos ejecutivos
154.- Categorice el proceso, por la materia o tema sobre que versa
R: Hay una bifurcación básica: proceso civil y proceso penal. A esta bifurcación se han ido incorporado otras clases de procesos: comer-ciales; laborales; de menores; tributarios; constitucionales; etc.
155.- La proliferación de procesos, ¿qué problema básico suscita? R: El relativo a la homogeneidad o a la heterogeneidad del proceso y, consecuencialmente, si es posible la elaboración de una Teoría General del Proceso.
156.- ¿En base a qué supuestos es posible la elaboración de una Teoría General del Proceso?
R: En base al supuesto de que tal elaboración de una Teoría General del Proceso requiere de elementos afines, o sea, de una visión uni-taria del proceso.
157.- ¿En qué posturas se agrupan los estudiosos de las diversas ramas procesales en esta materia de elaboración de una Teoría General del Proceso?
R: De un lado se alinea la Escuela de los llamados “Unitaristas” y de la otra la Escuela de los llamados “Separatistas”.
158.- ¿Existe una tercera posición?
R: Sí. La Escuela de los llamados “Eclécticos”.
159.- ¿Qué sostiene la Escuela de los “separatistas?
R: Sostiene y pone de relieve el carácter privado del proceso civil en contraposición a la naturaleza pública del penal; la “necesarie-dad” del proceso penal para la aplicación de la pena y la “facultati-vidad” del proceso civil. El “poder dispositivo” de las partes en el proceso civil y que está ausente o limitado en el penal. El concepto de parte, que es de fisonomía formal en lo penal y que es material en lo civil; la exclusividad del criterio jurídico en el proceso civil y en contraposición en el penal donde juegan elementos éticos, socia-les, antropológicos, etc.
160.- ¿Qué sostiene la llamada Escuela Unitarista?
R: Los “Unitaristas” rebaten cada una de las diferencias que resalta la Escuela “Separatista” en cuanto tienen valor relativo, aduciendo una evidente compenetración entre ambos tipos de proceso (civil y penal), de forma que “EL PROCESO CIVIL SE PENALIZA” y el “PROCESAL PENAL SE CIVILIZA”. Tanto es así, abundan, que basta estudiar la fisonomía jurídica de un nuevo proceso que la era industrial ha traído: el proceso laboral, que se ubica en una situa-ción intermedia, demostrativo que sí existen procesos con caracte-res recogidos tanto del proceso penal como del proceso civil, y ello porque entre uno y otro NO HAY DIFERENCIAS ESENCIALES.
161.- ¿En nuestro país cual de las dos posiciones ha sido la aco-gida?: ¿la escuela unitarista o la escuela separatista?
162.- ¿Qué motivaciones ha tenido en mira doctrina y juris-prudencia para adoptar esta tesis Unitarista sobre una Teoría General del Proceso?
R: Se sostiene por los juristas que han adoptado esta tesis que, en primer término, en todo proceso, cualquiera que sea su calificación, se ejerce una misma y única potestad pública: la jurisdicción. En segundo término, que ese ejercicio corresponde a órganos públicos, perfectamente caracterizados, los Tribunales; luego, que el proceso es el medio que sirve invariablemente, al ejercicio de la jurisdic-ción; que el proceso está organizado en base a principios forma-tivos constantes e inmutables; que en todo proceso de cualquier signo, es dable constatar instituciones invariables: Partes-Acción-Pretensión-Excepción-Prueba-Sentencia-Impugnación y Ejecución de lo fallado. Y finalmente, que TODO PROCESO tiene por fin componer, resolver, o definir conflictos jurídicos mediante la apli-cación de normas y principios con autoridad de cosa juzgada.
163.- La adopción de la teoría unitaria del proceso, no obsta a la existencia de variedades dentro de tal “unidad”. ¿Qué idea sur-ge como consecuencia de esta variedad dentro de esa unidad? R: Surge la idea de las “CATEGORÍAS PROCESALES”.
164.- ¿Qué son las “Categorías Procesales”?
R: Consiste en que dentro del proceso cabe reconocer en él la varie-dad y si a esta le conferimos sistemáticamente determinada forma obtendremos CATEGORÍAS PROCESALES.
165.- Ilustre con ejemplos las “Categorías Procesales”.
R: Es así como poseemos una variedad de procesos que llamamos “Civiles”, utilizando como elemento distintivo una clase
determi-nada de norma que se invoca por las partes y que se aplica o puede aplicarse por el Tribunal. Ahora bien, la norma invocada que le da nombre al proceso civil es toda norma propia del Derecho Privado que por su parte constituye una categoría que nos proporciona la Teoría General del Derecho.
166.- ¿Y qué ocurre en el llamado Proceso Penal?
R: Ocurre igual cosa: ese mismo factor nos sirve para perfilar una variedad del proceso que entramos a llamar: penal; toda vez que en el mismo (proceso) deberán ser invocadas y en su ocasión aplica-das determinaaplica-das normas inherentes al Derecho Penal; y así ocurre, sucesivamente, con la utilización de normas derivadas del Derecho Laboral, del Derecho Comercial, del Derecho de Minas, etc.
167.- Si la norma procesal no es rígida en cuanto a que la rituali-dad que la regula no es siempre la misma, sino que por el contra-rio es elástica: ¿a qué principio procesal estamos aludiendo? R: Al llamado “principio de adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la causa”.
168.- Consecuencias fácticas de este principio tocante a la natu-raleza y autonomía del procedimiento.
R: No desvirtúa la adaptación del procedimiento a la exigencia de la causa, ni le hace perder autonomía.
169.- Desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho Procesal, en otro sentido, ¿cómo se explica la existencia de diversas cate-gorías de procesos?
R: Se explica en el hecho de que el progreso ha acarreado la espe-cialización y la división del trabajo.
