UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO(A) DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO CELEBRADO ANTE EL NOTARIO PÚBLICO CUANDO EXISTEN HIJOS MENORES DE EDAD.
AUTOR(A): DE LA TORRE MONTALVO JESSICA MARIBEL TUTOR(A): DR. CADENA POSSO ALIPIO ABSALÓN. MGS.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente trabajo de titulación realizado por la señorita Jessica Maribel De la Torre Montalvo, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO CELEBRADO ANTE EL NOTARIO PÚBLICO CUANDO EXISTEN HIJOS MENORES DE EDAD”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes – UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ibarra, Junio del 2016.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Jessica Maribel De la Torre Montalvo, estudiante de la Carrera Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Juan Evangelista Núñez Sanabria. En calidad de Lector del Proyecto de Titulación. CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante Jessica Maribel De la Torre Montalvo sobre el tema: ”EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO CELEBRADO ANTE EL NOTARIO PÚBLICO CUANDO EXISTEN HIJOS MENORES DE EDAD”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Ibarra, Agosto de 2016
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Jessica Maribel De la Torre Montalvo, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
DEDICATORIA
Los resultados de esta tesis la dedico primordialmente a Dios el ser más maravilloso en mi vida, por cuidar de mí, por darme fortaleza y sabiduría para vencer todo obstáculo que se me presente.
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
El presente trabajo de investigación es de vital importancia ya que se enfoca el divorcio por mutuo consentimiento celebrado ante el notario público cuando existen hijos menores de edad, debido a que las facultades del notario público son limitantes en lo concerniente a este tipo de trámites, por cuanto estos funcionarios no tienen competencia de resolver la situación jurídica en la que deban quedar los hijos menores de edad o bajo dependencia de los padres.
Existe la necesidad de una revisión minuciosa a la legislación ecuatoriana para que regularice la Ley Notarial referente al tema que se investiga con el presente trabajo, cuyos cambios se ajusten a las necesidades de los ecuatorianos.
La presente investigación es de tipo cuantitativa y cualitativa por cuanto está basada en la concepción de los métodos Inductivo- Deductivo, Analítico- Sintético, Histórico- Lógico. Además se encuentra enmarcada en la línea de investigación de Retos Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador; retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
ABSTRACT
This research is vital because it is focused on divorce by mutual consent held before the public notary when there are minor children, due to the legal powers of the public notary are limited with regard to this type of proceedings, because these representatives have no jurisdiction to resolve the legal situation in which minor children or children under parents dependence must be.
There is the need for a detailed review to Ecuadorian legislation to rectify Notarial Law according to the investigated issue with this work, which changes are appropriate with the needs of Ecuadorians.
This research is both quantitative and qualitative because it is based on the concept of inductive deductive methods, Analytic Synthetic, Historical and Logical. Besides, it is framed in the research line of Challenges Perspectives and Improvement of the Legal Sciences in Ecuador, challenges and views of civil, agricultural and family legal relations and its impact on contemporary society.
ÍNDICE GENERAL
Pág
INTRODUCCIÓN ...1
Antecedentes de la investigación ...1
Formulación del problema ...3
Delimitación del problema ...3
Objeto de investigación ...3
Campo de acción ...3
Identificación de la línea de investigación...4
Objetivos específicos...4
Idea a defender...4
Variables de la investigación ...4
Pregunta Científica ...5
Justificación del tema ...5
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear. ...5
Técnicas...6
Instrumentos ...6
Aporte teórico, significación práctica y novedad...7
Aporte Teórico ...7
Significación Práctica ...7
Novedad Científica ...7
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 8
1.1. El matrimonio ... 8
1.1.1. Antecedentes históricos del matrimonio ... 8
1.1.2. Concepto de matrimonio ... 11
1.1.3. Solemnidades esenciales del matrimonio ... 12
1.1.4. Efectos del matrimonio ... 14
1.2.2. Concepto de divorcio... 17
1.2.3. Régimen legal aplicable al divorcio en el Ecuador. ... 18
1.2.3.1. Divorcio contencioso ... 18
1.2.3.2. Divorcio por mutuo consentimiento ... 19
1.2.3.3. Trámite de divorcio por mutuo consentimiento... 20
1.2.3.4. Divorcio por mutuo consentimiento con sede notarial... 21
1.2.3.5. Competencia atribuida por la ley a los notarios públicos para que resuelvan divorcios por mutuo consentimiento... 22
1.2.3.6. Procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento ante el notario ... 23
1.2.4. Efectos jurídicos del divorcio respecto a los hijos ... 25
1.2.4.1. Derecho de Alimentos ... 26
1.2.4.2. Tenencia. ... 26
1.2.4.3. Derecho a Visitas ... 28
1.3. El notario ... 29
1.3.1. Definición ... 29
1.3.2. Atribuciones del notario ... 29
1.3.4. La fe pública ... 34
1.4.2. Principio de Gratuidad ... 37
1.4.3. Fundamentos legales de carácter personal para el proyecto de ley reformatoria a la Ley Notarial ... 38
1.5. Conclusiones parciales del capítulo ... 39
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ...40
2.1. Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación. ...40
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. ...40
2.2.2. Métodos Técnicas e Instrumentos. ...40
2.2.3. Métodos ...40
2.2.4. Técnicas. ...41
2.2.5. Instrumentos. ...41
2.2.6. Población y muestra ...41
2.2.6.1. Población ...41
2.2.6.2. Muestra ...42
2.2.6.3. Fórmula...42
2.2.7. Interpretación de resultados...43
2.2.8. Entrevistas ...53
2.3. Propuesta del investigador ...57
2.4. Conclusiones parciales del capítulo ...57
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN, APLICACIÓN Y EVALUACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LA APLICACIÓN DE LA PROPUESTA ...59
3.1. Validación ...59
3.1.1. Planteamiento de la Propuesta ...59
3.1.2. Tema ...59
3.1.3. Objetivo...60
3.1.4. Fundamentación ...60
3.1.5. Justificación ...60
3.1.6. Desarrollo de la Propuesta. ...61
3.2. Análisis y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta. ...64
3.3. Conclusiones parciales del capítulo ...64
CONCLUSIONES GENERALES ...65
RECOMENDACIONES ...66
BIBLIOGRAFÍA ...67
ÍNDICE DE TABLAS
Pág.
Tabla 1 Muestra Poblacional ... 42
Tabla 2 conocimiento sobre el divorcio por mutuo consentimiento ... 43
Tabla 3 Divorcios en el entorno familiar y social... 44
Tabla 4 Determinación del divorcio por mutuo consentimiento ... 45
Tabla 5 celebración del divorcio por mutuo consentimiento ante el Notario Público .... 46
Tabla 6 Acuerdo en que el divorcio por mutuo consentimiento sea sustanciado por el Notario Público ... 47
Tabla 7 Facultar al Notario resolver divorcio con hijos menores de edad ... 48
Tabla 8 Requisitos exigidos por el Notario Público para tramitar divorcios por mutuo consentimiento... 49
Tabla 9 Conocimiento del trámite del divorcio por mutuo consentimiento ... 50
Tabla 10 Exceso del valor notarial ... 51
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Pág.
Figura 1 Divorcio por mutuo consentimiento. ... 43
Figura 2 Existencia de divorcios. ... 44
Figura 3 Decisión de ambos cónyuges ... 45
Figura 4 Desconocimiento de trámites notariales ... 46
Figura 5 Divorcio por mutuo consentimiento sustanciado por el Notario ... 47
Figura 6 Reforma al Artículo 18 numeral 22 de la Ley Notarial ... 48
Figura 7 Requisitos para tramitar divorcios por mutuo consentimiento ... 49
Figura 8 Trámite del divorcio por mutuo consentimiento ... 50
Figura 9 Alto costo del servicio notarial ... 51
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
En las legislaciones antiguas no se encuentra un divorcio parecido al que funciona en nuestra sociedad actual, que exige que se dicte sentencia judicial y que se cumpla los motivos o causas de divorcio, que están claramente enumeradas en la Ley. Existía en cambio una facultad de repudiación, ya unilateral al principio dolo por parte del marido y después consensual por la intervención de ambos cónyuges.
La Iglesia Católica estableció la indisolubilidad del matrimonio, de acuerdo con la nueva concepción de este, no obstante las diversas interpretaciones que le dieron los canonistas a la palabra de Cristo, que servían de fundamento a la prohibición del divorcio. (Ruiz, 1986). Manifiesta que: “El divorcio se estableció cuando la vida en común se volvió insoportable para los dos cónyuges, pero con la sola separación de cuerpos, con la cual los dos esposos quedaban dispensados del deber de cohabitar” (pág. 61). En este sentido el divorcio nace de la degeneración del matrimonio vincular cristiano.
Después la Revolución Francesa introdujo el matrimonio y consagró el principio de que la Ley no considera al matrimonio sino como un contrato civil, estableció el divorcio y término aboliendo la separación de cuerpos. “Observando una lógica singular dicen los franceses que el matrimonio como todo contrato, puede deshacerse por voluntad concorde los contratante. Con este principio, se estableció el divorcio por mutuo consentimiento.” (Ruiz, 1986, pág. 62).
Colombia plantea que el divorcio podría convenirse ante el notario público por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de un abogado, mediante escritura pública la cesación de efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio a la competencia asignada a los jueces por la Ley.
“El defensor de familia intervendrá únicamente cuando existen hijos menores: para este efecto se le notificara el acuerdo al que han llegado los cónyuges con objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de menores.” (Lema, 2012, pág. 6)
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dos causales para la terminación del matrimonio adulterio y elefancia superveniente al matrimonio y la sífilis proveniente de la disipación.
En la reforma al Código Civil en 1912 se establece otras causales de divorcio introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un Trámite Sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante Jefe Político del domicilio.
En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo consentimiento. De la misma manera en 1958 se determina el matrimonio semipleno o la separación conyugal judicialmente autorizada retocándose también las causales de divorcio y se corrigieron algunas contradicciones de la Ley.
La Ley 88 publicada en el Registro Oficial 492, reforma la causal de divorcio 11 va, determinando como tiempo necesario de abandono para cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable, pueda plantear el divorcio sea de hasta tres años y en un año para quien ha sufrido el abandono.
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del término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivará la petición.” (Ley Notarial, 2015).
Formulación del problema
La naturaleza no contenciosa del divorcio por mutuo consentimiento es un procedimiento factible que la Ley atribuye a los notarios públicos, sin embargo no pueden resolver divorcios por mutuo consentimiento cuando existen hijos menores de edad ya que no se les permite solucionar la situación jurídica en la que deben quedar los hijos menores de dieciocho años después de la disolución del matrimonio, la forma como deben proveer el cuidado y protección, educación, asistencia médica, y al régimen de visitas puede hacerse mediante un acuerdo previo, incorporado a la petición de la disolución del vínculo matrimonial, sin necesidad de obligar a los cónyuges la comparecencia a la vía judicial.
Por otra parte existen disposiciones legales que no se encuentran acordes con la norma constitucional que rige en la actualidad vulnerando garantías establecidas como el principio de gratuidad.
Por las razones anotadas se considera necesaria una investigación sobre el divorcio por mutuo consentimiento celebrado ante el notario público en el caso de que existan hijos menores de dieciocho años y gratuidad a la justicia.
Delimitación del problema
El presente proyecto de investigación se lo realizará en la ciudad de Otavalo, Provincia de Imbabura, en el periodo 2015.
Objeto de investigación
Divorcio por mutuo consentimiento celebrado ante el notario público Campo de acción
4 Identificación de la línea de investigación
De acuerdo con la situación problemática que se encuentra planteada en la presente investigación se enmarca en la línea de investigación. “Retos Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador; retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea”.
Objetivo general
Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley Notarial en su Art. 18 numeral 22, que faculte a los notarios resolver divorcios por mutuo consentimiento con hijos menores de 18 años, que garantice la gratuidad de la justicia constitucional.
Objetivos específicos
Fundamentar jurídica y teóricamente el matrimonio, divorcio por mutuo
consentimiento celebrado ante el Notario Público y la situación jurídica de los hijos menores de 18 años; su base legal, la Jurisprudencia y la Doctrina.
Diagnosticar cuantos divorcios por mutuo consentimiento han sido resueltos en la
Notaria Primera del Catón Otavalo Provincia de Imbabura.
Establecer los elementos para la elaboración de un anteproyecto de Ley
Reformatoria a la Ley Notarial en su Art. 18 numeral 22, que incorpore entre las facultades dadas al notario la de Divorcio por Mutuo Consentimiento con hijos menores de 18 años, que garantice la gratuidad de la justicia constitucional.
Analizar la factibilidad de la propuesta.
Idea a defender
Con la elaboración de un anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley Notarial en su Art. 18 numeral 22, que faculte a los notarios resolver divorcios por mutuo consentimiento con hijos menores de 18 años, se garantizará la gratuidad de la justicia constitucional. Variables de la investigación
Variable independiente
5 Variable dependiente
Garantizará la gratuidad de la justicia constitucional Pregunta Científica
¿De qué manera contribuir a que el notario público pueda resolver divorcios por mutuo consentimiento con hijos menores de 18 años, en relación a la gratuidad de la justicia constitucional?
Justificación del tema
La presente investigación tiene como finalidad otorgar la intervención del Notario Público en los divorcios por mutuo consentimiento con hijos menores de dieciocho años, al existir cuerdo entre ambos conyugues de disolver el vínculo matrimonial, se puede observar que se trata de la jurisdicción voluntaria. Dicha jurisdicción compete a este funcionario, ya que cumple con las formalidades y solemnidades exigidas por la Ley, con el objeto de dar fe de todo hecho o acto jurídico, de modo que los ciudadanos puedan acudir a la jurisdicción voluntaria siendo el requisito primordial la voluntad de las partes.
La propuesta planteada otorgará competencia a la Notaría Pública haciendo que estos tipos de procesos sean fáciles y menos costosos en la administración de justicia. Breve explicación de la metodología investigativa a emplear.
En el presente trabajo de investigación se utilizaron los métodos inductivo - deductivo, analítico - sintético, histórico - lógico
Método inductivo- deductivo.- Se efectuó un análisis de lo particular a lo general o de los hechos a las Leyes, para obtener una conclusión general de que se hace uso en la investigación científica para obtener más conocimientos sobre el divorcio por mutuo consentimiento en el caso de que existan hijos menores de edad; mientras que el método deductivo es un principio general ya conocido para inferir de ellos consecuencias particulares empleadas en la investigación y demostración de la verdad que permiten buscar una solución al problema planteado.
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El método sintético me permitió sintetizar todos los hechos con reflexión, argumentación en el desarrollo de la investigación del divorcio por mutuo consentimiento celebrado ante el notario público.
Método histórico - lógico. - Lo histórico es la recopilación de todos los hechos y acontecimientos en las diversas etapas o períodos acerca del objeto de investigación. Lo lógico se ocupa de investigar las leyes generales del funcionamiento y desarrollo del fenómeno, estudia su esencia.
Con el método histórico se analiza el proceso de cambio que ha tenido el divorcio por mutuo consentimiento desde el pasado hasta nuestros días, es lógico en cuanto a la relación del divorcio por mutuo consentimiento celebrado ante el Notario Público. Técnicas.
La observación. - La observación consiste en saber seleccionar aquello que queremos analizar. Este trabajo se basa en los aspectos más directos entre el investigador y el objeto de estudio, siendo la realidad que se vive a diario, realizando una inspección del entorno con los propios sentidos y de este modo poder conocer los divorcios por mutuo consentimiento celebrados en la Notaría Primera del Cantón Otavalo.
Entrevistas. - Consiste en canalizar los aspectos del objeto de estudio considerados esenciales o primordiales, mediante la comunicación interpersonal establecida entre el investigador y el sujeto de estudio; se encamina de forma específica a buscar el conocimiento de las personas que se relacionan directamente con el tema a investigar; en este caso el notario primero del Cantón Otavalo y abogados en libre ejercicio, que serán entrevistados.
Encuesta. - Se utiliza para obtener datos o información que generan las preguntas, de carácter personal a una muestra representativa del conjunto total de la población del Cantón Otavalo, a fin de conocer estados de opinión, características o hechos específicos del divorcio por mutuo consentimiento celebrado ante el Notario Público. Instrumentos
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Cuestionario de preguntas. - Se aplica a una muestra representativa del conjunto total de población del Cantón Otavalo. Para la realización de las encuestas y la obtención de datos que aporten a lo investigado.
Aporte teórico, significación práctica y novedad
Aporte Teórico
Esta investigación será de gran importancia ya que con la presente se logrará obtener un alcance y aportación teórica de fuentes como: normativa jurídica, la Jurisprudencia y la Doctrina.
Se sugiere este trabajo de investigación como una contribución importante a la reforma de disposiciones que se generen entorno a este tema.
Toda la información recaudada en este trabajo de investigación sirve de cimiento para futuras reformas en los diferentes cuerpos legales.
Significación Práctica
Es indispensable buscar una solución a la situación problemática, para facilitar los trámites de divorcio por mutuo consentimiento en el caso de que existan hijos menores de dieciocho años.
Novedad Científica
8 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. El matrimonio
1.1.1. Antecedentes históricos del matrimonio
Es muy difícil señalar el origen del matrimonio sin embargo se considera que ha formado parte de la vida humana ya que ha sido utilizado para la conservación de la especie, hasta para aumentar el patrimonio familiar. Pero para algunos autores surge de los instintos sexuales de los hombres (promiscuidad), buscando solamente satisfacción personal sin importar con quien fuese la relación sexual.
“El macho obtiene placer en cualquier hembra, esta situación implica el poder de un sujeto frente a otro lo que tuvo continuidad a lo largo de la historia el varón violaba, robaba, raptaba, compraba, disputaba, cambiaba, perseguía, repudiaba, y se apropiaba de la mujer como una cosa”. (Buitrago Anita, 1995, pág. 125)
No todos los autores están de acuerdo con esta teoría, pues otros sostienen que en la época de las cavernas las relaciones sexuales eran selectivas porque el hombre buscaba minuciosamente a la madre de sus hijos.
Para otros autores como el profesor Morgan, el matrimonio en la época de las cavernas se dio hasta el establecimiento de la familia monogámica, donde es posible vislumbrar el germen del matrimonio tal y como hoy lo concebimos.
Esta teoría tiene mucha lógica porque si anteriormente se daba la poligamia, no es posible que el hombre no escoja a la madre de sus hijos y de este modo no se podría hablar de la existencia del matrimonio como en la actualidad lo conocemos.
En Roma el matrimonio era una de las principales instituciones de la sociedad y tenía como principal objetivo generar hijos legítimos que heredasen la propiedad y la situación de sus padres, el matrimonio estuvo sujeto a ciertos requisitos como, por ejemplo: Capacidad para procrear. Siendo obligatorio la edad de 12 en la mujer y 14 en el hombre.
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El matrimonio a más de ser un acto jurídico tenía condiciones especiales como el vivir juntos, la mujer vivía en el lugar de residencia del hombre. Algo muy sobresaliente es que el matrimonio romano era monogámico porque para los romanos la institución del matrimonio era muy respetada.
“Para el derecho Romano el matrimonio se efectúa tan solo con la cohabitación, es decir mientras dura la cohabitación del hombre con la mujer con fines de marido y esposa, puede decirse pues, que el casamiento estaba formado por el consentimiento continuado, no concibiéndose como figura contrato” (Brugi, 1999, pág. 413)
En la edad media la mujer era prometida y entregada al marido como una cosa cualquiera por quienes tenían sobre ella la potestad: el negocio jurídico, donación, compraventa, formaliza toda la constitución de un contrato que lentamente se enriquece de cláusulas sobre la forma de tratar a una mujer sobre bienes que esta aporta consigo y acerca del don que espera del esposo, es decir, en esta época se discriminaba a la mujer porque era considerada como un negocio establecido en el contrato la forma cómo el esposo iba a tratarla y como manejaría los bienes de la misma.
Al iniciar el cristianismo, se elevó al matrimonio a sacramento, dándole dignidad e igualdad a los esposos y proclamando la indisolubilidad del vínculo matrimonial. Hizo del matrimonio de una sociedad, instituyendo una sociedad basada en el amor para esto los canonistas recurrieron a las doctrinas romanas.
En la revolución francesa, se definió al matrimonio como contrato civil por lo que se hizo a un lado lo sacramental que por siglos fue considerado por el clero.
En lo que tiene que ver con los antecedentes históricos del matrimonio en el Ecuador puedo manifestar que el matrimonio se lo reconoce desde tiempos del incario era aceptada la poligamia, el matrimonio tenía la característica de un rito religioso que se encontraba protegido por el Estado y se constituía en la forma común de conformación del grupo familiar.
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el territorio americano. El Derecho Canónico que oriento al matrimonio durante la época colonial, manifestó incluso su influjo hasta los primeros años de la vida republicana. Con la adopción por parte del Ecuador del Código de Andrés Bello se instituyó por primera vez el matrimonio como institución del derecho civil en el Ecuador en términos bastante similares a los actuales, al menos en el concepto. El Código Civil editado en 1889, en su artículo 81 manifestaba:
“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente” (Larrea J. , 2000, pág. 154).
De acuerdo a lo manifestado el matrimonio tiene como principio la indisolubilidad esto quiere decir que el matrimonio es para siempre cuyos fines son el de procrear y vivir juntos para auxiliarse mutuamente en todo lo que se presente.
Sin embargo, aún no se advierte una plena separación entre el matrimonio civil y el matrimonio eclesiástico, por el contrario, se da autoridad a la iglesia para calificar la validez de un matrimonio, o la imposibilidad de que aquel se celebre.
Así el art. 100 del Código Civil de 1889, decía: “Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído. La Ley civil reconoce como impedimento para el matrimonio los que han sido declarados tales por la iglesia católica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la existencia y conceder dispensa de ellos” (Larrea J. , 2000, pág. 160).
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Se puede observar que el concepto de matrimonio adoptado por Estado ecuatoriano desde sus inicios no ha variado de manera significante ya que su finalidad sigue siendo la misma de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
1.1.2. Concepto de matrimonio
“La unión formada por dos personas de distinto sexo, a fin de producir una comunidad perfecta de toda su vida moral, espiritual y física, y de todas las relaciones que son su consecuencia” (Cabanellas, Diccionario Jurídico Elemental, actualizado, corregido y aumentado por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, 2010).
Por lo tanto, el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer a fin de formar una familia fundada bajo los principios religiosos con el objeto de que cada uno los cónyuges se ayuden mutuamente.
“El matrimonio es tradicionalmente la unión legal entre un hombre y una mujer, que adoptan una vida juntos, guiados por el amor mutuo, como marido y mujer con el fin de la procreación; aunque actualmente en algunos países la ley permite y avala el matrimonio homosexual, es decir entre personas del mismo sexo. El vocablo matrimonio viene de “matrimonium”, palabra que en latín significa “madre”, lo cual expresa la importancia de la maternidad y la procreación como fin supremo en esta unión. La procreación no es posible en el caso de los matrimonios homosexuales, no obstante, en algunos países tienen la posibilidad de adoptar, para poder constituir una familia” (Vázquez, 2008, pág. 29).
Por consiguiente, podemos decir que el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer con el fin de procrear y formar una familia, aunque con las diferentes conquistas sociales que se han dado en el mundo, algunas legislaciones permiten el matrimonio de personas del mismo sexo, de este modo el matrimonio ha perdido la finalidad que tienen las parejas heterosexuales.
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En el actual Código Civil en el artículo 81 dice: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.
Cabe decir, que al ser un contrato solemne en primer lugar se debe observar que esta institución cuenta con todas las formalidades esenciales ya que estas son imprescindibles para la validez y eficacia del matrimonio, con el objeto de conseguir el fin propuesto de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
1.1.3. Solemnidades esenciales del matrimonio
La comparecencia de las partes ante la autoridad competente, sea personalmente o por medio de apoderado con poder especial, otorgado ante el Notario Público.
El Código Civil ecuatoriano manifiesta:
“Artículo 102.- Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1ª. La comparecencia de las partes, por si o por medio de apoderado especial, ante la autoridad competente;
2ª. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3ª. La expresión libre y espontánea del consentimiento de los contrayentes y la determinación obligatoria de quien administrará la sociedad conyugal;
4ª. La presencia de dos testigos hábiles; y,
5ª. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.”
“Artículo 103.- Cualquier persona mayor de dieciocho años podrá ser testigo del matrimonio, salvo que:
a) Tenga discapacidad intelectual que le prive de conciencia y voluntad; o,
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Igualmente, los agentes diplomáticos y consulares de naciones amigas, acreditados en el Ecuador, pueden celebrar matrimonio válido de sus connacionales, siempre que la ley del país que los acredita, les confiera competencia.
Los matrimonios extranjeros que fijen su domicilio en el Ecuador, están sometidos a las obligaciones que establece este Código, y gozan de los derechos que el mismo concede.”
En este sentido se comprende que los cónyuges deben presentarse ante la autoridad competente ante quien manifestaran su voluntad de casarse y deben tener testigos que se encuentren aptos, mayores de edad. Para que el matrimonio no carezca de validez no debe tener ningún tipo de impedimento. En caso de que un ecuatoriano se encuentre en el extranjero deberá presentarse ante el consulado.
La constancia de carecer de impedimentos dirimentes
Son obstáculos prohibiciones que impiden la celebración del matrimonio cuando cualquiera de los contrayentes no cumple con los requisitos exigidos por la Ley, dando lugar al matrimonio nulo.
Según el artículo 95 del Código Civil los impedimentos dirimentes son:
a) El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito o tentativa de homicidio, asesinato, sicariato o femicidio del cónyuge fallecido o que haya sobrevivido; b) Las personas menores de 18 años de edad;
c) La persona ligada por vínculo matrimonial no disuelto.
d) La persona con discapacidad intelectual que afecte su consentimiento y voluntad. e) Los parientes por consanguinidad en línea recta.
f) Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad.
El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito o tentativa de homicidio, asesinato, sicariato o femicidio del cónyuge fallecido o que haya sobrevivido.- Para que este impedimento se efectué es necesario de que se haya configurado la autoría o complicidad mediante una sentencia ejecutoriada.
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La persona ligada por un vínculo matrimonial no disuelto. - La existencia de un matrimonio valido es un impedimento para la celebración de uno nuevo. En caso de que haya existido dos matrimonios es válido el que ha sido celebrado primero.
La personas con discapacidad intelectual que afecte su consentimiento y voluntad.- Al ser el matrimonio un contrato solemne es necesario de que sus contrayente tengan la capacidad legal para efectuar el matrimonio.
Los parientes por consanguinidad en línea recta. - Un matrimonio no puede ser legal en caso de padres e hijos, abuelos y nietos, bisabuelos y bisnietos.
Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad. - Es un impedimento la celebración de un matrimonio entre hermanos, sobrinos, tíos, primos La expresión libre y espontánea del consentimiento de los contrayentes y la
determinación obligatoria de quien administrará la sociedad conyugal.
Es necesario que los cónyuges establezcan quien va ser el administrador de la sociedad conyugal al momento de casarse por el civil.
La presencia de dos testigos hábiles
Esto es mayores de 18 años a excepción de lo manifestado en el art. 103 del Código Civil que son las siguientes:
a) Tenga discapacidad intelectual que le prive de conciencia y voluntad: o,
b) No pueda darse a entender de manera verbal, por escrito o por lengua de señas. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.
1.1.4. Efectos del matrimonio
Los efectos del matrimonio legalmente celebrados, podríamos resumirlas en las siguientes:
a) Guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente. b) Los cónyuges fijaran de común acuerdo su residencia.
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d) Cualquiera de los cónyuges está obligado a suministrar al otro el auxilio que necesite para sus acciones o defensas judiciales
“Los derechos y deberes de los cónyuges subsistirán mientras no se disuelva legalmente el matrimonio, aunque, por cualquier motivo, no mantuvieren un hogar en común” (Código Civil, 2015).
En un matrimonio debe existir una correcta coordinación para que de este modo se cumpla con el fin que exige esta institución con este tipo de acoplamiento puede existir paz, armonía, perfección en la familia y en la sociedad, pero esta coordinación dura mientras permanezcan unidos en matrimonio.
1.2. El divorcio
1.2.1. Historia del divorcio en el ecuador.
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En la Ley de 1904 se establece como causa de divorcio, en el artículo, 22 las siguientes: 1ª, el adulterio de la mujer; 2ª, el concubinato público y escandaloso del marido; 3ª, haberse declarado por sentencia ejecutoriada que uno de los conyugues es autor o cómplice de un crimen contra la vida del otro. Se establece, además, que en estos juicios intervendrá necesariamente el Ministerio Fiscal y un Defensor de Matrimonio. En la ley de 1910 se establece, por primera vez, entre las causas de divorcio un principio extra causal, cuando al artículo 22 se le agrega lo siguiente: “el mutuo consentimiento de ambos cónyuges, previa declaratoria en sentencia ejecutoriada”. Desde entonces, esta forma de divorcio se la sigue manteniendo en nuestra legislación.
El paso más importante en esta materia fue el decreto Supremo No. 112, de 4 de diciembre de 1935, de la dictadura de Federico Páez, pues que, en el tercero de los artículos innominados de este Decreto, se indica la forma de manifestar el consentimiento, en el divorcio que se realiza de consuno: se lo expresa de viva voz ante el Jefe Político del domicilio del marido, o de la mujer, si esta no estuviere fuera de la República.
Se establece por primera vez, en la legislación ecuatoriana, el divorcio por consentimiento tácito, que es el hecho de la separación, con ruptura de las relaciones conyugales por más de tres años, que podía proponerlo cualquiera de los cónyuges agraviados, y se amplían, en el quinto de los artículos innominados, a doce las causas de divorcio.
En el decreto legislativo del 18 de octubre de 1940, en el Gobierno del doctor Carlos A. Arroyo del Rio, se vuelve a dar la jurisdicción de los jueces provinciales, en los juicios de divorcio por mutuo consentimiento y se determinan los requisitos que ha de contener la demanda.
En el año de 1958 aparece en el Código Civil, la separación conyugal judicialmente autorizada, como una especie de divorcio desvincular o separación de cuerpos, introduciéndose en nuestra legislación desde entonces.
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Esto quiere decir que el divorcio ha sido aceptado en gran parte por las legislaciones a nivel mundial, los juristas buscaron una solución en el caso de que exista agresiones o falta de entendimiento entre los cónyuges el cual impida la convivencia bajo el mismo techo dando como resultado la terminación vínculo matrimonial.
En la actualidad el matrimonio puede terminar, ya sea por la muerte de uno de los cónyuges, o por el divorcio. El divorcio disuelve el vínculo matrimonial, dejando a los cónyuges libres para contraer nuevas nupcias.
1.2.2. Concepto de divorcio
Según algunos autores el divorcio es:
“Del latín divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio valido viviendo ambos esposos” (Cabanellas, 2010, pág. 731)
“Por divorcio en general se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común” (Larrea J. , 1985, pág. 47).
“Ruptura de un hombre y una mujer, producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de la pareja” (Parraguez, 1996, pág. 150). “La separación legal del hombre y de su mujer, producida por alguna causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a cohabitación de las partes” (Valencia, 1970, pág. 48).
En el artículo 105 manifiesta que: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado” (Código Civil, 2015).
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1.2.3. Régimen legal aplicable al divorcio en el Ecuador.
Se llama divorcio el procedimiento por el cual se disuelve el matrimonio y se extinguen los derechos y obligaciones legales nacidos con él. Nuestra legislación civil reconoce dos tipos de divorcio que son el divorcio consensual o por mutuo consentimiento el mismo que tiene aprobación de las partes para dar por terminado el vínculo matrimonial; y el divorcio contencioso denominado doctrinariamente como Divorcio Controvertido. 1.2.3.1. Divorcio contencioso
Se considera al divorcio contencioso cuando existe una resistencia por la contra parte para llevar a cabo el trámite, es decir; que encuentra una oposición por una de las partes lo cual no permite que se realice un divorcio por mutuo consentimiento.
El divorcio contencioso, se da como hecho característico una falta de acuerdo entre los cónyuges en sentido de poner fin al matrimonio, de tal manera que existe la voluntad de uno quien lo puede solicitar contra la voluntad del otro.
“Artículo 117.- La demanda de divorcio se la propondrá ante la jueza o juez de la familia, mujer, niñez y adolescencia del domicilio del cónyuge demandado; si se hallare en territorio extranjero, la demanda se propondrá en el lugar de su domicilio en el Ecuador” (Código Civil, 2015).
La demanda la puede interponer cualquiera de los cónyuges interesados en divorciarse, manifestando una de las causales determinadas artículo 110 del Código Civil y son las siguientes:
a) El adulterio de uno de los cónyuges; para que esta causal sea comprobada de manera eficaz es necesaria la declaración de los testigos cuyo testimonio debe ser convincente para que la autoridad competente dicte la correspondiente sentencia. b) Los tratos crueles contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
c) El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial d) Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro.
e) Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
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g) La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor a diez años h) El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicómano.
i) El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges, por más de seis meses ininterrumpidos. - Es el alejamiento del hogar de la que queda excluida los deberes de cohabitar bajo el mismo techo, este abandono tiene que ser por más de seis meses.
Todas las causales que señala el artículo 110 se ha analizado para logra una mejor concepción de cada una de ellas.
Con el estudio minucioso de cada una de las causales podemos observar que al momento de cometer una de estas causales indudablemente sirven como fundamento para obtener el divorcio solamente a aquel cónyuge que no sea culpable de ella. El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los conyugues en aptitud para contraer nuevo matrimonio. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro de un año siguientes a la fecha en que se ejecutorio la sentencia.
1.2.3.2. Divorcio por mutuo consentimiento
Un matrimonio puede obtener el divorcio manifestando su deseo de dar por terminado el vínculo matrimonial siempre y cuando ambos conyugues estén de acuerdo. Este divorcio es decretado a petición de los cónyuges; los cuales deben expresar su voluntad por escrito. Los requisitos para el divorcio por mutuo consentimiento son:
a) Voluntad mutua de divorciarse. b) Demanda de divorcio.
c) Acuerdo respecto de la manutención de los hijos menores de edad (solo en caso de haberlos).
d) Acuerdo de repartición de los bienes inmuebles. e) Partida de matrimonio emitida por el Registro Civil.
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Según el Art. 340 del Código General de Procesos “El divorcio o la terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos dependientes, se sustanciará ante la o el juzgador competente”.
En otras palabras, el divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de dieciocho años o bajo dependencia de sus padres la demanda se la debe interponer ante el juez competente que conozca este tipo de procedimientos.
Para que este tipo de divorcio se lleve a cabo debe existir el consentimiento de las partes, la demanda o solicitud del divorcio debe reunir los requisitos de la demanda que se encuentran manifestados en el artículo 142 del Código General de Procesos y son los siguientes:
a) La designación de la o del juzgador ante quien se la propone.
b) Su nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, edad, profesión u ocupación, dirección domiciliaria y electrónica de la o el actor, casillero judicial o electrónico de su defensora o defensor público o privado. Cuando se actúa en calidad de procuradora o procurador o representante legal se hará constar también los datos de la o del representado.
c) El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
d) La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos. e) La cuantía
f) Especificación del procedimiento
g) Las firmas de la o el actor de su procuradora o procurador de la o el defensor. Esto es, la demandad debe cumplir con todos los requisitos mencionados anteriormente para que pueda ser calificada por el juez que conoce de la causa, quien tramitará y dispondrá la práctica de las diligencias solicitadas
1.2.3.3. Trámite de divorcio por mutuo consentimiento.
21 c) Audiencia.
d) Sentencia.
e) Inscripción de la sentencia de divorcio en el Registro Civil
Los cónyuges deben presentarse ante el juez con la demanda conjunta para que la califique, el articulo 340 manifiesta: “La o el juzgador convocará a los cónyuges o a los convivientes a audiencia a la cual comparecerán personalmente o a través del procurador judicial y ratificarán su decisión de dar por terminado el vínculo matrimonial o la unión de hecho” (Código Orgánico General de Procesos, 2015).
Una vez trascurrido el tiempo que estipula la Ley, el Juez convoca a las partes solicitantes a una audiencia en la que los cónyuges deben expresar su consentimiento libre y voluntario para disolver el vínculo matrimonial.
En el mismo cuerpo legal en su artículo 340 inciso segundo señala que: “si en la audiencia, los cónyuges o los convivientes han acordado sobre la situación de los hijos menores de dieciocho años y de los bienes, la o el juzgador en el acto pronunciará sentencia declarando disuelto el vínculo matrimonial o la unión de hecho”.
Previo a que la o el juzgador dicte sentencia los cónyuges deben llegar a un acuerdo sobre la situación de los hijos menores de edad y sobre los bienes en caso de haberlos posterior a esto la autoridad competente dictará su sentencia.
En el divorcio por mutuo consentimiento o por causales, para que sea legal es necesario que luego de la sentencia se realice la marginación a un costado del acta del matrimonio que se encuentra en el Registro Civil donde la pareja se casó.
En la actualidad el divorcio por mutuo consentimiento también puede ser llevado acabo por las Notarías Publicas ubicadas en distintos lugares del Ecuador. Este tipo de divorcio es tomado en cuenta cuando las parejas de común acuerdo deciden poner fin al vínculo matrimonial con le excepción de no tener hijos menores o bajo su dependencia.
1.2.3.4. Divorcio por mutuo consentimiento con sede notarial
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El articulo 18 numeral 22 de la Ley Reformatoria Notarial señala que: “Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivará la petición”. (Ley Notarial, 2015)
Respecto a lo mencionado en el artículo anterior el divorcio notarial es una de las facultades otorgadas a los notarios para disolver el divorcio de mutuo acuerdo, siempre y cuando no existan hijos menores de edad o bajo su dependencia, el mismo que declara disuelto el divorcio mediante la fe pública que es conferido a esta autoridad. 1.2.3.5. Competencia atribuida por la ley a los notarios públicos para que resuelvan divorcios por mutuo consentimiento.
La competencia atribuida a los Notarios Públicos para sustanciar el divorcio por mutuo consentimiento cuando no existen hijos menores de edad nace de la Ley notarial. El notario público es el encargado de dar fe pública de todo trámite que se realiza en su presencia elevándolo a escritura pública.
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El notario es el “funcionario público que autoriza con su facultad fedataria los actos y contratos que determina las leyes” (Díaz, 2013).
El notario es el único funcionario que tiene la potestad de dar fe pública de todo acto que se celebre en su presencia.
1.2.3.6. Procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento ante el notario El notario tiene competencia de tramitar divorcios de mutuo consentimiento, para esto se debe sujetar al procedimiento establecido en la ley Notarial que tenemos a continuación:
Petición bajo juramento al Notario Público de que su voluntad es disolver el vínculo matrimonial por mutuo consentimiento, firmada por las partes personalmente o a través de un apoderado especial y un abogado en libre ejercicio.
De manera que los cónyuges deben expresar de consuno y viva voz de que es su deseo divorciarse de manera juramentada y bajo el patrocinio de su abogado de confianza. Voluntad que permite que la competencia resida en el notario. Los comparecientes libres y voluntariamente acuden ante el fedatario público para que el divorcio por mutuo consentimiento se lleve a cabo, dando origen a la jurisdicción voluntaria.
Copias de cédula y papeleta de votación de las partes y certificado de matrimonio debidamente certificado.
Los documentos antes indicados se convierten en habilitantes para dar inicio con el trámite del divorcio por mutuo consentimiento ya que de no presentarlos no se puede continuar.
El Notario ordenará que los comparecientes reconozcan sus firmas y rúbricas de la petición.
Con este requisito se pretende dejar de manifiesto el expreso consentimiento de los cónyuges de someterse a la jurisdicción voluntaria.
El Notario fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia de conciliación que será en un plazo no menor de sesenta días.
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En la audiencia los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse por mutuo consentimiento.
Como se trata de un divorcio por mutuo consentimiento es necesario de que los cónyuges ratifiquen de consuno y viva voz su voluntad de divorciarse. En el caso de que los cónyuges dentro de la audiencia reviertan su decisión de disolver el vínculo matrimonial el Notario Público al igual que el juez de familia está en la obligación de proteger la unidad familiar.
El notario levantará el acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial de la que debidamente protocolizado, se entregará copias certificadas a las partes y se oficiará al registro civil para su marginación respectiva.
Inmediatamente de celebrada la audiencia de conciliación el Notario Público debe declarar disuelto el vínculo matrimonial, dicha resolución debe ser protocolizada para que luego entregue las copias certificadas a los ex cónyuges para que realicen la marginación en la partida de matrimonio correspondiente en el registro civil que fue celebrado el matrimonio.
El Registro Civil sentara razón correspondiente de la marginación en la partida de matrimonio, y enviará una copia certificada de lo actuado al Notario para que incorpore en el protocolo respectivo.
Una vez que el notario entregue la resolución el Jefe del Registro Civil ordenará su inmediata marginación en el acta de matrimonio con la finalidad de establecer el nuevo estado civil de los ex cónyuges. Realizada la marginación el Jefe del Registro Civil tiene la obligación de entregar una copia certificada de la marginación para que el Notario proceda a la correspondiente marginación dando por terminado el trámite.
De no realizarse la audiencia de conciliación en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente.
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De no darse la audiencia, el Notario archivará la petición.
Al reincidir la ausencia de uno de los comparecientes al Notario Público no le queda otra opción que archivar la solicitud, pues se puede entender que las partes se desisten en su deseo de divorciarse.
1.2.4. Efectos jurídicos del divorcio respecto a los hijos
Como resultado del divorcio, se crean efectos jurídicos no solo para los cónyuges, sino que también para los hijos. Dentro de este tema existen algunos principios.
“a) Debe prevalecer la convención de los padres respecto del futuro de los hijos; b) a falta de convenio, resuelve el juez de conformidad con reglas rígidas; c) la situación en que quedan los hijos puede modificarse por hechos posteriores, como el nuevo matrimonio de los padres, o sus cambios de fortuna, etc.; d) en todo caso, la regulación de esta situación es condición imprescindible para que el divorcio pueda inscribirse y surtir sus efectos civiles”. (Larrea H. J., 2005, pág. 395)
Antes de que el divorcio sea resuelto y empiece a surtir efectos civiles es necesario de que se considere sobre la situación en la que deben quedar los hijos la cual puede ser cambiante como el nuevo matrimonio, o la economía del progenitor responsable de suministrar una protección personal, educación y sostenimiento de los menores. Es un requisito indispensable para la sentencia de divorcio, el que los padres resuelvan la situación económica de los hijos menores de edad habidos dentro del matrimonio. Artículo 115 inciso primero manifiesta que: “Para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito indispensable que los padres resuelvan sobre la situación económica de los hijos menores de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse a la conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos.
Esto quiere decir que para que se declare disuelto el matrimonio, la autoridad competente debe resolver sobre la situación de los hijos menores de edad, señalando las respectivas obligaciones de los padres en cuanto a la manutención, cuidado y educación de sus hijos comunes habidos dentro del matrimonio.
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Todos los menores deben tener un representante legal en el caso del divorcio deben estar representados por un curador ad-litem se encargará de buscar las mejores condiciones de sus representados.
1.2.4.1. Derecho de Alimentos
Los alimentos son prestaciones de orden económico a las personas que están obligadas por la ley determinadas personas económicamente capaces en beneficio de ciertas personas necesitadas e imposibilitadas como es el caso en que los cónyuges separados deben ser responsables de los hijos menores de dieciocho años, para que esto se cumpla existen leyes como el Código de la Niñez y la Adolescencia que protege a los niños, niñas y adolescentes
“Artículo 29.- La aplicación de estas normas en otros juicios. - Dentro de los juicios o procesos por violencia intrafamiliar, reclamación de la filiación, separación de bienes, divorcio y en general, en cualquier otro procedimiento en el que la ley contemple expresamente la posibilidad de solicitar alimentos a favor de niños, niñas y adolescentes, se aplicarán obligatoriamente las normas establecidas en la presente Ley”.
Tomando en cuenta lo antes mencionado en el artículo anteriormente citado manifiesta que en cualquier situación judicial en la que se encuentre el niño, niña y adolescente se encuentre de por medio, el Código de la Niñez y la Adolescencia amparará y velará por el bienestar de cada uno de ellos.
En el mismo instrumento legal establece que: “Artículo 293.- El juez podrá ordenar de oficio la práctica de las pruebas que estime necesarias para establecer la capacidad económica del alimentante y las necesidades del alimentado”.
Con lo antes mencionado podemos observar que esta ley trata de resguardar la estabilidad económica tanto del alimentante como del alimentado, para lo cual el Juez debe sujetarse estrictamente a establecer una pensión alimenticia acorde a lo dispuesto por la Ley es decir no debe ser inferior a lo que señala las tablas de pensiones alimenticias que han sido reguladas acorde al salario que percibe el alimentante. 1.2.4.2. Tenencia.
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sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad” (Código de la Niñez y la Adolescencia, 2014). Este mismo código el Art. 105 define a la patria potestad de la siguiente manera: “La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la Ley”.
La tenencia es la responsabilidad que otorga el juez a los padres para que estos se encarguen del cuidado, educación, alimentación, desarrollo físico y psicológico de sus hijos.
La tenencia se debe regir por las reglas de art. 106 del Código de la Niñez y Adolescencia “Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 307 del Código Civil, el juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:
a) Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija;
b) A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
c) Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral; d) Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre,
siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
e) En ningún caso se encomendará esta potestad al padre que se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,
f) En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria potestad, el juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.
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obligatoria para el juez, a menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral”.
Frente a esta disipación podemos observar que la ley protege la integridad de los niños, niñas y adolescentes ya que toma en cuenta la opinión de los menores de doce años para que sea valorada por el juez quien se encargará de determinar cuál de los padres se encuentra apto para cuidado de sus hijos, de este modo el juez tratará de buscar una solución que no perjudique en el desarrollo de los hijos del hogar disuelto. En lo referente a los adolescentes son ellos quienes toman la decisión respecto a este tema, mientas que el juez se encuentra en la obligación de escucharlo.
1.2.4.3. Derecho a Visitas
“Art. 122.- En todos los casos que el juez confíe la tenencia o el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, deberá regular el régimen de visitas que el otro podrá hacer al hijo o hija.
Cuando se hubiere decretado alguna medida de protección a favor del hijo o la hija por causa de violencia física, psicológica o sexual, el juez podrá negar el régimen de visitas en forma dirigida, según la gravedad de la violencia el juez considerará esta limitación cuando exista violencia intrafamiliar. Las medidas tomadas buscaran superar las causas que determinaron la suspensión”.
“Art. 123.- Sino existiere acuerdo entre los progenitores o entre los parientes que solicitan la fijación, o si el acuerdo al que han llegado fuere conveniente para los derechos del hijo o la hija, el juez regulara las visitas teniendo en cuenta:
1. Si se trata de un progenitor, la forma en que éste ha cumplido con sus obligaciones parentales; y,
2. Los informes técnicos que estimen necesarios” (Código de la Niñez y la Adolescencia, 2014).
29 1.3. El notario
1.3.1. Definición
El Artículo 6 de la ley notarial manifiesta que: “Notarios son los funcionarios investidos de la fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes”.
El notario es el único funcionario que puede dar fe pública esto quiere decir que el acto o contrato realizado en su presencia es auténtico.
1.3.2. Atribuciones del notario
En al artículo 18 de la Ley Notarial tenemos las atribuciones otorgadas a los notarios públicos las mismas que son:
1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legitima para no hacerlo.
2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal;
3.- Autenticar las firmas puestas ante el en documentos que no sean escrituras públicas; 4.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales;
5.- Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras copias producidas por procedimientos o sistemas técnicos- mecánicos, de documentos que se les hubieren exhibido, conservando una de ellas con la nota respectiva en el Libro de Diligencias que llevarán al efecto;
6.- Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagares a la orden particularizando el acto pertinente conforme a las disposiciones legales aplicables, actuación que no causará impuesto alguno;
7.- Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incorporar al Libro de Diligencias las actas correspondientes, así como las de aquellos actos en los que hubieren intervenido a rogación de parte y que no requieran de las solemnidades de la escritura pública.
30 9.- Practicar reconocimientos de firmas.
10.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la intervención de dos testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o de subrogar, de acuerdo a las causales y según el procedimiento previsto por la Ley, el patrimonio familiar constituido sobre sus bienes raices, en base a lo cual el Notario elaborará el acta que lo declarará extinguido a subrogado y dispondrá su anotacion al margen de la inscripcion respectiva en el Registro de la Propiedad correspondiente;
11.- Receptar la declaracion juramentada del titular de dominio con intervención de dos testigos idóneos que acrediten que la persona que va donar un bien, tenga bienes suficientes adicionales que garanticen su subsistencia, lo cual constará en acta notarial, la que constituirá suficiente documento habilitante para realizar tal donación.
12.- Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesion de una persona difunta, presentando la partida de defunción del cujus y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, asi como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente si los hubiera. Tal declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes para que el Notario conceda la posesion efectiva de los bienes pro indiviso del causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha declaración constará en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente;
13.- Tramitar la solicitud de disolución de la sociedad de gananciales de consuno de los conyuges, previo reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante el Notario, acompañando la partida de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho. Transcurrido diez diez días de tal reconocimiento el Notario convocará a audiencia de conciliación en la cual los conyuges, personalmente o por medio de apoderados ratificarán su voluntad de declara disuelta la sociedad de gananciales formada por el matrimonio o unión de hecho. La acta respectiva se protocolizará en la Notaría y su copia se subinscribirá en el Registro Civil correspondiente, particular del Cual se tomará nota al margen del acta protocolizada;
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16.- Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de docuemntos o de pago de tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción;
17.- Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, poderes especiales, revocatorias de poder que los comerciantes otorgan a sus factores y dependientes para administrar negocios; y,
18.- Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento de la promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de oblgaciones.
19.- Proceder a la apertura y publicaciones de testamentos cerrados. Para el efecto, el que tenga o crea tener interés en la sucesión de una persona. Puede solicitar al notario, ante quien el causante otorgó el testamento y lo haya conservado en su poder, proceda a exhibirlo para su posterior apertura y publicación en la fecha y hora que para tal proposito señale en su petición el interesado.
20.- Será facultad del notario proceder al registro de firmas de funcionarios y representantes de personas jurídicas, siempre y cuando haya petición de parte y el notario tenga conocimiento pleno de quien registra su firma.
21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales, que a petición de las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el restablecimiento de los linderos que se hubieren oscurecido, desaparecido o experimentado cualquier cambio o alteración, o en que se deban fijar por primera vez la línea de separación entre dos o mas inmuebles, con señalamiento de linderos.
22.- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en el caso en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el artículo 107 del Código Civil.