UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
"UNIANDES”
FACULTAD JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
"LA CONSULTA PREVIA PARA APROBAR LEYES
QUE AFECTAN DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS"
NOMBRE: MARGARITA AROTINGO
ASESOR: DR. MERCK BENAVIDES B.
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Dr. MERCK BENAVIDES, en calidad de asesor de la tesis, designado Por disposición de Cancillería de la Universidad Autónoma de los Andes UNIANDES, certifico que la Tecnóloga: MARGARITA AROTINGO, ha culminado bajo mi dirección su informe final de la Tesis denominada “LA CONSULTA PREVIA PARA APROBAR LEYES QUE AFECTAN DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS”, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institución. Particular que dejo constancia para los fines legales pertinentes, facultando a la interesada hacer uso de la presente, a los trámites correspondientes para la aprobación de su título de Abogada de la República del Ecuador.
Ibarra 24 de noviembre del 2012
Atentamente
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” DECLARACIÓN DE AUTORÍA DELA TESIS
ROSA MARGARITA AROTINGO CUSHCAGUA, con cédula de ciudadanía Nro. 100257059-4, declaro que los resultados obtenidos en la investigación que presento, como informe final, previo a la aprobación del título de Abogada de la República del Ecuador, es original, auténtico, y personal.
En tal virtud, expreso que el contenido, las conclusiones y los efectos legales y académicos que se desprenden del trabajo propuesto son de exclusiva responsabilidad del autor.
TLGA. ROSA MARGARITA AROTINGO CUSHCAGUA AUTORA
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DEDICATORIA
El desarrollo de la presente investigación está dedicado de manera muy especial a la memoria de mi padre, el Señor JOSÉ FRANCISCO AROTINGO PERUGACHI por haber sido la persona que siempre me orientó para cumplir con los objetivos planteados, brindándome en todo momento su apoyo y sobre todo inyectándome valor para continuar y cumplir con mis estudios.
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AGRADECIMIENTO
Ante todo a Dios por su infinito amor, creador de mi vida, quien me ha guiado por el camino de la verdad, honestidad, y sabiduría.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES sede en la Ciudad de Ibarra, a los distinguidos catedráticos, quienes a largo de la carrera estudiantil me han enrumbado por el camino del conocimiento y la formación en valores para convertirme en la futura profesional del derecho, capaz de combinar y aplicar lo teórico y lo práctico, apegada a los valores éticos, morales, y los servicios a la colectividad.
A mi asesor el Dr. MERCK BENAVIDES, dialecto y respetado maestro por su constante y acertado asesoramiento, apoyo y compresión.
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RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
VII ÍNDICE
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR ... II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DELA TESIS ... III
DEDICATORIA ... IV
AGRADECIMIENTO ... V
RESUMEN EJECUTIVO ... VI
ÍNDICE ... VII
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Planteamiento del problema ... 1
Formulación del problema ... 2
Delimitación del problema ... 2
Objeto de investigación y campo de acción ... 3
Objeto de investigación. ... 3
Campo de acción. ... 3
Identificación de la línea de investigación ... 3
Objetivos ... 3
Objetivo general. ... 3
Objetivos específicos ... 3
Idea a defender ... 4
Justificación del tema ... 4
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear. ... 5
Resumen de la estructura de la tesis, breve explicación de los capítulos ... 5
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica. ... 5
CAPÍTULO I ... 8
1.1 Origen Y Evolución Del Objeto De Investigación... 8
1.1.1. Las nacionalidades y pueblos indígenas del Ecuador ... 8
1.1.2.-Los Derechos Colectivos De Los Pueblos Indigenas En La Constitución De La República Del Ecuador Del 2008. ... 14
1.1.3.- La Consulta Previa Para Aprobar Leyes Que Afectan Los Derechos Colectivos De Los Pueblos Indigenas. ... 20
1.1.4.-Procedimiento Para La Aprobacion De Leyes Queafecta Ambiental Y Culturalemte A Los Pueblos Indigenas. ... 25
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. ... 31
1.3.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobe el objeto de investigación. ... 33
1.4.- Análisis crítico sobre el objeto de investigación... 35
1.5. Conclusiones parciales del capítulo. ... 37
CAPÍTULO II ... 38
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 38
2.1. Caracterización del Sector ... 38
2.2.- Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. ... 38
2.2.1.- Métodos ... 38
2.2.2. Técnicas ... 40
2.2.3.- Instrumentos ... 40
2.2.4. Población Y Muestra ... 40
2.2.5.- Interpretación de resultados ... 42
2.3.- Verificacion De La Idea Adefender ... 52
2.4. Conclusiones teórico-metodológicas de la investigación de campo. ... 52
CAPÍTULO III ... 54
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 54
3. Análisis de los resultados finales de la investigación. ... 54
3.2.- Objetivo. ... 54
3.3.- Justificación. ... 54
3.4.- Descripción de la propuesta ... 55
3.5.- Desarrollo del cuerpo central. ... 55
3.5.1. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta ... 58
3.5.2.- Argumentación ... 58
3.6. Impactos ... 63
3.6.1. Impacto Social ... 63
3.6.2. Impacto Jurídico. ... 64
3.7. Conclusiones parciales del capítulo. ... 64
CONCLUSIONES GENERALES. ... 65
RECOMENDACIONES ... 66
BIBLIOGRAFÍA
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INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Uno de los temas discutidos dentro del Derecho Constitucional, es sin lugar a dudas el relacionado a la consulta previa, que no sólo define los alcances políticos con que los asambleístas trataron este derecho para incorporarlo en la redacción, sino que está provocando que los pueblos y nacionalidades indígenas, tengan un desconocimiento total, sobre su rol que desde todo punto de vista es protagónico en la toma de decisiones sobre planes y proyectos que afecten su calidad de vida dentro de su circunscripción territorial, y si se mira un poco más allá del derecho se afecta de manera directa a un desarrollo sostenible y sustentable de cada grupo indígena al no ser consultados tal como lo determina la norma constitucional.
El establecimiento de la institución denominada dentro del Derecho Constitucional como consulta previa, se enmarca dentro de la propuesta de estado constitucional de derechos y justicia, que trata de manera transversal los derechos de la naturaleza y el ambiente, y la participación social como expresión de lo que en la propuesta política de gobierno se ha denominado revolución ciudadana, pero lo mencionado ha quedado bajo un mero enunciado jurídico, por lo tanto el efecto inmediato es la vulneración de derechos y lógicamente a una inseguridad jurídica notoria.
Planteamiento del problema
Una de las disposiciones constitucionales determina que: “Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta”, al tenor de la disposición legal se debería aplicar la consulta previa y no es así por lo tanto la figura de la consulta previa recae bajo la ambigüedad jurídica.
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que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, en el derecho de dichos pueblos de participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente
La consulta previa es un mecanismo de participación que se convierte en un derecho constitucional colectivo y un proceso de carácter público especial y obligatorio que debe realizarse previamente, siempre que se vaya a adoptar, decidir o ejecutar alguna medida administrativa o proyecto público o privado y legislativa, al no aplicar este mecanismo de participación se está vulnerando derechos importante de los pueblos y nacionalidades indígenas que generan en mucho de los caso la desobediencia civil que a lo posterior se convierte en una protesta social criminalizada.
La inadecuada aplicación de la consulta previa respecto de planes y proyectos sobre explotación y comercialización de los recursos no renovables de las tierras en las comunas, pueblos y nacionalidades indígenas, afectan de manera directa al ecosistema ambiental, disminuyendo su calidad de vida por lo tanto vulnerando el derecho al buen vivir; y culturalmente al causar verdadera inestabilidades dentro de su organización ancestral, creando verdaderas confrontaciones que conllevan a la desunión de sus habitantes.
Formulación del problema
La falta de la consulta previa para aprobar leyes que afectan ambiental y culturalmente a los pueblos indígenas, genera la violación de sus derechos colectivos establecidos en la Constitución de la República.
Delimitación del problema
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Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación.
El objeto de estudio de la presente investigación es el Derecho Constitucional, bajo los preceptos de la consulta previa, para los pueblos y nacionalidades indígenas, fundamentada como un derecho consagrado dentro de la Constitución de la República del Ecuador.
Campo de acción.
El campo de acción de la presente investigación se ubica dentro la aplicabilidad de la consulta previa, para aprobar leyes que afectan ambientalmente y culturalmente los derechos colectivos de los pueblos indígenas, bajo la premisa de un derecho declarado y de aplicación que permita su seguridad jurídica.
Identificación de la línea de investigación
El presente trabajo de investigación guarda relación de acuerdo a los resultados del análisis realizado por la Dirección de Investigación de la UNIANDES, sobre la línea de investigación Jurídica, Derechos de la Personas, pueblos y nacionalidades.
Objetivos
Objetivo general.
Elaborar un ensayo jurídico sobre la consulta previa para aprobar leyes que afectan ambiental y culturalmente a los pueblos indígenas, para garantizar sus derechos colectivos consagrados en la Constitución de la República.
Objetivos específicos
Conocer desde el punto de vista jurídico científico sobre la consulta previa para
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ley, la Constitución de la República, la doctrina, la jurisprudencia los instrumentos
internacionales.
Diagnosticar sobre el incumplimiento a la consulta previa para aprobar leyes que
afectan derechos colectivos de los pueblos indígenas en base a un trabajo de
campo.
Diseñar una propuesta sobre la consulta previa, para aprobar leyes que afectan
ambiental y culturalmente los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
Validar el siguiente trabajo de investigación en base al criterio de expertos.
Idea a defender
Con la elaboración de un ensayo jurídico sobre la consulta previa para aprobar leyes que afectan ambiental y culturalmente a los pueblos indígenas, se garantizará sus derechos colectivos consagrados en la Constitución de la República.
Justificación del tema
La elaboración de la presente investigación tiene como objetivo principal conocer tanto desde la perspectiva social, como desde la perspectiva jurídica, conforme se ha desarrollado, a lo largo de la historia de los pueblos indígenas en la época republicana, han sido sujeto de maltrato y violaciones de sus derechos fundamentales. La Constitución Ecuatoriana, aunque demuestran una protección hacia los pueblos indígenas no reflejan la verdadera situación que socialmente estos pueblos vivieron, ya que, fue casi un patrón característico de nuestra normatividad, su incoherencia con la realidad objetiva.
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e integración de los pueblos indígenas, supone a un Estado elaborando políticas públicas para estos pueblos, legislando normas adecuadas a su realidad, pero sobretodo institucionalizándola dirección de las políticas públicas y la supervisión del cumplimiento de dichas leyes, todo esto en coordinación con los pueblos interesados.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear.
Los métodos e instrumentos teóricos y empíricos que se va emplear en la elaboración de la presente tesis para así dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos y lograr el objetivo general de la investigación son los siguientes: Método inductivo-deductivo, analítico – sintético, histórico – lógico, con respecto a los instrumentos que se utilizan son: Encuesta, Observación, finalmente las técnicas a emplearse con: Guía, cuestionario, ficha de observación.
Resumen de la estructura de la tesis, breve explicación de los capítulos
El desarrollo de la presente tesis se encuentra estructurada de la siguiente manera: en el primer capítulo, se establece los parámetros dentro de los cuales se va enmarcar la tesis, se enuncian las razones por las cuales se realiza la tesis, así como también los objetivos, idea a defender, los métodos a emplearse entre otros. En el segundo capítulo se hace constar el esquema de contenidos, es decir los temas que van hacer estudiados, las conclusiones parciales del capítulo, consecuentemente en el tercer capítulo se realiza las encuestas que se encuentran delimitadas al pueblo indígena del cantón Cotacachi, provincia de Imbabura en el periodo comprendido desde el mes de enero del 2011 a enero del 2012, de la misma manera se procede a dar las correspondientes conclusiones del capítulo, Finalmente en el tercer capítulo un análisis de los resultados alcanzados en la investigación, conjuntamente con la validación de los mismos, al igual que las conclusiones parciales del capítulo
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica.
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una correcta aplicabilidad de la disposición legal materia de éste trabajo investigativo, lo mencionada contribuirá de manera sustancial, para que los pueblos y nacionalidades indígenas conozcan sobre los efectos de la consulta previa en su toma de decisiones sobre proyectos que puedan afectar a la pacha mama.
Se realizará el estudio de campo, bajo la premisa de la identificación de actores comunales e institucionales dentro de lo que significa la consulta previa, se estudiará diversos criterios sobre la aplicabilidad de la consulta previa, frente a la toma de decisiones de los actores sociales involucrados. Lo mencionada permitirá que bajo análisis de orden constitucional se logre que los pueblos y nacionalidades indígenas no solo sean parte inactiva en la consulta previa, es decir que no solo sean consultados, sino que sus decisiones sean respetadas y no caigan en la famosa ambigüedad constitucional.
La significación práctica del trabajo investigativo sobre la consulta previa dentro de los pueblos y nacionalidades indígenas del ecuador se la enfocará y definirá, desde distintas perspectivas, por ejemplo desde una lógica indígena podemos decir que es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas de poder decidir sobre medidas (judiciales o administrativas) o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la participación. El fundamento de la consulta se encuentra entonces en el derecho que tienen los pueblos de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo
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De la misma manera la presente investigación analizará posibles alternativas basadas en mecanismos de exigibilidad que permitan una participación activa y directa de los pueblos y nacionalidades indígenas, en la toma de decisiones sobre planes y programas que puedan vulnerar su entorno ambiental y cultural, esto se logrará a través de un trabajo conjunto de todos y cada uno de los actores sociales, conllevando a un equilibrio armónico entre los pueblos y nacionalidades indígenas y la pacha mama, dentro de la Cosmovisión Andina y lógicamente mejorando la calidad de vida de los miembros de la comunidad SUMAK KAWSAY.
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CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1 Origen Y Evolución Del Objeto De Investigación
1.1.1. Las nacionalidades y pueblos indígenas del Ecuador
Con respecto al tema el Dr. Raúl Llasag, manifiesta que: “El Ecuador es un país cuya superficie actual es de 283.582 Km2, con sus regiones naturales: Costa, Sierra Oriente y Región Insular, distribuido en 24 provincias. El Movimiento Indígena del Ecuador, sostiene que este es un Estado Plurinacional debido a que en su seno coexisten varias nacionalidades dentro de las cuales hay nacionalidades indígenas bien definidas. La Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador, desde su constitución en el año de 1986, viene reivindicando el derecho a ser reconocidos oficialmente como Nacionalidades Indígenas. Al respecto, la CONAIE, sustenta el concepto de Nacionalidad Indígena, en los siguientes términos: “Nacionalidad, es una entidad histórica y política pueblo que comprende varios elementos de identidad que le diferencian de otros pueblos: historia, lengua-idioma, cultura, costumbres, música, danza, vestimenta, etc., territorio” (Llacsag,2008,pag.99).
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1.1.1.1. Los Pueblos Indígenas frente a los Estados Latinoamericanos
Al respecto al tema la CONAIE Manifiesta: “Los Pueblos Indígenas de América Latina desde la constitución de los estados vienen demostrando su inconformidad y por qué no decir, vienen manifestando un serio cuestionamiento a la forma de estado y sus características, dentro de los cuales han logrado sobrevivir como colectividades o Pueblos. Los estados por su parte, ante el evidente cuestionamiento que los Pueblos Indígenas han manifestado a través de los tiempos, lejos de intentar comprender la cosmovisión pluricultural de estos pueblos originarios, han contestado con la coerción y solo en las últimas décadas del milenio pasado, gracias a las presiones políticas que los mismos Pueblos Indígenas han ejercido desde el interior así como desde el exterior de sus estados, estos han adoptado cambios substanciales en sus legislaciones nacionales, elevando a preceptos constitucionales reivindicaciones claves que ayudarán en fin de cuentas a una consolidación temporal de los sistemas llamados democráticos” (Conaie, 2001,pag.88)
Sin duda el pueblo indígena por muchos años ha sido víctima de muchos maltratos, violación a sus derechos y se puede decir que hasta la actualidad existe mucha discriminación, esta situación es muy lamentable, ya que, a pesar de los múltiples levantamientos que han realizado celebridades entre ellas Tránsito Amaguaña, no se puede erradicar la discriminación dejada por los antepasados conquistadores, por lo que en la actualidad se debe concienciar y tener un pensamiento más avanzado, porque para la justicia ecuatoriana todas las personas somos iguales ante la ley.
1.1.1.2.- Definición de pueblo y comunidad indígena
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poblaciones suelen pertenecer a tradiciones organizativas que preceden al desarrollo del Estado moderno (Conaie, 2001,pag.97)
La noción de pueblo indígena, por lo tanto, está vinculada a la comunidad originaria de una cierta región, por ejemplo los aymara, los guaraníes, los mapuches, los incas y los aztecas son algunos de los pueblos indígenas que existieron o existen en el territorio americano, es habitual que los indígenas sean una minoría dentro de los Estados nacionales actuales. Estos Estados están generalmente regidos por pautas políticas, económicas, religiosas y culturales de tipo europeo, fruto de la colonización y del imperialismo de épocas anteriores. Los pueblos indígenas, de todas formas, se esfuerzan por mantener sus tradiciones y costumbres aun cuando, ante los ojos de los descendientes de europeos, parezcan exóticas.
1.1.1.3.- Pueblos indígenas circunscritos en el territorio nacional
En relación al tema el Tratadista Pablo Dávalos manifiesta que: “El Ecuador, país pluricultural, multi - étnico y mega diverso, es una frase que escuchamos constantemente, la misma que se ha convertido en un “slogan” publicitario mediante el cual se pretende vender una realidad desconocida por quienes se encuentra conformado. Por eso reflexionar sobre la diversidad en un país rico en ella se convierte en un asunto de suma importancia, en el caso que nos compete nos referiremos a la diversidad cultural, la cual no está desligada de la biodiversidad, sino que por lo contrario es parte de un todo llamado naturaleza. (Davalos, 2001, pág. 99).
A pesar que el Ecuador es un país pequeño está conformado por varias comunidades entre ellas Nacionalidad Kichwa, Awa, Chachi, Epera, Tsa’Chila, A’icofan, Secoya, Siona, Waorani, Shiwiar, Zapara, Achuar, Shuar, por lo que es muy importante que se tome en cuenta que para una decisión de gran trascendencia se debe en primer lugar prestar mucha atención a los diferentes pueblos indígenas, más aún cuando se violada derechos constitucionales que más adelante se van a tratar.
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Por su parte La CONAIE, nos indica: “La delimitación conceptual del término “gobernabilidad” es necesaria ya que, marcado por implicaciones pesimistas y a menudo conservadoras por las continuas crisis de equilibrio dinámico entre demandas sociales y capacidad de respuesta gubernamental, “Gobernabilidad y Estabilidad”, Gobernabilidad y Democracia, el término se presta a múltiples interpretaciones. El Diccionario de Política de Norberto Bobbio y Matteucci, define el término de gobernabilidad como la relación de gobierno es decir, la relación de gobernantes y gobernados, por lo tanto la relación compleja entre los dos entes es lo que permite hablar de gobernabilidad. Algunos autores enfatizan ciertos elementos que la definen como una propiedad, cualidad o un estado de la relación del gobierno”. (Conaie, 2001, pag. 94)
De esta manera el pensamiento político, desde sus orígenes, se ha desarrollado alrededor de dos concepciones opuestas: La primera, ligada a la esfera ética, tiene como guía la nación de justicia y destaca la conexión necesaria entre legitimidad y ejercicio del poder concentrando su atención en la calidad de la acción gubernamental; la segunda, ligada a la esfera de la eficacia, en donde el ejercicio del poder debe tener la capacidad para alcanzar objetivos al menor costo posible, por lo tanto, en este caso, la gobernabilidad es una propiedad del sistema político. Junto a estas dos acepciones, surge una tercera intermedia, que se ha guiado por el antiguo problema del orden político la estabilidad. Un sistema político será más gobernable mientras tenga más capacidad de adaptación y mayor flexibilidad institucional respecto de los cambios de su entorno nacional e internacional, económico, social y político.
1.1.1.5.- Estado plurinacional
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cuando unas culturas están subordinadas a otras. De esta manera el tema de las relaciones interculturales, más que un aspecto antropológico se convierte en un aspecto fundamentalmente político. La desigualdad económica está acompañada de profundos procesos de exclusión social, discriminación y desconocimiento de todo otro cultural”. (Espinoza, 2005, pág. 122).
Al hablar de inclusión e integración social se haga imprescindible generar estrategias claras de reconocimiento a la diferencia y a la diversidad, que a la larga conduzcan a generar cambios en las estructuras de poder. Las políticas encaminadas a alcanzar mayor justicia e igualdad, como garantía para el ejercicio pleno de los derechos de los seres humanos, guardan una estrecha articulación con aquellas políticas encaminadas a generar cambios socioculturales para establecer el reconocimiento de la diferencia y la erradicación de todo tipo de discriminación, exclusión o subordinación por opción sexual, género, raza, edad, discapacidad o creencias.
En relación al tema la Constitución de República del Ecuador, reconoce al Ecuador como Estado Plurinacional intercultural, pero, al igual que los principios de la pluriculturalidad y multietnicidad, la Constitución no desarrolla la plurinacionalidad de manera transversal en toda su normatividad, lo cual, origina el riesgo de que este principio quede en una mera declaración, a no ser que se tome una decisión política del Estado para desarrollarlo y que tengamos una Corte Constitucional capaz de viabilizar vía jurisprudencia, la misma que hasta el momento no ha tenido la capacidad de hacerlo.
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1.1.1.6.- Nacionalidades indígenas enmarcadas dentro de la aplicabilidad de la consulta previa.
En relación al tema el Dr. David Cordero manifiesta que: “El caracterizar al Ecuador como un Estado multiétnico pluricultural, es una conquista significativa para las nacionalidades y pueblos indígenas, pero, no satisface las aspiraciones de un Estado Plurinacional, la pluriculturalidad y multietnicidad, son principios constitucionales básicos que reconocen implícitamente a las colectividades o pueblos indígenas como nuevos sujeto de derecho. (Cordero, 2008, pág. 114).
Cabe recalcar que estos principios no han sido desarrollados del todo por el Estado y sus instituciones, ni por la sociedad en general ya que se debió desarrollar nuevos métodos de interpretación constitucional y legal, en base a dichos principios de pluriculturalidad y multietnicidad, como criterios básicos para la construcción de un nuevo Estado y dentro de ello el bienestar de los sujetos de derechos, así como también instituir un Tribunal o Corte Constitucional capaz de procesar estas nuevas realidades políticas, culturales y jurídicas. Desarrollar estos dos principios de manera transversal en toda la normatividad constitucional, que en el caso ecuatoriano se han cumplido de manera parcial, pues, únicamente se ha limitado a reconocer algunos derechos colectivos de los pueblos indígenas, sin reconocerse la territorialidad, la autodeterminación, acceso y control de los recursos naturales, ni cambiar la estructura del Estado, entre otros derechos.
1.1.1.7.- Diferencia entre pueblo y comunidad indígena
En referencia al tema la Conaie dispone que: “Las nacionalidades indígenas son colectividades que guardan una identidad histórica, idioma, cultura; que viven en un territorio determinado, mediante sus instituciones y formas tradicionales de organización social, económica, jurídica, política y bajo el ejercicio de su propia autoridad” (Conaie, 2001, pág. 7)
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Kichwa, de las cuales, las cuatro primeras están en la costa, las ocho siguientes en la amazonía y la última en la sierra. Al interior de estas nacionalidades pueden coexistir pueblos indígenas, como el caso de la nacionalidad Kichwa. Los pueblos indígenas son colectividades con identidades culturales que les distinguen de otros sectores de la sociedad ecuatoriana, regidas por sus propias formas de organización, social, política, económica y jurídica, que forman parte de una nacionalidad, por ejemplo al interior de la nacionalidad Kichwa, conviven los siguientes pueblos indígenas: Karanki, Natabuela, Otavalo, Cayambe, Kitu Kara, Panzaleo.
1.1.2.-Los Derechos Colectivos De Los Pueblos Indigenas En La Constitución De La República Del Ecuador Del 2008.
1.1.2.1.- Antecedentes de los derechos colectivos en el Estado Ecuatoriano
En referencia al tema el Dr. David Cordero establece que: “La historia de los derechos humanos se encuentra recogida, sin perjuicio de otros medios, en decretos, cartas y declaraciones, las que han ido cada vez con mayor frecuencia abarcando diversas facetas de la vida de los hombres, generándose una evolución en la concepción de los derechos humanos. Consecuencia de ésta se distinguen hoy, cuatro generaciones de derechos humanos, clasificación que se formula por razones históricas, metodológicas y didácticas, pues no cabe duda de la interrelación e interdependencia de los derechos de cada una de estas generaciones, ya que al final todos son derechos humanos y tienen la misma significación aunque, desde luego, las últimas generaciones no han alcanzado en las legislaciones nacionales igual tratamiento y protección que las primeras, y obviamente los precedentes jurisprudenciales sobre su concepción y extensión son todavía poco numerosos. (Cordero, 2008, pág. 58).
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“derechos étnicos” o “derechos de la solidaridad”. Los derechos colectivos se caracterizan por pertenecer a comunidades que tienen elementos en común como costumbres, territorio, lengua, entre otros, que deben ser respetados y conservados por lo que se denomina “civilización occidental” por tanto protegen a las diversas culturas del universalismo.
De esta manera en la reforma constitucional de 2008 en el artículo primero, de la Constitución de la Republica dispone que: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada”. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución. Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible. Lo que sin duda es el antecedente de la consagración de los derechos de los pueblos indígenas en la Codificación de la Constitución que nos rige desde 2008”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
El estudio de estos derechos sin duda debe partir del análisis del sujeto activo o titular de los mismos, por lo que deviene en importante delimitar el concepto de “pueblos indígenas”; tradicionalmente se ha intentado en esta clase de tópicos de buscar límites o parámetros de carácter racial, los cuales en nuestro criterio no son acertados pues el contacto y mezcla de los miembros de estas comunidades indígenas y el resto de la población ecuatoriana es tan frecuente que no podría recurrirse a este criterio para identificar a los titulares de éste derecho, además la genética ha demostrado la unidad de los seres humanos por lo que resulta inoficioso pretender justificar en este punto la existencia de estos derechos colectivos.
1.1.2.2.- Ámbito de aplicación de los derechos colectivos en el Ecuador
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autodeterminación o autonomía interna para las colectividades indígenas, puede suscitar un problema, porque frente a la existencia de diferentes sujetos colectivos indígenas, como la nacionalidad, el pueblo y la comunidad o comuna, surge las siguientes interrogantes: ¿Qué nivel de autodeterminación o autonomía ejercen cada una de las colectividades? ¿Todos ejercen la misma autonomía?” (De la Cruz, 2005, pág. 45)
De lo citado se puede establecer claramente que en la práctica ese conflicto no existe, porque en las comunidades o comunas, se ejercen el derecho de libre determinación, autodeterminación o autonomía sin ninguna restricción por parte de los pueblos y nacionalidades a las que pertenecen. Mientras que los pueblos indígenas dependen de las funciones que les otorguen las comunidades o comunas, y en muchas ocasiones se han convertido en viabilizadores de las gestiones encargadas por ellas, lo mismo ocurre con las nacionalidades, que dependen de los pueblos y comunidades que lo integran. En el Ecuador los derechos colectivos de los pueblos indígenas se encuentran consagrados y protegidos fundamentalmente por los artículos 56 al 60 de la Constitución y por el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales.
1.1.2.3.- Derecho individual como principio universal
El tratadista Dr. Gonzalo Aguirre en relación al tema manifiesta que: “Los pueblos indígenas han sido apartados del derecho desde el comienzo de su tortuosa relación con los pueblos no indígenas. Estos, no han hecho nunca el más mínimo intento de respetar las culturas diferentes de estos pueblos y han intentado acabar con todas ellas a través del exterminio o la asimilación”. (Aguirre, 1973, pág. 63)
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entramados legales nacionales e internacionales y en las sociedades actuales. Pero el comienzo de la lucha de los pueblos indígenas por ser respetados y tratados con igualdad es de larga data.
1.1.2.4.- Derechos humanos, como punto de partida
Desde el punto de vista del Dr. Ernesto Albán al respecto manifiesta que: “Al hablar de pueblos indígenas hay que tener muy claro que ante todo se está hablando de unas culturas diferentes que luchan por mantenerse como tales y no ser asimiladas por las culturas occidentales que las tienen cada vez más esta apartadas y oprimidas. No hay ninguna definición internacionalmente asumida que distinga a los pueblos indígenas, pero de entre todas las más importantes se pueden destacar tres características comunes a todos ellos que les hace diferentes. Estas son: La permanencia en el tiempo. Mucho antes de la llegada de los colonizadores y desde tiempos inmemoriales. El auto identificación como pueblos indígenas. La voluntaria perpetuación de tradiciones y costumbres. Un modo de vida existente paralelo a las modernas culturas que preserva las culturas antiguas y sagradas (Alban,1993, pág. 39)
Por lo citado se deduce que para hacernos una idea acerca de quienes estamos hablando cuando nos referimos a culturas indígenas, podemos decir que de las 5000 culturas existentes en nuestro planeta, el 95% de ellas son culturas indígenas, aunque poblacionalmente solo suponen el 4% del total mundial, o lo que es lo mismo, unos 300 millones de personas. Además, dentro de lo que es, y debería reconocerse así, como territorio indígena, aproximadamente el 7% del territorio mundial, se encuentra el 70% de la biodiversidad de flora y fauna actual. Precisamente, es esta riqueza de sus tierras y su aparente debilidad con respecto a las culturas supuestamente más desarrolladas la que ha hecho que hayan sido los pueblos más afectados por violaciones de derechos humanos.
1.1.2.5.- Derecho indígena en el Estado Ecuatoriano
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cultura, la religión y otros elementos que forman parte de su identidad como pueblo. El término puede ser utilizado como una expresión de reclamo por organizaciones sociales o ser parte de leyes nacionales que establecen la relación entre un gobierno y el derecho de autodeterminación de los pueblos autóctonos que viven dentro de sus fronteras, o en derecho internacional como una protección contra acciones violatorias por parte de gobiernos o de grupos con intereses privados. (Aguirre, 1973, pág. 63)
De esta manera se establece que los derechos de los pueblos indígenas son aquellos que pertenecen a los pobladores originarios de un territorio que ha sido invadido y colonizado por forasteros. Es discutible exactamente quien hace parte de la población indígena, pero puede ser ampliamente entendido en relación al colonialismo. Se habla de los pueblos indígenas en relación a las sociedades pre-coloniales que se enfrentaron a la amenaza específica del fenómeno de la ocupación, y la relación que tuvieron estas sociedades con las potencias coloniales. Ha sido difícil formular una definición que abarque todos pueblos que se autoidentifican como indígenas y son aceptados como tales por los demás pueblos indígenas, así, la definición exacta de quiénes son los pueblos indígenas, y el consiguiente estado de los titulares de derechos, puede resultar demasiado amplia o muy restringida y excluyente.
1.1.2.6.- Autodeterminación de los pueblos y nacionalidades indígenas
El Dr. David Cordero manifiesta que: “La autodeterminación es el derecho más importante que los pueblos indígenas exigen que sea reconocido por el mundo y, sobre todo, por los Estados de los que forman parte. Esta exigencia es problemática para casi todos los gobiernos. Para los pueblos indígenas, el reconocimiento del derecho de autodeterminación es una cuestión de equidad, de ser tratados como todos los otros pueblos. La autodeterminación es uno de los derechos fundamentales de los pueblos conforme al derecho internacional. Está consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, en el Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y en el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (Cordero, 2008, pág. 81).
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su cultura y sus tradiciones, según la declaración aprobada hoy por la Asamblea General de la ONU en Nueva York. A pesar de la resistencia de Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda donde los aborígenes reclaman vastas tierras con ricas reservas, 143 de los 192 países representados en la Asamblea General decidieron adoptar la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas. Once naciones se abstuvieron del voto.
1.1.2.7.- Acceso a la justicia, principio universal y de inmediata aplicación
El punto de vista del Dr. Pablo Dávalos Es el siguiente: “Los altos costos que implica enfrentar un proceso judicial, la ausencia de una institución que proporcione defensa pública gratuita para las personas de escasos recursos económicos, a insuficiente de infraestructura, falta de tecnología y la falta de capacitación permanente de los jueces, son generalmente los agentes limitantes para el acceso a la justicia de los ciudadanos en general, no obstante de ello, en sociedades pluriculturales, como la ecuatoriana, aspectos como la incomprensión o inobservancia de los diferentes códigos culturales, la discriminación por cuestiones étnicas, resultan ser factores aún más determinantes que obstaculizan el acceso a la justicia de todos los ciudadanos en igualdad de condiciones. (Davalos, 2001, pág. 92)
Por lo dicho en líneas anteriores los pueblos culturalmente diferenciados, el acceso a la justicia está sujeto básicamente a dos condiciones: Mejoramiento de la calidad de los servicios de justicia ofrecidos por el Estado mediante el respeto y la observancia de los operadores de justicia de sus particularidades culturales tanto en el proceso como en los fallos y resoluciones; y respeto por la vigencia del pluralismo jurídico y por tanto de la potestad jurisdiccional que tienen las autoridades de los sistemas de administración de justicia propio de estos pueblos.
1.1.2.8.-El principio de igualdad y no discriminación dentro de la Aplicabilidad de derechos.
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el derecho a la igualdad, surge la problemática de la discriminación, que es abordado por las distintas áreas de las ciencias sociales. (Alban, 1993, pág. 25)
En este análisis nos referiremos a ellas en la medida que claramente influyan en el derecho, y no podría ser de otro modo, ya que la discriminación no es un fenómeno aislado en el ordenamiento jurídico, nuestra legislación de un modo u otro siempre discrimina a los destinatarios de sus normas. Cabe señalar que lo anterior no tiene que ser necesariamente negativo, puesto que un trato igualitario a personas que estén en situaciones desiguales solo perpetúa las desigualdades, impidiendo la erradicación de la injusticia.
1.1.3.- La Consulta Previa Para Aprobar Leyes Que Afectan Los Derechos Colectivos De Los Pueblos Indigenas.
1.1.3.1.- Generalidades de la consulta previa.
En relación al tema el Dr. Rodrigo de la Cruz establece que: “Uno de los temas más discutidos por la Asamblea Nacional Constituyente en la elaboración del nuevo texto constitucional, fue sin lugar a dudas el relacionado a la consulta previa, que no sólo definió los alcances políticos con que los asambleístas trataron este derecho para incorporarlo en la redacción, sino que provocó la ruptura de algunos de ellos y de aliados al partido de gobierno”. (De la Cruz, 2005, pág. 67)
De esta manera el establecimiento de esta institución se enmarca dentro de la propuesta de estado constitucional de derechos y justicia, que trata de manera transversal los derechos de la naturaleza y el ambiente, y la participación social como expresión de lo que en la propuesta política de gobierno se ha denominado revolución ciudadana. En este escenario de democracia participativa cobra enorme interés el análisis sobre uno de los mecanismos de participación de mayor relevancia, como lo es la consulta previa, sobre la cual se han tejido diversas teorías.
1.1.3.2.- Definición de la consulta previa.
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indígena podemos decir que es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas de poder decidir sobre medidas (judiciales o administrativas) o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la participación. (Cordero, 2008, pág. 33)
Por lo tanto, este mecanismo de participación se convierte en un derecho constitucional colectivo y un proceso de carácter público especial y obligatorio que debe realizarse previamente, siempre que se vaya a adoptar, decidir o ejecutar alguna medida administrativa o proyecto público o privado y legislativa, susceptible de afectar directamente las formas de vida de los pueblos indígenas en sus aspectos territorial, ambiental, cultural, espiritual, social, económico, de salud y otros aspectos que incidan en su integridad étnica. Para ello es necesario tener en cuenta que la consulta previa en el contexto de la gobernabilidad indígena es mecanismo de diálogo intercultural que se da entre actores comprometidos con acciones que los afectan a todos, es un derecho en sí mismo y un medio por el cual se respetan los derechos colectivos como la autodeterminación, el autogobierno, la capacidad de los pueblos de decidir su modelo de desarrollo.
1.1.3.2.- Conferencia plurinacional e intercultural de soberanía alimentaria
El Dr. Wilton Guaranda en referencia al presente tema indique que: “La Conferencia Plurinacional e Intercultural de Soberanía Alimentaria es la institución autónoma, moderna, democrática y confiable, que lidera los procesos de debate, deliberación y construcción de propuestas de políticas públicas en materia de soberanía alimentaria, y que goza de credibilidad entre las organizaciones de la sociedad civil y las entidades estatales que tienen relación directa con esta materia, gracias a sus altos niveles de eficiencia, eficacia y honestidad en su desempeño institucional.. (Guaranda, 2009, pág. 66)
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nacionalidades, pueblos y comunidades somos iguales en la diversidad, y que por lo tanto nadie puede ser discriminado por razones de procedencia étnica, estad civil, lugar renacimiento o de residencia, edad, género, orientación sexual, ideología, filiación política o por cualquier otro motivo. Es la garantía de que todas las personas serán atendidas y escuchadas, con calidad, calidez y buen trato, por los miembros de la Conferencia Plurinacional e Intercultural de Soberanía Alimentaria.
1.1.3.2.-Proceso de redistribución de tierra
Con respecto al tema: La Conferencia Plurinacional e Intercultural de Soberanía alimentaria manifiesta que se redistribuirán las tierras por: “El procedimiento de adjudicación mediante el cual en su art. 46 del proyecto de ley orgánica de tierras y territorios que el Estado adjudicará únicamente a nombre de grupos sociales organizados cuyo número de socias o socios no sean inferior a 5 personas naturales o jefes de familia. (Conferencia, 2009, pág. 46)
El Fondo Nacional de Tierras adjudica tierras de su patrimonio siguiendo las disposiciones establecidas en esta Ley y su reglamento. La adjudicación lo realizará mediante resolución administrativa del correspondiente director Provincial del Fondo. Para garantizar el pago acordado por el predio adjudicado este quedará hipotecado a favor del Fondo Nacional de Tierras, el registro de la propiedad debe inscribir este gravamen.
En el artículo 282 de la Constitución manifiesta, El Estado normará el uso y acceso a la tierra que deberán cumplir la función social y ambiental. Un fondo nacional de tierra establecido por ley, regulará el acceso equitativo de campesinos y campesinas a la tierra. Se prohíbe el latifundio y la concentración de la tierra, así como es acaparamiento o privatización del agua y sus fuentes.
1.1.3.3.-Reparacion e indemnización
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productivos o de explotación de los recursos naturales tales como la contaminación de los ecosistemas, de la red hidrológica, vulneración de derechos de naturaleza y desplazamientos forzados” (Conferencia, 2009, pág. 62)
Encontrando sustento constitucional en el Artículo 397 de la Constitución, que establece que en caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Además de la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca. La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control ambiental. Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
1.1.3.4.- La función social y ambiental de la tierra
En relación al tema la Conaie manifiesta que: “La población indígena adulta masculina, por ser tradicionalmente quienes han manejado estos asuntos. El concepto de tierra para la población indígena representa el origen y el asentamiento de su cultura, la herencia para la sobrevivencia de su raza. A diferencia de la sociedad mestiza, el pueblo indígena considera a la tierra como la fuente primaria de vida. En este contexto es importante en primera instancia, que esta población, conozca plenamente la posesión del territorio que les pertenece ancestralmente, es necesario que este sentido de propiedad sea infundido de manera general y con especial dirección a las nuevas generaciones indígenas, ya que en ellos recaerá la responsabilidad de promulgar planes que exijan el cumplimiento de estos fundamentos constitucionales. (Conaie, 2006, pág. 79)
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1.1.3.5.- Derecho a la tierra y territorios
En relación al tema La Conaie dice: “El concepto de tenencia viene de la palabra tener: tenencia de la tierra, entonces, es la forma como quienes viven en el campo, tienen o poseen la tierra: por ej. si son propietarios, si alquilan o si son ocupantes, es decir ‘tenencia de la tierra se refiere a los derechos de propiedad que tienen cada uno de estos, pero cuando hablamos de tenencia, también nos interesa cómo está distribuida la tierra entre los distintos tenedores, es decir empresas, grandes productores, familias campesinas, comunidades indígenas, y otros pobladores del campo. (Conaie, 2006, pág. 31).
De lo citado son quinientos años y más de presencia de un modelo de cultura, de economía, de política y de organización social, pero también son miles de años de producción de conocimientos y valores, propuestas de vida en condiciones de dignidad, con principios éticos y morales, en armonía permanente con la madre naturaleza, a pesar de los múltiples atropellos, de la implantación de instituciones, de un poderío vertical y agresivo, estamos presentes y como una alternativa de vida, pueblos o sociedades colectivas desde profundas raíces milenarias, con saberes, valores e instituciones vivas producto no sólo de una resistencia estática, sino, de cambios permanentes en los mecanismos de resistencia, los mismos que se han constituido en propuestas diferentes y alternativas en las distintas etapas de la historia, frente a un modelo global y arrasante.
1.1.3.6.- Características de la consulta previa
En referencia al tema el Dr. Rodrigo De la Cruz dice que: “La Constitución establece dos categorías de consulta: la primera que tiene como fuente la Declaración de Río sobre Medio Ambiente, que se refiere a la consulta previa para la protección de un derecho difuso, como es el ambiente, ejercida por la ciudadanía en general; y, la segunda que tiene como fuente el Convenio 169 de la OIT que hace referencia a la consulta para actividades de prospección, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables que se encuentren en territorios indígenas”. (De la Cruz, 2005, pág. 88)
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que se decida desde el poder público y pueda afectar al ambiente deba ser consultado y no sólo se limite a los grandes proyectos de explotación, en donde los efectos, son desde luego visibles, para la segunda categoría, se establece que debe consultarse de forma obligatoria a los Pueblos y Nacionalidades Indígenas, cuando dentro de sus territorios, se pretenda explotar recursos del subsuelo, es decir, la consulta previa para pueblos indígenas, sin menoscabo de que puedan participar en los procesos de consulta sobre las demás materias mencionadas anteriormente, deben de forma específica y obligatoria, ser consultados, cuando el fin sea explotar los recursos no renovables que se hallen en sus territorios.
1.1.4.-Procedimiento Para La Aprobacion De Leyes Queafecta Ambiental Y Culturalemte A Los Pueblos Indigenas.
1.1.4.1.- La consulta previa en el Estado Ecuatoriano
El Dr. Rodrigo de la Cruz manifiesta que: “Uno de los temas más discutidos por la Asamblea Nacional Constituyente en la elaboración del nuevo texto constitucional, fue sin lugar a dudas el relacionado a la consulta previa, que no sólo definió los alcances políticos con que los asambleístas trataron este derecho para incorporarlo en la redacción, sino que provocó la ruptura de algunos de ellos y de aliados al partido de gobierno. El establecimiento de esta institución se enmarca dentro de la propuesta de estado constitucional de derechos y justicia, que trata de manera transversal los derechos de la naturaleza y el ambiente, y la participación social como expresión de lo que en la propuesta política de gobierno se ha denominado revolución ciudadana. (De la Cruz, 2005, pág. 84)
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Por su parte la Dra. Fernanda Espinoza da a conocer que: “En este artículo trataré de desarrollar los alcances conceptuales que giran alrededor de la consulta previa; su limitada aplicación en la administración pública y legislativa, y sus alcances en la nueva constitución. Para este propósito tomaremos como materia de análisis las siguientes disposiciones Constitucionales que se refiere a la materia: “Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta”. (Espinoza, 2005, pág. 44)
Por lo citado el estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley.
1.1.4.2.- Procedimiento de la consulta previa en el Ecuador
En internet al respecto manifiesta que: “El documento enfatiza que la consulta debe realizarse antes de tomar las decisiones, los Estados tienen la obligación de entablar consultas con los pueblos indígenas en las etapas más tempranas posibles de los procesos de toma de decisiones que les afectan. Sin embargo, con frecuencia inician los procesos de consulta una vez tomadas decisiones importantes, lo cual impide que los pueblos indígenas tengan una verdadera oportunidad de influir en el resultado del proceso de toma de decisiones y genera un clima de mala fe, desconfianza y polarización que puede desembocar en conflictos sociales”. http://ecuachaski.blogspot.com/2012/08/dia-de-resistencia-y-lucha-de-los.html.
Por lo expuesto la consulta, debe realizarse “sin hostigamiento, inseguridad ni violencia
por lo que se da a conocer que los pueblos indígenas deben poder participar y tomar
decisiones sin sentirse presionados por actores externos, deben poder organizarse, buscar
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temor a represalias tales como el hostigamiento judicial, las amenazas u otras formas de
violencia.
La actual constitución en cuanto al derecho de la ciudadanía en general a la protección ambiental, establece que “El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley”.
De esta manera se da a conocer que las decisiones que adopten las personas y comunidades consultadas, no tienen el efecto de ser vinculantes, pero el Estado si tiene que realizar una valoración de los criterios de la comunidad, valoración que según la Constitución, deben estar previamente establecidas en la Ley y los Instrumentos Internacionales de protección de Derechos Humanos, en relación al derecho colectivo de los Pueblos Indígenas a la Consulta previa, la Constitución en forma general da a conocer que la consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.
1.1.4.3.- Explotación y comercialización dentro de los pueblos indígenas
En relación al tema la Conaie manifiesta que: “La cultura de los pueblos indígenas y de los
campesinos, aún en esta contemporaneidad mantiene viva su relación recíproca con la
Allpamama, donde no existen niveles jerarquizados, sino de respeto con los cuatro
hermanos de la naturaleza o Apuks: Yaku mama (madre agua), Nina (fuego), Wayra
(viento) y Allpamama”. (CONAIE, 2006, pág. 65).
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defienden tan férreamente el Kawsay y no sólo el de éstos pueblos sino el de las presentes
y futuras generaciones, porque están convencidos que la mejor herencia que entregarán a
sus nietos son una Pachamama sana, libre de huecos, de derrames, de enfermedades, con
lagunas reales llenos de energía y fuerza.
1.1.4.4.- Recursos no renovables del Estado Ecuatoriano
Desde el punto de vista del Dr. David Cordero, al respecto manifiesta que: “En la Constitución actual se considera a lo estratégico que abarca las actividades y bienes, en lo cual hay una gran influencia económica, política o ambiental. Los sectores estratégicos se conjugan como 1) actividades relacionadas con un recurso natural no renovable; y, 2) bienes, dentro de los que se incluye el espectro radioeléctrico. Los recursos naturales son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado y, en general, todos los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos. La discusión política en este sentido se ha realizado sobre la administración y aprovechamiento de estas actividades denominadas estratégicas”. (Cordero, 2008, pág. 55).
Desde este punto de vista el dominio público se ha atribuido al Estado, en la escala de la dominicalidad se consideran los bienes que son de propiedad particular pero que se encuentran sometidos al control y a la regulación estatal; sometiéndose a las restricciones y modulaciones variadas a través de la policía administrativa. Los recursos naturales no renovables son alienables e imprescriptibles como lo establece el dominio del Estado. Dentro de las áreas protegidas, el Estado se encuentra obligado a fomentar la participación de las comunidades, pueblos, y nacionalidades que han habitado ancestralmente en dichas áreas.
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organización social, ejercicio de la autoridad para crear, desarrollar, aplicar y practicar, el cual es un derecho propio o consuetudinario con la limitación de que no puede vulnerar los derechos constitucionales.
1.1.4.5.-Tierra Pacha Mama, como cosmovisión andina
En relación al tema la Conaie dispone que: “La distinta concepción de los pueblos
indígenas sobre la vida misma es lo que la sociedad actual no quiere comprender, si para el
común de los ecuatorianos el agua, la tierra son recursos naturales, para el runa
andino-amazónico, el agua, la tierra, el aire, son hermanos que les permite continuar su vida en
este tiempo y espacio, para el legado ancestral que deben dejar a sus nietos”. (Conaie,
2001, pág. 59).
Desde este punto de vista es fácil establecer que para los pueblos indígenas del nuestro país
la conservación de sus tierras es muy importantes, ya que a pesar que lo han venido
conservando desde tiempos inmemoriables, el fin es que sus hijos, nietos continúen con el
mantenimiento de las mismas, sin que por razones de índole económico estén en gran
peligro de perder las tierras así como también al medio ambiente por lo que como ya se
recalcó anteriormente es necesario realizar una consulta previa para tratar cualquier tipo de
acciones que vayan afectar a los pueblos indígenas.
1.1.4.7.- Afectación Ambiental en la ineficaz explotación de los recursos no renovables.
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aun sin afectar supuestamente a los seres humanos, constituye una violación a la Constitución”.http://repo.uta.edu.ec/bitstream/handle/123456789/1666/TU_HOT68.pdf?se quence=1.
De lo citado es contrario a lo que se afirma, esta noción objetiva o institucional del daño ambiental no es en realidad tan extraña al derecho como lo atestigua la existencia de delitos ambientales en que se sancionan conductas destructivas del ambiente aunque no se afecte directa e inmediatamente a población humana, la propiedad en la Constitución ecuatoriana es al tiempo un derecho constitucional y una institución del régimen de desarrollo. Como derecho constitucional, está incluida entre los derechos de libertad de las personas, justamente antes de la disposición que establece el derecho a vivir en un ambiente sano, a más de la propiedad privada se reconocen otras formas de propiedad tales como la pública, comunitaria, cooperativa y mixta, por otra parte, la propiedad no solo es un derecho constitucional sino también una institución económica, componente objetivo del régimen de desarrollo.
1.1.4.8.- Afectación cultural en la ineficaz explotación y comercialización los recursos no renovables.
En relación al tema el Dr. Wilton Guaranda explica que: “El modelo neoliberal de
extracción de recursos afectará a los pueblos no contactados. Las concesiones de los pozos
petroleros conllevan entre otros, el mal del desplazamiento de los pueblos asentados en la
zona de concesión, quienes deberán buscar mejores condiciones de vida para evitar los
perjuicios de la contaminación por el ruido, al agua, y en general a los recursos que les
sirven para su subsistencia. (Guaranda, 2009, pág. 79)
De lo expresado es muy claro establecer que las distintas formas de explotación que se de
en el medio ambiente produce grandes desorganizaciones en la cultura indígena, ya que
como se ha visto esta siempre han permanecido unidas y no puede darse el caso que con el
fin de obtener dinero se vaya a desunir las la organización que tienen los pueblos
indígenas, puesto que por tratar de comercializar los recursos no renovables, se está
afectando o mejor dicho produciendo contaminaciones ya sea ambientales de ruido entre
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constitución, puesto que su vinculación con la tierra es espiritual, es el espacio donde
pueden mantener vivas sus tradiciones. Y para los pueblos en aislamiento voluntario existe
la protección adicional de prohibición de toda actividad extractiva.
1.1.4.9.- Perjuicios sociales, que acarrea la indiscriminada explotación y comercialización de recursos no renovable.
Desde el punto de vista del Tratadista David Cordero, al respecto da a conocer que: “No pasa un solo día sin que escuchemos por todos los medios expresiones relativas al ambiente, a su deterioro y destrucción; a la contaminación del aire que respiramos, al envenenamiento de las aguas de los ríos, lagos y mares; a la polución, a la creciente acumulación de basuras y desechos, tóxicos o no; a la destrucción de la capa de ozono y como consecuencia la alteración de la temperatura del planeta, afectando climas y cosechas; a la tala indiscriminada de árboles, explotación de recursos no renovables y a tantas acciones y resultados que parecen dar la razón a quienes con fundada alarma sostienen que irracionalmente estamos destruyendo la tierra, el único planeta en el cual podemos habitar y en el que nos transportamos en este inmenso universo” (Cordero, 2008, pág. 57)
De la citado en líneas anteriores la preocupación por el medio ambiente ha terminado por hacer prevalecer la preocupación de poner en vigencia normas tanto administrativas como penales que impidan su deterioro y menoscabo, y ello cobra fuerza de treinta años a esta parte, en razón del vertiginoso avance del desarrollo industrial y tecnológico que lo ha afectado tan grave, y tan grandemente, y de modo irremediable, en muchos casos. Pero, el tema se presta a polémicas y enfrentamientos, a veces violentos, entre aquellos que defienden de manera radical el ambiente y los que, sometidos incondicionalmente a los principios fundamentales de la Economía, sostienen que el desarrollo y mejoramiento de la calidad de vida de los seres humanos no tiene ni repara en límites de ninguna especie.
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
En los diversos temas que han sido objeto de investigación en el desarrollo de la tesis se
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comunidades indígenas, las cuales se encuentran debidamente organizadas, es decir que
por más que pasen el tiempo sea conservado las diversas comunidades, cabe recalcar que a
partir de la nueva constitución los pueblos indígenas son mayormente considerados, ya
que anteriormente sus derechos eran completamente violados, sin embargo, a pesar que
sus derechos se encuentra con la actual constitución considerados, en ciertos aspectos
todavía son violados sus derechos, sobre todo cuando se trata de derechos sobre medio
ambiente, tierras entre otros.
En Ecuador el tema de la sostenibilidad está situada transversalmente en el texto Constitucional, desde la perspectiva del derecho ambiental, como mecanismo de orientación el diseño de políticas sociales, hasta la plataforma mediante la cual se estructura el modelo de desarrollo económico, así tenemos que dentro de los principios del derecho ambiental encontramos como responsabilidad del Estado Ecuatoriano el de “garantizar un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras.
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Así los principios de la plurinacionalidad e interculturalidad, deben ser tomados en consideración y analizados en la aplicación práctica de las normas constitucionales y legales. A esta falta de desarrollo debemos sumar que el término plurinacionalidad, abarca diferentes formas de diversidades como: Las variadas colectividades indígenas; pueblos afro descendientes; grupos inmigrantes e inclusive diversidad de género; cada una de ellas, tienen un componente cultural particular y plantean sus propios retos en miras a viabilizar y alcanzar la unidad en la diversidad. A ello debemos agregar que al interior de las colectividades indígenas existen diversidades de criterios que también plantean la inclusión y participación.
De la misma manera el capítulo 4 del Título II de la Constitución de la República del Ecuador en su art. 56 dispone. “De los Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades: “Las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas y afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado Ecuatoriano, único e indivisible”.
La sección destinada a los pueblos indígenas y negros o afroecuatorianos consta de tres artículos y se refiere con mayor énfasis a los pueblos indígenas pues en el caso de los negros o afroecuatorianos realiza una remisión en lo pertinente a los derechos garantizados a los primeros. Lo que sí es claro es que las diversas comunidades que forman parte de la sociedad han seguido evolucionando en un territorio propio a la luz de un proceso histórico específico, lo que ha derivado en que existan diversos idiomas, hábitos relacionados a prácticas productivas, costumbres, tradiciones. De lo anterior se explica la existencia de tribus y pueblos con distintos tipos de autoridades étnicas, las que pueden variar de cacicazgo a concejos o gobernadores.
1.3.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobe el objeto de investigación.
