LA NORMA XVI DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO TRIBUTARIO

LA NORMA XVI DEL TÍTULO 

PRELIMINAR DEL CÓDIGO TRIBUTARIO

CLÁUSULA ANTIELUSIVA GENERAL

N XVI – Tercer párrafo

•

CONSTITUCIONALIDAD

CONSTITUCIONALIDAD

•

3er. Par. N XVI      Enfrenta       Fraude

• SE ABANDONA LA NORMA DE COBERTURA EN LA QUE SE AMPARÓ EL ACTO ANÓMALO Y SE  PREFIERE LA NORMA VIOLADA • ELUSIÓN      ECONOMÍA DE OPCIÓN • ELUSIÓN SE COMBATE Sin violar el  mandato de la  norma Sin violar el  mandato de la  norma

EVITAMIENT

O

EVITAMIENT

O

MEDIANTE

_{Violando los}  valores y principios  del sistema  tributario Violando los  valores y principios  del sistema  tributario Detectada la figura anómala Detectada la figura anómala FIGURAS  ANÓMALAS ‐EN FRAUDE‐ FIGURAS  ANÓMALAS ‐EN FRAUDE‐ SE ABANDONAN SUS  EFECTOS PARA COGER LOS  DEL ACTO PROPIO SE ABANDONAN SUS  EFECTOS PARA COGER LOS  DEL ACTO PROPIO

elusión

Cláusulas generales

CONSTITUCIONALIDAD

Lo combate el  ordenamiento  jurídico general Lo combate el  ordenamiento  jurídico general DEFRAUDACIÓN /EVASIÓN SIMULACIÓN FRAUDE DE LEY NEGOCIO INDIRECTO SIMULACIÓN EN LA  CAUSA PLANIFICACIÓN FISCAL ECONOMÍA DE OPCIÓN Se produce  el hecho  imponible Se produce  el hecho  imponible

DELINCUENTE

FILÁNTROPO

Lo combate las  cláusulas  antielusivas Lo combate las  cláusulas  antielusivas

CONSTITUCIONALIDAD

3ER. PÁRRAFO:

“Cuando  se  evite  total  o  parcialmente  la  realización  del  hecho  imponible  (…) 

mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente las siguientes 

circunstancias, sustentadas por la SUNAT:

a)

Que  individualmente  o  de  forma  conjunta  sean  artificiosos  o  impropios  para  la 

consecución del resultado obtenido

b)

Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o 

ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con 

los actos usuales o propios

La Sunat, aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios 

(…)”

CONSTITUCIONALIDAD: PRIMERA 

APROXIMACIÓN

• ¿SE PUEDE AFIRMAR QUE EL TIPO LEGAL UTILIZADO ES A PRIORI INCONSTITUCIONAL?

• ¿SE  PUEDE  AFIRMAR  QUE  LA  FALTA  DE  UN  PROCEDIMIENTO  GARANTISTA  Y  LA  FALTA  DE  PRECISIÓN DE CONCEPTOS  AGRAVIAN LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE RESERVA DE  LEY Y DE SEGURIDAD JURÍDICA? 

• A MAYOR ABUNDAMIENTO ¿SE PUEDE AFIRMAR QUE SE VIOLA LA LEY DELEGANTE  29884  QUE  CONFIRIÓ FACULTADES  PARA  ”MODIFICACIONES  QUE  PERMITAN  COMBATIR  UN  MAYOR  NÚMERO  DE  CONDUCTAS  ELUSIVAS    (…)  CON  CRITERIO  DE  RAZONABILIDAD,  PRESERVANDO LA SEGURIDAD JURÍDICA”?

• A  LA  LUZ  DE  LA  JURISPRUDENCIA  ACTUAL  DEL  TRIBUNAL  CONSTITUCIONAL Y  DE  CARA  A  UNA ACCIÓN DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL, ¿SERÍA DECLARADA INCONSTITUCIONAL?

“TEST DE PROPORCIONALIDAD”

“TEST DE PROPORCIONALIDAD”

CONSTITUCIONALIDAD: PROBLEMÁTICA A LA QUE 

NOS ENFRENTAMOS

•

LA  CLÁUSULA  ANTIELUSIVA  GENERAL  VULNERA  PRINCIPIOS,  EL  TEMA  ES 

EXAMINAR  SI  ESA  VULNERACIÓN  ES  RAZONABLE  EN  BASE  A  LA 

PONDERACIÓN 

REGLAS 

CONSTITUCIONALES 

ENFRENTADAS

REGLAS 

CONSTITUCIONALES 

ENFRENTADAS

Necesidad de la medida Idoneidad de  la medida Respeto al principio de  reserva de ley  y  el respeto a la seguridad  jurídica Combate al fraude de ley y  hacer respetar el deber  equitativo de contribuir

PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL: PRINCIPIOS QUE 

SOPORTAN LA CLÁUSULA ANTIELUSIVA

1)

COMBATE AL FRAUDE: SENTENCIA TC (10/06/2010)

• ARTÍCULO 103 CONSTITUCIÓN: PROHIBE EL ABUSO DEL DERECHO • ABUSO DEL DERECHO • LA CONSTITUCIÓN IMPIDE EL ABUSO DEL DERECHO Y POR ESO SO PRETEXTO DE INVOCARSE PRESCRIPCIÓN  (INSTITUCIÓN  DERIVADA  DE  LA  SEGURIDAD  JURÍDICA)  NO  PUEDE  IRSE  POR  ENCIMA DEL ORDENAMIENTO EN SU CONJUNTO

• EN  EL  CASO  DE  NORMA  XVI:  SE  PRETENDE    COMBATIR  EL  FRAUDE  MEDIANTE  LA  OBJETIVACIÓN  DEL  COMPORTAMIENTO  ANÓMALO  EL  MISMO  QUE  QUEDA  GRAVADO  EN  TANTO NO SE APRUEBE ⎯ Test de Propiedad ⎯ Test de Relevancia Jurídico económica ESPECIE: FRAUDE PERSPECTIVA      VISIÓN TRADICIONAL SUBJETIVA       CIVILISTA PERSPECTIVA      DESVIACIÓN DEL FIN  ECONÓMICO OBJETIVA       SOCIAL DEL DERECHO 

PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL: PRINCIPIOS QUE 

FUNDAMENTAN LA CLÁUSULA ANTIELUSIVA

2)

DEBER EQUITATIVO DE CONTRIBUIR

IGUALDAD • SE VIOLA LA IGUALDAD VERTICAL SI ALGUIEN CON CAPACIDAD CONTRIBUTIVA NO  TRIBUTA AMPARADO EN EL FRAUDE • CAPACIDAD CONTRIBUTIVA: EL IMPUESTO NO PUEDE TENER COMO ELEMENTO BASE DE  IMPOSICIÓN UNA CIRCUNSTANCIA QUE NO SEA REVELADORA DE CAPACIDAD ECONÓMICA  O CONTRIBUTIVA: •“… el reparto de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales  y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en principio,  donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga  en consideración la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes” Sentencia 19/12/03 – IEAN HORIZONTAL VERTICAL Art. 74  CONSTITUCIÓN CAPACIDAD  CONTRIBUTIVA CAPACIDAD  CONTRIBUTIVA • CAPACIDAD CONTRIBUTIVA • PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL: PRINCIPIOS QUE 

FUNDAMENTAN LA CLÁUSULA ANTIELUSIVA

2)

DEBER EQUITATIVO DE CONTRIBUIR

“…PERMITE ADMITIR MAYOR FLEXIBILIDAD Y ADAPTACIÓN DE  LA FIGURA IMPOSITIVA A LAS NECESIDADES SOCIALES.  EL  ESTADO NO ES AJENO A LA SOCIEDAD, LA INCORPORA Y  CONCIENTIZA EN EL CUMPLIMIENTO DE DEBERES.  EN ESTE  ESTADO NO SÓLO DEBES PAGAR IMPUESTOS SINO  COLABORAR, ANTES EL DEBER DE CONTRIBUIR ERA SÓLO  CAPACIDAD  CONTRIBUTIVA AHORA PASAS AL PRINCIPIO DE  SOLIDARIDAD” Art. 43 CONSTITUCIÓN PRINCIPIO DE  SOLIDARIDAD PRINCIPIO DE  SOLIDARIDAD •ES UN VALOR QUE A DIFERENCIA DE LOS OTROS QUE DOTAN DE DERECHOS, PROPORCIONA  DEBERES •LA SOLIDARIDAD LLEGA A LOS DERECHOS PARTIENDO DE LOS DEBERES. EJEMPLO.  AMBIENTE •DENTRO DE LOS DEBERES UBICA AL DE CONTRIBUIR Y LO REINVENTA SOLIDARIDAD DEFINICIÓN SENTENCIA TC (14/03/2011): PUNTA HERMOSA BLANCA SOLIDARIDAD DEFINICIÓN SENTENCIA TC (14/03/2011): PUNTA HERMOSA BLANCA

PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL: PRINCIPIOS QUE 

FUNDAMENTAN LA CLÁUSULA ANTIELUSIVA

SOLIDARIDAD: SENTENCIA TC (29/09/2004): BANCARIZACIÓN E ITF

FIN: FORMALIZAR PARA MEJORAR LA FISCALIZACIÓN Y  DETECTAR EL FRAUDE

BANCARIZACIÓN

ITF

IMPLÍCITO EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD  NO ES CONFISCATORIO  / NO OPINA SOBRE CAPACIDAD  CONTRIBUTIVA • El objetivo de la bancarización es formalizar las operaciones económicas con la participación de las  empresas del Sistema Financiero para mejorar los sistemas de fiscalización y detección del fraude  tributario.  A tal propósito coadyuva la imposición del ITF, al que, a su vez, como todo tributo, le es  implícito el propósito de contribuir con los gastos públicos, como una manifestación del principio  de solidaridad que se encuentra consagrado implícitamente en la cláusula que reconoce al Estado  peruano como un Estado Social de Derecho (artículo 43° de la Constitución).   • Resulta claro que la informalidad de las transacciones patrimoniales es un factor determinante que  facilita  la  evasión  tributaria,  motivo  por  el  cual  el  establecimiento  de  medidas  orientadas  a  incentivar  la  utilización  de  las  empresas  del  sistema  financiero  para  la  ejecución  de  tales  transacciones resulta una medida idónea para la detección de cualquier fraude tributario.

PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL: PRINCIPIOS QUE 

FUNDAMENTAN LA CLÁUSULA ANTIELUSIVA

SOLIDARIDAD: SENTENCIA TC (17/10/2011): SPOT

• AL NO SER UNA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA SUSTANCIAL NO SE LE APLICA EL ARTÍCULO  74 DE LA CONSTITUCIÓN • SÍ SE LE APLICA EL ARTÍCULO 43:

“La  solidaridad  permite  (…)  admitir  una  mayor  flexibilidad  y  adaptación  de  la  figura 

impositiva  a  las  necesidades  sociales,  en  el  entendido  de  que  nuestro  Estado  Constitucional  no  actúa  ajeno  a  la  sociedad,  sino  que  la  incorpora,  la  envuelve  y  la  concientiza  en  el  cumplimiento  de  deberes.    En  este  tipo  de  Estado  el  ciudadano  ya  no  tiene  exclusivamente  el  deber  de  pagar  tributos  (…)  sino  que  asume  deberes  de  colaboración  con  la  Administración  los  cuales  se  convertirán  en  verdaderas  obligaciones  jurídicas.  En otras palabras la transformación de los fines del Estado determinará que se  pase de un deber de contribuir, basado fundamentalmente en la capacidad contributiva, a  un deber de contribuir basado en el principio de solidaridad”

PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL: PRINCIPIOS QUE 

FUNDAMENTAN LA CLÁUSULA ANTIELUSIVA

SOLIDARIDAD: SENTENCIA TC  (13/12/2011): APORTE A LA CAJA DEL 

PESCADOR

APORTE DEL US$0.26 POR TM DE PESCADO A  FAVOR DE PENSIONES DE ARMADORES PESQUEROS, A CARGO DE EMPRESAS INDUSTRIALES APORTE A LA CAJA  DEL PESCADOR: CONTRIBUCIÓN  POR SERVICIOS CONTRIBUCIÓN  POR SERVICIOS ¿HAY QUIEBRE DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD?       EXAMEN DE RAZONABILIDAD

42.  “Cabe  indicar  que  las  empresas  industriales  no  sólo  explotan  un  recurso  hidrobiológico 

(…)  sino  que  además  están  en  el  mismo  sector  de  los  trabajadores  pesqueros.    Los  trabajadores pescadores son quienes con su trabajo (riesgoso,  aleatorio y de gran esfuerzo  físico) extraen el recurso que las empresas industriales procesarán; es decir, se trata de una  cadena productiva en el sector pesquero que se inicia con el trabajo del pescador, por lo que  resulta  equitativo  y  razonable  que  en  atención  al  principio  de  solidaridad,  el  sector  que  genera  mayores  ingresos  y  utilidades  coadyuve  al  fortalecimiento y  viabilidad  del  fondo  de  jubilación”

PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL: PRINCIPIOS QUE 

FUNDAMENTAN LA CLÁUSULA ANTIELUSIVA

DEBER DE CONTRIBUIR / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD: CONCLUSIÓN

•PERÚ ES  UN  ESTADO  SOCIAL  DE  DERECHO.    RECONOCE  DERECHOS  COMO  EL  DE  PROPIEDAD  Y  DEBERES  COMO  EL  DE  CONTRIBUIR,  SIENDO  EL  TRIBUTO  LA  MATERIALIZACIÓN DE ESE DEBER Y UNA EXCEPCIÓN A LA PROPIEDAD

•EL DEBER DE CONTRIBUIR ESTÁ SUJETO A LAS LIMITACIONES DEL ARTÍCULO 74

•NO  ES  CONSTITUCIONALMENTE  ACEPTABLE  QUE  LA  “SOLIDARIDAD” ABANDERE  EL  ABANDONO DE LAS GARANTÍAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 74°

•NO DEBE CONFUNDIRSE AL DEBER DE CONTRIBUIR CON LA SOLIDARIDAD EN BASE A LA  CUAL SE VALIDA UN INTERVENCIONISMO DEL ESTADO QUE LA CONSTITUCIÓN NO PREVÉ

•POR EL ESTADO DE DERECHO, EL ESTADO RECAUDA IMPUESTOS.  POR LA SOLIDARIDAD  LO RECAUDADO ES REPARTIDO POR EL ESTADO COMO EN BASE A SUS PRIORIDADES

•BASTA  SUSTENTAR  LA  CLÁUSULA  ANTIELUSIVA  EN  LA  CAPACIDAD  CONTRIBUTIVA,  NO  SIENDO NECESARIO RECURRIR A LA SOLIDARIDAD

3)

RESERVA DE LEY

• EL  TRIBUNAL  CONSTITUCIONAL  RECONOCE  QUE  LA  OBLIGACIÓN  “EX  LEGE” SIGNIFICA  QUE  EL  SUPUESTO  PLANTEADO  EN  EL  INSTRUMENTO  NORMATIVO  IDÓNEO  DEBE  COMPRENDER  TODOS  LOS  ASPECTOS  DEL  HECHO  GENERADOR,  NO  PUDIENDO  SER  ALGUNO  DE  ELLOS  OBJETO  DE  DELEGACIÓN A UNA NORMA DE RANGO INFERIOR A TRAVÉS DE UN “CHEQUE EN BLANCO”, PUES  HACERLO SERÍA INCURRIR EN “DESLEGALIZACIÓN”

• ASÍ, EL TRIBUNAL DEFINE AL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY COMO UNO RELATIVO,  AL SEÑALAR  QUE EL INSTRUMENTO NORMATIVO IDÓNEO PARA LA CREACIÓN DEL TRIBUTO DEBE REGULAR LOS  ELEMENTOS ESENCIALES Y DETERMINANTES PARA RECONOCER AL TRIBUTO COMO TAL, DE MODO  QUE  TODO  LO  ADICIONAL  PUEDA  SER  DELEGADO  PARA  SU  REGULACIÓN  A  LA  NORMA  REGLAMENTARIA EN TÉRMINOS DE COMPLEMENTARIEDAD, PERO NO DE MODO INDEPENDIENTE

• AL  REFERIRSE  A  ASPECTOS  ESENCIALES  EL  TRIBUNAL  CONCLUYE  QUE  ÉSTOS  SON  LOS  ASPECTOS  DEL  HECHO  GENERADOR:  (I)  EL  ASPECTO  MATERIAL;  (II)  EL  ASPECTO  MENSURABLE;  (III)  EL  ASPECTO PERSONAL; (IV) EL ASPECTO TEMPORAL; Y, (V) EL ASPECTO ESPACIAL 

SENTENCIA DE 30/01/2003 BAT

PRINCIPIOS QUE SE AGRAVIAN CON UNA 

CLÁUSULA ANTIELUSIVA

3)

RESERVA DE LEY

• UN CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO COMO ES EL DE ELUSIÓN (SITUACIÓN QUE 

PRETENDE  COMBATIRSE)  DE  HECHO  RESIENTE  EL  PRINCIPIO  PUES  SE  TRATA  DE  UN  SUPUESTO ABSTRACTO Y NO CONCRETO

• AHONDA  EL  PROBLEMA  LA  AUSENCIA  DE  DIFERENCIACIÓN  DEL  CONCEPTO 

“ARTIFICIOSO E IMPROPIO”

• EL  AGRAVIO  AL  PRINCIPIO  SE  MINIMIZARíA  SI  SE  DOTA  AL  SISTEMA  DE  UN  PROCEDIMIENTO GARANTISTA

PRINCIPIOS QUE SE AGRAVIAN CON UNA 

CLÁUSULA ANTIELUSIVA

4)

SEGURIDAD JURÍDICA

• PRINCIPIO IMPLÍCITO RECONOCIDO EN LA CONSTITUCIÓN 

• PARTE CONSUSTANCIAL DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO, GARANTÍA QUE 

INFORMA  A  TODO  EL  ORDENAMIENTO  Y  CONSOLIDA  LA  INTERDICCIÓN  DE  LA  ARBITRARIEDAD,  RESULTANDO  UN  VALOR  SUPERIOR  QUE  BUSCA  ASEGURAR  AL  INDIVIDUO  UNA  EXPECTATIVA  RAZONABLE  RESPECTO  DE  CUÁL  SERÁ LA  ACTUACIÓN  DE LOS PODERES PÚBLICOS

– SENTENCIAS TC 03/04/2003 04/07/2003

• SIN EMBARGO NO PUEDE SER CONCEBIDO DE MANERA UNILATERAL O AISLADA, SINO 

COHERENTE  CON  EL  RESTO  DE  BIENES  CONSTITUCIONALES  DE  MODO  QUE  SU UTILIZACIÓN    NO  COLISIONE  CON  OTROS  BIENES  JURÍDICOS  Y  DERECHOS  IGUAL  DE  ESENCIALES

• ¿VULNERA LA CLÁUSULA ANTIELUSIVA LA SEGURIDAD?

PRINCIPIOS QUE SE AGRAVIAN CON UNA 

CLÁUSULA ANTIELUSIVA

4)

SEGURIDAD JURÍDICA

• ANTECEDENTE:  LEY  26663  EXPOSICIÓN  DE  MOTIVOS  “DICHO  HECHO  IMPONIBLE  (…)  PUEDE EN VIRTUD DE LA NORMA VIII SER REINTERPRETADO, CREANDO INSEGURIDAD  JURÍDICA DADO QUE NADIE EN EL PAÍS PODRÍA SABER SI HA PAGADO SUS TRIBUTOS O  NO,  DADO  QUE  LA  ADMINISTRACIÓN  TENDRÍA  EL  PODER  DE  INTERPRETAR  “QUE  LA  SITUACIÓN ECONÓMICA REAL DEL CONTRIBUYENTE NO ES LA VERDADERA” • SEGURIDAD   • SÍ HAY UNA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO QUE NO ESTÁ SIENDO MITIGADA

PRINCIPIOS QUE SE AGRAVIAN CON UNA 

CLÁUSULA ANTIELUSIVA

PREDICTIBILIDAD DE CONDUCTAS DE PODERES PÚBLICOS FRENTE A SUPUESTOS  DETERMINADOS POR EL DERECHO EL PRINCIPIO SE AFECTA AHÍ DONDE SUBSISTE MÁS DE UNA INTERPRETACIÓN DISPAR ¿QUÉ PASA CON LA NORMA XVI? No tiene procedimiento garantista •Por ejemplo que sea un órgano colegiado el que valide conducta  sospechosa detectada por los auditores No hay un desarrollo del artículo 84 del CT No cuenta con posibilidad de formular consultas previas a la  Administración

•NO  SE  PUEDE  AFIRMAR  QUE  EL  TIPO  JURÍDICO  UTILIZADO  POR  EL  3er.  PÁRRAFO  DE  LA  NORMA  XVI  SEA  INCONSTITUCIONAL,  PERO  SÍ ES  NECESARIO  UN  PROCEDIMIENTO  GARANTISTA PARA EVITAR QUE LA APLICACIÓN DE LA NORMA A CASOS CONCRETOS LO SEA

•TODA  CLÁUSULA  ANTIELUSIVA  GENERAL  PRESENTA  CONFLICTOS  EN  LA  APLICACIÓN  DE  PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES TRIBUTARIOS YA QUE DE UN LADO SE ENFRENTA EL DEBER  DE  CONTRIBUIR  Y  EL  COMBATE  AL  ABUSO;  Y  DE  OTRO  LADO  SE  BUSCA  PRESERVAR  EL  PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY Y EL DE SEGURIDAD JURÍDICA

•A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMENTADA, DE CARA  A  UN  PROCEDIMIENTO  CONSTITUCIONAL  CONTRA  LA  NORMA  XVI,  DICHO  TRIBUNAL  LA  DECLARARÍA CONSTITUCIONAL, APROBANDO EL TEST DE RAZONABILIDAD.  SIN EMBARGO SÍ PODÍA DECLARAR SU APLICACIÓN INCONSTITUCIONAL EN CASOS CONCRETOS

CONSTITUCIONALIDAD

CONCLUSIONES