JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 03 DE ALCORCÓN
C/ Carballino, s/n, esq. C/ Timanfaya , Planta 1 - 28925
Tfno: 916129611 CIVIL,916120061 PENAL Fax: 916193987
42020310
NIG: 28.007.00.2-2017/0002425
Procedimiento: Procedimiento Ordinario 248/2017 Materia: Contratos en general
Demandante: D./Dña. AGS y JMSH
PROCURADOR D./Dña. MONICA CABRA IZQUIERDO Demandado: ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA Nº 187/2017
JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ: D./Dña. AGUSTÍN CARRETERO SÁNCHEZ Lugar: Alcorcón
Fecha: veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos por mí D. Agustín Carretero Sánchez, Magistrado titular de Primera Instancia nº 3 de Alcorcón, los autos de juicio ordinario nº 248 /2017 en el que son parte, D./Dña. AGS y JMSH representados por el procurador PROCURADOR D./Dña.
MONICA CABRA IZQUIERDO frente a ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA representada por el PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS, se dicta la presente sentencia.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO- Por la actora se interpuso demanda contra la demandada solicitando la declaración de nulidad de la cláusula de costes derivados de la concertación del contrato y constitución de hipoteca, con devolución de 1169,35 euros por este concepto, así como condena en costas del procedimiento.
Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para que se personara y contestara.
Una vez ello, se convocó a las partes a la preceptiva audiencia previa.
SEGUNDO- Por la parte actora se propuso documental por reproducida, admitiéndose.
Por la demandada se propuso documental por reproducida, más documental e interrogatorio de partes, admitiéndose excepto la más documental.
Practicada quedaron los autos vistos para sentencia tras conclusiones finales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO- La única pretensión que subsiste después de audiencia previa es la relativa a la cláusula financiera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes de la que se deriva que son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos , comisiones y gastos ocasionados por la preparación , formalización , subsanación y tramitación de escrituras.
El Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprueba el Texto Refundido de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU) establece en su artículo 82 lo siguiente:
1.Se consideraran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
2.El hecho de que ciertos elementos de una clausula o que una clausula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.
El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada
individualmente, asumirá la carga de la prueba.
3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciara teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
Por su parte, el artículo 89.3 de la mima Ley, establece:
En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:
3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:
a)La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario;
b)La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.
c)La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.
SEGUNDO- El Tribunal Supremo, en la Sentencia número 705, dictada el día 23 de diciembre de 2015, declaró abusiva la cláusula existente en una escritura de constitución de préstamo hipotecario cuando impone al prestatario la obligación del pago de todos los gastos derivados de la constitución de la garantía real de hipoteca, con apoyo en los siguientes fundamentos jurídicos:
1°.- El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables"
(numero 2°), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3°). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3° letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3°
letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o
accesorios no solicitados (art. 89.3.4°) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5°).
2°.- De lo expuesto resulta evidente la abusividad de la cláusula. Basta tener en consideración, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts.
1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula que ustedes incluyeron en la hipoteca no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, es decir su entidad.
Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
3°.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario.
d) . Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales,
indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, debe ser considerada abusiva.
4°.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, debe advertirse en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.
Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.
5°.- Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de piano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio este en un lugar distinto a aquel en que se ha
tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cumulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva.
TERCERO- La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, por lo que respecta a las cláusulas de préstamos hipotecarios declaradas abusivas, recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos. Así lo dispone, y es el articulo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "(...) declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
Conforme a lo establecido en el artículo 1.258 del Código Civil, los contratos, desde su existencia, obligan no solo a cumplir lo pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, a los usos y a la ley.
CUARTO- Siendo de aplicación la doctrina descrita, la demanda debe ser integramente estimada por cuanto estos gastos resultan suficientemente acreditados e identificados como correspondientes al préstamo hipotecario en cuestión, por la aportación del documento nº 2 con demanda, liquidación de gestoría y facturas de notaría y registro, sin que en ningún momento se hubiere acreditado que los actores hubieren podido negociar individualmente ninguna de las partidas que documentan ni se les acredite formación financiera alguna más que la básica, para entender a quien correspondía el pago de las mismas.
QUINTO- Los intereses se impondrán conforme al art 1100 y 1108 cc respecto de la reclamación de cantidad por gastos hipotecarios.
SEXTO- La actora ha debido continuar juicio y el Juzgador pronunciar sentencia para el reconocimiento pleno de la declaración de nulidad ejercitada, procede conforme al art 394 Lec y 395 Lec , imponer la condena en costas a la demandada, habiendo mediado requerimiento previo de la reclamación adjunto a demanda.
FALLO
Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por AGS y JMSH contra ING Bank NV ;
Declaro nula la cláusula financiera sobre gastos de concertación de contrato y constitución de hipoteca y condeno a a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.169,35 euros más intereses legales y costas del procedimiento.
Así lo dispongo y firmo, D. Agustín Carretero Sánchez, Magistrado titular de Primera Instancia nº 3 de Alcorcón. .
Contra la presente cabe recurso de apelación en el plazo de 20 días desde su notificación.
Publicación- Publicada la presente en el día de su fecha por el Juez que la dictó mediante su lectura en audiencia pública, de lo cual doy fé.
