EL CONTRATO DE ALIMENTOS
Cristina Berenguer Albaladejo
UNIVERSIDAD DE ALICANTE
FACULTAD DE DERECHO
EL CONTRATO DE ALIMENTOS
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ERENGUERA
LBALADEJOTESIS DOCTORAL Dirigida por
J
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ORENOM
ARTÍNEZCatedrático de Derecho civil
ALICANTE, 2012
ÍNDICE
ABREVIATURAS ... IX INTRODUCCIÓN ... XIII
CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONTRATO
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES ... 1
2. DERECHO ROMANO ... 1
3. EL DERECHO MEDIEVAL Y EL DERECHO DEL ANTIGUO RÉGIMEN. ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL DERECHO CONSUETUDINARIO FRANCÉS ... 5
4. LA CODIFICACIÓN 4.1 Situación existente en España previamente a la promulgación del Código civil ... 7
4.2 Los Códigos civiles europeos ... 9
5. EL TRADICIONALMENTE DENOMINADO «CONTRATO DE VITALICIO» COMO PRECEDENTE INMEDIATO DEL CONTRATO DE ALIMENTOS EN NUESTRO PAÍS 5.1 Estado de la cuestión en el Derecho común o general antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2003 reguladora del contrato de alimentos ... 10
5.2 Las particularidades de algunas regiones con Derecho civil foral o especial ... 11
5.2.1 Galicia ... 12
5.2.2 Aragón ... 16
5.2.3 Navarra ... 18
5.2.4 Cataluña ... 19
CAPÍTULO SEGUNDO EL TRATAMIENTO DE LA FIGURA EN OTROS ORDENAMIENTOS 1. DERECHO FRANCÉS 1.1 Consideraciones generales 1.1.1 Introducción ... 23
1.1.2 El patrimonio inmobiliario como medio de financiación de las necesidades de las «personnes agées» 1.1.2.1 Planteamiento de la cuestión ... 25
1.1.2.2 La vente en viager y el bail à nourriture: críticas y elogios ... 26
1.2 Configuración jurídica del contrato
1.2.1 La creación jurisprudencial del concepto de bail à nourriture ... 29
1.2.2 Terminología empleada para hacer referencia al contrato: inadecuación de la denominación ... 33
1.2.3 Naturaleza jurídica: cesión de bienes o capital a cambio de alimentos 1.2.3.1 Planteamiento de la cuestión: discusión doctrinal y jurisprudencial ... 35
1.2.3.2 Diferencias y similitudes con otros contratos ... 39
1.2.4 Características del contrato ... 47
1.2.4.1 Onerosidad ... 48
1.2.4.1.1 La presunción de gratuidad recogida en el artículo 918 Code: gran obstáculo a la celebración del contrato entre familiares ... 52
1.2.4.2 Aleatoriedad ... 59
1.2.4.2.1 Consecuencias de la falta de aleatoriedad ... 61
1.2.4.3 Carácter personal ... 68
1.2.4.4 Sucesivo y vitalicio ... 70
1.3 El incumplimiento del contrato 1.3.1 Sobre la aplicación del artículo 1184 Cc: postura doctrinal y jurisprudencial ... 71
1.3.2 La conversión del contrato de bail à nourriture ... 74
1.3.3 Régimen jurídico de la obligación dineraria ... 79
1.4 Régimen fiscal del contrato ... 82
2. DERECHO ITALIANO 2.1 Introducción 2.1.1 Difusión y utilidad del contrato ... 83
2.1.2 Otros instrumentos que tienden a conseguir fines similares ... 85
2.2 La debatida cuestión acerca de la naturaleza jurídica del contrato 2.2.1 Planteamiento de la problemática ... 86
2.2.2 Postura jurisprudencial y doctrinal sobre la naturaleza jurídica del contrato 2.2.2.1 La jurisprudencia y doctrina italiana bajo la vigencia de los Codices civiles de 1865 y de 1942 ... 89
2.2.2.2 El cambio de orientación jurisprudencial a partir de la sentencia de la Corte de Casación de 28-7-1975... 91
2.2.2.3 La jurisprudencial actual y la postura doctrinal mayoritaria ... 96
2.3 Concepto y clases 2.3.1 El vitalicio impropio: elaboración doctrinal de diversas figuras contractuales en función del contenido de la prestación del «vitaliziante»... 98
2.3.2 El contrato de mantenimiento: definición y contenido ... 103
2.4 Principales características del contrato de mantenimiento: en concreto, la aleatoriedad y la onerosidad
2.4.1 Carácter aleatorio del contrato ... 107
2.4.1.1 Consecuencias de la falta de aleatoriedad ... 112
2.4.1.2 Precontrato de mantenimiento y fallecimiento del alimentista antes de la celebración del contrato definitivo ... 114
2.4.2 Carácter oneroso ... 114
2.5 Régimen jurídico aplicable al contrato ... 118
2.5.1 La problemática derivada del artículo 1878 Codice ... 121
2.5.2 La aplicación al contrato de mantenimiento de las normas relativas a la obligación de alimentos legal: en especial, el artículo 443.2 Cc ... 124
2.6 Contrato de mantenimiento a favor de tercero: en particular, su eficacia post mortem ... 126
3. DERECHO SUIZO 3.1 Presentación general 3.1.1 Referencia al desarrollo histórico del contrato y evolución legislativa ... 130
3.1.2 El Código federal de las Obligaciones de 1911 ... 130
3.2 Concepto y caracteres del contrato ... 132
3.2.1 Delimitación con respecto a otras figuras contractuales ... 135
3.3 Formación del contrato 3.3.1 Elementos personales del contrato ... 136
3.3.2 Elementos objetivos ... 138
3.3.3 Elementos formales ... 141
3.4 Garantías ... 144
3.5 Medidas de protección de terceros y herederos del acreedor ... 146
3.6 Extinción del contrato ... 149
3.6.1 Causas generales de extinción del contrato ... 150
3.6.2 Causas especiales de extinción del contrato ... 151
3.7 Breve referencia al contrato de alimentos en el Derecho alemán ... 158
CAPÍTULO TERCERO
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA FIGURA
1. LA REGULACIÓN DEL CONTRATO DE ALIMENTOS. LA LEY 41/2003, DE 18 DE NOVIEMBRE, DE PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
1.1 La finalidad de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección
Patrimonial de las Personas con Discapacidad ... 163
1.2 Motivos que impulsaron el desarrollo legislativo del contrato de alimentos y ventajas de esta modalidad contractual ... 167
2. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA 2.1 Concepto 2.1.1 Configuración jurisprudencial y doctrinal del concepto del contrato de alimentos ... 170
2.1.2 Posterior recepción por el legislador foral y común ... 176
2.2 Naturaleza jurídica del contrato 2.2.1 Polémica doctrinal y jurisprudencial anterior a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre ... 182
2.2.2 La causa del contrato ... 187
2.2.3 Diferencias entre el contrato de alimentos y las principales figuras del Derecho común con las que presenta importantes afinidades ... 201
2.2.3.1 El contrato de renta vitalicia ... 201
2.2.3.2 La obligación legal de alimentos: compatibilidad entre la obligación de alimentos legal y convencional ... 212
2.2.3.3 La donación modal y donación remuneratoria a) La donación modal ... 231
b) La donación remuneratoria ... 235
c) Breve exposición de problemas prácticos ... 236
2.2.3.4 Diferencias con otras figuras ... 239
2.2.3.5 Conclusión ... 241
3. CARACTERES PRINCIPALES DEL CONTRATO ... 242
3.1 Típico y nominado ... 243
3.2 Consensual y bilateral ... 249
3.3 Oneroso 3.3.1 Diferentes posturas sobre la esencialidad de la onerosidad. El contrato de alimentos gratuito ... 257
3.3.2 El problema de la simulación en el ámbito de los contrato de alimentos ... 259
3.4 Aleatorio 3.4.1 El carácter reforzado del alea en el contrato de alimentos ... 266
3.4.2 Las consecuencias de la falta de alea: la relevancia de la cuestión en los
ordenamientos extranjeros ... 275
3.4.3 ¿Carácter esencial del alea? ... 288
3.5 Personal o intuitu personae ... 291
3.6 Carácter duradero del contrato ... 300
3.7 Carácter vitalicio ... 303
CAPÍTULO CUARTO ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL CONTRATO 1. ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO: ESPECIAL REFERENCIA AL CONTRATO DE ALIMENTOS A FAVOR DE TERCERO 1.1 Consideraciones preliminares ... 311
1.2 El alimentante o deudor de los alimentos 1.2.1 Capacidad ... 315
1.2.2 Alimentante persona física o persona jurídica: crítica a la ausencia de control o fiscalización de las entidades que llevan a cabo este tipo de contrato ... 316
1.2.3 Pluralidad de alimentantes ... 324
1.2.3.1 Posturas doctrinales y jurisprudenciales sobre la solidaridad o mancomunidad de los diversos alimentantes ... 324
1.2.4 Cambio de deudor: colisión entre el carácter personalísimo de la obligación de alimentos y el interés del alimentista 1.2.4.1 Estado de la cuestión con anterioridad a la Ley 41/2003 ... 336
1.2.4.2 La solución arbitrada por la Ley 41/2003: consideraciones críticas ... 341
1.3 El alimentista o acreedor de los alimentos 1.3.1 Capacidad: en particular, los contratos celebrados con incapaces naturales ... 348
1.3.2 Alimentista persona física o persona jurídica ... 358
1.3.3 Pluralidad de alimentistas ... 359
1.3.3.1 Solidaridad o mancomunidad ... 361
1.3.3.2 Alimentistas simultáneos o sucesivos: el derecho de acrecer ... 363
a) Simultaneidad en el disfrute de la prestación alimenticia... 363
b) Alimentistas sucesivos ... 367
1.3.4 Transmisibilidad del derecho de crédito del acreedor ... 368
1.4 El contrato de alimentos a favor de tercero ... 372
1.4.1 Sujetos intervinientes ... 375
1.4.1.1 Particularidades relacionadas con los elementos subjetivos del contrato de alimentos a favor de tercero ... 377
1.4.2 Problemática en los supuestos de incumplimiento contractual ... 381
1.4.3 Contrato de alimentos a favor de tercero con eficacia post mortem ... 394
2. ELEMENTOS FORMALES 2.1 Consideraciones previas ... 396
2.2 Aplicación del principio espiritualista al contrato de alimentos ... 400
2.3 Análisis crítico del principio de libertad de forma a la vista del Derecho foral y comparado ... 403
2.4 Posibles problemas y posibles soluciones ... 412
3. ELEMENTOS REALES ... 417
3.1 Prestación del alimentista o cedente de los bienes ... 417
3.1.1 La transmisión del capital en cualquier clase de bienes o derechos ... 417
3.1.2 Carácter privativo o ganancial de los bienes cedidos ... 425
3.1.3 Cesión de bienes a través de un contrato de alimentos y derecho de retracto ... 431
3.2 Prestación del alimentante-cesionario ... 444
3.2.1 Contenido ... 444
3.2.1.1 Los alimentos: interpretación y análisis del término «alimentos» ... 454
a) Vivienda, manutención y asistencia de todo tipo ... 457
I. Vivienda ... 457
II. La convivencia de las partes ¿elemento esencial del contrato? ... 459
III. Manutención ... 465
IV. Asistencia de todo tipo ... 466
a. Gastos sanitarios ... 467
b. Gastos de ocio y entretenimiento ... 471
c. Gastos de educación e instrucción del alimentista ... 472
d. Gastos de entierro y funeral ... 472
e. Asistencia personal, moral o afectiva ... 475
3.2.1.2 El contenido prescrito por el art. 1791 Cc ¿imperativo o dispositivo? ... 476
3.2.2 Extensión y calidad de la prestación: variabilidad de la misma en función de las necesidades del alimentista ... 484
3.2.2.1 Límites a la prestación de alimentos ... 491
3.2.2.2 Tratamiento de la cuestión en el Derecho foral y en el Derecho comparado ... 494
3.2.2.3 La aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» al contrato de alimentos ... 497
CAPÍTULO V CONTENIDO DEL CONTRATO 1. OBLIGACIONES DEL ALIMENTISTA ... 507
1.1 Transmisión del capital ... 507
1.1.1 El contrato de alimentos y los pactos sucesorios ... 509
1.2 Conservación de los bienes ... 513
1.3 Saneamiento por evicción y vicios ocultos ... 514
1.4 Otras obligaciones de carácter accesorio ... 515
2. OBLIGACIONES DEL ALIMENTANTE
2.1 Obligación de satisfacer la prestación alimenticia ... 515 2.1.1 ¿Ejecución personal de la prestación de alimentos por el alimentante? ... 517 3. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y SUS CONSECUENCIAS
3.1 Consideraciones previas y planteamiento de problemas ... 526 3.2 Determinación y prueba del incumplimiento contractual ... 527 3.3 El incumplimiento contractual y sus consecuencias
3.3.1 Tipos y causas del incumplimiento del contrato de alimentos ... 530 3.3.2 Consecuencias derivadas del incumplimiento contractual ... 534
3.3.2.1 Incumplimiento imputable a alguna de las partes
a) Estado de la cuestión con anterioridad a la tipificación del contrato ... 534 b) Solución legislativa... 538 I. La acción de resolución: el incumplimiento resolutorio ... 539
a. Legitimación para el ejercicio de la acción resolutoria en el contrato de alimentos ... 550 b. Los efectos de la resolución ... 560
b.1 Problemas que conlleva la eficacia restitutoria de la resolución en el contrato de alimentos ... 560 b.2 Eficacia retroactiva de la resolución. Particularidades
en el contrato de alimentos ... 565 b.2.1 Normas correctoras del efecto restitutorio:
estudio de los artículos 1795.2 y 1796 del Código civil ... 567 II. El cumplimiento forzoso en el contrato de alimentos ... 577
3.3.2.2 Incumplimiento no imputable a ninguna de las partes ... 580 a) Ruptura de la relación por causas no imputables: en particular, la
denominada por los franceses «incompatibilidad de humor» de las partes
I. El estado de la cuestión en la doctrina y jurisprudencia españolas anterior a la LPPD ... 583 II. El estado de la cuestión en el Derecho comparado ... 591 III. La solución arbitrada por el legislador español: requisitos y
consecuencias... 593 IV. Valoración crítica de la solución legislativa ... 609 b) Desistimiento unilateral
I. Consideraciones generales ... 613 II. El estado de la cuestión con anterioridad a la entrada en vigor
de la Ley 41/2003 ... 615 III. El desistimiento unilateral en la actual regulación del contrato:
valoración personal y propuesta de mejora ... 621 IV. El derecho de desistimiento en la Ley de Derecho civil de
Galicia………… ... 626
4. PROCEDIMIENTOS EFICACES PARA EVITAR LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO ANTE UN INCUMPLIMIENTO ... 631 4.1 Procedimiento de urgencia ante un incumplimiento... 631 4.2 La mediación y el arbitraje ... 632
CAPÍTULO VI
GARANTÍAS, EXTINCIÓN Y RÉGIMEN FISCAL DEL CONTRATO
1. GARANTÍAS DEL DERECHO DE CRÉDITO DEL ALIMENTISTA ... 635
1.1 Las garantías del artículo 1797 Cc... 635
1.1.1 La hipoteca ... 636
1.1.2 La «condición» resolutoria explícita ... 654
1.1.2.1 Polémica acerca de la admisión de la cláusula resolutoria expresa en los contratos de alimentos ... 656
1.1.2.2 Estado de la cuestión en la actualidad ... 660
a) En particular, los efectos de la cláusula resolutoria expresa entre las partes ... 666
b) Efectos frente a terceros: la inscripción de la cláusula en el Registro de la Propiedad ... 672
1.1.2.3 Valoración crítica de este medio de garantía ... 674
1.2 Otras posibles garantías ... 677
1.2.1 La prohibición de disponer ... 678
1.2.2 El pacto de reserva del dominio ... 683
1.2.3 La reserva del usufructo ... 688
1.2.4 La reserva del derecho de uso y habitación ... 691
1.3 Consideraciones críticas acerca de las garantías analizadas ... 692
1.4 Posible incidencia del Derecho penal como medida disuasoria para evitar el incumplimiento de la obligación de alimentos o como respuesta ante dicho incumplimiento ... 694
2. EXTINCIÓN DEL CONTRATO 2.1 Causas específicas de extinción del contrato ... 697
2.2 Causas generales de extinción del contrato ... 702
2.3 Otras causas ... 703
3. TRATAMIENTO FISCAL DEL CONTRATO ... 704
CONCLUSIONES ... 711
JURISPRUDENCIA ... 725
BIBLIOGRAFÍA ... 743
ABREVIATURAS
AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado
AC Actualidad Civil
ADC Anuario de Derecho Civil
AFDUDC Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña
AJA Actualidad Jurídica Aranzadi
AJ Famille Actualité juridique famille
Ann.loyers Annales des Loyers
Ar. C. Aranzadi Civil
Arch.giur. Archivio giuridico Filippo Serafini
ARP Aranzadi Penal
Ass. plén. Assamblée plénière de la Cour de Cassation
ATF Arrêt du Tribunal Fédéral
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Chambre civile) Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Chambre criminelle)
BVerfG Bundesverfassungsgericht
CA Cour d’Appelation
Cass. Ass. plén. Cour de cassation, Assemblée plénière
Cass. civ. Cour de cassation, Chambre civile
Cass. com. Cour de cassation, Chambre commerciale et financière
Cass. req. Cour de Cassation, Chambre des requêtes
Cc Código civil
CCC Contrats, Concurrence, Consommation
CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil
CE Constitución española
CO Code des Obligations
Contr. e impr. Contratto e impresa
Corr.giur. Il Corriere Giuridico
Cp Código penal
Cpc Codice di procedura civile
D&P Droit e patrimoine
D. Recueil Dalloz
Def. Répertoire du notariat Defrénois
DH Dalloz, Recueil hebdomadaire de jurisprudence
DGRN Dirección General de Registros y del Notariado
DGT Dirección General de Tributos
Dig. it. Il Digesto italiano
Dir. e Giur. Diritto e Giurisprudenza
DP Dalloz. Recueil périodique et critique de jurisprudence, de
législation et de doctrine
Dr. fam. Droit de la famille
Enc. Dir. Enciclopedia del Diritto
Enc. giur. Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani
Fasc. Fascículo
FEAPEN Federación Estatal de Asociaciones Profesionales de Empleados
de Notarías
Foro it. Il Foro italiano
Foro pad. Il Foro padano
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Giur. compl. Cass. civ. Giurisprudenza Completa della Corte Suprema di Cassazione
Giur. it. Giurisprudenza italiana
Giur. it. Rep. Repertorio Generale della Giurisprudenza italiana
Giust. civ. Giustizia civile
Giust. civ. Mass. Giustizia civile, Massimario annotato della Cassazione
IR Informations Rapides
IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
ITPAJD Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados
JC Colección Legisativa de Jurisprudencia Civil
JCP G La Semaine Juridique Générale, Juris Classeur périodique
JdT Journal des Tribunaux
JGG N La Semaine Juridique Notariale et Immobilière
Jour.not et av. Journal des notaires et des avocats
JUR Resoluciones con número de marginal provisional
Jur. Class. Juris-Classeur
Jur. Class. Resp. civ. ass. Juris-Classeur Responsabilité civile et Assurances
LCS Ley de Contrato de Seguro
LDCG Ley de Derecho civil de Galicia
LEC Ley de Enjuiciamiento civil
LH Ley Hipotecaria
LIRPF Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta
de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
LPA Les Petites affiches
LPPD Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de
Personas con discapacidad y de modificación del Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento civil y de la Normativa Tributaria LVPBM Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes
Muebles
NEJS Nueva Enciclopedia Jurídica Seix
NGCC La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata
Noviss. Dig. it. Novissimo Digesto italiano
Nuovo Dig. it. Nuovo digesto italiano
Rass.dir.civ. Rassegna di Diritto Civile
RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
RDN Revista de Derecho Notarial
RDP Revista de Derecho Privado
RdP Revista de Derecho Patrimonial
Rec.gén.lois et jurispr. Récueil general des lois et de la jurisprudence
Rép. civ. Dalloz Encyclopédie Juridique Dalloz, Répertoire de droit civil
RH Reglamento Hipotecario
Resp. civ. et assur. Responsabilité civile et assurances Resp. civ. prev. Responsabilità civile e previdenza
Rexurga Revista Xurídica Galega
RO Recueil officiel des arrêts du Tribunal Fédéral
RTDC Revue trimestrielle de Droit civil
RTDPC Revue trimestrielle de Droit et Procédure civile
RGD Revista General del Derecho
RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudecia
Riv. dir. civ. Rivista di Diritto Civile
Riv. dir. comm. Rivista del Diritto Commerciale
RJC Revista Jurídica de Cataluña
RJCA Repertorio de Jurisprudencia Contenciso-administrativa
RJCM Revista Jurídica de Castilla-La Mancha
RXG Revista Xurídica Galega
RJPF Revue Juridique Personnes & Famille
S. Recueil Sirey
SAP Sentencia de Audiencia Provincial
Somm. Sommaire
SS Seguridad Social
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TC Tribunal Constitucional
Temi «Temi» Rivista di giurisprudenza italiana
TF Tribunal Fédéral
TGI Tribunal de grande instance
Th. Thèse
Trib. Tribunal
TRITPAJD Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
Vº Voz
Vit.not. Vita notarile
INTRODUCCIÓN
La sociedad actual se enfrenta con problemas hasta ahora desconocidos que necesitan una rápida y efectiva solución. El progresivo aumento de la esperanza de vida ha dado lugar a que hoy en día nos encontremos con sociedades envejecidas y necesitadas de protección. Se habla incluso de la «cuarta edad» y de la aparición de un nuevo fenómeno demográfico denominado «envejecimiento del envejecimiento», esto es, el aumento de la población con edad superior a ochenta años. Además, aunque la vejez no implica necesariamente enfermedad, la tasa de discapacidad crece con la edad. A lo que se debe añadir, que muchas de estas personas tienen hijos discapacitados que, con toda probabilidad y debido a los avances médicos, sobrevivirán a sus ancianos padres y necesitarán medios materiales y/o personales para continuar con sus vidas.
Las estadísticas son poco esperanzadoras. Los estudios señalan que en el año 2050 España será el segundo país más envejecido del mundo con un 33,2% de población mayor, por detrás de Japón –con un 37,7%- y por delante de Italia –con un 32,6%-1. Por otro lado, el número total de personas residentes en hogares españoles que declaran tener alguna discapacidad asciende al 8,5% de la población2. Y por lo que se refiere al resto de Europa, la situación es igual de preocupante3.
Pero al acuciante problema demográfico se unen otros factores sociales de gran trascendencia que debemos traer a colación como punto de partida de nuestra investigación: en primer lugar, el concepto de «familia» vigente en el siglo XXI dista mucho de aquél que existía en el momento en que los Códigos civiles europeos vieron la luz por primera vez. En el ámbito de las relaciones familiares, se ha pasado de familias caracterizadas por la solidaridad entre sus miembros a familias desestructuradas donde el individualismo y la falta de solidaridad son sus notas distintivas; en segundo lugar, el acceso de la mujer al mercado laboral la ha apartado de su única y principal labor durante años al servicio de su familia. Ahora, el cuidado de sus mayores o de sus hijos discapacitados se convierte en una tarea difícilmente compatible con la jornada laboral y es necesario recurrir a personas externas al núcleo familiar para llevarlo a cabo; en tercer lugar, junto a las personas que tienen parientes a los que poder acudir en caso de necesidad, existen otras muchas actualmente sumidas en la profunda soledad que implica la falta de familia, o que aun teniendo parientes, no se ocupan de ellas; por último, al envejecimiento de la población y al descenso de la natalidad se unen otras preocupaciones actuales como la precariedad laboral y la fragilidad de los sistemas de pensiones. Se calcula que para 2040 los pensionistas sumen más de 15 millones, prácticamente el doble que en la actualidad, y según proyecciones del Ministerio de Trabajo en el año 2023 el sistema público no podrá afrontar el gasto de las pensiones4. El panorama descrito nos lleva irremediablemente a buscar los remedios más adecuados para afrontar la situación en la que se encuentran principalmente las personas mayores y/o discapacitadas, sobre todo si tenemos en cuenta que los recursos públicos son
1 Datos extraídos del «Informe 2008. Las personas mayores en España. Tomo I y Tomo II. IMSERSO, 2009», http://www.imsersomayores.csic.es/estadisticas/informemayores/informe2008/index.html.
2 http://www.ine.es/revistas/cifraine/1009.pdf.
3 Por lo que se refiere a la Unión Europea se prevé que para 2050 habrá un 70% más de personas mayores de 65 años y un 170% más de mayores de 80 años que en la actualidad. Vid., http://ec.europa.eu/health- eu/my_health/elderly/index_es.htm.
4 http://elpais.com/diario/2011/01/14/espana/1294959602_850215.html.
insuficientes. Precisamente por esta razón se propone la utilización del patrimonio personal de estos colectivos como mecanismo alternativo de financiación de los riesgos de la vejez o la enfermedad. Y esta especie de «autoprotección» es la que se pretende alcanzar a través de diversas medidas existentes en nuestro ordenamiento entre las que se encuentra la figura contractual objeto de estudio.
El contrato de alimentos es una de las posibles soluciones jurídicas articuladas para sufragar especialmente las necesidades de estos colectivos, sin perjuicio de que pueda utilizarse también por personas que no requieran protección especial. Y así lo pone de manifiesto la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de Personas con discapacidad y de modificación del Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento civil y de la Normativa Tributaria, en el apartado VIII de su Exposición de Motivos (en adelante, Ley 41/2003). Es precisamente esta norma la que regula por primera vez a nivel estatal un contrato que, no obstante su indiscutible tipicidad social, ha sido atípico durante la mayor parte de su existencia por carecer de un régimen jurídico propio y específico.
El objetivo principal de esta monografía es ofrecer respuestas, lo más acertadas posible, a las cuestiones controvertidas que suscita esta figura contractual. La urgencia con que se promulga la Ley 41/2003, debida en gran parte a la presión ejercida por el colectivo notarial, conlleva que la nueva normativa del contrato de alimentos adolezca de una falta de rigor técnico-jurídico patente en gran parte de sus preceptos5. Esto nos ha obligado a analizar con detenimiento su articulado para intentar esclarecer la ambigüedad de sus términos y completar las lagunas existentes, proponiendo para ello ciertas modificaciones legislativas así como soluciones a problemas no resueltos por el legislador, realizando también una valoración crítica de las medidas establecidas por éste respecto a cuestiones sí previstas.
Lo limitado de la regulación nos ha obligado a acudir en numerosas ocasiones a las normas generales de las obligaciones y contratos a falta de pacto y de norma específica para solventar cuestiones concretas. Por ello, no podemos estar más en desacuerdo con el legislador cuando califica la normativa reguladora del contrato como «sucinta pero suficiente». Además, la ausencia de criterios jurisprudenciales sobre la interpretación de los nuevos preceptos no ha facilitado nuestra tarea. Dicha ausencia se debe a que la mayoría de conflictos que llegan a los tribunales parten de hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa. Por tanto, la fundamentación jurídica de las sentencias que los resuelven no se basa en la regulación vigente, sino en las normas que se aplicaban cuando el contrato era atípico. No obstante, teniendo en cuenta que el legislador se ha limitado en gran medida a constatar jurídicamente lo que venía ocurriendo en la práctica, así como las soluciones judiciales aportadas a los problemas surgidos, estos pronunciamientos han sido útiles a la hora de elaborar nuestros argumentos y razonamientos sobre cuestiones polémicas relativas al contrato.
Este reflejo legislativo de lo que venía siendo notorio en la vida real impide que nuestro trabajo se limite exclusivamente al examen de la normativa actual. Muy al contrario, el uso continuado de esta modalidad contractual antes de su regulación y su presencia en las decisiones de los tribunales, hace imprescindible que este estudio se realice desde
5 Según concluye GOMÁ SALCEDO,J.E., Instituciones de Derecho civil común y foral, t. II, Barcelona, 2010, p. 1832, «esta ley ofrece al arte de la Notaría una excelente ocasión para ejercitarse en la tarea de subsanar las deficiencias de la norma».
tres perspectivas distintas: pasado, presente y futuro del contrato de alimentos. Por un lado, el análisis de la situación existente con anterioridad a su regulación es necesario para obtener una visión global o completa de la figura, y por otro, la situación actual es la que proponemos mejorar con las miras puestas en que en un futuro próximo la figura pueda responder mejor a las necesidades e intereses de los contratantes.
La incidencia del contrato de alimentos en el ámbito del Derecho de familia, de sucesiones, o del Derecho de bienes, nos ha llevado a analizar cuestiones externas al estricto ámbito del Derecho de las obligaciones y contratos6. Este estudio abarca desde los orígenes del contrato hasta su extinción, pasando por el estudio de algunos de los ordenamientos jurídicos extranjeros que cuentan con una figura análoga a la estudiada y en los que parece que el interés por la misma también se ha reavivado en la actualidad.
En primer lugar, se han tratado de determinar los posibles antecedentes históricos de la figura, labor que se ha visto dificultada por la atipicidad que la ha caracterizado hasta fechas recientes y que nos ha privado de precedentes legislativos o textos legales en los que apoyarnos. No obstante, nuestro cometido se ha visto enriquecido por el estudio de los diversos Derechos forales existentes en nuestro país en cuyos territorios existían costumbres que venían a coincidir con la figura analizada. Así, por ejemplo, el Derecho gallego acabó por regular en su Ley 4/1995, de 24 de mayo, el denominado «Vitalicio», poniendo de manifiesto en su Exposición de Motivos que dicha normativa traía su causa de la existencia de este contrato en la realidad social gallega y en su Derecho consuetudinario. Esta normativa nos ha servido en diversas ocasiones como pauta para interpretar la regulación común del contrato.
A continuación, nos ocupamos del concepto, caracteres y naturaleza jurídica del contrato, cuestión esta última, que si bien actualmente no ofrece dudas puesto que la Ley 41/2003 consagra su autonomía respecto de otras figuras con las que presenta importantes afinidades, ha sido una de los temas más controvertidos y analizados por la doctrina científica, sobre el que la jurisprudencia no ha sido siempre unánime, y cuya trascendencia práctica es incuestionable porque de ella depende todo el régimen jurídico del contrato.
Una vez delimitada la figura, que consiste a grandes rasgos en la cesión de bienes a cambio de prestaciones vitalicias –alojamiento, manutención y asistencia de todo tipo-, que se basa principalmente en la autonomía de la voluntad de las partes y que está al margen de todo tipo de ayudas públicas, analizamos los sujetos que pueden intervenir en la relación obligatoria, haciendo especial referencia al contrato de alimentos a favor de tercero así como a las prestaciones a las que las partes se comprometen una vez perfeccionado. También se analiza su forma de celebración, tema en el que hacemos especial referencia a la normativa extranjera y foral.
6 SERRANO CHAMORRO, M. E., «Ciertas consideraciones legales y jurisprudenciales del contrato de vitalicio», en Estudios de derecho civil: Homenaje al profesor Francisco Javier Serrano García, coord.
por T.F.TORRES GARCÍA, 2004, p. 315 y 318, destaca que el contrato de alimentos tiene un marcado carácter familiar, contractual y sucesorio, y que lo que se pretende realmente con él es prestar un cuidado y atención personal basado en una relación de confianza, respeto y ayuda mutua, y por eso tiene mucho que ver con el derecho de familia, ya que generalmente se hace entre familiares pero se encuadra en la materia contractual porque hay un intercambio de prestaciones. Además, este contrato no se da sólo cuando el alimentista no tiene bienes suficientes para subsistir, sino que la mayoría de las veces se celebra como premio a las personas que han atendido al cedente hasta su muerte, de ahí la estrecha relación con el derecho sucesorio.
Por lo que al contenido del contrato se refiere, merece especial atención el tratamiento del incumplimiento de las obligaciones de las partes y sus consecuencias, concretamente los casos en que la contravención no es imputable a ninguna de las partes y las soluciones aplicables a tales supuestos.
Por último, se estudian las garantías del derecho de crédito del alimentista previstas por el legislador, así como algunas otras que consideramos útiles y adecuadas. Y para concluir, se analizan las posibles causas de extinción del contrato y el importante tema de su régimen fiscal.
En síntesis, se ha tratado de realizar un estudio completo del actualmente denominado contrato de alimentos, centrando nuestra atención principalmente en las necesidades que el mismo está llamado a cubrir y en los problemas que puede generar la celebración de un negocio jurídico tan singular y complejo. Y dicho estudio se ha realizado sin perder de vista que este contrato se integra en un conjunto de mecanismos de creación estatal dirigidos a paliar los problemas derivados del deterioro físico y psíquico de las personas mayores y/o discapacitadas, a pesar de que no se puede ignorar que una vez integrada su normativa en el Código civil, en sus artículos 1791 a 1797, ninguna mención se hace a estos colectivos. Esta omisión nos lleva a afirmar que el legislador no consideró finalmente pertinente limitar el ámbito subjetivo de aplicación del contrato, limitación que sí llevó a cabo respecto de otros mecanismos incorporados por la Ley 41/2003, como el patrimonio protegido o la autotutela. Precisamente, una de las encomiables ventajas del contrato es que lo puede hacer cualquiera persona y no sólo las incluidas en los colectivos mencionados, sin perjuicio de que es una realidad indiscutible que en la práctica son las personas de avanzada edad las que mayoritariamente lo realizan. No obstante, esta generalidad en los destinatarios enriquece el contrato permitiéndole cumplir una multiplicidad de funciones. Y lo que es más relevante, de esta forma el legislador es plenamente congruente con las bases sobre las que se asienta nuestro Código civil, en concreto, con aquélla según la cual los contratos, como fuente de las obligaciones, quedarán sometidos al principio de que la simple coincidencia de voluntades entre los contratantes establece el vínculo7.
Para finalizar, debemos destacar que mediante el contrato de alimentos se pretenden paliar las necesidades vitales de las personas que lo celebran, cualesquiera que éstas sean, asegurando su futuro a través de un mecanismo con el que se consigue proteger tanto su esfera patrimonial como su esfera personal. Por consiguiente, consideramos como otro de los objetivos primordiales de este trabajo la difusión a nivel científico- doctrinal de la figura. Es decir, es fundamental que la sociedad conozca los instrumentos de que dispone para poder enfrentarse a los problemas mentados.
7 Vid., Base 20 de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888.
CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONTRATO
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La determinación de los orígenes del actual contrato de alimentos no es tarea sencilla debido a que durante la mayor parte de su existencia en la vida social y jurídica se ha caracterizado por su atipicidad. Hasta el siglo XX no contamos con textos legislativos que contengan una regulación del mismo que pueda servirnos de base para llevar a cabo este estudio. Será al Derecho consuetudinario, y en concreto, al vigente entre la Edad Media y el Antiguo Régimen, al que tendremos que acudir para encontrar alguna figura que podría configurarse como precedente del contrato.
No obstante, a pesar de las limitaciones expuestas, trataremos de determinar lo más certera y aproximadamente posible los orígenes de este contrato. Nos será de gran ayuda para lograr nuestro cometido el estudio de figuras con las que presenta ciertas similitudes, como la renta vitalicia o la obligación de alimentos ex lege, cuyos antecedentes pueden situarse con mayor rigurosidad en el tiempo, tanto por gozar de regulación legal o de reconocimiento concreto en los textos de la época, como por haber sido objeto de numerosas investigaciones doctrinales, a diferencia de lo que ocurre respecto al contrato de alimentos. También nos será muy útil el análisis de algunos de los Derechos civiles forales o especiales existentes en nuestro territorio, que cuentan con determinadas instituciones, sobre todo de origen consuetudinario, que presentan rasgos muy similares a los del contrato de alimentos y que, a nuestro modo de ver, pueden configurarse como precedentes del mismo.
En la búsqueda de los posibles antecedentes del contrato hemos partido de la idea básica que subyace en el mismo y que consiste, de forma parcamente expresada, en una cesión de bienes a cambio de alimentos. Pero esta estructura esencial queda revestida en cada caso concreto por la autonomía de la voluntad de las partes, las cuales, en virtud de los fines que persigan al celebrar este negocio, lo configuran a su medida. Configuración particular que añade cierta complejidad a nuestra investigación al no tratarse de un contrato de contornos bien delimitados.
2. DERECHO ROMANO
Los textos del Derecho romano no recogen ninguna convención que podamos considerar análoga al contrato de alimentos, esto es, un pacto en virtud del cual una persona se obliga a ceder a otra ciertos bienes para obtener, como contraprestación, cuidados, sustento, alojamiento y alimentación, bien de por vida, bien por un lapso de tiempo inferior. Por tanto, parece que en dicho periodo histórico el contrato de alimentos no era un contrato nominado; es más, ante el silencio de los jurisconsultos, tampoco podemos asegurar certeramente que fuese un contrato reconocido como innominado del tipo do ut facias, que permitiese a los contratantes proceder praescriptis verbis1.
1 Acción que producían los contratos reales innominados en el Derecho romano, una de las más importantes por sus múltiples aplicaciones, a causa de la extensión que recibió. Era de buena fe y se otorgaba a todo el que había realizado una prestación, en virtud de un convenio bilateral (do ut des, facio
Por el contrario, respecto del contrato de renta vitalicia, la mayor parte de los autores tanto españoles como extranjeros, sitúan sus orígenes en el Derecho romano2. Nos interesan los posibles antecedentes del mismo, puesto que un sector de la doctrina afirmó durante años que el contrato de alimentos no era más que una modalidad del primero. A pesar de que nosotros no compartimos esta opinión, no rechazamos la idea de que ambos contratos pudiesen haber tenido antecedentes en parte comunes puesto que, desde el punto de vista meramente estructural, presentan ciertas analogías.
En el Derecho romano el contrato de renta vitalicia se encuentra en una fase embrionaria. Quizá por ello el empleo de esta figura no era demasiado habitual. Podía constituirse mediante la stipulatio a título oneroso o gratuito, por testamento y por contrato innominado do ut des3. Es importante destacar, que a pesar de que la generalidad de la doctrina considera que la pensión o renta vitalicia debía consistir en una cantidad de dinero o de cosas fungibles, algunos autores admiten que también podía consistir en una prestación de alimentos in natura, sin embargo, no citan ningún texto que justifique su postura4. Por tanto, no podemos afirmar con absoluta seguridad que la prestación del deudor en un contrato de renta vitalicia pudiera consistir en algo distinto de una cantidad periódica de dinero.
Respecto al contrato de alimentos, nos planteamos si también pudo existir en Roma a través de la stipulatio, teniendo en cuenta que ésta era la forma más normal de crear obligaciones. La flexibilidad de este instituto para amoldarse a los distintos tipos negociales de su época la convirtieron en un vehículo perfecto para llevar adelante el desarrollo de las obligaciones contractuales, no sólo respecto de los ciudadanos romanos entre sí, sino también entre éstos y quienes no lo eran5. En Roma fue el contrato verbal, abstracto y formal por excelencia. Su perfección se llevaba a cabo a través de la pronunciación de ciertas palabras contenidas en una pregunta y en una respuesta. Así, mediante un esquema sencillo y preciso se podía dar nacimiento a una infinidad de obligaciones. Una de las partes, conocida como stipulante –acreedor- interrogaba a otra sobre si quería celebrar con él un contrato para asumir el rol promissor –deudor-. Era requisito imprescindible la congruencia entre la palabra usada
ut facias, do ut facias y facio ut des: doy para que des, hago para que hagas, doy para que hagas, y hago para que des), para reclamar de la otra parte la prestación correspondiente.
2 En este sentido, BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., La renta vitalicia, Madrid, 1963, p. 14, MANRESA Y NAVARRO,J.M., Código civil español, t. XII, Madrid, 1973, p. 84, o SCAEVOLA,Q.M., Código civil, t. XXVIII, Madrid, 1953, p. 194, que hace referencia a la Ley 11, título XI, Libro XII del Digesto. Entre los autores que discuten el origen romano de esta modalidad contractual y lo sitúan más bien en la Edad Media, y en concreto, en el precario eclesiástico, DE VILLA,Voz «Vitalizio», en Nuevo Digesto Italiano, t. XII, 2, Turín, 1940, pp. 1092 y ss, o TROPLONG,M., Le Droit civil expliqué suivant l’odre des articles du code. Du dèpot et du séquestre, et des contrats aléatoires, t.XV, París, 1845, p. 371.
3 Un fragmento del Digesto de Juliano, D. 45, 1, 56, 4, señala que «el que estipula: ¿prometes dar diez mientras yo viva?; puede pedir inmediatamente los diez, pero su heredero habrá de ser rechazado por la excepción de pacto convenido, pues es evidente que el estipulante ha querido que no pueda reclamar su heredero, así como el que estipula que se dé hasta las calendas puede reclamar ciertamente después de las calendas, pero se le rechaza con la excepción de pacto convenido, porque también el heredero de aquel a quien se ha concedido una servidumbre sobre un predio para que tenga el derecho de paso mientras viva».
4 BUTERA, A., Del contrato vitalizio, Turín, 1935, p. 3 y BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., op.cit., p.
15.
5 Sobre la stipulatio pueden verse, entre otros, D’ORS,A., Derecho privado romano, Navarra, 1981, pp.
485 y ss o PÉREZ BRAVO,C., «La Stipulatio. Características generales», Ars Boni et Aequi, nº 5, 2009, pp.
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en la pregunta y la empleada en la respuesta6. Pero además de la congruencia entre la pregunta y la respuesta, y de su perfección por la vía oral, se requería que se concretara en un acto único, lo que implicaba que la respuesta debía seguir a la pregunta sin dilaciones y que las partes debían estar presentes.
Por tanto, teniendo en cuenta el amplio campo de aplicación de la stipulatio, que podía reemplazar a cualquier otra forma contractual pudiendo usarse para obligaciones de dar, de hacer, de no hacer, creemos que pudo utilizarse en el mundo romano para crear una obligación de alimentos convencional. Es decir, si quien transmite los bienes a otra persona le pregunta solemnemente al adquirente si a cambio se compromete a proporcionarle el sustento, alojamiento, vestido, asistencia y cuidados que requiera hasta el momento de su muerte, y el adquirente responde que se compromete, nos encontraríamos ante una especie de contrato de alimentos creado a través de la stipulatio.
Ahora bien, sin perjuicio de que esta hipótesis pudiera haberse dado en Roma, el contrato celebrado en dicha época no coincidiría en muchos aspectos con el que hoy en día concebimos como contrato de alimentos. Y es que, si bien no es un requisito esencial, en la mayoría de ocasiones el alimentista pasa a formar parte de la familia del alimentante en virtud del contrato. Éste acoge al primero y le proporciona manutención y asistencia de todo tipo, siendo muy frecuente que el móvil del alimentista sea procurarse un hogar, aun a costa de integrarse en una familia extraña. Pues bien, esta situación, por lo menos en los comienzos del mundo romano, no podría darse7.
Para comprender lo afirmado es necesario, aunque sea someramente, poner de manifiesto el significado que tuvo la familia en el primitivo Derecho romano. El significado técnico de la familia es el de un grupo de personas sometidas a la potestad del pater familias. Estaba compuesta, por un lado, por los ascendientes, descendientes y el cónyuge in manu, así como por los extraños admitidos en el grupo a través de la adoptio o la adrogatio, y por otro lado, por los esclavos. Ésta es la que las fuentes denominan en sentido técnico, familia propio iure8. Es importante poner de manifiesto también que ninguna de estas personas poseía un patrimonio propio sino que era el pater familias el que tenía el poder sobre los bienes familiares.
Por tanto, la única forma de integrarse en una familia romana y conseguir cuidados, alojamiento y alimentación era a través de la adopción. Y con esta institución no se conseguían los efectos pretendidos a través de la celebración de un contrato de alimentos, ya que el padre de familia adquiría todo el patrimonio del adoptado y además éste adquiría derechos en la sucesión del adoptante. Como puede observarse, los efectos de la adopción nada tenían que ver con los desplegados por un contrato de alimentos.
6 Según establece Gayo 3.92 «El contrato verbal se hace mediante una pregunta y una respuesta, por ejemplo: ¿Te comprometes a dar? Me comprometo, ¿Darás? Daré, ¿Prometes? Prometo, ¿Empeñas fielmente tu palabra? La empeño fielmente, ¿Te haces fiador? Me hago fiador, ¿Harás? Haré». Según D’ORS,A., op.cit., p. 480, todas aquellas palabras que se encuentran en la pregunta, anteriores al verbo que la compone, constituyen ipso iure el contenido de la obligación, como por ejemplo condiciones, lugar del pago, cantidad, etc.
7 Así lo entiendeLALOU,H., Du bail à nourriture, Th., 1900, p. 25.
8 Por tanto, en la Antigua Roma, las potestades del padre no se desplegaban sólo sobre los descendientes (patria potestas), sino también sobre la esposa y nueras (personas in manu), los extraños incorporados al núcleo familiar (personas in mancipio), sobre los esclavos (in dominica potestas) y sobre los bienes familiares (dominium).
Por otro lado, teniendo en cuenta que la doctrina ha visto en el contrato de alimentos una posibilidad contractual derivada de una prestación voluntaria o pactada de alimentos, nos planteamos si estos pactos de alimentos de origen convencional se realizaban en Roma. Son pocas las referencias que se pueden encontrar a la posible existencia de una obligación de alimentos voluntaria y las encontradas simplemente mencionan, sin basarse en ningún texto o documento, que en el Derecho romano se podía hablar de alimentos en relación a una convención9.
Por último, eran frecuentes en el Derecho romano los pactos de donaciones con carga de alimentar y asistir al donante hasta su muerte, los cuales, salvo por su carácter gratuito o lucrativo, presentaban ciertas semejanzas con los contratos de alimentos por lo que a su contenido y estructura se refería. Nos referimos a este tipo de negocios porque el contenido concreto de la carga, esto es, la alimentación y asistencia al donante, pudo tener cierta influencia en la configuración de una modalidad contractual similar pero en la que dicha carga quedase configurada como verdadera contraprestación por voluntad de las partes10.
Como conclusión podemos mantener que, a pesar de que los textos del Derecho romano no revelan que esta convención se utilizase en Roma, no podemos aseverar sin vacilaciones que los romanos la desconocieran. De hecho, los acontecimientos han demostrado que algún autor que sostuvo el absoluto desconocimiento del contrato de renta vitalicia en esta época, estaba equivocado11. Por tanto, no nos aventuramos a negar categóricamente la posible existencia de estos pactos en el Derecho romano, si bien, en caso de existir, huelga decir que las diferencias con el que actualmente puede calificarse como contrato de alimentos serían considerables atendiendo a los fines perseguidos con este tipo de contrato y a la configuración de la familia romana.
9 Así, ORESTANO,R.,«Voz Alimenti (Diritto Romano)», Novissimo Digesto Italiano, Turín, 1957, p. 482.
10 Señala TORRALBA SORIANO,O.V., El modo en el derecho civil, Madrid, 1966, pp. 29-30, que el modus cumplía en Roma una función de ampliación de los efectos de las manifestaciones privadas de voluntad, puesto que ésta se veía prisionera de unas formas y tipos estrictamente determinados por la ley. Por tanto, su empleo permitía al disponente la realización práctica de fines que el ordenamiento no reconocía como causa de negocios típicos. Sin embargo, no existía ningún medio procesal directo para obligar al gravado a cumplir el modus; por ello se utilizaban medios indirectos. Precisamente entre esos medios indirectos para el cumplimiento de donaciones modales, en el Bajo Imperio se concedió al donante una acción real si el modus obligaba al donatario a darle a su bienhechor una pensión alimenticia. Además, hay que añadir que cuando el donatario no se enriquecía con el negocio porque el valor del gravamen era igual o superior al valor de lo donado, ya no había donación sino contrato oneroso. Añade además dicho autor en p. 39, que había un supuesto en el que, aun siendo el modus inferior a lo donado, no se consideraba donación modal. Esto sucedía cuando la carga se establecía en interés del disponente pues la gratuidad se excluía en tal caso sin considerar la importancia del gravamen. A lo que podemos añadir que, a nuestro modo de ver, esto ocurriría en la mayor parte de supuestos, puesto que lo normal es que el modo se pacte a favor del donante.
11 En este sentido TROPLONG,M.,op.cit., p. 371. Este autor señaló que «Heineccius tenía razón al creer que la renta vitalicia era totalmente desconocida para los romanos. Este supersticioso pueblo consideraba que las convenciones que hacían depender las esperanzas de una persona en la muerte de otra, traían tristes augurios». LALOU,H., Du bail à…, cit., p. 26, considera que llevar a cabo esta afirmación respecto del bail à nourriture supondría correr el riesgo de caer en el mismo error jurídico que cometió TROPLONG.
3. EL DERECHO MEDIEVAL Y EL DERECHO DEL ANTIGUO RÉGIMEN.
ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL DERECHO CONSUETUDINARIO
FRANCÉS
Es en este periodo donde la mayoría de la doctrina tanto española como extranjera sitúa los orígenes más remotos del contrato de alimentos12. También respecto del contrato de renta vitalicia se afirma que la Edad Media fue el momento histórico donde encontró campo fecundo para su expansión, especialmente en Francia, a través de la institución del precario. Estas operaciones se realizaban normalmente con entes eclesiásticos - iglesias, conventos o monasterios- a los cuales los particulares cedían bienes, generalmente inmuebles, a cambio del pago de una renta dineraria, periódica y vitalicia.
No obstante, un sector de la doctrina italiana mantiene que la contraprestación a la cesión de los bienes cedidos a estos entes podía consistir también en asistencia y manutención completa. Por este motivo consideran que tanto los contratos de renta vitalicia como los de mantenimiento derivan del mismo tronco común, si bien, en el primer caso, iban dirigidos a asegurar el pago de una suma de dinero periódica, y en el segundo, prestaciones asistenciales de carácter material y moral13.
Diversas razones incitaban a los particulares a llevar a cabo este tipo de negocio, entre ellas, la intención de evadir las expropiaciones y el pago de impuestos del que estaban exentos los entes eclesiásticos. La posición privilegiada en que se encontraban dichas entidades, las llevó a cometer abusos contra los cedentes de los bienes a los que pagaban rentas insignificantes con respecto al valor de los bienes cedidos. Para proteger a los particulares se dictó la Capitulación de Carlos el Calvo en el año 846 en la que se estableció la obligación de pagar una cuantía igual al doble del rédito del bien cedido si éste quedaba en posesión precaria del cedente, o igual al triple, en caso de que se realizase la entrega.
Al margen de los precarios eclesiásticos, comienzan a aparecer en Francia en el Ancien Droit, expresión que hace referencia al Derecho del Antiguo Régimen, ciertas costumbres que pueden considerarse precedentes del contrato de alimentos por las semejanzas que con éste presentan. Precisamente, uno de los factores fundamentales para el desarrollo del Código de Napoleón fue la necesidad de ordenar la legislación del país, ya que las provincias del Norte de Francia se regían por el Derecho germánico, que era un derecho básicamente consuetudinario, y las regiones del Sur por el Derecho romano proveniente del Corpus Iuris civilis.
Pues bien, parece ser que la cesión de bienes a cambio de alimentos y asistencia durante la vida del cedente tiene su origen en las costumbres germánicas14. Era frecuente que los individuos de este pueblo cediesen bienes a una persona poderosa –un señor o una abadía- pactando que el cesionario se comprometiese a proporcionarle las cosas
12 LALOU,H., Du bail à…, cit., pp. 30 y ss, TERCIER,P., Les contrats spéciaux, Zurich, 2003, p. 927, ENGEL, P., Contrats de Droit suisse, Berna, 1992, p. 629.
13 FUSARO, A., «Autonomia privata e mantenimento: i contratti di vitalizio atipico», en Crisi della famiglia e obblighi di mantenimento nell’Unione Europea, a cura di Roppo V./ Savorani, G., Turín, 2008, pp.125-126; RICCIO,D./ DI GIANDOMENICO,G., Trattato di Diritto privato, dir. BESSONE M., vol.XIV, I contratti speciali, i contratti aleatori, Turín, 2005, pp. 325-327; ZANA, M., «Contrattualizzazione dell’assistenza», en I modelli familiari tra diritti e servizi, Napoli 2005, p. 361, citando a su vez a PERTILE, Storia del diritto italiano, IV, Turín, 1893, pp. 574 y ss.
14 Así lo entiende la doctrina, por todos, LALOU,H., Du bail à…, cit., pp. 30 y ss.
