LEGAL FLASH
I
MERCADO DE VALORESNUEVO RÉGIMEN DE ABUSO DE MERCADO
14 de junio de 2016
En la práctica, es recomendable que las sociedades cotizadas revisen sus procedimientos y protocolos de actuación internos desde la perspectiva de operativa de los mercados y de corporate compliance.
Muchas de ellas deberán adaptar, entre otros, su Reglamento Interno de Conducta.
En el caso de las entidades que prestan asesoramiento financiero destacamos, por ejemplo, las nuevas obligaciones en materia de detección y notificación de órdenes y operaciones sospechosas y la nueva regulación de las prospecciones de mercado.
ASPECTOS CLAVE
Marco común en la UE a partir del 3 de julio de 2016.
MIFID 2/ MIFIR “Quick Fix”. Retraso en la aplicación de algunas disposiciones hasta el 3 de enero de 2018.
Ampliación del ámbito de aplicación de la normativa a nuevas plataformas de contrata- ción, instrumentos y conductas.
Prospecciones de mercado. Se regula la comunicación legítima de información privile- giada con ocasión de estas actividades.
Retraso en la difusión de información privi- legiada. Nuevo sistema de supervisión ex post.
Manipulación de mercado. Se amplía la defi- nición para prohibir la tentativa de manipula-
El próximo 3 de julio será de aplicación la reforma de abuso de mercado que introduce importantes novedades para los actores del mercado español.
Operaciones sospechosas. Se amplían las obligaciones de notificación de los intermedia- rios financieros y se establece un modelo de notificación electrónico único (STOR).
Operaciones de consejeros y directivos. Se introducen cambios relevantes en el régimen de notificación de estas operaciones.
“Blackouts”. Se regula, por primera vez en nuestro mercado, la prohibición de operar antes de la publicación de la información finan- ciera.
“Whistleblowing”. Se deberán establecer mecanismos eficaces para permitir la denuncia de infracciones a las autoridades competentes.
La reforma sustituye la Directiva de Abuso de Mercado (2003/6/CE) (“DAM”) y sus disposiciones de desarrollo por:
• El Reglamento (UE) Nº 596/2014 (“MAR”, por sus siglas en inglés), que es de aplicación directa en todos los Estados miembros. Se pretende esta- blecer un marco común en la UE y evitar las divergencias que se habían detec- tado, hasta ahora, entre los Estados miembros como consecuencia de la incorporación de la DAM.
En España, la regulación del MAR sustituirá a la actualmente prevista en los arts. 225 y ss Ley del Mercado de Valores, el Real Decreto 1333/2005 y sus disposiciones de desarrollo.
• La Directiva 2014/57/UE sobre sanciones penales por abuso de mercado cuyo plazo de incorporación finaliza el 3 de julio de 2016 y que, en España, está pendiente de transposición.
Con motivo del retraso en la aplicación de MIFID 2 y MIFIR aprobado el 7 de junio (“MIFID 2/ MIFIR Quick Fix”), determinadas cuestiones introducidas por MIFID 2 a las que se refiere el MAR (p.ej., los sistemas organizados de contratación) y ciertas obli- gaciones de información de las autoridades competentes de los centros de negociación previstas en el MAR no serán de aplicación hasta el 3 de enero de 2018.
A continuación resumimos las novedades de la reforma que consideramos más rele- vantes.
Ampliación del ámbito de aplicación La DAM se centraba principalmente en los instrumentos financieros admitidos a nego- ciación en un mercado regulado. Como novedad, el MAR será de aplicación:
1. En todas las plataformas de negocia- ción: mercados regulados, sistemas multilaterales de negociación (“SMN”) y sistemas organizados de contratación (“SOC”).
2. A los instrumentos financieros nego- ciados únicamente en mercados no organizados (OTC) cuyo precio o valor dependa de un valor negociado en un mercado regulado, SMN o SOC.
En España (ex. art. 322.3 LMV) la mayor parte de las actuales disposiciones de abuso de mercado ya resultan de aplica- ción a la negociación en los SMN (p.ej., en MAB y en MARF). Por ello, en la práctica, el impacto en el mercado de la ampliación del ámbito de aplicación será algo menor que en otros Estados miembros. Además, como consecuencia de MIFID 2/MIFIR Quick Fix, la introducción de los SOC como nueva categoría de plataforma de negociación se retrasa hasta el 3 de enero de 2018.
Operaciones con información privilegiada Se mantiene, en líneas generales, la actual definición de “información privilegiada”. Se aclara el concepto de “operación con infor- mación privilegiada”, que ahora compren- derá no solo operaciones de adquisición o cesión de instrumentos financieros sobre los que se dispone de información privile- giada sino también operaciones de cancela- ción o modificación de órdenes formuladas.
Además, se consideran operaciones con información privilegiada aquellas basadas en el uso de recomendaciones o induc- ciones para realizar la operación cuando la persona que utilice o divulgue la recomen- dación o inducción sepa o deba saber que se basa en información privilegiada.
Se presumirá que la persona que posee información privilegiada la ha utilizado cuando opera o intenta operar con el instrumento financiero al que se refiere la información, sin perjuicio de su derecho de defensa. Sin embargo, no todo uso de información privilegiada es ilícito. Solo lo será aquél que ponga en peligro la integridad de los mercados financieros o la confianza de los inversores (Jurisprudencia Spector Photo, STJCE 23.12.2009- asunto C-45/08). Inicial- mente, se consideran conductas legítimas, por ejemplo, la actuación de los creadores de mercado, la ejecución de órdenes de terceros o la operativa bajo “chinese walls”.
La información privilegiada que se obtenga con ocasión de una OPA o fusión no se estará utilizando de manera indebida si, en el momento de aprobación de la fusión o aceptación de la OPA, la información se ha hecho pública o ha dejado de ser privile- giada. Esta excepción no será de aplicación en el caso de construcción de una posi- ción (stakebuilding), en donde sí operaría la presunción de uso indebido de información privilegiada.
De la misma manera, el mero hecho de que una persona utilice su propio conoci- miento de que ha decidido adquirir, trans- mitir o ceder instrumentos financieros en la realización de la adquisición, transmisión o cesión de dichos instrumentos financieros no constituirá en sí mismo utilización de información privilegiada.
Prospecciones de mercado
Se regula la comunicación de información privilegiada que se realiza con motivo de un sondeo entre potenciales inversores para evaluar su interés en una posible operación y las condiciones de esta.
Se considera que la capacidad de realizar prospecciones de mercado es importante para el correcto funcionamiento de los mercados
financieros. Por ello, no deben ser conside- radas por sí mismas abuso de mercado si se realizan en el normal ejercicio del trabajo, profesión o funciones de una persona y se cumplen los siguientes requisitos:
• Quien realiza la prospección deberá realizar un análisis previo sobre si se está comunicando información privile- giada, dejar constancia de sus conclu- siones por escrito y elaborar una lista de iniciados. El Reglamento de Ejecución (UE) Nº 2016/347 establece un modelo de plantilla único para la confección de esta lista.
• Quien recibe la información privilegiada deberá comprometerse a no utilizarla y a mantenerla confidencial.
El 17 de mayo la Comisión Europea aprobó los estándares técnicos elaborados por ESMA para que las prospecciones de mercado no se consideren prácticas de abuso de mercado. Actualmente, están pendientes de publicación. Además, el 28 de enero, ESMA publicó un borrador de recomendaciones dirigidas a los benefi- ciarios de las prospecciones de mercado (ESMA/2016/162), que están sometidas a consulta pública.
Retraso en la difusión de información privilegiada
A partir del 3 de julio, el emisor no tendrá que comunicar a las autoridades su decisión de retrasar la difusión de la información privi- legiada hasta el momento en que la haga pública. Entonces tendrá que presentar una explicación por escrito sobre la forma en que se cumplieron las condiciones que permitieron dicho retraso en la difusión.
Como excepción, se establece un sistema de control previo cuando el emisor sea una entidad de crédito o una entidad finan- ciera, la información privilegiada implique un
riesgo de carácter sistémico y convenga al interés público retrasar su divulgación (p.ej., por un problema temporal de liquidez).
Manipulación de mercado
Se prohíbe no solo la manipulación de mercado sino también la tentativa de mani- pulación (p.ej., una orden de negociación que no se ejecuta). Además, se amplía la definición de manipulación de mercado para adaptarla a nuevas formas de nego- ciación de valores o nuevas estrategias potencialmente abusivas. Por ejemplo, se identifican, por primera vez, qué estrategias de high frequency trading (HTF) van a consi- derarse abusivas y se prevé la aplicación de las disposiciones sobre manipulación de mercado a cualquier conducta en relación con los índices de referencia (p.ej., IBEX 35 o EURIBOR).
El Anexo I del MAR y el Reglamento Dele- gado (UE) Nº 2016/522 facilitan una lista de indicadores para ayudar a detectar una posible manipulación de mercado.
Se mantiene el concepto de “práctica acep- tada de mercado” que permite no pena- lizar actuaciones que podrían dar lugar a manipulación. Sin embargo, para evitar prácticas dispares entre los Estados miem- bros, se modifica el procedimiento para su aprobación. El Reglamento Delegado (UE) Nº 2016/908 establece los estándares técnicos para la aprobación de este tipo de prácticas.
Prevención y detección de abuso de mercado Se aclara que los gestores de los centros de negociación y los profesionales que preparen o ejecuten operaciones en ellos, deberán notificar no solo las operaciones sospechosas sino también las órdenes sospechosas (p.ej., cuando el intermediario financiero hubiese rehusado ejecutar una
orden de un cliente precisamente por su carácter sospechoso). Otra novedad es que estas obligaciones afectarán a las órdenes y operaciones de las distintas plataformas de negociación.
El 9 de marzo la Comisión Europea aprobó los estándares técnicos remitidos por ESMA en los que se desarrollan los mecanismos, sistemas y procedimientos para detectar y notificar las órdenes y operaciones sospe- chosas y el modelo de notificación electró- nica única, el STOR (Suspicious Transaction and Order Report). Actualmente, están pendientes de publicación.
Operaciones realizadas por consejeros y directivos
Se establece una regla común de notifi- cación en todos los Estados miembros y una plantilla única de notificación aprobada por el Reglamento de Ejecución (UE) nº 2016/523.
Desde un punto de vista práctico, se amplían las operaciones susceptibles de notificación, se reduce el plazo de notifica- ción de 5 a 3 días hábiles y se regula, por primera vez en nuestro mercado, la prohibi- ción de los consejeros y directivos de operar durante los 30 días naturales anteriores a la publicación de un informe financiero inter- medio o de un informe anual (periodos restringidos o “blackouts”). El Reglamento Delegado (UE) Nº 2016/522 establece las circunstancias en las que un emisor podrá autorizar la negociación durante un periodo de blackout.
Actualmente, los administradores, direc- tivos y las personas que tienen un vínculo estrecho con ellos deben notificar las operaciones realizadas sobre (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o (ii) sobre derivados u (iii) otros instrumentos financieros ligados a dichas
acciones. En el MAB existe un régimen específico por el que la compañía debe notificar las operaciones realizadas por sus consejeros y directivos sobre sus acciones cuando alcancen, superen o desciendan de un porcentaje del 1% o cualquier múltiplo.
A partir del 3 de julio, deberán notificarse las operaciones realizadas por consejeros, directivos y personas vinculadas a ellos sobre (i) acciones o (ii) instrumentos de deuda del emisor, (iii) instrumentos deri- vados u (iv) otros instrumentos financieros admitidos a negociación en mercados regu- lados, SMN o SOC.
Como novedad, se fijan unos umbrales por debajo de los cuales no será preciso notificar: 5.000€ dentro de un año natural (calculado mediante la suma sin compensa- ciones de todas las operaciones realizadas).
Con carácter excepcional, una autoridad competente podrá aumentar este umbral hasta 20.000€.
Estabilización y programas de recompra Se mantienen los “puertos seguros” para los programas de recompra de acciones y la estabilización de valores y se revisan y desarrollan los requisitos para poder acogerse a ellos. El 8 de marzo la Comisión Europea aprobó los estándares técnicos remitidos por ESMA en relación con estos
“puertos seguros”. En la actualidad están pendiente de publicación.
Recomendaciones de inversión
Quienes elaboren o difundan recomenda- ciones de inversión deberán actuar diligente- mente para garantizar que la información se presente de manera objetiva y, en su caso, se pongan de manifiesto los potenciales conflictos de intereses. El 9 de marzo la Comi- sión Europea aprobó los estándares técnicos remitidos por ESMA al respecto. Actualmente están pendientes de publicación.
“Whistleblowing”
Los Estados miembros deberán establecer mecanismos eficaces y medidas de protec- ción adecuadas para permitir la denuncia de posibles infracciones o infracciones reales a las autoridades competentes.
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