La asignatura es de carácter teórico-práctico. Pretende internalizar en el alumno las características principales de los métodos alternativos de solución de conflictos, necesarios para dar solución a las controversias entre partes sin la
necesidad de llegar a la instancia judicial que tiene como fin el de desconcentrar los juzgados y además acelerar los derechos de las partes y su solución pacífica.
Se debe demostrar la buena actitud frente al conflicto siendo de esta manera de consideración ante este, que se genera debiendo ser resueltos de forma eficiente, reduciendo costos y previniendo la aparición de nuevos conflictos , el sistema jurídico ha incorporado ciertos medios cuyo propósito es solucionar los conflictos sin generar mayores antagonismos entre las partes.
Comprende cuatro Unidades de Aprendizaje:
Unidad I: Teoría general del Conflicto.
Unidad II: La Negociación y la Mediación.
Unidad III: La Conciliación Extrajudicial.
Estructura de los Contenidos
La competencia que el estudiante debe lograr al final de la asignatura es:
“Analizar y aplicar las principales normas jurídicas necesarias para lograr los métodos alternativos de solución de conflictos, a fin de dar soluciones amistosas a las controversias surgidas por la relación entre partes.”
Teoría general del
Conflicto La Negociación y La Mediación La Conciliación Extrajudicial El Arbitraje
Teoría del Conflicto.
Los métodos de solución de conflictos. Los tipos de conflictos. Los sistemas de solución de conflictos. Método y alternativas de Negociación. Otros métodos de negociación. Clases de negociación. La mediación. Evolución histórica y normativa de la conciliación. La conciliación en el orden normativo nacional. El procedimiento conciliatorio. Concepto, naturaleza y definición. Naturaleza jurídica y arbitraje contractual. Clases de arbitraje y el convenio arbitral. El arbitraje internacional y otras clases de arbitraje. Los modelos conciliatorios de Harvard, Bush y Folger.
I. PREFACIO 02
II. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS 03 - 170
UNIDAD DE APRENDIZAJE 1: TEORÍA GENERAL DEL CONFLICTO 05-53
1. Introducción
a. Presentación y contextualización b. Competencia
c. Capacidades d. Actitudes
e. Ideas básicas y contenido
2. Desarrollo de los temas
a. Tema 01: Teoría del Conflicto.
b. Tema 02: Los métodos de solución de conflictos.
c. Tema 03: Los tipos de conflictos.
d. Tema 04: Los sistemas de solución de conflictos.
3. Lecturas recomendadas 4. Actividades 5. Autoevaluación 6. Resumen 06 06 06 06 06 06 07-49 07 19 30 37 50 50 51 53
UNIDAD DE APRENDIZAJE 2: LA NEGOCIACIÓN Y LA MEDIACIÓN 54-90
1. Introducción
a. Presentación y contextualización b. Competencia
c. Capacidades d. Actitudes
e. Ideas básicas y contenido
2. Desarrollo de los temas
a. Tema 01: Método y alternativas de negociación.
b. Tema 02: Otros métodos de negociación.
c. Tema 03: Clases de negociación.
d. Tema 04: La mediación 3. Lecturas recomendadas 4. Actividades 5. Autoevaluación 6. Resumen 55 55 55 55 55 55 56-86 56 67 73 80 87 87 88 90
UNIDAD DE APRENDIZAJE 3:LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL 91-134
1. Introducción
a. Presentación y contextualización b. Competencia
c. Capacidades d. Actitudes
e. Ideas básicas y contenido
2. Desarrollo de los temas
a. Tema 01:Evolución histórica y normativa de la conciliación.
b. Tema 02: La conciliación en el orden normativo nacional.
c. Tema 03: Los modelos conciliatorios de Harvard, Bush y Folger.
d. Tema 04: El procedimiento conciliatorio.
3. Lecturas recomendadas 4. Actividades 5. Autoevaluación 6. Resumen 92 92 92 92 92 92 93-130 93 101 112 120 131 131 132 134
UNIDAD DE APRENDIZAJE 4:EL ARBITRAJE 135-167
1. Introducción
a. Presentación y contextualización b. Competencia
c. Capacidades d. Actitudes
e. Ideas básicas y contenido
2. Desarrollo de los temas
a. Tema 01: Concepto, naturaleza y definición.
b. Tema 02: Naturaleza jurídica y arbitraje contractual.
c. Tema 03: Clases de arbitraje y el convenio arbitral.
d. Tema 04: El arbitraje internacional y otras clases de arbitraje.
3. Lecturas recomendadas 4. Actividades 5. Autoevaluación 6. Resumen 136 136 136 136 136 136 137-163 137 143 149 156 164 164 165 167 III. GLOSARIO 168
IV. FUENTES DE INFORMACIÓN 169
a) Presentación y contextualización
Los mecanismos alternativos de solución de conflictos tienen diferentes partes que lo conforman, con el único fin de poder llegar as una solución amistosa entre las partes, esta relación hace que sea de vital importancia, ya que dichas soluciones no solo resolverán los conflictos entre personas naturales, sino que también contempla la resolución de conflictos entre personas jurídicas, siempre apelando a la solución amistosa sin llegar a judicializar sus controversias.
b) Competencia
Conoce los aspectos principales de la teoría del conflicto a fin de aplicarlo en la relación entre las partes.
c) Capacidades
1. Identifica los aspectos generales del conflicto en la relación entre las partes.
2. Delimita los métodos de resolución de conflictos a aplicar dependiendo la situación por resolver.
3. Identifica los diferentes tipos de conflictos que existen y su mecanismo de aplicación.
4. Reconoce los sistemas de solución de conflictos a fin de establecer soluciones alternativas.
d) Actitudes
Valora los antecedentes generales del conflicto en la relación entre partes.
Asume una actitud positiva con relación a los métodos de solución de conflictos.
e) Presentación de Ideas básicas y contenido esenciales de la Unidad:
La Unidad de Aprendizaje 01: Teoría General del Conflicto, comprende eldesarrollo de los siguientes temas:
TEMA 01: Teoría del Conflicto.
TEMA 02: Los Métodos de Solución de Conflictos.
TEMA 03: Los Tipos de Conflictos.
UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUP
TEMA 1
Identificar los aspectos generales del conflicto
en la relación entre las partes.
Competencia:
del
Conflicto
Tema 01: Teoría del Conflicto
DEFINICIÓN
El conflicto tiene una presencia constante en cualquier contexto en el que hay diferentes unidades; éstas pueden ser personas, grupos, departamentos, etc. Lo cual hace que todos tengamos una noción intuitiva de lo que es un conflicto, a la vez que dificulta el establecimiento de una definición unitaria para todos los tipos de conflicto.
Históricamente se constata la consideración inicial del conflicto como algo negativo: como algo que había que desterrar. Se asoció conflicto con violencia, destrucción, irracionalidad. (estudiado desde la perspectiva de la psicopatología, de los desórdenes sociales, de la guerra, etc.).
En los años „30-„40 se realizan estudios clásicos de psicología social encaminados a eliminar el conflicto (Sheriff, Lewin), que coinciden en el tiempo con trabajos en psicología organizacional (Taylor, Fayol, Escuela de las Relaciones Humanas) que, a pesar de sus diferencias, coinciden en la consideración del carácter negativo del conflicto y la necesidad de su eliminación (alteración de la rutina mecánica Taylor-; distorsión de la estructuración funcional –Fayol-; conflicto por mala comunicación, falta de confianza y escasa sensibilidad de los directivos para con los trabajadores experimentos de Hawthorne-, etc.
Posteriormente se trató de explicar el porqué del surgimiento de los conflictos y se buscó la relación causal entre determinados rasgos individuales y los conflictos. Desde esta postura hay un orillamiento del contexto del conflicto y
una focalización en los individuos llegándose a desarrollar tests para identificar a personas conflictivas.
Por todo ello hay una inercia que sostiene lo que se podría denominar como el ideal a conflictivo, sostenido por las principales instituciones sociales:
a) En el hogar, la escuela y la religión. Por tradición casi nunca se fomenta el
conflicto entre niños, hijos y padres. En la escuela se desalienta el conflicto, los maestros tienen todas las respuestas y tanto maestros como niños son recompensados por aulas ordenadas. Las doctrinas religiosas enfatizan la aceptación sin cuestionamientos.
b) En las organizaciones laborales. A los gerentes se les evalúa y recompensa, a
menudo, por la ausencia de conflictos en sus áreas de responsabilidad. Se promueven valores anti conflicto como parte de la cultura de la organización. La armonía y la satisfacción se evalúan positivamente. Se evitan los conflictos que alteren el statu quo.
Actualmente se considera que el conflicto es inevitable y no necesariamente negativo; también se considera que las variables individuales tienen un peso mucho menor que las situacionales y, en cualquier caso, están mediatizadas por ellas. Por lo que lo que se busca es que el conflicto de desarrolle de manera que se maximicen sus efectos beneficiosos.
El conflicto puede seguir cursos destructivos y generar círculos viciosos que perpetúen relaciones antagónicas u hostiles, pero también puede tener
aspectos funcionalmente positivos:
a) Evita los estancamientos, estimula el interés y la
curiosidad, es la raíz del cambio personal y social, y
ayuda a establecer las identidades tanto personales como grupales.
b) Ayuda a aprender nuevos y mejores modos de responder a los problemas, a
construir relaciones mejores y más duraderas, a conocernos mejor a nosotros mismos y a los demás.
Es significativo señalar cómo tradicionalmente se hablaba solo de resolución de conflictos, mientras que actualmente se utiliza con frecuencia creciente la expresión gestión de conflictos.
Esta evolución se aprecia incluso en el diccionario inglés Webster, probablemente el más utilizado en esta lengua. En la edición de 1966 la definición era “pelea, batalla, lucha” (apud Lewicki, Saunders y Minton, 1999: 16), pero en las ediciones más recientes (1983) se incluye la siguiente “desacuerdo intenso u oposición de intereses, ideas, etc.” (Alzate. 1998:16).
CLASES DE CONFLICTO
Por conflicto se entiende aquella situación en la que dos o más partes están en desacuerdo entre sí. El desacuerdo puede ser multicausal y dentro de una organización, dicho conflicto genera dos consecuencias básicas: ineficiencia e inefectividad. La ineficiencia puede abarcar desde una interferencia mínima en las operaciones de la compañía, hasta la aparición de serias disfunciones que atentan contra la efectividad de la organización (obstaculización en el logro de los objetivos propios de la organización a través de los procesos internos que le son propios).
Con respecto a las dimensiones del conflicto, existe una cierta confusión en cuanto a las causas y las manifestaciones, y en ciertos casos estas tienden a confundirse. De cualquier modo, dentro de este trabajo dicha dificultad será obviada y se expondrá cada tipo de conflicto de acuerdo a su contexto particular y a las implicaciones que encierran las interacciones de las partes envueltas en la confrontación.
Estos pueden ser:
Conflicto Interno de Intereses
Aquel que se produce cuando es el propio sujeto el que debe ponderar las diversas alternativas tendientes a satisfacer algunas de sus necesidades ilimitadas y es por lo tanto resuelto por el propio sujeto mediante el sacrificio del interés que él determina menor en beneficio del interés que el estima mayor.
Conflicto Externo de Intereses
Es el que surge de la presencia de intereses discrepantes de dos o más personas que se manifiestan mediante una acción u omisión que produce un cambio en el mundo externo.
Puede surgir en diversos ámbitos, con respecto a un sujeto, a la familia, a un grupo social, al Estado, a otros países, etc. Estos a su vez, se subdividen en:
Conflicto externo de intereses de relevancia jurídica
Aquellos que se generan cuando un sujeto, con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento del ordenamiento jurídico (sea una norma jurídica imperativa, prohibitiva o permisiva). Sinónimo de litigio.
Ejm. Obligación de dar suma de dinero. o Resolución de contrato.
o Responsabilidad extracontractual.
Conflicto externo de intereses sin relevancia jurídica
Aquellos que se generan cuando un sujeto, con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento de normas que NO constituyen normas jurídicas, sino que normas de orden moral o social.
Litigio
Es el conflicto de intereses externos de relevancia jurídica que requiere ser compuesto o resuelto para la conservación de la paz social.
Es el conflicto de intereses caracterizado por la existencia de la pretensión de uno de los interesados y la resistencia de otro u otros a satisfacerla.
ELEMENTOS DEL CONFLICTO
Podríamos afirmar que a lo largo de toda la historia los conflictos se han resuelto típicamente en dos formas: violenta y pacífica o amigable. Entre estos dos extremos se dan matices intermedios que conjugan ambas formas.
En este caso convencido de que al comer el fruto prohibido estaba satisfaciendo su más caro anhelo: su inmortalidad., por lo conocido a través de los textos bíblicos, la solución natural que utilizaron las partes fue la pacífica o amigable.
Esta comunidad de intereses entre Adán y Eva fue lo que permitió encontrar una vía pacífica o amigable de solución: que Adán comiera la fruta prohibida.
Parecería ser que el primer conflicto, fue entre un hombre y una mujer. Sin embargo, no siempre es así, y tampoco se logra siempre una solución pacífica, lo cual en la mayor parte de los casos significa resultados funestos para las partes.
Cuando en las eras primitivas los hombres se organizan en familias y posteriormente en clanes - como una necesidad de supervivencia -, demarcan sus territorios, en donde sólo ellos podían cazar, pescar y recolectar. Cualquier intruso pagaba con su vida el intento de invasión y posesión. Así en forma violenta se resolvía el conflicto, cuyo objeto de discordia era una zona territorial anhelada en épocas de escasez.
Esta circunstancia hacía que los enfrentamientos fueran principalmente entre clanes, los cuales medían su poder en base al número, a la fortaleza de sus miembros y a los elementos de defensa que poseían, triunfando el más fuerte.
En este último ejemplo podemos ver que, además de los cuatro elementos señalados anteriormente, existe un quinto, que aclara la naturaleza del objeto de discordia: éste último debe ser escaso, por lo cual dos o más partes compiten por él.
Lo anterior, en lo referente a los elementos señalados, es válido para todos los tiempos y para todos los conflictos, desde los más sutiles hasta los de mayor gravedad. Esto es importante tener en cuenta para estudiar y analizar el conflicto.
De todo lo expuesto hasta este momento, podemos resumir los elementos y principios clave de un conflicto, de la siguiente forma:
Elementos:
LAS PARTES: pueden ser dos o más
OPOSICIÓN DE INTERESES: Las partes no ceden
Choque de derechos o pretensiones
Principios Clave:
El conflicto no es positivo ni negativo
Es parte natural de la vida
Nos afecta a todos
CARACTERÍSTICAS DE UN CONFLICTO
Como se desprende de todo lo que estamos viendo, los humanos no sólo participan de la conflictividad sino que se convierten también en agentes de regulación, transformación y creación de conflictos. Efectivamente la capacidad inmensa de interacción con el medio, de "sentir", de los seres humanos, la evolución y cambios sufridos en este nivel, basados en sus predeterminaciones biológicas y en sus adaptaciones culturales, facilita enormemente las posibilidades de enfrentarse con nuevas situaciones que pueden ser "deseadas" y/o "creadas" individual o colectivamente.
Con lo que el abanico de posibilidades de que existan propuestas no coincidentes se amplia bastante, aunque también hay que reconocer que el sustrato
de socialización común facilita propuestas, proyectos y soluciones coordinadas. De esta forma, estos estadios "conflictivos" con los que se enfrentan las sociedades pueden ser continuos y permanentes. La variabilidad y la riqueza de tales
situaciones hacen que el conflicto ante todo pueda ser entendido como una fuente de creatividad, en la medida en que fuerza la búsqueda de soluciones como una fuente de creatividad y renovación continua.
El conflicto tiene que ver con los fines concretos que los adversarios persiguen y, al mismo tiempo, con las interpretaciones que éstos hacen de lo que está en disputa. La mayoría de las veces el asunto en controversia es el punto focal de soterradas diferencias de las que los antagonistas sólo tienen un conocimiento parcial; diferencias estas que, si se ignoran, es muy probable que más adelante salgan de nuevo a la superficie. (ROSS, Marc Howard, p. 19).
Tal vez entender el conflicto como contraposición de intereses y/o percepciones sea una de las formulaciones mas usadas y es muy útil para comenzar a hablar de ellos, aunque más adelante haya que hacerle algunas precisiones. Esta noción de conflicto abre grandes posibilidades de análisis por su relación con las necesidades, los deseos, las emociones, y otras circunstancias personales y grupales que forman parte de todo el entramado social.
En consecuencia, la especie humana podemos definirla como "conflictiva" en la medida en que tales contraposiciones están siempre presentes en todas las sociedades y actividades humanas, en todas sus actividades, es más, cabe proyectar su presencia a todo el tiempo y espacio humano, desde que la "cultura" nos hizo humanos, nos ayudó a avanzar en el dominio de la naturaleza.
El conflicto humano es más complejo y hace, igualmente, más complejo a todo su entorno. Esta es una razón más, si no la básica, para dotarse de teorías del conflicto que propicien soluciones lo más elaboradas posibles, huyendo de las simplificaciones y las recetas.
CAUSAS DE UN CONFLICTO
Es todo aquello que ha podido originar o motivar el conflicto. Para su determinación podríamos plantearnos la siguiente pregunta: ¿Cuál es el motivo de este conflicto? Un conflicto puede originarse por una gran cantidad de factores, los cuales pueden ser clasificados de distintas maneras. Esto es, por su sencillez y claridad adoptaremos la clasificación en tres grupos propuesta por S. Robbins,[9],
en los cuales ubica todas las posibles causas de un conflicto:
o Las personales
o Las derivadas de las comunicaciones o Las estructurales o del entorno
a) Causas personales
En este grupo se ubican los sistemas de valores individuales y las características de la personalidad que explican el temperamento, el modo de ser y las diferencias
individuales.
Pertenecen a este grupo, fundamentalmente las percepciones y las emociones que muchas veces son la causa de reacciones negativas.
Podemos citar en este grupo a los deseos y aspiraciones insatisfechos, frustraciones, celos, envidia, necesidad de reconocimiento, de ser respetado, deseos de progreso, de pertenencia a un grupo (de aceptación), etc.
Ejemplo: el carácter autoritario y descomedido de un supervisor, puede generar innumerables conflictos con sus colaboradores. Igual puede suceder con los valores de una persona (por ejemplo los religiosos) cuando entre un católico y un ateo se discute un dogma de fe, como la virginidad de la Virgen María o la resurrección de Jesucristo.
Otro ejemplo: Al llegar Juan a su casa en la noche, después de un día en el cual sufrió humillaciones y fue desplazado de su trabajo habitual, ante la sola pregunta de su esposa: de dónde estuvo, le responde con inusual agresividad, atacándola verbal y físicamente. ¿Cuál fue la causa del conflicto desatado?: ¿ el deseo de la esposa de saber dónde había estado Juan? ¿o la frustración, desengaño y angustia de Juan?. Juan sólo buscó un pretexto para montar en cólera.
b) Causas derivadas de las comunicaciones
También pueden generarse conflictos por problemas de comunicación entre las personas o grupos, tales como malentendidos, desinformación, problemas semánticos, por mentiras o engaños, los gestos y actitudes que forman parte del lenguaje corporal, las comunicaciones poco claras o transmitidas a través de terceros (teléfono malogrado), etc.
Ejemplo: el significado que se da a las palabras no siempre es el mismo en todas las culturas y países. En México, por ejemplo, poseen unos hermosos y confortables buses a los cuales llaman “camiones”, mientras que en el
Perú los camiones son vehículos de carga.
Otro ejemplo: las redacciones poco claras, dificultan la captación del mensaje y pueden ser fuente de conflicto. Veamos la siguiente frase: “el antecedente de la sanción es el opuesto contrario del “deber”; y el “deber” del deudor de la prestación, es aquella conducta a la que tiene “derecho” el acreedor; es decir su “meta legítima”.
c) Causas estructurales o del entorno
El entorno tiene muchísimas variables que pueden afectar a las personas y grupos y a sus relaciones.
Por ejemplo: disposiciones legales (p.e. el despido arbitrario y su secuela, la desocupación); la política tributaria del País (fuerte carga tributaria que afecta la liquidez de las personas y las empresas); la falta de trabajo, la baja calidad del servicio de salud a cargo del Estado o la seguridad social (hace necesario tener un seguro particular); las condiciones inseguras de trabajo (hacen peligrar la salud del trabajador); la escasez de recursos (no se tiene lo suficiente para cubrir los gastos de la familia); el sistema de reconocimiento o premiación en el trabajo (puede generar insatisfacción si se percibe injusticia); el estilo de mando duro y exigente, falta de limites a la autoridad y responsabilidad, las funciones en el trabajo que no están claramente definidas, metas antagónicas entre áreas de una misma empresa, posesión irregular de bienes, etc.
Ejemplo: El despido del trabajo y la falta de oportunidades laborales pueden exasperar a los miembros de una familia y ponerlos en condiciones de frecuentes conflictos que día a día se van agravando.
Otro ejemplo: En las minas del País, por lo general se privilegia en exceso el cumplimiento de las metas de producción diarias, generando una fuerte presión en los supervisores responsables de cumplir con el tonelaje y la
ley de mineral. Esta circunstancia obliga a que el supervisor someta a una excesiva presión a sus colaboradores (obreros), aún, en muchos casos, a costas de su seguridad.
Esto genera reclamos, y en algunas oportunidades paralizaciones (paros o huelgas) que resultan para las partes, sumamente costosas, más aún si se produce un accidente incapacitante o fatal.
ACTITUDES FRENTE A UN CONFLICTO
a) Competición
Nos encontramos en una situación en la que conseguir lo que yo quiero, hacer valer mis objetivos, mis metas, es lo más importante, no importa que para ello tenga que pasar por encima de quien sea. La relación no importa.
En el modelo de la competición llevada hasta las últimas consecuencias, lo importante es que yo gane y para ello lo más fácil es que los demás pierdan. Ese perder, en ocasiones, se traduce, no ya en que la otra persona no consiga sus objetivos, sino en que sea eliminada o destruida (la muerte, la anulación). En el terreno pedagógico, buscamos la eliminación de la otra parte, no con la muerte, pero sí con la exclusión, la discriminación, el menosprecio, la expulsión, etc.
b) Acomodación
Con tal de no confrontarme con la otra parte, yo no hago valer o ni siquiera planteo mis objetivos. Es un modelo tan extendido o más que la competición, a pesar de que creamos lo contrario. A menudo
confundimos el respeto, la buena educación, con no hacer valer nuestros derechos, porque eso puede provocar tensión o malestar.
Vamos aguantándonos hasta que no podemos más y, entonces, nos destruimos o destruimos a la otra parte.
c) Evasión
Ni los objetivos ni la relación salen bien parados, no se consigue ninguno de los dos. No enfrentamos los conflictos, metemos «la cabeza debajo del ala», por miedo o por pensar que se resolverán por sí solos. No obstante, como dijimos anteriormente, los conflictos tienen su propia dinámica y, una vez iniciada, no se para por sí sola.
d) Cooperación
En este modelo, conseguir los propios objetivos es muy importante, pero la relación también. Tiene mucho que ver con algo muy intrínseco a la filosofía «no violenta»: el fin y los medios tienen que ser coherentes. Es el modelo hacia el que vamos a intentar encaminar el proceso educativo.
Es un modelo en el que sólo sirven soluciones gano-ganas, se trata de que todas y todos ganemos. Cooperar no es acomodarse, no puede ser renunciar a aquello que nos es fundamental. Sin ceder se puede llegar a negociar. De hecho, hay que aprender a no ceder en lo fundamental. Otra cosa diferente es que se puede ceder en lo que es menos importante.
e) Negociación
Llegar a la cooperación plena es muy difícil, por ello se plantea otro modelo en el que se trata de que ambas partes ganen en lo fundamental, ya que no pueden llegar al cien por cien. Hay gente que cuando habla de negociación, en realidad, está pensando en una mera táctica del modelo de competición. Si una de las partes no se va con la sensación de que ha ganado lo fundamental, no estamos en este modelo, sino en el de la competición o en el de la acomodación.
Cabe decir que, por lo general, ninguna de estas actitudes se da de una forma pura y única en ninguna situación ni persona. No es nuestra intención plantear que haya algunas actitudes malas y otras buenas para todas las situaciones.
En circunstancias en las que lo que está en juego no tiene mucha importancia para nosotros y en las que a quien debemos enfrentarnos es alguien que apenas conocemos y con quien no tenemos casi relación, probablemente la mejor opción sea algo que, en principio, nos podría parecer muy negativo, como es evitar el conflicto.
Cuanto más importantes sean los objetivos y la relación, más importante será aprender a cooperar.
UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUP
TEMA 2
Delimitar los métodos de resolución de
conflictos a aplicar dependiendo la situación
por resolver.
Competencia:
de
Solución
Conflictos
de
Métodos
Los
UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUP
Tema 02: Los Métodos de Solución de
Conflictos
ANTECEDENTES DE LOS MARC
Resulta interesante resaltar que todos los esfuerzos realizados para la búsqueda de nuevos métodos de resolución de conflictos, fuera del Poder Judicial hasta entonces dispares, coincidieron en abril de 1976, cuando Warren E. Burger, Magistrado del Tribunal Supremo, convocó la conferencia Roscoe E. Pound para analizar las causas del descontento popular con la administración de justicia de Saint Paul” hasta que el Magistrado Warren E. Burger “expresó su temor de que: Podamos estar encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos como una plaga de langostas, y brigada de jueces, más numerosos que nunca y, añadió luego que: estamos llegando a un punto en el que el sistema judicial – tanto estatal como federal – puede literalmente hundirse antes de finales de siglo”.
Lo expuesto, así como las fuentes de estos mecanismos ( que será detallado en una próxima colaboración) aunado al descontento por parte de los litigantes de todo el sistema judicial sobre todo debido a la sobrecarga, la falta de efectividad, lentitud,
insatisfacción de las necesidades de las partes, la desconfianza en la mayoría de los Magistrados y hasta en los abogados; trajo consigo que la sociedad civil con un grupo de estudiantes de derecho unieran sus fuerzas para buscar mecanismos de mayor acceso y efectividad en la solución de las controversias.
Como lo sintetiza Roque Caivano: “A partir del reconocimiento de la insatisfacción por el funcionamiento del sistema judicial y de los altos costos que su utilización representan, comenzó a gestarse en los estados unidos un movimiento – cuyo orígenes se remontan a la década del 70 – tendiente a estimular la resolución de conflictos por mecanismos diferentes de la sentencia judicial”.
Este movimiento, identificado por las siglas ADR (Alternative Disputes Resolution) – MARCs al español - ha generado no sólo una mayor utilización de los mecanismos alternativos (hoy existe la tendencia de denominarlos medios adecuados de resolver conflictos que será explayado en otro artículo) considerados “tradicionales” (negociación, conciliación y arbitraje), sino también la creación de numerosos híbridos que han surgido de la necesidad de procurar mecanismos mas eficaces cuando alguno de los otros no podía proporcionar una solución satisfactoria.
Por eso se considera a los estados unidos como el país donde surge una acción concertada y definitiva sobre la conveniencia de utilizar medios extrajudiciales de resolver conflictos, medios de resolver los conflictos sin recurrir necesariamente al Poder Judicial.
Así pues, la conferencia Roscoe E. Pound, sirvió para avivar el interés de las instituciones legales por las vías alternativas (adecuadas, lo cursiva es un agregado nuestro) de resolución de conflictos. A raíz de la conferencia de Pound, la proliferación de técnicas conciliatorias y la aparición de nuevos profesionales e instituciones dispuestos a usarlas han constituido el mayor fenómeno de cambio social.
Han surgido discretos esfuerzos por elaborar un nuevo sistema de resolución de conflictos, aunque por cauces distintos y, a menudo, sin sincronización, ante este panorama están surgiendo nuevos métodos tanto dentro como fuera de los Tribunales para dirimir los conflictos de las empresas y las comunidades.
Aún cuando estos medios son muy diversos, todos tienen ciertas características comunes: son métodos menos formales y, por lo general más privados, que las rituales batallas judiciales. Ofrecen mayores posibilidades a las partes de participar activamente y controlar más de cerca el proceso de solución de sus conflictos que los métodos tradicionales”.
Ventajas de los Marc para la resolución de conflictos
Los procesos alternativos para resolver conflictos ambientales han sido desarrollados por varias razones. Este capítulo describe algunas de esas razones. En general, los procesos de RCA son una reacción al congestionamiento de los procesos de RCC. Aquellos buscan incrementar el acceso al sistema existente de justicia por el ofrecimiento de una alternativa para las partes, examinando casos “fáciles”, o proveyendo procesos especializados para ciertos tipos de casos.
Esos son algunos de los beneficios que se logran así.
Ahorro de tiempo
Los procesos de RCA pueden ser usados para resolver conflictos de una manera expedita. Comentario: Algunos conflictos no requieren las generalmente complejas normas procesales y sustantivas de la RCC, que pueden ser peores al exponerse a las dificultades y retrasos de dichos procesos. Conflictos relativamente simples pueden convertirse en inmanejables.
Ahorro económico:
Los procesos de RCA pueden ser usados para resolver conflictos en una forma económica.
Comentario: Los procesos de RCC tienden a debilitar a los actores y de este modo se crea una dependencia a este proceso. Esto puede sobrecargar aún a los sistemas judiciales sólidos. Donde los recursos son escasos, el tiempo ahorrado en los procesos alternativos significa un ahorro económico directo.
Incremento de la flexibilidad
Los procesos de RCA pueden ser usados para resolver conflictos de una manera adaptable.
Comentario: Los conflictos deberían ser manejados por un sistemas que incorporen todas las técnicas resolutivas posibles y se adapte la búsqueda de la mejor técnica para la situación.
Incremento de la autoridad
Los procesos de RCA pueden resolver conflictos de manera que permanezca bajo el control de las partes, y a la vez proveer un marco confiable.
Comentario: Cuando los litigantes toman control y lo comparten en la resolución del conflicto, se tiende a obtener una gran satisfacción y acatamiento al resultado. Las partes que requieren asistencia en la resolución, sin embargo, por definición requerirán al menos un conjunto mínimo de reglas, caso contrario se generará una ansiedad por la falta de certeza en los procedimientos, con lo que se minará la habilidad de las partes para seguir adelante.
Mejoramiento de las relaciones públicas
Los procesos de RCA que no emplean a un tercero decisor son generalmente percibidos como menos interferidos, y por tanto más adecuados para resolver conflictos entre partes con una relación en curso.
Los métodos jurisdiccionales pueden ser divisionistas y dañar las relaciones entre reguladores y regulados. Terceros neutrales no-decisores emplean métodos colaborativos para resolver problemas, que adoptan relaciones de confianza y cooperación.
Los medios alternativos de resolución de conflictos
El movimiento ADR se clasifica generalmente en al menos cuatro tipos: la negociación , la mediación , la ley de colaboración , y el arbitraje . (A veces, un quinto tipo, la conciliación, se incluye también, pero para los fines que nos puede ser considerado como una forma de mediación. Consulte la conciliación para obtener más detalles.)
ADR incluye tribunales informales, procesos informales de mediadora, los tribunales formales y los procesos formales de mediadora. Las formas clásicas formal de tribunal de arbitraje de ADR (tanto obligatorios como de asesoramiento y no vinculantes) y los jueces privados (ya sea sentado solo, en los paneles o más de los juicios con jurado resumen).
El proceso clásico de mediadora oficial es de referencia para la mediación ante un mediador designado por la corte o el panel de la mediación. Mediación estructurada de transformación como el usado por el Servicio Postal de los EE.UU. es un proceso formal. Clásicos métodos informales son los procesos sociales, referidos a la no formal, las autoridades (por ejemplo, un respetado miembro de un grupo empresarial o social) y la intercesión.
Las principales diferencias entre los procesos formales e informales (a) esté pendiente un procedimiento judicial, y (b) la posesión o la falta de una estructura formal para la aplicación del procedimiento.
Por ejemplo, la negociación de forma libre no es más que el uso de las herramientas sin ningún tipo de proceso. La negociación dentro de un entorno de arbitraje laboral es el uso de las herramientas en un entorno altamente formalizado y controlado.
La conceptualización de ADR de esta manera hace que sea fácil de evitar confundir las herramientas y métodos (no de negociación una vez que una demanda es presentada dejan de ser ADR? Si se trata de una herramienta, entonces la pregunta es la pregunta equivocada) (ADR es la mediación a menos que una orden judicial que si nos fijamos en las órdenes judiciales y cosas similares, como el formalismo, la respuesta es clara: la mediación judicial adjunto es simplemente un proceso de ADR formal).
Líneas divisorias en los procesos de ADR a menudo son impulsados proveedor en lugar de consumo impulsada. Los consumidores educados a menudo se opta por utilizar muchas opciones diferentes en función de las necesidades y las circunstancias que enfrentan. Finalmente, es importante darse cuenta de que la resolución de conflictos es un objetivo importante de todos los procesos de ADR. Si un proceso conduce a la resolución, se trata de un proceso de resolución de conflictos.
Las características más destacadas de cada tipo son las siguientes:
1) En la negociación, la participación es voluntaria y no hay ningún tercero que facilita el proceso de resolución o impone una resolución. (NB - un tercero, como un capellán o un defensor de la organización o el trabajador social o un amigo con más experiencia pueden entrenar una o ambas de las partes detrás de la escena, un proceso denominado "Ayudar a la gente a ayudarse" - ver Ayudar a la gente a ayudarse, en la negociación Diario julio de 1990, pp 239-248, que incluye una sección dedicada a ayudar a alguien a escribir una carta a alguien que se percibe que ha ofendido.
2) En la mediación, hay un tercero, un mediador, que facilita el proceso de resolución (y puede incluso sugerir una solución, por lo general se conoce como "la propuesta del mediador", a), pero no imponer una resolución a las partes. En algunos países (por ejemplo, el Reino Unido ), ADR es sinónimo de lo que generalmente se conoce como la mediación en otros países.
3) En la ley de colaboración o de divorcio en colaboración, cada parte tiene un abogado que facilita el proceso de
resolución dentro de los términos contratados en forma específica. Las partes llegan a un acuerdo con el apoyo de los abogados (que son capacitados en el proceso) y los expertos de mutuo acuerdo.
No se impone una resolución a las partes. Sin embargo, el proceso es un proceso formal que es parte del litigio y el sistema judicial. En lugar de ser una metodología de resolución alternativa de que es una variante de un litigio que pasa a depender de ADR como las actitudes y los procesos.
4) En el arbitraje, la participación suele ser voluntaria, y hay un tercero que, como un juez privado, impone una resolución. Los arbitrajes a menudo se producen porque las partes en los contratos de acuerdo en que cualquier disputa sobre el futuro del acuerdo será resuelta por arbitraje.
Esto se conoce como una "cláusula de Scott Avery". En los últimos años, la aplicabilidad de las cláusulas de arbitraje, en particular en el contexto de los acuerdos de los consumidores (por ejemplo, la tarjeta de crédito los acuerdos), ha elaborado el escrutinio de los tribunales. Aunque los partidos pueden apelar los resultados de arbitraje a los tribunales, tales apelaciones se enfrentan a un exigente criterio de revisión.
Más allá de los tipos básicos de resolución alternativa de litigios que hay otras formas de ADR:
Evaluación de su caso: un proceso no vinculante en el que las partes expongan los
hechos y las cuestiones que un caso evaluador neutral que asesora a las partes sobre las fortalezas y debilidades de sus respectivas posiciones, y evalúa cómo el conflicto es probable que sea decidido por un jurado o árbitro otros.
La evaluación temprana neutral: un proceso que tiene lugar poco después de que
un caso ha sido presentado en la corte. El caso se refiere a un experto que se le pide que facilite una evaluación equilibrada y neutral de la controversia. La evaluación de los expertos puede ayudar a las partes en la evaluación de su caso y puede influir en ellos para lograr una solución.
Conferencia de grupo familiar: una reunión entre miembros de una familia y
miembros de su grupo relacionadas con extenderse. En esta reunión (o con frecuencia una serie de reuniones), la familia se involucra en el aprendizaje de habilidades para la interacción y en la toma de un plan para detener el abuso o malos tratos entre sus miembros. Neutral de investigación: un proceso donde un tercero neutral, seleccionado, ya sea por las partes en conflicto o por el tribunal, investiga un tema y los informes o testimonio en la corte. El neutro el proceso de investigación es particularmente útil para resolver las complejas disputas científicas y objetivas.
Ombuds: terceros seleccionados por una institución - por ejemplo, una corporación
universitaria, hospital, o una agencia gubernamental - para hacer frente a las quejas de los empleados, clientes o electores.
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Las Normas de Procedimiento para el Defensor de la organización puede encontrar en http://www.ombudsassociation.org/standards/ .
Un Ombudsman de la organización funciona dentro de la institución para investigar las denuncias de forma independiente e imparcial.
Los Marc en el Perú
Los únicos dos Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos que a lo largo de la historia de nuestra legislación podemos encontrar son la Conciliación y el Arbitraje, siendo realmente la Conciliación el método alternativo por excelencia por su principal característica:"Las partes solucionan el conflicto en forma voluntaria limitándose la intervención de un tercero neutral a permitir el acercamiento y a proponer soluciones" ; característica que contiene la esencia de los MARC.
La Conciliación llegó al Perú con los conquistadores, fue utilizada durante el Virreynato y siguió siendo utilizada durante la República, como lo resalta Franz Kundmuller Caminiti:"Hoy se habla de la Conciliación como si se tratara un invento reciente, nada más falso. Tengamos en cuenta que la Conciliación es una institución jurídica que cuenta con antecedentes en el sistema legal peruano desde el siglo XIX, habiendo sido incluida además en el Código Procesal Civil de1993.Cabe citar entonces el Reglamento de los Jueces de Paz promulgado en 1854, que establecía en sus artículos 42 al 55 el régimen de conciliación para los referidos jueces, precisando el Artículo 42 que la conciliación debe preceder a toda demanda correspondiente a un juicio escrito; excepto en los casos que se expresan en este título".
Transacción extrajudicial
En el Código Civil se considera como un modo de extinguir las obligaciones. Para el codificador del 36, “si por la transacción se extinguen obligaciones dudosas o litigiosas, debe admitirse que más que un contrato es un modo de extinguir obligaciones.
Es un acto jurídico consensual donde al hacerse mutuas y reciprocas concesiones, las partes extinguen obligaciones dudosas o litigiosas. Si bien es un contrato que representa acuerdo de voluntades, este tiene como finalidad jurídica principal liquidar relaciones obligacionales preexistentes.
El fin es terminar con un estado de duda o incertidumbre para evitar un pleito futuro, y si ya se inició el pleito su finalidad será extinguir ese pleito.
La transacción no solo extingue derechos obligacionales, también derechos reales, hereditarios y de familia. Por eso Colmo, Lafaille y Llambias piden su inclusión en la parte final de los actos jurídicos.
Artículo 1302°.- Por la transacción las partes, haciéndose concesiones reciprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o
litigioso, evitando el pleito que podrá promoverse o finalizando el que está iniciado.
Con las concesiones reciprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes.
La transacción tiene valor de cosa juzgada.
El primer párrafo del 1302, tiene su origen en el artículo 1307 del Código de 1936, pero agrega un concepto esencial, esto es, las concesiones reciprocas que deben hacerse las partes, a diferencia de la doctrina de Domat, quien sostenía que era posible transgredir sin voluntad de que existieran tales concesiones.
No es necesario que las concesiones sean de valor igual o equivalente, el concepto de “dudoso” es subjetivo pues está vinculado a las partes que le otorgan tal calificación o a razones que a ellas conciernan para evitar un proceso judicial. En concepto de “litigioso” es mas claro: la discrepancia ya se estaría ventilando ante los tribunales. Si no fuese dudoso o litigioso, habría por ejemplo: pago o condonación pero no transacción.
Para el segundo párrafo del artículo 1302 tiene su origen en el artículo 1965 del Código Italiano, aclara que las concesiones reciprocas no tienen por qué circunscribirse al asunto dudoso o litigioso objeto de la transacción; ella también puede crear, regular, o extinguir derechos ajenos a los controvertidos.
El tercer párrafo del artículo 1302 es una innovación. Antecedentes: el artículo 1728 del Código de 1852, 850 del Código Argentino, 1816 del Código Español, 2052 del Código Francés. Declara que la transacción produce los efectos de la cosa juzgada. Para Vélez Sarfield el principio de que la transacción es cosa juzgada, es por la razón de que el objeto de la transacción es establecer derechos que eran dudoso, o acabar pleitos presentes o futuros, y se juzga que las mismas partes hubiesen pronunciado sentencia sobre esos pleitos o derechos dudosos (Osterling).
Artículo 1303°.- La Transacción Comporta una Renuncia: La transacción debe
contener la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción.
UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUP
TEMA 3
Explicar los diferentes tipos de conflictos que
existen y su mecanismo de aplicación.
Competencia:
Conflictos
de
UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUP
Tema 03: Los Tipos de Conflictos
DEFINICIÓN DE CONFLICTO:
Proviene de la voz latina “Conflictus”, que deriva a su vez del verbo “Confligere”, que significa combatir, luchar, pelear.
En el derecho, la palabra conflicto se utiliza para señalar posiciones antagónicas, el conflicto es un fenómeno social que expresa una oposición de intereses. Es la oposición de intereses
en que las partes no ceden. Choque o colisión de derechos o pretensiones.
Clasificación de los conflictos
En función del elemento “agresividad”
a) AGRESIVOS: Cuando hay intención de daño entre las partes. En muchos casos el daño no solo es intencional, sino efectivo. Ejm. Los conflictos bélicos.
b) NO AGRESIVOS: El daño no es efectivo ni esta en las intenciones de las partes. Ejm. Alimentos, conflictos de pareja.
En función del elemento “interés por el otro”
En todo conflicto hay por lo menos dos partes y, por lo tanto, por lo menos un doble juego de intereses: el interés por uno mismo y el interés por el otro. Son
interdependientes y pueden ser clasificados como altos o bajos. COOPERACION: Alto interés por el uno y por el otro.
ACOMODACION: Un bajo interés por uno y alto interés por el otro. COMPETICION: Alto interés por uno y bajo interés por el otro. BAJO INTERES DE CONFLICTOS: Bajo interés por los dos.
En función al elemento “conducción”
Esta clasificación toma como elemento fundamental la forma como se conduce, gerencia o maneja el conflicto y ha sido clasificada teniendo en cuenta si lleva a la aniquilación de una de las partes o a la supervivencia de ambas partes, se sub. Clasifican en:
Conducción destructiva de conflictos: Que implica la aniquilación de por lo menos
una de las partes, se produce también el aniquilamiento de una de las relaciones de colaboración entre las partes. Esto se logra mediante:
Dominación Capitulación Inacción Retirada Competición
Conducción constructiva de conflictos
Que implica la supervivencia de las relaciones colaborativas entre las partes.
La conducción constructiva de conflicto es, ha sido y siempre será una respuesta a problemas sociales críticos.
En función del elemento “partes intervinientes”
Si solo intervienen las partes se le llama negociación: las dos o mas personas intercambian ideas para llegar a un acuerdo.
Tipos:
a) Modelo Distributivo: Ejm. La torta, uno corta y el otro elije.
También se le llama convergente, en la medida que las dos partes tratan de converger en un punto llamado medio. Ejm. Una parte pide 800, la otra ofrece 600 y finalmente acuerdan en 700.
En función al elemento “protagonismo”
El protagonismo implica no solo la actuación directa de las partes en el conflicto, sino además hace hincapié en la responsabilidad por las acciones realizadas y por las consecuencias que esas acciones puedan tener.
El protagonismo puede darse tanto en las actuaciones directas de las partes, es decir, sin inclusión de terceros, como en aquellos casos donde intervienen los terceros.
Formas:
NO protagonismo en intervenciones directas: EVITACION, DOMINACION, RETIRADA. NO protagonismo en intervenciones con 3ras personas: JUECES, OMBUDSMAN, ARBITRAJE.
Protagonismo en intervenciones directas: DISTRIBUTIVA, INTEGRATIVA.
Protagonismo en intervenciones con 3ras personas: FACILITACION, MEDIACION.
En función del elemento “cantidad de integrantes”
Entre individuos.
b) Entre grupos:
Muy pequeños………Pueden concurrir todos los integrantes. Pequeños………Preferible presencia de representante. Grandes………..Siempre deben estar representados. Muy grandes…………Únicamente con representante.
Los conflictos pueden suscitarse entre dos personas o dos grupos, pequeños o grandes, entre dos naciones, etc. Por lo tanto la disputa será diferente si tenemos a dos personas o si estamos en medio de una guerra entre dos países.
En función del elemento “flexibilidad
”a. NO FLEXIBLES: Las historias que narran son cerradas sólo están interesados por “si mismos” o por los de su grupo, el “otro” no aparece y están “posicionados” rígidamente: no hay lugar para que intervengan otras instituciones, que pudieran estar de una manera u otra involucradas
en el conflicto. Ejm. La refinanciación de deudas en los contratos de adhesión. b. FLEXIBLES: Las historias que narran son
abiertas, hay interés por “si mismo”, por “el otro” y por los “otros”. Existe la posibilidad
de intervención de otras organizaciones que están involucradas o pueden estarlo en el conflicto, aunque no sean parte de la disputa. Ejm. Procesos de familia, DEMUNAS.
En función del elemento “contenido”
El “tema” o “contenido” de los conflictos puede variar enormemente. Lo que nos interesa determinar no es tanto el “que” del contenido, sino “en que” se apoyan.
a) CONFLICTO DE OBJETIVOS: Aquello a lo que quieren llegar, esta centrado en la meta. El conflicto puede desencadenar tanto
porque los dos quieran lo mismo. Ejm, un terreno, ambas partes desean el mismo terreno y aducen razones diferentes para justificar que les corresponde a ellos; una empresa, una de las partes de la sociedad
quiere mejorar la calidad y la otra parte quiere aumentar la cantidad.
b) CONFLICTO DE VALORES: Cada parte justifica su posición basándose en un valor diferente. Ejm. Belleza y rentabilidad.
c) CONFLICTO DE CREENCIAS: Cada parte sostiene su posición en función a su sistema de creencias. Ejm. La igualdad de derechos del hombre y la mujer vs. la determinación biológica de la maternidad. Las creencias son en su mayoría de veces la base de los valores.
d) CONFLICTO DE PRINCIPIOS: “Partes implícitas o explícitas para la adopción de decisiones”, es decir lo que supuestamente guía la conducta, son considerados como “valores envasados”. Ejm. Libertad, Igualdad, Fraternidad (Revolución Francesa).
e) Los problemas no pueden ser abandonados, cambiados, ni revisados para ser reconfirmados.
f) La lógica de los principios es rígida porque no tiene incorporada la posibilidad de reflexión acerca de ellos.
En función de la realidad o no del conflicto
El mediador esta ubicado en forma externa al conflicto.
Percepción, como comunicación directa, fotográfica, no construida del estímulo, y esta consideración lo lleva a hablar de percepciones erróneas.
El mediador tiene como tarea determinar que conflictos son reales y cuales son irreales, entendiendo por éstos a conflictos basados en percepciones erróneas, comunicaciones equívocas y malentendidos.
En función a la forma de constitución del conflicto
Los conflictos se generan por la forma como tratamos nuestras diferencias. Las diferencias por si solas no generarían conflictos, sino
que estos son construidos a partir de las diferentes maneras que los seres humanos utilizan para lidiar con ellas. Según Barnett Pearce se dividen en:
Disputas incompatibles.
Conflictos morales.
Disputas Incompatibles:
Se generan cuando enfrentamos las diferencias manteniendo un acuerdo sobre el tema, pero cada parte tiene opiniones diferentes acerca de el, lo que comúnmente se conoce cuando alguien está “a favor” de algo, y la otra parte esta “en contra” de ese algo. Estos son los casos más fáciles de mediar y en los cuales la mediación tiene más éxito y pueda hacer una resolución mutuamente satisfactoria
Conflictos morales:
Son aquellos en los cuales no sólo están en desacuerdo en un tema sino que también existe desacuerdo en cuanto a la forma de tratar los desacuerdos.
Se subdivide a la vez en:
Incomparables:
Son aquellos casos en los cuales las partes al tratar sus diferencias no están de acuerdo acerca de qué se está discutiendo. No hay posibilidad de comparación. Ejm. Uno discute sobre el dinero y otro sobre un valor.
Inconmensurables:
Son compatibles en cuanto al tema, pero a su vez son incomparables. Ejm. El aborto, pero se basan en principios tan diferentes, que es imposible comparar las posiciones de las partes y por lo tanto, llegar a un acuerdo.
Los conflictos morales NO pueden ser abordados en los procesos de mediación si antes no se hace algo que permita transformarlos en disputas incompatibles. Solo así podrán ser trabajadas con éxito en los procesos de mediación.
UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUP
TEMA 4
Reconocer los sistemas de solución de
conflictos a fin de establecer soluciones
alternativas.
Competencia:
de
Solución
Conflictos
de
Sistemas
Los
UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUP
Tema 04: Los Sistemas de Solución de
Conflictos
Los medios de solución de controversias más difundidos son los siguientes: a. Negociación
b. Mediación c. Conciliación d. Arbitraje
e. Proceso judicial
Estos medios se distinguen entre sí por la intervención de terceros en la solución del conflicto.En efecto, mientras en la negociación el proceso está íntegramente librado a la voluntad de las partes, en la mediación y en la conciliación interviene un tercero (mediador o conciliador) para ayudar a que las partes arriben a un acuerdo.
Desde un punto de vista doctrinario la conciliación se distingue de la mediación por el hecho que el conciliador debe proponer una fórmula conciliatoria, mientras que el mediador no tiene esa obligación y por ello puede o no formular una propuesta de solución.
Esta distinción no es tan clara en la legislación peruana pues como veremos a continuación en algunos casos el conciliador está obligado a formular una propuesta conciliatoria y en otros no, e incluso en el ámbito laboral el conciliador que formula propuestas se entiende que actúa como mediador.
Por otra parte, la conciliación y la mediación se distinguen del arbitraje por el hecho que el árbitro sí está facultado, por acuerdo de las partes, para poner fin a la controversia mediante la expedición de un laudo arbitral.
Finalmente, en el caso del proceso judicial, cualquiera de las partes puede obligar a la otra a someterse a dicho medio de solución de controversias a través de la interposición de la demanda. Asimismo, las características del proceso no están libradas al acuerdo de las partes, toda vez que se encuentran establecidas en la ley.
A continuación discutiremos con mayor detalle las nuevas concepciones en materia de negociación, así como la manera en que la conciliación y el arbitraje han sido regulados en el Derecho peruano.
La negociación
La negociación es un medio de solución de conflictos en el que las partes buscan persuadir una a la otra del hecho que su percepción de una situación determinada es la correcta.
Si bien la negociación fue comúnmente calificada como un enfrentamiento entre las partes, la tendencia actual califica a la negociación como un proceso en el que predomina el trabajo en equipo denominándola “negociación cooperativa”.
En otras palabras se ha redefinido la negociación calificando el conflicto como una problema común de las partes que éstas solucionarán trabajando en equipo.
La negociación cooperativa requiere que el negociador tenga una nueva óptica en la que se privilegie lo siguiente:
Ser duro con el problema, no con la persona, esto es pensar en la otra parte como un socio en la empresa de resolver problemas comunes, antes que considerarlo como parte del problema
.Así vistas las cosas corresponde a los “socios” atacar duramente el problema, pero no atacarse mutuamente, puesto que ello no facilitará la solución de sus problemas.
Discutir sobre los intereses de las partes, no sobre las posiciones, es decir debe descubrirse qué es lo que cada uno requiere para satisfacer sus necesidades.
En otras palabras, no centrarse en las posiciones o propuestas formuladas sino buscar cuál es su sustento, qué es lo que se esconde detrás.
Crear opciones de solución que satisfagan los intereses mutuos, es decir no proponer aquello que no aceptaríamos de estar en la posición de la otra parte.
Se trata pues de generar un espacio en el cual las partes se dediquen a la creación de fórmulas de solución sin la presión del compromiso, simplemente para tener una serie de alternativas dentro de las cuales se escogerá la más conveniente.
Usar criterios objetivos para elegir entre las opciones de solución aquélla que ponga fin a la controversia.
Se trata de persuadir a la otra parte sobre la base de la razón, en lugar de pretender presionarla para que acepte nuestra posición.
Esta nueva visión del proceso de negociación se encuentra presente en el mundo empresarial de hoy, en especial en los siguientes aspectos:
Ya no se hace referencia a la competencia, sino por el contrario a la COOPETENCIA, es decir celebrar acuerdos con los competidores a efectos de desarrollar nuevas tecnologías, nuevos productos, descubrir las ventajas de la cooperación en contraposición al enfrentamiento.
SOLUCIÓN CONJUNTA DE PROBLEMAS CON LA COMPETENCIA, recurrir a medios de solución de controversias tales como la conciliación o la mediación en los que predomina el ambiente de cooperación antes que la confrontación.
NEGOCIACIÓN DE LA REGLAMENTACIÓN, es decir la preocupación de las autoridades por dialogar con los usuarios para conocer el impacto de las propuestas normativas en su actividad.
Este aspecto ha empezado a desarrollarse en nuestro país a través de la pre-publicación de normas legales para permitir el intercambio de opiniones entre la autoridad y el usuario.
CONCENTRARSE EN LOS INTERESES DE LA OTRA PARTE, a efectos de satisfacerlos plenamente.
El ejemplo más claro en este caso es la primacía del servicio y atención al consumidor en la estrategia de las empresas líderes.
En efecto, la tendencia actual en materia de estrategia empresarial es favorecer la atención permanente a las necesidades de los clientes de manera tal que se genere una relación de cooperación, la misma que asegura la fidelidad de la clientela, la cual a su vez redunda en beneficio tanto para el cliente como del proveedor.
La conciliación
Adicionalmente a la negociación un segundo medio de solución de conflictos es la conciliación.
Como indicamos anteriormente la conciliación se distingue de la negociación por el hecho que interviene un tercero, designado por las partes, quien las ayudará a buscar una solución al conflicto.
Sin embargo, dicho tercero no tiene capacidad de decisión, ni sus propuestas son obligatorias para las partes, quienes finalmente son libres de llegar a un acuerdo que ponga fin al conflicto.
A continuación comentaremos las diversas maneras en que la conciliación ha sido recogida en la legislación peruana.
Conciliación en procedimientos administrativos
Indecopi
De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 807 en cualquier estado del procedimiento seguido ante el INDECOPI, incluso antes de admitirse a trámite la denuncia, puede citarse a audiencia de conciliación.
El acuerdo al que se arribe en la audiencia de conciliación tendrá efectos de transacción extrajudicial (título de ejecución), lo que facilita su exigibilidad en el caso de incumplimiento.
Sin embargo, es interesante notar que las partes también pueden someterse a cualquier otro mecanismo a fin de solucionar el conflicto (arbitraje, mediación, conciliación o mecanismos mixtos), de tal manera que no se cierra ninguna alternativa para las partes por el hecho que se haya dado inicio al procedimiento administrativo.
Telecomunicaciones
Conforme a la Resolución del Consejo Directivo de Osiptel N° 032-97-CD/OSIPTEL en los procedimientos relacionados con los reclamos de usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones, el Tribunal de OSIPTEL puede, si lo considera oportuno, realizar una audiencia de conciliación.
El acuerdo conciliatorio equivale a una resolución final del Tribunal, para cuyo cumplimiento el Tribunal puede imponer medidas cautelares y sanciones, de forma tal que se busca evitar que las partes incumplan con los compromisos asumidos en la audiencia de conciliación.
Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento General para la Solución de Controversias en la Vía Administrativa, aprobado por Resolución del Consejo Directivo N° 027-99-CD/OSIPTEL, el procedimiento administrativo seguido ante OSIPTEL incluye una Audiencia de Conciliación, la misma que se llevará a cabo salvo que alguna de las partes manifieste su deseo de no conciliar.
Mercado de valores
De conformidad con el Decreto Legislativo N° 861 y la Resolución CONASEV N° 087-98-EF/94.10 todos los reclamos y denuncias que se presenten ante la Bolsa de Valores de Lima, deberán ser previamente sometidos a la gestión Conciliatoria del Area de Conciliación y Procuración.
El acuerdo conciliatorio tendrá la naturaleza de una transacción extrajudicial y su incumplimiento por parte del asociado será sancionado como falta grave por la Cámara Disciplinaria, sin perjuicio del derecho del inversionista a reclamar su ejecución en la vía judicial.
Superintendencia de entidades prestadoras de salud
En el caso de las entidades prestadoras de salud la Resolución N° 006-99-SEPS crea un Centro de Conciliación que tiene como objetivo intervenir en la solución de controversias en materia de salud que las partes en conflicto le sometan, administrando los procesos de conciliación que se inicien.
Esta conciliación es voluntaria y puede ser solicitada por las partes en forma individual o conjunta.
En este caso el conciliador propone, de acuerdo a las circunstancias y cuando lo estime conveniente, diversas alternativas de solución de la controversia planteada. En consecuencia, el conciliador no está obligado a formular una propuesta conciliatoria.
Conciliación extrajudicial
La conciliación extrajudicial está regulada por la LEY 26872 y por su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 001-98-JUS, normas que la definen como un acto jurídico que constituye un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación, Juez de Paz Letrado o de un Conciliador en Equidad, a fin que les asista en la búsqueda de una solución consensual a su conflicto de intereses.
El acta que contiene el acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución, de forma que se facilite el ejercicio de los derechos que puedan haberse otorgado en la conciliación.
En la conciliación extrajudicial los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las partes, razón por la cual el conciliador sólo propone eventualmente fórmulas conciliatorias no obligatorias.
Conciliación judicial
La conciliación judicial se encuentra regulada en el Código Procesal Civil y puede definirse como una forma especial de conclusión del proceso en virtud de la cual las partes en un proceso judicial arriban a un acuerdo con el que se pone fin al proceso, el mismo que tiene el efecto de cosa juzgada.
En la conciliación judicial el Juez está obligado a formular una propuesta conciliatoria que las partes tienen el derecho de aceptar o rechazar.
En este sentido la conciliación judicial difiere de la practicada en el ámbito administrativo y de la extrajudicial, toda vez que en estas últimas el conciliador no está obligado a formular propuesta de solución alguna.