Arbitraje PUPC
Año III Nº 09 de setiembre 2011
Director
César Guzmán- Barrón Sobrevilla
Comité Editorial
Marlene Anchante Rulle Silvia Rodriguez Vásquez Rigoberto Jesús Zúñiga Maravi
Ricardo Gandolfo Cortes
Redacción y administración
Centro de Análisis y Resolución de Conflictos Pontificia Universidad Católica del Perú Av. Paz Soldán 225, 2do piso. San Isidro
Teléfonos: 626 7421 – 626 7400 Fax: 626 7412
Producción gráfica
ÍNDICE
Editorial
ARBITRAJE DEL ESTADO: ¿AD HOC O INSTITUCIONAL?
Pierina Mariela Guerinoni Romero
LA DEFENSA DE LOS INTERESES DEL ESTADO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Ricardo Gandolfo Cortés
PRESUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD EN LOS ARBITRAJES EN CONSTRUCCIÓN: Los Dispute Boards
Gustavo Paredes
RESOLUCION DE CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACION ESENCIAL NO PACTADA EN LOS CONTRATOS SUJETOS A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Ricardo Rodríguez Ardiles
TRANSPARENCIA E INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL ARBITRAJE EN EL PERÚ
Derik Latorre Boza
ES URGENTE “ARBITRABILIZAR” AL ARBITRAJE PERUANO
Franz Kundmüller Caminiti
BORRANDO CON EL CODO CONSTITUCIONAL LO ESCRITO POR LA MANO LEGISLATIVA:
La concepción del Tribunal Constitucional acerca del arbitraje y del control del laudo arbitral vía demanda de amparo.
Rigoberto Jesús Zúñiga Maravi
PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN EL PERÚ
Julio César Guzmán Galindo
Comentario de la Resolución 091-2011-CD-OSITRAN:
¿ES VALIDA LA EXIGENCIA “DE LA DECLARACION PREVIA” DEL OSITRAN PARA ACCEDER AL ARBITRAJE?
Gonzalo García Calderón Moreyra Entrevista: Ing. Carlos Lopez Aviles
EL PLAZO DE CADUCIDAD ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO PARA INICIAR EL ARBITRAJE ES INNECESARIO E INEFICIENTE
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Estimados lectores:
El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú se complace en presentar el primer número de su Revista ARBITRAJE PUCP, especializada en derecho arbitral.
Esta Revista es un esfuerzo por contribuir a la labor de investigación y desarrollo académico que tanto ha caracterizado a nuestra Universidad a lo largo de su trayectoria y que es parte también de su responsabilidad social para con la comunidad en general. La importancia de esta publicación radica en que el arbitraje es un medio de pacificación social, en cuanto es un mecanismo heterónomo de solución de conflictos alternativo al Poder Judicial, con lo cual es menester nuestro, como institución educativa e institución especializada en el manejo de conflictos, el promover su estudio y desarrollo.
Y es que desde mediados de los años 90 el desarrollo del arbitraje ha sido vertiginoso en nuestro país, siendo de vital importancia la incidencia que ha tenido en su desarrollo las normas que regulan la contratación estatal, y que han incorporado lo que se suele denominar el “arbitraje obligatorio” para las controversias que surjan de la contratación estatal, es decir de sus actos ius gestionis.
Como no podía ser de otra manera, los arbitrajes de contratación estatal, constituyen hoy en día el grueso del mercado de arbitraje en nuestro país lo cual ha contribuido a generar confianza en los contratistas privados nacionales y extranjeros, contribuyendo a fortalecer la participación del sector privado en la economía.
Sin embargo, también es cierto que posee determinadas particularidades; como por ejemplo: las peculiaridades de tener siempre a una institución pública como parte, las materias propias sobre las que se generan sus controversias, el rol del OSCE en las actuaciones arbitrales, la proliferación de casos que ha llevado a generación de un basto desarrollo del arbitraje ad hoc, el rol de la Contraloría General de la República en la medida que implica el uso de recursos públicos, entre otras; han hecho que se genere siempre polémica en torno a su existencia.
Coincidentemente, cuando usted, amigo lector este leyendo este texto, no habrá pasado ni un mes desde que el Poder Ejecutivo emitió el Decreto de Urgencia N° 048‐2011, en el cual dicta medidas en materia de contratación pública para mejorar la eficiencia en el gasto público.
A través de esta norma el rol del arbitraje de la contratación estatal vuelve a la palestra ya que es evidente que una solución de conflictos eficiente y rápida, que no obstante satisface los intereses del contratista, también satisface los intereses del Estado ya que le permite tener actualizado el valor del patrimonio nacional en la medida que las obras y demás contratos se liquidan de forma más oportuna.
En este sentido, hemos querido dedicarle nuestro primer número de forma muy especial al arbitraje de la contratación pública y abordar a través de estos artículos temas relevantes para su desarrollo y mejoramiento tales como la defensa de los intereses del Estado que trata Ricardo Gandolfo, la resolución del contrato por causas no pactadas en el contrato tema que desarrolla Ricardo Rodríguez, la conveniencia del arbitraje institucional para el arbitraje de la contratación pública, aspecto muy importante que analiza Mariela Guerinoni , la utilidad de la aplicación del principio de transparencia que con acierto toca Derik Latorre y como la ampliación de plazo en la contratación estatal debe ser entendida en opinión de Carlos López.
Por otra parte Rigoberto Zúñiga aborda el apasionante tema de la relación entre la acción de amparo y el control del laudo arbitral, que constituye actualmente uno de los mayores riesgos para la institucionalidad del arbitraje y Franz Kundmüller propone el respeto a la autonomía del arbitraje frente a la jurisdicción estatal con un objetivo similar.
Adicionalmente Gustavo Paredes nos alcanza un artículo donde propone el uso de los denominados Dispute Boards como requisito de arbitrabilidad de las controversias en materia de construcción, mecanismo que nuestro Centro está implementando.
Por otro lado, siendo uno de los temas más discutido últimamente en el medio arbitral de nuestro país, el de “arbitrabilidad” de las decisiones de los organismos reguladores, Gonzalo García Calderón aborda dicho tema a partir de un comentario de una recienre Resolución del Consejo Directivo de OSITRAN.
Finalmente, y en la medida que aspiramos a que en nuestro país se ejecuten adecuada y oportunamente laudos extranjeros, Julio Guzmán Galindo analiza desde un perspectiva legal los alcances de su ejecución.
Confiamos que esta primera entrega sea de utilidad no solo académica sino también para la practica y desarrollo eficiente del arbitraje en nuestro país.
Pierina Mariela Guerinoni Romero*
* Abogada de la Pontificia Universidad Católica del Perú, especialista en medios alternativos de solución de controversias, contrataciones del Estado y comercio internacional.
Ex Directora de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
Autora del artículo “La Ética como Presupuesto Fundamental del Arbitraje Administrativo” y de la Tesis “El Arbitraje Comercial Internacional en el Transporte Marítimo de Mercancías”.
ARBITRAJE DEL
ESTADO: ¿AD HOC O
INSTITUCIONAL?
Presidente de la Corte
de Arbitraje de Madrid 1. IntroDUCCIón
Antes de la década de los 90s, el Estado se encontraba limitado para someter a arbitraje las controversias derivadas de los contratos en los que era parte. En efecto, si bien la Constitución Política de 1979 expresamente reconoció la naturaleza jurisdiccional del arbitraje para la resolución de controversias, también estableció como regla general el sometimiento de los extranjeros a los jueces de la República en los contratos celebrados con el Estado, disponiendo como únicas posibles excepciones los contratos de carácter financiero y el sometimiento a tribunales judiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales el Perú era parte.
Es recién a partir de la década de los 90s, que en el Perú se da un importante avance en el uso del arbitraje como medio de resolución de controversias derivadas de contratos en los que el Estado participa,
facultándolo expresamente, sin necesidad de autorización previa, a someter a arbitraje las controversias derivadas de sus relaciones con los particulares y por tanto a renunciar a la jurisdicción ordinaria. En efecto, así lo estableció el segundo párrafo del artículo 1° de la Ley General de Arbitraje aprobada por el Decreto Ley N° 25935 de noviembre de 1992; el artículo 2° de la Ley General de Arbitraje aprobada mediante Ley N° 26572 de diciembre de 1995 y el artículo 4° de la reciente Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1071 de agosto de 2008, norma actualmente vigente. El marco constitucional lo dio el artículo 63° de la Constitución Política de 1993, norma fundamental que, al igual que la Constitución Política de 1979, reconoce en el numeral 1) de su artículo 139° al arbitraje como jurisdicción.
Asimismo, a partir del año 1991, se dictaron disposiciones especiales para la utilización del arbitraje por parte
“La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida.
del Estado en determinadas materias. Así tenemos el Decreto Legislativo N° 662 “Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Extranjera”; el Decreto Legislativo N° 757 “ Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada”; y el Decreto Legislativo N° 758, modificado por el Decreto Legislativo N° 839, “Ley de Promoción de la Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos”. Posteriormente, otras normas especiales han previsto la utilización del arbitraje por parte del Estado, normas éstas que además dieron un paso adicional al establecer al arbitraje como medio de solución de controversias obligatorio para el Estado. Así tenemos la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017 de junio de 2008, cuyo antecedente primigenio es la Ley N° 26850 de julio de 1997, y la Ley Marco de Asociaciones Público - Privadas para la Generación de Empleo Productivo” aprobada por el Decreto Legislativo N° 1012 y modificado por el Decreto Legislativo N° 1016 y recientemente por la Ley N° 29771. En efecto, tanto la primera, en su artículo 52° como la segunda, en el acápite 9.6 de su artículo 9°, obligan al Estado a incluir en los contratos que celebren con los particulares, la vía arbitral como medio de solución de conflictos.
Vemos pues que en la década de los 90s, el Perú se caracterizó por impulsar y promover la utilización del arbitraje por parte del Estado, como medio alternativo de solución de controversias respecto al Poder Judicial, en algunos casos incluso de manera obligatoria.
De otro lado, sabemos que existen dos tipos o clases de arbitraje: el ad hoc y el institucional. Mucho se ha escrito sobre ambos tipos de arbitraje y opinado sobre sus ventajas y desventajas.
Reflexionaremos a lo largo de este artículo, si en los arbitrajes en los que participa el Estado, deben mantenerse ambos tipos de
arbitraje o circunscribirse exclusivamente al arbitraje institucional.
2. BREvEs REflExIoNEs soBRE lA CoNtRAtACIóN PúBlICA
La participación del Estado en la vida económica del país, como gran consumidor de bienes y servicios, ejecutor de obras, y como promotor de inversiones para el desarrollo nacional, se manifiesta a través de la contratación pública.
La contratación pública o contratación de la administración pública, es un medio a través de cual el Estado materializa el cumplimiento sus finalidades. A decir de Ricardo Salazar Chávez, “[…] el Contrato de la Administración Pública tiene un carácter instrumental. Su existencia se justifica como medio para el cumplimiento de los objetivos y metas de la Administración Pública”.1
Su importancia es pues fundamental para el desarrollo nacional y para la satisfacción de las necesidades de todos los ciudadanos. La inversión en todas sus manifestaciones, la satisfacción de necesidades básicas como salud, educación, la prestación de servicios públicos esenciales, así como la ejecución de proyectos sociales, pueden ser posibles gracias a la contratación pública. Su impacto es multiplicador y horizontal, influye en todos los sectores de la población, no sólo desde el punto de vista económico-productivo, sino en el desarrollo social, en el progreso, en la promoción del empleo y en la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos. Es decir, en general, en el bienestar de toda la sociedad. Tal como señala Derik La Torre Boza, “[…] la trascendencia de la contratación pública no se manifiesta únicamente en el campo económico, sino que tiene gran relevancia también en el ámbito social, por cuanto tendrá implicancias en el logro de objetivos laborales, el desarrollo de la producción nacional, el fomento de la pequeña y mediana empresa y la atención de sectores desfavorecidos”.2
1 SALAZAR CHÁVEZ Ricardo. “La Contratación de la Administración Pública en Función a los Intereses Involucrados en cada Contrato”, Derecho & Sociedad, N° 23, año 2004, página 36.
2 LATORRE BOZA Derik. “El Arbitraje en la Contratación Pública”, Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007 – Primera Parte, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, volumen N° 5, año 2008, página 285.
En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes.”
Las expectativas en la contratación pública, por tanto, no son exclusivas de las partes contratantes (Estado-particular), sino de todos3, y la razón de ello es que en
la contratación pública siempre subyacen dos elementos fundamentales: el interés público y la utilización de recursos públicos. De ahí que, a diferencia de la contratación privada, en la contratación pública rigen inexorablemente determinados principios especiales como son, entre otros, el de transparencia, publicidad, legalidad, seguridad jurídica y no discriminación, y está sujeta a estrictos mecanismos de control. Sobre este último punto, citamos a Dromi quien explica:
“El control se impone para asegurar la sujeción del obrar público a reglas y principios de derecho y buena administración, en el que debe de imperar inexcusablemente la perspectiva finalista del bien común (causa fin), a la que debe de ajustarse el poder (causa medio). El control es el instrumento impuesto para
verificar esa correspondencia entre “medios” y “fines” y un deficiente
procedimiento de fiscalización o estructura de contralor, además del
riesgo político por las tentaciones que el ejercicio del poder ofrece, coadyuva a que se enseñoree la arbitrariedad y se falseen los valores en desmedro del fin del Estado”.4 (el resaltado es nuestro).
En ese orden de ideas, podemos afirmar que la contratación pública en general y en todas sus fases, es un asunto que atañe no sólo al propio Estado sino a todos los sectores y miembros de la sociedad civil, al estar de por medio el interés público y la utilización de recursos públicos.
3. El ARBItRAjE dEl EstAdo
Como se ha mencionado al principio de este artículo, el Estado tiene la facultad expresa, y en algunos casos específicos la obligación, de someter a arbitraje las controversias que surjan en la ejecución de los contratos que celebre con los particulares. Como consecuencia de ello, este medio alternativo de solución de controversias utilizado ancestralmente por los privados, es ahora un medio frecuentemente utilizado por el Estado para solucionar conflictos.
Para que ello sea posible, es indispensable que en los contratos que celebre el Estado, se incluya una cláusula o convenio arbitral que materialice la voluntad de las partes a someterse a este medio de resolución de controversias. Ello es así incluso cuando el arbitraje sea “obligatorio” como lo es, por ejemplo, en la Ley de Contrataciones del Estado a que hemos hecho referencia líneas arriba, que en su artículo 40° literal b) establece, como una de las cláusulas que debe insertarse obligatoriamente en los contratos, la de solución de controversias vía conciliación o arbitraje, señalando que en caso no se incluya esta cláusula, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula (arbitral) que establece el último párrafo del artículo 216° de su Reglamento5, por la cual se
somete la resolución de controversias a un arbitraje institucional bajo la organización y administración del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo a su reglamento6y7.
Salvo este caso excepcional, en el que se establece expresamente el tipo de arbitraje (arbitraje institucional) a través de
3 SALAZAR CHÁVEZ Ricardo. Loc. Cit. Este autor, con el que concuerdo, considera que los actores interesados en la contratación pública son: 1) la entidad administrativa que contrata; 2) el proveedor que contrata; 3) el destinatario del bien, servicio u obra que es objeto del contrato; 4) el sector público en general; 5) el sector privado en general; 6) las entidades estatales responsables del sistema de contratación; 7) la sociedad; y, 8) la comunidad internacional.
4 DROMI Roberto. Derecho Administrativo, séptima edición, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, año 1998, página 112. 5 Aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF.
6 Aprobado por Resolución N° 016-2004-CONSUCODE/PRE.
7 Paradójicamente, las bases estandarizadas aprobadas por el OSCE mediante Resolución N° 195-2010-OSCE/PRE, incorpora una cláusula arbitral tipo en la que se propone un arbitraje ad hoc, promoviendo este tipo de arbitraje muchas veces por ignorancia de las partes que desconocen que pueden pactar indistintamente un arbitraje ad hoc o un arbitraje institucional de acuerdo a lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento. En mi opinión, urge una modificación de las bases estandarizadas en este aspecto.
La parte italiana defendió la validez del laudo sobre la base de que el árbitro ni siquiera conocía de la existencia de dicho asesoramiento por parte de otros abogados de la firma en la oficina de Beijing, y que de la denominación de la filial no podía intuirse su pertenencia al grupo de empresas de la parte italiana. Por tanto, mantenían, la independencia del árbitro no pudo verse afectada.
la incorporación una cláusula o convenio arbitral por default, en ninguna regulación que faculte u obligue al Estado a someter a arbitraje sus controversias, se regula el tipo de arbitraje, existiendo plena libertad para pactar un arbitraje institucional o un arbitraje ad hoc.
Así tenemos que, a excepción de la Ley de Contrataciones del Estado que contiene alguna regulación especial respecto al polémico “arbitraje administrativo”8, los
arbitrajes en los que participa el Estado se rigen, en los demás casos, por la Ley de Arbitraje, que como sabemos permite que el arbitraje sea ad hoc o institucional. Al respecto Jorge Santistevan de Noriega señala, “Sabemos que al pactar el arbitraje con el Estado, fuera del mencionado Decreto Legislativo N° 1017, se hace en el ámbito de la norma general del Decreto Legislativo N° 1071, […] fundamentalmente en el campo de las concesiones, asociaciones público-privadas, los contratos de estabilidad jurídica, etc.”.9
De otra parte, dadas las características especiales de la contratación pública, en la que como hemos referido subyacen el interés público y el uso de recursos públicos, la Ley de Arbitraje ha incluido disposiciones especiales respecto al arbitraje con el Estado. Ello se justifica, en la medida que la contratación pública, a diferencia de la contratación privada, es un asunto de todos, por lo que a todos nos interesa saber cómo se resuelven los conflictos derivados de los contratos que celebra el Estado en los que los recursos públicos y el interés público están de por medio. Al respecto, cito nuevamente a Santistevan de Noriega quien indica, “La participación del Estado es, en mi criterio, bienvenida en los arbitrajes pero las características
propias de lo que ello significa supone un tratamiento diferenciado de los arbitrajes en los que intervienen partes estatales que da lugar a un conjunto de reglas especiales que han sido incluidas en el nuevo régimen arbitral aprobado en el Perú por el Decreto Legislativo N° 1071 […]”.10
Y en efecto, el Decreto Legislativo N° 1071 incorpora principios como el de transparencia y el de publicidad, aplicables exclusivamente en el arbitraje del Estado, que se anteponen como excepción al principio de confidencialidad característico en los arbitrajes privados, disponiendo la publicidad de los laudos que se emitan en arbitrajes del Estado una vez terminadas las actuaciones.11
Sin embargo, a pesar de que indudablemente el arbitraje del Estado tiene sus propias características, basadas en la naturaleza, elementos, principios e implicancias de la contratación pública, hasta hoy no ha sido materia de cuestionamiento o por lo menos de preocupación, la conveniencia o no de mantener la posibilidad de que el Estado someta sus controversias indistintamente a arbitraje ad hoc o a arbitraje institucional. En mi concepto, es indispensable plantearse esta interrogante y tratar de resolverla.
4. El ARBItRAjE dEl EstAdo: ¿INstItuCIoNAl o Ad HoC?
En términos generales, podemos definir al arbitraje institucional como aquel que es organizado y administrado por una institución arbitral, y al arbitraje ad hoc como aquel que es administrado por los propios árbitros de acuerdo a las reglas
8 Cabe aclarar, para comprensión de los lectores, que en los procesos arbitrales derivados de los contratos celebrados al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado, se aplican norma especiales establecidas en la referida Ley y su reglamento para el arbitraje ad hoc, como por ejemplo, para la designación de árbitros, procedimiento de recusaciones contra árbitros, instalaciones de tribunales arbitrales, etc., siendo de aplicación supletoria la Ley de Arbitraje.
De otra parte, esta normativa además de haber establecido las normas especiales antes referidas, permite por default o si las partes lo acuerdan expresamente en el convenio arbitral, la posibilidad de someterse a un arbitraje institucional bajo el Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE a que se ha hecho referencia en la nota de pie de página anterior. Asimismo, se debe reiterar que la Ley de Contrataciones del Estado faculta que las partes acuerden arbitrajes sean ad hoc o institucionales bajo la organización y administración del arbitraje de la institución arbitral que las partes decidan a través de la cláusula arbitral correspondiente. En cualquier caso, siempre es de aplicación supletoria la Ley de Arbitraje.
9 SANTISTEVAN DE NORIEGA Jorge. “El Arbitraje con el Estado en la Nueva Ley Arbitral y en el Régimen Especial de Contratación con el Estado”, Actualidad Jurídica-Gaceta Jurídica, tomo 177, año 2008, página 22.
10 IBID.
procedimentales que se establezcan de conformidad con la Ley de Arbitraje. Sin embargo, esta diferencia, aparentemente simple, implica una serie de consecuencias importantes (ventajas y desventajas) para cualquier arbitraje, pero especialmente para aquellos en los que el Estado participa. Hemos dicho que en el arbitraje institucional, existe de por medio una institución arbitral que se encarga de organizar y administrar el arbitraje. La Ley de Arbitraje no exige mayores requisitos para su creación, únicamente exige que sean personas jurídicas con o sin fines de lucro.
Sin embargo, toda institución arbitral seria, que pretenda generar confianza en el mercado sobre la calidad de sus servicios, debe brindar seguridad y predictibilidad al proceso arbitral. Para ello, las instituciones arbitrales deben contar necesariamente con: 1. Un Reglamento que regule el proceso
arbitral, a fin de que las partes conozcan de antemano las reglas del proceso. Son reglas procedimentales preestablecidas siendo innecesario, por tanto, que las partes tengan que pactar esas reglas en cada caso concreto. Brinda seguridad jurídica y predictibilidad.
2. Un tarifario de honorarios y gastos arbitrales, que permita a las partes realizar un análisis económico previo sobre el costo del proceso respecto de los beneficios que pretenden obtener. También genera predictibilidad seguridad al evitarse arbitrariedades en la fijación de los honorarios de los árbitros y de la secretaría arbitral. 3. Un Código de Ética que establezca los
principios y valores a los que están sujetos los árbitros, estableciendo sanciones en el caso que su comportamiento viole tales principios y valores.
4. Una lista o registro de árbitros previamente seleccionados por la
institución arbitral, que además de servir como referente a las partes para designar al árbitro de parte, sirve también como referente obligatorio para la institución arbitral cuando debe designar árbitros por omisión o falta de acuerdo de las partes.
5. Una organización y estructura adecuadas e independientes a las partes y a los árbitros que salvaguarden, bajo responsabilidad, el normal, eficiente y oportuno desarrollo del proceso arbitral asumiendo la debida confidencialidad sobre las actuaciones arbitrales. Para ello, deben contar con un órgano del más alto nivel (Corte, Consejo, Junta, Colegio, etc.) y una secretaría general que lidere a los secretarios arbitrales que deben ser profesionales debidamente capacitados y especializados en procesos arbitrales.
6. Una infraestructura adecuada con soporte logístico y tecnológico para la realización eficiente de las audiencias, notificaciones, actuaciones y las coordinaciones necesarias con las partes y con los árbitros.
7. Un domicilio conocido y horario de atención predeterminado, lo que coadyuva al debido proceso arbitral y al derecho de defensa de las partes. Todos estos elementos o requisitos son los que caracterizan al arbitraje institucional. Como señala Natale Amprimo Pla, “En buena cuenta, el arbitraje institucional se sostiene en tres pilares: institución arbitral, administración del arbitraje y normas reglamentarias”.12
Las instituciones arbitrales desempeñan, asimismo, un papel fundamental para el impulso del proceso al encargarse como entes ajenos a los árbitros y a los intereses de las partes para:
1. La designación residual de árbitros. 2. La resolución de las recusaciones que
se presenten contra los árbitros. 3. Decidir sobre la procedencia o no del
incremento de los honorarios arbitrales cuando el tribunal arbitral lo solicite. 4. Vigilar del cumplimiento de los
principios éticos aplicables.
Más aún, recurrir a una institución arbitral reduce significativamente la posibilidad de actos de corrupción o colusión, tema particularmente sensible en los arbitrajes en los que participa el Estado, además de coadyuvar al impulso del proceso cuando los árbitros paralizan o retrasan injustificadamente el proceso por negligencia o desidia.
Los centros arbitrales más prestigiados del país, como lo son por ejemplo el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE cumplen los requisitos y funciones antes mencionados.
Cabe aclarar, que el hecho que intervenga una institución arbitral no implica, en lo absoluto, que pueda existir una injerencia o algún riesgo de injerencia de tal institución respecto a la forma como los árbitros resolverán el fondo del asunto. A decir de Paolo del Águila Ruiz de Somocurcio, “Nótese que la intervención de la institución arbitral está enfocada al apoyo e intermediación en la relación principal entre las partes y los árbitros, así como en la regulación […]. En tal sentido, en modo alguno puede tener injerencia en las apreciaciones de hecho o de derecho que formulen los árbitros mucho menos en sus resoluciones ni en el laudo arbitral”.13
En términos generales, en lo que respecta a aspectos organizativos, operativos
y administrativos del proceso arbitral, las instituciones arbitrales, están en posibilidad de garantizar que el proceso arbitral se lleve a cabo con independencia, neutralidad, equidad e imparcialidad, y de manera rápida y eficiente, ventajas que caracterizan al arbitraje como medio alternativo de solución de controversias. A diferencia del arbitraje institucional, ninguna de estas ventajas existe en el arbitraje ad hoc. Como consecuencia de ello, en el arbitraje ad hoc se pueden presentar algunas situaciones que las podemos calificar de alguna manera como “inapropiadas”, que son particularmente sensibles en los casos en los que participa el Estado. A modo de ejemplo:
1. El tribunal arbitral designa a un tercero para que se encargue de la secretaría arbitral. Se han dado casos en los que ese tercero tiene vinculación directa con alguno de los árbitros, con alguna de las partes o con sus abogados patrocinantes. Asimismo, en ocasiones la secretaría arbitral recae en personas que no cuentan con la experiencia y conocimientos necesarios.
2. La situación antes descrita genera otra, cual es, la posibilidad de que no existan garantías para el debido proceso arbitral como, por ejemplo, certeza de la fecha real de recepción de documentos. 3. No hay predictibilidad en cuanto al
costo del proceso arbitral. El tribunal arbitral tiene amplia libertad para determinar los honorarios de los árbitros y los gastos arbitrales. Por ejemplo, en ocasiones se suele utilizar como referencia el monto del contrato y no el monto de la cuantía de la controversia, cuya diferencia puede ser significativa. Asimismo, los árbitros pueden aprobar reliquidaciones excesivas sin un debido sustento, incrementando el costo del proceso para las partes.
13 DEL ÁGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO Paolo. “Arbitraje Institucional o Arbitraje Ad Hoc ¿He Ahí el Dilema?, Revista Peruana de Arbitraje, N° 1, año 2005, página 235.
4. El tribunal arbitral es juez y parte frente a los reclamos (reconsideraciones) que plantean las partes respecto de los costos arbitrales y las reglas del proceso.
5. Está propenso a actos de corrupción y colusión que puede darse entre los propios árbitros, entre éstos y la secretaría arbitral, y entre la secretaría arbitral y los árbitros con alguna de las partes involucradas. Algunos malos profesionales hacen lobbies en las entidades estatales o ante los proveedores para brindar sus servicios como árbitros o ser “su” árbitro de parte, con el agravante de la inexistencia de instancias a las cuales recurrir por faltas éticas cometidas por los árbitros.
6. En el caso de tribunales arbitrales colegiados, se establecen en las reglas procedimentales que será el propio tribunal el que resuelva las recusaciones, lo que es particularmente peligroso en el caso de existir colusión entre los árbitros para favorecer a una de las partes.
Es evidente que no en todos los procesos arbitrales ad hoc se presentan estas situaciones. Mucho depende de las calidades y cualidades de los árbitros. Sin duda, en el medio arbitral existen profesionales de altísimas e indiscutibles cualidades éticas y profesionales que no permitirían que estas situaciones se produzcan. También existen instituciones prestigiosas que se encargan de brindar servicios de secretaría arbitral en procesos arbitrales ad hoc.
Sin embargo, también es de público conocimiento la existencia en el mundo arbitral, fundamentalmente en arbitrajes ad hoc, de prácticas que vienen desprestigiando la institución arbitral, lo que en el caso de arbitrajes del Estado es de particular preocupación y de una relevancia fundamental, al punto de haberse generado cuestionamientos en algún sector, en el sentido de si debe
mantenerse el arbitraje como medio de solución de controversias derivadas de los contratos que celebra el Estado, deslizándose la posibilidad de que sea el Poder Judicial el que se encargue de resolverlas. Esta posibilidad implicaría un grave retroceso a lo avanzado y es sin duda nefasta para el Estado, para los particulares y para lo sociedad en general ya que ocasionaría indefinidas paralizaciones de obras, de proyectos sociales y de desarrollo como sobrecostos incalculables. Incluso lo sería para el propio Poder Judicial que afronta una sobrecarga procesal de magnitudes inimaginables y un atraso de años en la resolución de los litigios. Aunado a este hecho, sabemos que la defensa del Estado en procesos arbitrales no es la más adecuada. Las responsabilidades se diluyen, existe permanente rotación de los procuradores públicos quienes además, en muchos casos, desconocen la naturaleza y las características propias del arbitraje y no sienten como suyos los intereses que defienden, a diferencia del arbitraje entre privados.
Otro argumento fundamental a favor del arbitraje institucional es la transparencia. Hemos señalado que de conformidad con la Ley de Arbitraje, los laudos recaídos en arbitrajes en los que participa el Estado deben ser publicados, para de esta forma transparentar las decisiones y que sean de público conocimiento por parte de la sociedad en general y en particular de los beneficiarios con la contratación específica, y de esta forma enterarnos quiénes y cómo se están resolviendo las controversias en las que están de por medio el destino de recursos públicos. Sin embargo, a pesar de la existencia del marco legal específico no se viene cumpliendo, en parte y hay que decirlo, por responsabilidad de las propias instituciones arbitrales que no publican los laudos arbitrales de los procesos que administran. En el único caso que de alguna forma se viene cumpliendo con publicar los laudos, es en el caso específico de la normativa sobre contrataciones del Estado que obliga al OSCE a publicarlos, pero que aún así no se cumple a cabalidad.
Si bien es cierto que existen deficiencias en cuanto a la publicación de los laudos, es indudable que el asunto es mucho más delicado en el caso de arbitrajes ad hoc. No contamos con estadísticas que nos permitan conocer el universo de procesos arbitrales en los que ha participado el Estado. Podríamos obtener con mayor facilidad esta información de las instituciones arbitrales (arbitrajes institucionales) y del OSCE, siendo esta tarea mucho más compleja en el caso de arbitrajes ad hoc, en que se debería obtener la información de cada entidad del Estado y alguna información de las instituciones que brindan servicios de secretaría arbitral para arbitrajes ad hoc. De la misma forma, sería mucho más sencillo exigir a las instituciones arbitrales que cumplan con la publicación de los laudos, centralizando de alguna manera la información, lo que sería casi inmanejable en el arbitraje ad hoc. Indudablemente, en esta materia hay mucho por hacer.
Por todas estas circunstancias, a modo de conclusión y como respuesta ante la interrogante que nos planteamos, estamos en condiciones de afirmar que es
el arbitraje institucional el que se perfila como el único idóneo para los arbitrajes en los que el Estado participa, y en ese sentido debería plantearse una reforma legislativa.
Asimismo, de prosperar tal reforma, se debería establecer que las instituciones arbitrales que pretendan organizar y administrar arbitrajes del Estado, cumplan necesariamente con las funciones y requisitos que se han explicado en este acápite, que considero son condiciones mínimas indispensables que la ley actualmente no establece. No es suficiente pues, en mi opinión, el único requisito que exige la Ley de Arbitraje para la creación de instituciones arbitrales en lo que respecta al arbitraje del Estado. Por último, se debería también disponer que tales instituciones cuenten con un respaldo sea de una universidad, gremio o colegio profesional, a fin de evitar la proliferación de instituciones arbitrales que persigan intereses no muy claros que las desvíen de su esencia y de su razón de ser, como es la rápida, oportuna y eficiente administración de justicia arbitral sobre la base de principios éticos.
Ricardo Gandolfo Cortés*
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú experto en contratación pública, vicepresidente de la Asociación Peruana de Consultoría, gerente legal de la firma Cesel, catedrático en la maestría de Gestión y Administración de la Construcción de la Universidad Nacional de Ingeniería y del Programa de Formación de Árbitros del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú y del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Es consultor internacional, conferencista, árbitro y editor del periódico electrónico Propuesta (www.edicionespropuesta.blogspot.com). Fue el autor del anteproyecto de la Ley Nº 26850 y de otros dispositivos sobre la materia. Ha realizado estudios e investigaciones para organismos internacionales e instituciones multilaterales de crédito.
LA DEfENsA DE LOs
INTEREsEs DEL EsTADO
EN LA CONTRATACIóN
púbLICA
1. IntroDUCCIón
Desde que entró en vigencia la Ley N° 26850, hace ya cerca de trece años, una preocupación creciente en la administración pública ha sido la adecuada defensa de los intereses del Estado en la equivocada creencia de que éstos se ponían en peligro como consecuencia de la revolucionaria disposición que obliga a dilucidar en última instancia en la vía arbitral todas las controversias que sobrevengan en los contratos que suscriben las entidades con sus diversos proveedores. El precepto, que se ha mantenido a lo largo del tiempo a pesar de las reiteradas críticas, en realidad constituye un significativo avance legislativo que ha colocado a la normativa sobre contrataciones públicas del Perú a la vanguardia del derecho administrativo al punto que, de un lado, académicos, analistas y estudiosos de todo el mundo se interesan cada vez más en sus detalles, características y resultados, y, de
otro, ha posicionado al país en un lugar expectante en el concierto de naciones y a Lima en particular entre las ciudades más recomendables como sede internacional de arbitrajes.
Son las contradicciones con que la vida nos enfrenta. Una norma que sólo recoge aplausos y parabienes afuera, sobrevive aquí a salto de mata siendo combatida ferozmente ya no sólo por algunos sectores del Estado sino ahora también por ciertos agoreros del sector privado que extrañan las formas en que se resolvían los conflictos en el pasado, cuando recurrir a los mecanismos alternativos de solución de diferencias no pasaba de ser una ilusión reservada sólo para aquellas discrepancias que se producían en el marco de los contratos financiados con créditos procedentes del exterior cuyos convenios exigían la inclusión de cláusulas arbitrales en sus respectivos textos.
¿Cuál es el meollo de la cuestión? La oposición más recalcitrante sostiene que el Estado pierde todos los arbitrajes, una frase que a fuerza de repetirla parece ganar creyentes como si fuera una verdad incontrastable. Y no lo es. Lo cierto es que el Estado cuando litiga, pierde o gana, como cualquier parte confrontada con otra en cualquier vía y en cualquier escenario. Sin embargo, la defensa de sus intereses no se circunscribe a esa circunstancia. Tiene que examinarse desde sus orígenes que evidentemente se remontan mucho más atrás, desde el momento en que se genera la necesidad de contratar.
2. El CálCulo dEl vAloR REfERENCIAl
Según la norma las entidades elaboran un plan anual de contrataciones donde consignan todos los bienes, servicios y obras que requieren con independencia del régimen que las regula o de su fuente de financiamiento con indicación de los costos estimados y los tipos de procesos previstos para cada necesidad que, a su vez, deben estar comprendidos en el respectivo presupuesto institucional.1
En la fase de programación y formulación de este presupuesto las dependencias de las entidades determinan, dentro del plazo señalado para el efecto, sus requerimientos en función de las metas establecidas y señalando sus prioridades, en concordancia con el catálogo que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).2 Es
en esta etapa en la que se originan los problemas que terminan perjudicando los intereses del Estado, específicamente en el momento de calcular el monto de la contratación sobre cuya base se determina más adelante el denominado valor referencial que no es otra cosa que el presupuesto con el que se convoca un proceso. Se le llama así pero en realidad
no tiene nada de referencial porque es el monto que se apruebe por este concepto el que va a definir cuestiones fundamentales tales como la posibilidad de observar las bases ante la propia entidad o ante el OSCE y la de impugnar resultados igualmente ante una u otra instancia.3 Es también a
partir de ese monto que se extraen límites y vallas para fijar acreditar experiencias o para establecer garantías.4
¿Qué ocurre si el valor referencial no está bien calculado? Pueden presentarse varias situaciones. Una de ellas pero de imprevisibles consecuencias es que una vez convocado el proceso, no haya postores. O, lo que es lo mismo –o peor todavía–, que los postores que concurran no sean los más idóneos. Sean esos que, en contubernio con algunos malos funcionarios, alientan que las licitaciones y los concursos tengan presupuestos subvaluados para ahuyentar a los proveedores más competitivos y hacerse de adjudicaciones que en condiciones normales no lograrían, con el compromiso de resarcirse de sus inevitables pérdidas por la vía de los adicionales, las ampliaciones de plazo y las contrataciones complementarias que pactan anticipadamente debajo de la mesa y muy probablemente con pingües utilidades para todos y con el perjuicio evidente de los intereses del Estado porque los bienes, los servicios y las obras que se contratan bajo estos términos naturalmente incrementan sus costos sobrepasando en exceso los niveles en los que debieron estar desde un comienzo. Todo ello no quiere decir, en modo alguno, que los presupuestos deben ser exactos y que no puedan ser rebasados. El concepto mismo alude a un conjunto de supuestos que de confirmarse arrojarían los resultados proyectados. “Presupuesto” puede definirse precisamente como eso: “conjunto de supuestos previos.”5 Si las
presunciones sobre las que se elabora un
1 Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, artículo 8°.
2 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Reglamento), aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, artículo 6°. 3 LCE, artículo 28°, cuarto párrafo; artículo 53°, tercer párrafo.
4 Reglamento, artículos 44°, inciso f); 45°, inciso 1; 46°, inciso 1, acápite a); 47°, inciso 2, acápites a) y b); 112°, primer párrafo. 5 Tanto así que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo define como “supuesto” o “cómputo anticipado del coste de una obra.”
presupuesto no se ratifican pues tienen que ajustarse y lo más frecuente es que se incrementen porque quienes preparan proyectos lo hacen cuidando la economía de quienes se los encargan y por tanto minimizando los costos pero siempre sobre bases absolutamente reales y confiables que sólo pueden ser contradichas en la ejecución misma de la prestación de que se trate. Es lo normal. Lo que no lo es, o lo que no debería serlo, es esa práctica perversa de elaborar presupuestos deliberadamente ficticios con el objeto de que los procesos que así se convocan queden en manos de esos truhanes que medran a costa del erario nacional.
Si los presupuestos se sinceran los intereses del Estado quedan mejor protegidos. Porque los mejores proveedores no se abstienen de intervenir en los procesos y porque ese solo hecho ya garantiza un mejor resultado o cuando menos un resultado más ajustado a la realidad, definitivamente con menos adicionales, menos ampliaciones de plazo, menos contrataciones complementarias y menos conflictos. Una costumbre frecuente en esos contratos que nacen al amparo de esas malas artes es la de convertir en controversia aquella reclamación en cuya virtud el contratista le solicita a la entidad mayores costos por cualquier causa. La entidad, en ocasiones, conviene en la procedencia de la petición pero se niega a reconocerla, a sabiendas de que hacerlo podría involucrar a sus funcionarios en problemas mayores, pero con la absoluta seguridad de que su proveedor podrá lograr su cometido por la vía del arbitraje, institución a la que se trata de utilizar para blindar esos indispensables reajustes que buscan colocar los precios en su justa dimensión.
Para establecer el valor referencial, el estudio sobre las posibilidades que ofrece el mercado debe tener presente, cuando exista información y corresponda,
presupuestos y cotizaciones actualizados, siempre más de uno, que provengan de personas naturales y jurídicas vinculadas al giro o actividad materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes, de ser el caso; precios históricos, estructuras de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata, mejoras a las condiciones de venta, garantías y otros beneficios adicionales así como vigencia tecnológica.6 Falta
proscribir presupuestos y cotizaciones de proveedores que no participan habitualmente en esta clase de procesos y que por eso mismo carecen de todo interés y a menudo ofrecen información inexacta o desactualizada. También falta retirar precios históricos sin el necesario balance de los resultados de las contrataciones de las que formaron parte pues con frecuencia se trata de montos subvaluados que conducen a esas artimañas que al final desbordan toda previsión que es precisamente lo que se quiere evitar. El valor referencial debe incluir todos los tributos, seguros, transportes, inspecciones, pruebas y costos laborales así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el precio de los bienes y servicios a contratar,7
pues de lo contrario el presupuesto con el que se convoque el proceso no reflejará las posibilidades reales del mercado. Para el caso de la ejecución y consultoría de obras, el valor referencial corresponderá al monto del presupuesto de obra establecido en el expediente técnico que, a su vez, identificará al nivel de detalle, partidas y sub partidas, considerando los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones más competitivas del mercado, incluyendo los honorarios del personal propuesto, gastos generales y utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en los términos de referencia.8
6 LCE, artículo 7°; Reglamento, artículo 12°. 7 Reglamento, artículo 13°.
Parte de la obligación de sincerar
presupuestos exige calcular
adecuadamente cada uno de estos rubros porque el impacto que tienen en el desarrollo de las distintas prestaciones es muy grande. De lo contrario, más temprano que tarde vendrán las discusiones y los pleitos, aun en aquellos procesos rodeados de la mayor transparencia posible pero que, sin embargo, adolecen de una deficiencia de origen insalvable como ésta, que termina perjudicando los intereses del Estado en la contratación pública que a todos compete defender.
3. lAs BAsEs y los téRMINos dE REfERENCIA
Un aspecto tan importante como el adecuado cálculo del valor referencial es la correcta elaboración de las bases y los términos de referencia con el objeto de “maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad”9 y que
incluyan, a propósito del principio de libre concurrencia y competencia, “regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores”10,
sin descuidar, en relación al principio de eficiencia, “las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y (…) el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles”11, para
que “los bienes, servicios o la ejecución de obras (…) (reúnan) las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.”12
Podría parecer una contradicción de un lado fomentar la más amplia, objetiva e imparcial participación de postores y de otro priorizar las mejores condiciones de calidad, precio, plazos y tecnología de punta. Es evidente que en el esfuerzo de reunir una mayor pluralidad de propuestas se puede terminar por relajar las exigencias con lo que las mejores condiciones pueden sufrir ciertos desajustes lo que obliga a reformular el objeto de las contrataciones públicas.
Si éste es “maximizar el valor del dinero” el asunto está claro. Corresponde prescindir de cualquier otra consideración y propiciar que el Estado proceda, en las bases y en los términos de referencia, exactamente como procedería un particular. De lo que se trata es de contratar bienes, servicios y obras, para decirlo resumidamente, que sean las mejores. Que se pueda dar “el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles.” Cuando un particular contrata busca lo mejor dentro de los alcances de su disponibilidad presupuestal. Si tiene suficientes recursos como para no medirse en el tema económico, pues elige definitivamente lo que le ofrece las mayores garantías. Si tiene algunas restricciones, selecciona de la misma manera pero limitado según sus posibilidades. Así debería conducirse el Estado. No porque se trata del sector público debe conducirse como una beneficencia y pretender repartir sus contratos entre una amplia gama de postores algunos de los cuales eventualmente pueden no estar en condiciones de ofrecer los mismos productos.
El objetivo central debería ser el beneficio de los consumidores, de los usuarios y del público en general. Optimizándolos se alcanzan bases y términos de referencia adecuados que al tiempo de cautelar mejor los intereses del Estado disminuirán considerablemente los riesgos de conflictos
9 LCE, artículo 2º. 10 LCE, artículo 4º, inciso c). 11 LCE, artículo 4º, inciso f). 12 LCE, artículo 4º, inciso j).
futuros con lo que su defensa también queda más garantizada.
3. El CoNtRAto
Parte fundamental de las bases es la proforma del contrato13 que debe
celebrarse por escrito y se ajustará al documento que allí se presente “con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección.”14
Entra en vigencia “cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento.”15 Ese
último agregado es indispensable porque permite corregir algunos errores y permite también incorporar algunos acuerdos que no desnaturalizan la propuesta y que se adoptan directamente entre la entidad y el contratista seleccionado.
La defensa del Estado debe exigir que los contratos eviten vacíos y condiciones u obligaciones que no están debidamente precisadas porque todo ello constituye el germen para las desavenencias futuras. Si el postor al que se le adjudica el proceso es un consorcio, deberá verificarse que la promesa que hubiere presentado se perfeccione una vez consentida la buena pro y antes de la suscripción del contrato, tomando debida nota de que las partes que lo conforman responden solidariamente por todas las consecuencias de su participación tanto individual como conjunta, debiendo haber designado a un representante común con poderes suficientes para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones que hayan asumido hasta la liquidación del contrato.16
Es importante recordar que forman parte del contrato no sólo el documento en el que consta o que lo contiene sino también
las bases integradas y la oferta ganadora, así como por “los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados.”17 Las entidades
del Estado y sus contratistas a menudo olvidan este detalle y por ese motivo surgen discrepancias respecto de los compromisos adquiridos por unos y otros.
Otra cuestión que hay que tener presente, y que la defensa del Estado no puede obviar, es que si el contratista quiere subcontratar parte de sus prestaciones, en cualquier momento, tiene que recabar previamente la aprobación de la entidad, salvo que esa opción haya sido expresamente prohibida en las bases. En cualquier caso, siempre mantendrá la responsabilidad por la ejecución total del contrato, sin perjuicio de la que le pudiera corresponder al subcontratista.18
En lo que respecta a los adelantos sólo proceden cuando están totalmente garantizados debiendo cuidar de que “en ningún caso excederán en conjunto del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original”,19 salvo el caso de
ejecución de obras, contrato en el que caben, si hubieren estado previstas en las bases del respectivo proceso, adelantos directos al contratista que no “excederán en conjunto del veinte por ciento (20%) del monto del contrato original” y adelantos “para materiales o insumos a utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no deberán superar el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.”20
No hay que olvidar que las garantías son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de la propuesta.21 La
defensa del Estado debe verificar que éstas sean “incondicionales, solidarias,
13 LCE, artículo 26°, inciso h). 14 LCE, artículo 35°, primer párrafo. 15 LCE, artículo 35°, segundo párrafo. 16 LCE, artículo 36°.
17 Reglamento, artículo 142º. 18 LCE, artículo 37º. 19 Reglamento, artículo 171º. 20 Reglamento, artículo 186º. 21 LCE, artículo 39º, primer párrafo.
irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.”22 Los requisitos, detalles y
características de estas garantías las establece el Reglamento.23
Es pertinente percatarse que “en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, estas últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad.”24
Son las glosadas algunas de las más importantes cuestiones que los profesionales a cargo de la defensa del Estado tienen que revisar para disminuir desde un principio el riesgo de encontrarse con problemas mayores durante la ejecución del contrato.
4. fAllAs o dEfECtos PERCIBIdos PoR El CoNtRAtIstA luEGo dE lA susCRIPCIóN dEl CoNtRAto
Según la norma, “el contratista debe comunicar de inmediato a la Entidad de las fallas o defectos que advierta luego de la suscripción del contrato, sobre cualquier especificación o bien que la Entidad le hubiere proporcionado.”25
Se trata de una disposición que pretende subsanar alguna omisión que no se hubiere detectado en el proceso previo a la firma del contrato. Obliga o faculta al contratista, según como quiera verse, a reparar alguna deficiencia para cuyo efecto debe avisarle a la entidad “de inmediato”, o sea, sin tardanza, enseguida. Ni bien se toma conocimiento de las fallas o defectos. Ciertamente “de inmediato” no es una frase feliz. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha admitido que “si bien la norma no precisa parámetro alguno para determinar en qué consiste la comunicación inmediata, se entiende que las fallas o defectos en los bienes o especificaciones entregados por la Entidad, deben ser comunicados a esta en cuanto el contratista los advierta, con la finalidad de evitar dilaciones innecesarias en la ejecución de la prestación. Para tal efecto, inmediatamente después de suscrito el contrato, el contratista debe revisar los bienes o especificaciones entregados por la entidad a efectos de determinar si presentan fallas o defectos.”26
En realidad no sólo el contratista debe hacer esta revisión, la entidad también debe hacerlo, nuevamente, en el entendido de que al elaborar las bases, al absolver consultas y a lo largo de todo el proceso ha examinado el contrato y todos sus detalles. Hacerlo por enésima vez es un buen consejo a la luz de la defensa del Estado y de la necesidad de poner en práctica una suerte de política de prevención de conflictos.
La disposición agrega que “la Entidad evaluará las observaciones formuladas por el contratista y se pronunciará en el plazo de siete (7) días hábiles.”27 A continuación
acota que “si acoge las observaciones, la
22 Ídem.
23 Reglamento, artículos 155º y siguientes. 24 LCE, artículo 39º, quinto párrafo. 25 Reglamento, artículo 152º, primer párrafo. 26 Opinión Nº 065-2009-DTN.
Entidad deberá entregar las correcciones o efectuar los cambios correspondientes, y si además, las fallas o defectos afectan el plazo de ejecución del contrato, éste empezará a correr nuevamente a partir de dicha entrega o del momento en que se efectúen los cambios.”28 Es recomendable
acoger las observaciones que resulten procedentes o razonables. No hacerlo es también una manera de sembrar un problema futuro y de lo que se trata es de evitarlos siempre que ello no acarree ningún daño o perjuicio al Estado.
Luego se añade que “en caso de que las observaciones no fuesen admitidas, la Entidad hará la correspondiente comunicación para que el contratista continúe la prestación objeto del contrato, bajo responsabilidad de aquella respecto a las mencionadas observaciones.”29 Para
no subsanar un defecto o corregir una falla hay que estar absolutamente convencido de que ella no existe porque de lo contrario también se estará encendiendo un explosivo que tarde o temprano va a romper la armonía contractual. Es un pésimo negocio para las entidades negarse a aceptar la observación debidamente sustentada de un contratista respecto de fallas o defectos de bienes o especificaciones de productos, obras, terrenos, servicios o lo que fuese.
Así como la entidad es responsable por aquellas modificaciones que no acepte también lo es respecto de las que “ordene y apruebe en los proyectos, estudios, informes o similares o de aquellos cambios que se generen debido a la necesidad de la ejecución de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a los autores de los proyectos, estudios, informes o similares.”30 También “es
responsable de la obtención de las licencias, autorizaciones, permisos, servidumbres y similares para la ejecución
de las obras, salvo que en las Bases se estipule que la tramitación de éstas correrá a cargo del contratista.”31 Existen muchas
discrepancias entre entidades y contratistas por no haberse precisado correctamente a quien le corresponde estas obligaciones. El consejo es determinarlas adecuadamente, en concordancia con lo que eventualmente hubieren dispuesto las bases del proceso.
5. PRINCIPAlEs CoNtRovERsIAs
Las principales controversias que comprometen la defensa de los intereses del Estado son necesariamente las que versan sobre algunos aspectos fundamentales de la ejecución contractual. No por nada, la propia norma dispone que “toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje” para luego agregar que en el caso de que en las bases o en el contrato no se haya incluido la cláusula correspondiente “se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.”32
Esta cláusula modelo estipula que todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa sobre contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.33
Si no hay cláusula arbitral, por tanto, rige de pleno derecho la que remite a un arbitraje institucional administrado por el SNA-OSCE. El mismo dispositivo preceptúa que las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, si es que así lo pactan e incluyen la respectiva cláusula en
28 Ídem, tercer párrafo. 29 Ídem, cuarto párrafo.
30 Reglamento, artículo 153º, primer párrafo. 31 Ídem, segundo párrafo
32 LCE, artículo 40°, inciso b).
el contrato. Sólo será ad hoc el arbitraje si es que incorporan una cláusula pero no indican que éste será institucional, en cuyo caso el proceso será regulado por las directivas que sobre el particular imparta el OSCE.34
Lo que no dice el dispositivo es la forma de hacer viable un arbitraje institucional porque cuando una entidad elige una institución arbitral y la incluye en la proforma de contrato que forma parte de las bases35 el OSCE termina retirándola
si es que algún postor observa ese procedimiento aduciendo que no se puede imponer en forma unilateral un determinado centro de arbitraje, lo que es cierto, sin duda, como también es cierto que no se deja ningún espacio para que las partes puedan acordar la designación de uno en particular, opción que la norma supuestamente franquea. Ni siquiera al postor al que se le adjudica un proceso se le permite que haga alguna propuesta al respecto, aduciéndose en este caso que no se puede modificar el modelo de contrato incorporado en las bases porque éstas, una vez absueltas las consultas y observaciones, “quedarán integradas como reglas definitivas del proceso y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad.”36 Esa es la
razón por la que el número de arbitrajes ad hoc ha crecido exponencialmente. En tanto se modifique o aclare la norma que en la práctica bloquea el arbitraje institucional, las entidades deberían persistir en incluir en sus bases y en sus modelos o proformas de contrato las cláusulas y convenios de los centros con los que hayan establecido alguna suerte de compromiso en aras de alentar esta modalidad de resolución de conflictos. Los postores deberían abstenerse de cuestionar esta opción y si lo hacen, el
OSCE debería permitir que eso se defina en última instancia entre el adjudicatario del proceso y la entidad antes de la suscripción del respectivo contrato, con lo que se respetará escrupulosamente la voluntad de las partes y se permitirá que hagan un cabal ejercicio de sus derechos.
5.1. Prestaciones adicionales
Un tema recurrente en las controversias es el de las prestaciones adicionales cuya ejecución excepcionalmente y previa sustentación, la entidad puede ordenar y pagar directamente, en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato, siempre que sean indispensables para alcanzar su finalidad. También puede reducir bienes, servicios y hasta obras hasta por idéntico porcentaje.37
En el caso de obras, se advierte que las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento del contrato, restándole los presupuestos deductivos vinculados, en un primer tramo.38 En un
segundo tramo, y en el supuesto de que éstas sean motivadas por deficiencias del expediente técnico o de situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, se podrá llegar hasta un cincuenta por ciento de su monto, siempre que se cuente, para su ejecución y pago, con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuenta con los recursos necesarios.39
La norma refiere, es verdad, que la decisión de la entidad o de la Contraloría sobre este asunto no podrá ser sometida a arbitraje como tampoco otras decisiones sobre ejecución de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa del máximo órgano de control.40 La realidad,
sin embargo, es que las partes, o, para
34 Ídem, primer párrafo. 35 LCE, artículo 26°, inciso h).
36 Reglamento, artículo 59°, primer párrafo. 37 LCE, artículo 41°, primer párrafo. 38 LCE, Ídem, segundo párrafo. 39 LCE, Ídem, tercer párrafo. 40 LCE, Ídem, quinto párrafo.