Es URGENTE “ARbITRAbILIzAR” AL ARbITRAJE pERUANO
5. CoNtRAdICCIoNEs EN toRNo Al dEsARRollo dEl ARBItRAjE
Este proceso de “jurisdiccionalización”, “procesalización” e “hiperconstitucionalización” del arbitraje peruano, se está dando a pesar de que el país cuenta con una novísima Ley General de Arbitraje, que refleja una importante evolución normativa, donde precisamente se señala la aplicación preeminente de la norma en mención, por encima de cualquier otra norma, incluyendo la del Código Procesal Civil. Es decir, en vez de confirmarse en nuestro medio una paulatina y creciente especialización del arbitraje; lo que se observa es un síndrome del “hijo pródigo”. El arbitraje se jurisdiccionaliza y procesaliza cada vez más, regresando al “redil” de la jurisdiccionalidad estatal y dejando de ser una “oveja descarriada” del Derecho.6
Estamos a tiempo de corregir esto.
El arbitraje no es un “hijo pródigo” ni tampoco es una “oveja descarriada”. Pero tampoco es una panacea que resolverá las deficiencias estructurales inherentes a una sociedad y a una economía “en vías” de desarrollo. Simplemente es un medio de solución de controversias basado en el convenio arbitral y en la ley.
Como ya se ha adelantado, la Constitución Política del Estado contiene disposiciones
que se refieren al arbitraje. Una de ellas establece en forma indirecta que el arbitraje es una “Jurisdicción Independiente”. El esforzado alegato de diversos juristas peruanos a fines de los años setenta;7 alcanzó su pináculo con
la incorporación de esta disposición sin precedentes en sede constitucional, ahora replicada en diversas Constituciones de la región.
Las actas del debate constitucional para la Constitución del año 1979 dan fe de ello; en particular, a partir de la dialéctica entre un concepto jurisdiccional por oposición a un concepto netamente procesal del arbitraje peruano y correlativo a la vieja regulación de raíz continental europea, contenida en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852.8
De otro lado y no obstante el triunfo del “jurisdiccionalismo arbitral” en sede constitucional, curiosamente el arbitraje nacional no se desarrolló a partir de la vigencia de la Constitución de 1979. Esto ocurrió recién muchos años después y con posterioridad a la promulgación de la Ley 26572, en los años noventa del siglo XX; es decir, casi treinta años después.
En consecuencia, el desarrollo arbitral se ha dado con la liberalización del instituto y la erradicación de la dicotomía que diferenciaba entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral y que hacía imposible llevar a cabo el arbitraje, ya que era necesario volver a pactar un compromiso arbitral una vez suscitada la controversia. Como sabemos, en un escenario de escalada del conflicto entre las partes, éstas no pactan nada. Conclusión: el interesado debía acudir a la vía jurisdiccional estatal para logar el otorgamiento del compromiso arbitral. Este era un proceso judicial que podía durar varios años. Y cuando el demandante
6Ver: RUBIO GUERRERO, Roger (2007); Ruido en la calle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones;En: Themis No. 53; p. p. 7 – 28.
7 Siguiendo a Aramburú Menchaca, ésta habría sido la única manera de incrementar la cuota de autonomía del arbitraje en el Derecho Nacional; Ver: ARAMBURU MENCHACA, Andrés (1988); El Arbitraje Comercial en el Perú; en: Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez, Cultural Cuzco S.A., Lima; p. p. 26 – 32.
finalmente lograba se le otorgue el compromiso arbitral, ya era demasiado tarde.
Hoy podemos decir que el desarrollo arbitral peruano emerge casi treinta años después de promulgada la Constitución de 1979 y una vez que el mundo y el ordenamiento jurídico nacional cambiaron significativamente, mientras paralelamente se aceleraba el proceso de la última globalización económica.9
Esto demuestra que el hecho de contar con una norma constitucional que reconoce el rango jurisdiccional al arbitraje, no garantiza su desarrollo. A fin de cuentas, lo que interesa es la utilidad, consistencia institucional,10 y congruencia con la
economía y el comercio, que hagan viable al arbitraje, a efectos de contribuir a la paz social y empresarial, ambas necesarias para un mayor dinamismo y desarrollo económico.11
Súmese a ello la necesidad de propender a la integración y promulgación de diversas normas, a lo que debe agregarse la ratificación de una gama de tratados internacionales12 que hoy hacen posible
que el Perú sea un foco de atracción de inversiones y comercio.
De otro lado, algo se ha escrito sobre la jurisdiccionalidad arbitral en la doctrina jurídica nacional.13 Pero sin duda, mas
es lo que se ha “ejercido” en la práctica legal nacional, siendo ahí donde se ve la secuela del pernicioso “jurisdiccionalismo
arbitral”.14 En efecto, estos años he podido
leer; por ejemplo, infinidad de alegatos, argumentos y sustentaciones, mas o menos barrocas, llevadas a cabo en centenares de arbitrajes y donde la parte interesada en preservar la validez del convenio arbitral, del laudo arbitral o la viabilidad del arbitraje en que se encuentra inmerso, sostiene una y otra vez, rimbombantemente y en forma “jurídicamente válida”, construcciones del tipo “de conformidad con la Constitución
Política del Estado y tomando en cuenta el carácter jurisdiccional del arbitraje...”
A esto debemos agregar las sentencias judiciales que hacen mención al tema en distintas instancias. Como ya se ha dicho, llaman la atención; especialmente, las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano,15 que no obstante estar
orientado por la necesidad de preservar la constitucionalidad del Derecho Nacional, prácticamente ha legislado en forma especializada en materia arbitral y a partir de la misma precaria noción “jurisdiccional” objeto de crítica en estas líneas; pero “hiperconstitucionalizando” innecesariamente al arbitraje nacional, atentando así flagrantemente en contra del tantas veces mentado principio de exclusión jurisdiccional que comprende
ipso iure el arbitraje respecto del fondo de
la controversia.
Tengamos en cuenta que nadie se hubiera imaginado ni en el año 1979, cuando también innecesariamente se “constitucionalizó” el arbitraje peruano en la norma positiva; ni en la década de
9Sobre globalización ver: TRAZEGNIES GRANDA, Fernando (1999); El Dilema de la Globalización: ¿Universalización o Articulación?; Discurso presentado en la Universidad Carolina de Praga; http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafda.htm
10 Ver: NORTH, Douglas (1992);Instituciones, ideología y desempeño económico;publicado originalmente en el Cato Journal de invierno de 1992; En: http://www.elcato.org/node/1272
11 Lo económico entendido acá como medio para lograr el bienestar, en el sentido que propone Miraglia: Ver: MIRAGLIA, Luigi (1968); Comparative Legal Philosophy Applied to Legal Institutions; Augustus M. Kelley Publishers, New York; Rothman Reprints Inc., New Jersey; Sentry Press; p. p. 267 – 294.
12 Cf.ZUMBANSEN, Peer (2006);Transnational Law; En: Encyclopedia of Comparative Law, Jan Smits (ed.); p. p. 738 – 754. 13 RIVADENEYRA;Ibid.
14 Ver sobre éste y otros temas arbitrales el reciente libro publicado por Fernando Cantuarias: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando (2007); Arbitraje Comercial y de las Inversiones; Editorial UPC; 974 páginas.
15 Ver: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge (2006);Arbitraje y jursidicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú;En: Revista Peruana de Arbitraje No. 2, Año 2006; p. p. 15 – 66.
los años noventa, cuando se promulgó la primera Ley General de Arbitraje;16 que esta
institución jurídica iba a terminar aterrizando en la escena jurídico-procesal delimitada hoy por el Código Procesal Constitucional. En definitiva, para eso no se arbitra y para eso no se legisla en materia arbitral. Es más, para eso existen los medios para impugnar el laudo previstos en la propia Ley General de Arbitraje, los mismos que permiten complementar la gama de elementos de balance, pesos, contrapesos y equilibrios, de una disciplina de solución de controversias especializada como el arbitraje, que se caracteriza por ser flexible, pero también pragmática y expeditiva. De otro lado y curiosamente, esta tendencia jurisdiccionalizante es muy débil en la doctrina jurídica, pero a su vez es sorprendentemente fuerte en la práctica local del Derecho. Se hace carne, se materializa en los arbitrajes nacionales y luego en sede Jurisdiccional Estatal, cuando los jueces producen jurisprudencia sobre la materia, basándose una y otra vez en la perspectiva jurisdiccional del arbitraje, como si ésta fuera el ancla principal del instituto, el alfa y el omega del “ius arbitrii peruviensis”. Pero paradójicamente la cosa no queda ahí. Además de esta patología en la concepción jurídica del arbitraje nacional, enraizada en sede Constitucional, tenemos también otras patologías.
Me refiero a la procesalización innecesaria del arbitraje, la misma que se observa en el plano operativo cotidiano, caso por caso. Muchas veces esta procesalización es generada por los propios árbitros y como correlato de su pobre formación en materia arbitral. También los abogados
de las partes que litigan en sede arbitral procesalizan el arbitraje, siempre que ello reditúe a favor de la posición de la parte que patrocinan. Esto no está permitido en otros ordenamientos jurídicos, donde dichas prácticas están sancionadas y tipificadas como “mala práctica profesional”, de modo que el profesional del derecho que incurre en este despropósito, es responsable ante quienes su “mala práctica” perjudica, pudiendo ser demandado por daños y perjuicios. De otro lado, es usual la crítica a las normas “procesales” de la Ley General de Arbitraje porque “les falta algo”, cuando lo que falta en realidad es capacidad argumentativa y jurídica de los árbitros, para resolver conforme lo dispone el Derecho.
Es más, pareciera que en general existe en la mente de estas personas una suerte de “terror al vacío legislativo”, siendo preocupante la incompetencia e incluso la falta de determinación de algunos árbitros para fundamentar las decisiones expresadas en las resoluciones emitidas en sede arbitral. En efecto, muchas veces los árbitros proceden sin tomar en cuenta los principios que sustentan las disciplinas jurídicas arbitrales. E incluso, al no hacerlo, terminan prefiriendo la aplicación de otras estructuras jurídicas diseñadas para lograr otros fines. Como es, por ejemplo, lo que fluye de la aplicación irregular del Código Procesal Civil a la secuela de un arbitraje. No es que el arbitraje sea mejor o peor que el proceso civil o que el procedimiento administrativo o que cualquier otro medio de gestión o solución de conflictos suministrado por el Estado. De lo que se trata acá es de resaltar la necesidad de diferenciar al arbitraje e identificarlo como
16 Uno de los problemas que comprende la génesis jurídica del arbitraje nacional consiste en que precisamente su “estructura genética” es heterogénea e incluso contradictoria. Por un lado estuvo regulado en las normas procesales del sistema jurídico nacional y desde el Código de Enjuiciamientos de 1852, luego pasó a ser regulado en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, para luego pasar a ser elevado a rango Constitucional en la Constitución de 1979, justamente con el ánimo de desprocesalizarlo. Antes de esto, el arbitraje era un “seudo proceso” regulado en la norma procesal peruana. Con la norma constitucional se le elevó a rango jurisdiccional, para luego pasar a ser regulado en el Código Civil de 1984, en un intento por contractualizarlo. Finalmente y a partir de los noventa, el arbitraje recibe un tratamiento especial por vía de una Ley General que ya alcanzó su tercera versión en el año 2008. Para terminar de complicar el panorama, hoy tenemos sentencias del Tribunal Constitucional Peruano que disponen el efecto vinculante de considerandos producidos en sentencias referidas al arbitraje en aplicación del Código Procesal Constitucional. Tal vez se trate de una de las instituciones con una de las “genéticas jurídicas” más enrevesadas del Sistema Jurídico nacional, que a todas luces demuestra una absoluta falta de visión y prospectiva respecto del tratamiento jurídico del arbitraje a lo largo de la historia o que mas bien implica un exceso de entusiasmo y poca profundidad en el tratamiento del instituto.
una opción técnica para manejar conflictos, concurrente con los demás medios, en el ámbito nacional e internacional. Es decir, se trata de entender positivamente esa diferenciación y aprender a identificar sus potencialidades en un medio que encara hoy más que nunca el reto del desarrollo17
y la globalización económica,18 así como
el rol preponderante del comercio, los contratos y las inversiones.
Entendamos entonces que el mundo del constituyente del año 1979 no es equivalente al mundo contemporáneo. Las estructuras jurídicas, las prácticas comerciales, los modelos de contratación y muchos otros factores,19 tienden a mostrar
una inusitada evolución ante las nuevas realidades y necesidades que comprenden los flujos de comercio e inversiones.20 Algo
similar ocurre hacia adentro, al interior de las economías, donde hoy resulta indispensable contar con una amplia gama de medios de gestión de conflictos que acompañen los procesos de diversificación y especialización económica.
El arbitraje tiene las condiciones necesarias para adaptarse perfectamente a estos nuevos escenarios,21 sin afectar la
posibilidad de seguir brindando seguridad jurídica a sus usuarios; es más y hasta donde he podido constatar a partir de diversas fuentes, el arbitraje lo viene haciendo con mucho éxito en Occidente;22
por lo menos, desde el siglo XI y desde
que comenzaron a proliferar las ferias comerciales de la Edad Media, durante la primera etapa de expansión de la Lex Mercatoria.23 De otro lado, el desarrollo y
el cada vez mayor dinamismo arbitral, ya se está dando en el mundo; en particular, con el incremento significativo del arbitraje comercial internacional y del arbitraje en inversiones.24
Lo mismo ocurre con el incremento de los arbitrajes internacionales en donde los Estados son parte litigante. La razón para ello radica en el crecimiento geométrico de los flujos comerciales, económicos y financieros, entre otros factores. Pero estos son solo algunos indicadores, regresemos a algunos aspectos de fondo que conviene resaltar acá, para contribuir a reafirmar la idea de que en materia de gestión de conflictos, una cosa es el arbitraje y otra son los procesos judiciales y los procedimientos administrativos. Por lo pronto, el derecho arbitral comparado y la doctrina arbitral están de acuerdo en que la base del arbitraje radica en el convenio arbitral.25 Sea que
éste resulte de un pacto, acuerdo o compromiso entre las partes o sea que éste derive de alguna estructura jurídica preexistente, ley, reglamento, etc., que nos lleve necesariamente a un arbitraje estructurado a partir de las normas inherentes a alguna competencia arbitral especializada.26 Es el caso; por ejemplo, de
17 Cf.NICHOLS, Philip (1999);Legal Theory of Emerging Economies;En: Virginia Journal of International Law Winter 1999, 39 Va. J. Int´l L. 229.
18 Ver: DELBRÜCK, José (2002); Das Staatsbild im Zeitalter wirtschaftlicher Globalisierung; Arbeitspapiere aus dem Institut für Wirtschaftsrecht; Martin Luther Universität, Halle-Wittenber; juli 2002, Heft 3.
19 Ver: JACKSON, John (1998);Global Economics and International Economic Law;En: Journal of International Económic Law 1 (1998); Georgetown University, Washington D.C. 1 – 23.
20 Cf.LEHMKUHL, Dirk (2003); Resolving Transnational Disputes: Commercial Arbitration and The Multiple Providers of Governance Services; Center for Comparative and International Studies, University of Zurich; 2003 ECPR Joint Sessions in Edinburgh, March 28 – April 2, Workshop 11: The Governance of Global Issues: Effectiveness, Accountability, and Constitutionalization. p. 3 – 4.
21Ver: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo (2007);Comprando Justicia ¿genera el mercado de arbitraje reglas jurídicas predecibles?;en: Revista Themis No. 53; p. p. 71 – 91.
22 Cf. KAUFMANN – KOHLER, Gabrielle (2003);Globalization of Arbitral Procedure;En: Vanderbilt Journal of Transnational Law; Vol 36:1313; p. p. 1313 - 1333
23 Antes y durante los siglos XI al XIII se dio la primera estapa de expansión de la Lex Mercatoria así como la aplicación práctica de los foros de solución de controversias de la Curia Mercatoria, mediante los llamados Pie Powder Courts o foros Piedi Polvorosi. Hay algunos ensayos valiosos al respecto, de principios del siglo XX, como el de John Ewart. Cf. EWART, John (1903); What is the Law Merchant?; En: Columbia Law Review Vol. III, March 1903, No. 3; p. p. 135 – 154.
24 Cf. FRANCK, Susan (2007);Foreign Direct Investment, Investment Treaty Arbitration, and the Rule of Law; En: Global Business & Development Law Journal/Vol. 19; p. p. 337 – 373.
25 Ver: SCOTT RAU, Alan (2003);Everything you really need to know about “separability” in seventeen simple propositions;En: American Review of International Arbitration; Hans Smit and Juris Publishing Inc.; p. p. 4 – 120.
la “arbitrabilización” de las controversias en la etapa de ejecución de los contratos celebrados por las entidades públicas peruanas, bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.27
También es el caso de otras formas arbitrales, como la que encontramos en la obligación de arbitrar por parte del Estado, cuando éste ha expresado su consentimiento en forma anticipada y mediante un tratado internacional.28
Muchos tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones o los capítulos de inversiones en los tratados de libre comercio, contienen reglas adjetivas del Derecho Internacional de las Inversiones, que obligan al Estado a arbitrar con particulares. Dichas reglas arbitrales simplemente son activadas por la parte interesada, cuando se suscita la controversia y sin que necesariamente tenga que existir un convenio arbitral de por medio. En este caso, la obligación de arbitrar radica en el tratado que es vinculante para el Estado.
En consecuencia, las posibilidades arbitrales que se plasman en competencias arbitrales especializadas, son múltiples. En todos estos escenarios el medio o vehículo jurídico que sirve de acceso al arbitraje, difiere significativamente de lo que es el medio de acceso a la Jurisdicción Estatal “estática”. Para comenzar, ésta entraña una expresión de soberanía con alcance territorial limitado, que justamente el arbitraje no tiene porqué tener; en especial, en el caso del arbitraje internacional. En consecuencia, la lógica en la conformación, distribución y ejercicio del poder en el arbitraje, es diferente a la que encontramos en sede Jurisdiccional Estatal.
Incluso en el arbitraje inversionista – Estado29 esta lógica se configura de otra
manera, no obstante las características especiales de este tipo de arbitraje; el mismo que por cierto incluye la participación activa del Estado como uno de sus principales actores.30 Claro que el
arbitraje como institución jurídica tiene que ver con el Poder Estatal, pero es necesario tener en cuenta que, estando a lo explicado líneas arriba, el arbitraje no es una expresión directa del poder estatal, como si lo es la actividad jurisdiccional estatal.
Es por ello que las leyes de arbitraje, tal como se aprecia en el Derecho Arbitral Comparado, precisan los alcances de la “arbitrabilidad” de determinadas controversias y generalmente no contienen definiciones taxativas de lo que es el arbitraje, a efectos de no limitar sus contenidos.
Los Estados disponen entonces soberanamente y a partir del marco normativo respectivo, sea éste nacional o internacional, lo que es y lo que no es arbitrable. A ello sumemos el hecho que lo que las partes hacen regularmente en sede arbitral, es poner en práctica y ejecutar las estipulaciones contenidas en el convenio arbitral o en el instrumento jurídico que ha previsto el arbitraje. En cambio; en sede judicial, es el ciudadano el que ejerce su derecho de acción recurriendo a la tutela judicial efectiva ante la autoridad jurisdiccional estatal.
Mediante el ejercicio del derecho de acción, el ciudadano invoca el poder del Estado por vía de la autoridad jurisdiccional. Lo hace transitando por una línea vertical, al interponer la demanda judicial ante el Juez,
27 Ver: KUNDMÜLLER, Franz; PEREZ – ROSAS, Juan José; (2006); El Arbitraje Administrativo en Contrataciones y Adquisiciones del Estado; En: Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico; Editorial Grijley, AEDA; p. p. 23 – 52.
28 Ver: KUNDMÜLLER, Franz (2007); El Arbitraje en Inversiones en el futuro Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos; Revista Themis No. 53; p. p. 119 – 141.
29 Ver: KUNDMÜLLER, Franz; RUBIO, Roger (2006); El Arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte; En: Revista Lima Arbitration, publicación electrónica del Círculo Peruano de Arbitraje; ver: http://www.limaarbitration.net/revista.htm 30 Cf. ROBBINS, Joshua (2006); The Emergence of Positive Obligations in Bilateral Investment Treaties; en: University of Miami International