Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de Caracter Constitucional

Jurisprudencia

Penal y Procesal Penal

de carácter Constitucional

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Jurisprudencia

penal y procesal penal

de carácter constitucional

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AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES www.gacetaconstitucional.com.pe

Presentación

El Derecho Penal tiene una clara dimensión social, entre otros aspectos, porque apunta a garantizar un orden social determinado en el que se protejan determinados bienes jurídicos fundamentales. Por su parte, la forma en la que se constata la comisión de un delito y se impone la sanción correspondiente en el caso concreto constituye el proceso penal, el cual sirve para la realización del Derecho Penal en la realidad y le confiere a este eficacia.

Sin embargo, dentro de un Estado de Derecho, la potestad de administrar justicia debe enmarcarse dentro de los cauces constitucionales; es decir, en observancia de los principios, valores y derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Esto es así porque la Constitución, en aplicación del principio de supremacía constitucional, sienta las bases sobre las cuales se sostienen las diversas instituciones del Estado. A su vez, dicho principio exige que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico sean acordes con lo que la Constitución señala.

En consecuencia, ni el proceso judicial en general, ni el proceso penal en concreto pueden ser analizados desde una perspectiva estrictamente procesal, es decir, sin tener en cuenta la variable constitucional. De ahí que el Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal recoja los principios y derechos constitucionales que la Constitución prevé y que son de aplicación al proceso penal.

Ahora bien, en la jurisprudencia peruana pueden observarse di-versos fallos relevantes, que hacen aplicación de las reglas y garantías constitucionales al ámbito de los casos y procesos penales, panorama que incluye a los fallos del Tribunal Constitucional, pero también las diversas resoluciones de los órganos judiciales. Y este último ámbito jurisprudencial normalmente no es motivo de análisis académico, no contándose así con una visión integral de la forma de incorporación y aplicación de las reglas constitucionales en la resolución de los conflictos penales, centrándose el trabajo académico en los criterios del Tribunal Constitucional. Ello, no obstante, que los jueces hacen aplicación permanente de la Constitución, contando además con la facultad del control difuso.

La presente obra cumple, por lo tanto, una función muy relevante e inédita: analizar minuciosamente el panorama jurisprudencial existente en torno a las principales instituciones del Derecho Penal y Procesal Penal que de manera directa se relacionan con las garantías reconocidas en la

Constitución política, pero incluyendo este análisis las sentencias con incidencias constitucionales emitidas particularmente por nuestros tribunales judiciales, sea la Corte Suprema o Cortes Superiores. Se trata así de un estudio dogmático de las instituciones referidas, pero con gran incidencia práctica, en cuanto a la revisión que efectúa de las aplicaciones jurisdiccionales, no basándose solo en lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, que es lo que frecuentemente se ha hecho en obras anteriores.

En ese sentido, se han seleccionado y analizado diferentes temas de naturaleza constitucional que inciden en el ámbito de la justicia penal, tomándose en cuenta para su estudio la jurisprudencia emitida tanto por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, así como aplicable, especialmente lo señalado en el Código Procesal Penal de 2004.

Finalmente, esperamos que la presente obra sea de utilidad para la comunidad jurídica, y, particularmente, que su metodología de análisis: legislación-jurisprudencia-doctrina, sea una herramienta útil para conocer los alcances del tratamiento constitucional de las principales instituciones penales y procesal penales.

PRIMERA PARTE

Jurisprudencia penal

de carácter

constitucional

C

APÍTUL

O

1

Función punitiva estatal y

sus límites

I. SOBRE LA FUNCIÓN PUNITIVA DEL ESTADO

El Derecho Penal es un medio de control social1_{, y como tal es} utilizado por el Estado para controlar, orientar y planear la vida en común2_{. Así, se recurre a la amenaza de una sanción con el propósito de} conseguir que los miembros de la comunidad omitan (como por ejemplo, en el caso del delito de robo –artículo 188 CP–, lo que se pretende es que el individuo se abstenga de realizar la conducta tipificada) o ejecuten (así por ejemplo, en el artículo 126 CP, lo que se busca es una determinada actuación del individuo para evitar posibles daños) ciertos actos. De esta manera, como sostiene Hurtado Pozo, el Estado espera orientar los comportamientos de los individuos, motivándolos a realizarlos de cierta manera, para así lograr la aplicación de “ciertos esquemas de vida social”; esto es, garantizar la coexistencia humana asegurando la vigencia de los bienes jurídicos fundamentales3_{. Solo cuando fracasa su tarea de evitar} la realización de los actos no deseados, interviene el funcionario judicial para hacer efectiva la sanción penal4 _{(he aquí el carácter de última ratio).}

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El ius puniendi estatal frente a comportamientos que lesionan o ponen en peligro los más preciados bienes jurídicos no es ilimitado, sino por el contrario, está determinado de acuerdo a

1 como advierte Peña cabrera: “el derecho Penal no es el único que tiene por función la protección de bienes jurídicos. lo que distingue al derecho Penal de otras disci-plinas es el objeto medular de preocuparse por la conducta desviada, dejando a las otras parcelas del control social, el examen de otras manifestaciones de los conflictos sociales”. PeÑa cabrera, raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático

de la Parte General. 5ª edición, grijley, lima, 1994, p. 43.

2 hurtado PoZo, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, eddili, lima, 1987, p. 35.

3 “la misión del derecho Penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y solo por inclusión la protección de los bienes ju-rídicos particulares”. WelZel, hans. “misión del derecho Penal”. en: Derecho Penal

alemán. Parte General. 11ª edición, editorial santiago de chile, 1970, p. 15.

4 hurtado PoZo. ob. cit., pp. 35-36, en el mismo sentido James reátegui: “el es-tado tiene el ius puniendi para cumplir el deber de garantizar la coexistencia humana asegurando la vigencia de los bienes jurídicos fundamentales. el poder punitivo del estado o ius puniendi es la atribución que tiene que definir conductas como hechos punibles e imponer penas a las personas que las realizan”. reÁtegui sÁncheZ, James. Derecho Penal. Parte General. gaceta Jurídica, lima, 2009, p. 45.

ciertas condiciones, siendo una de ellas el transcurso del tiempo desde la comisión del ilícito, el que de verificarse en la realidad, impide que el Estado despliegue su actividad persecutoria y sancionadora contra quienes quebranten las normas jurídico-penales (R.N. Nº 4866-2006-Ayacucho, www.pj.gob.pe).

Como advierte Villavicencio Terreros, la función punitiva del Estado Social y Democrático de Derecho se origina en su soberanía para identificar como punibles ciertas conductas y establecer la sanción correspondiente; función que, dicho sea de paso, se fundamenta y justifica políticamente en la Constitución Política, como también en las normas internacionales. Por ello, políticamente el Estado es su único titular y puede diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: función penal legislativa, judicial y ejecutiva5_.

Por su parte, Bacigalupo sostiene que uno de los criterios que legitiman al Estado se basa en el de la realización de los derechos fundamentales, que son reconocidos previos e independientes de aquel. En consecuencia, los derechos fundamentales constituyen un límite a la autoridad del Estado y operan como fuente de obligaciones de este. Por esta razón, el ejercicio de un derecho fundamental por un individuo no necesita justificación alguna, por el contrario, la limitación por el Estado de los derechos fundamentales tiene que ser justificada6_.

II. LÍMITES MATERIALES O GARANTÍAS PENALES AL EJERCICIO PUNITIVO DEL ESTADO

Como afirma Beccaria, “la leyes son las condiciones con que los hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno constituye la soberanía de una nación, y el soberano es el legítimo depositario y administrador de ellas (…) Fue, pues, la necesidad la que constriñó a los hombres a ceder parte de la propia libertad: es, pues, cierto que cada uno no quiere poner de ella en el depósito público más que la mínima porción posible, la que baste para inducir a los demás a defenderla. La agregación de estas mínimas porciones posibles constituye el derecho de penar; todo lo demás es abuso y no justicia; es hecho, no ya derecho”7_.

A tenor de lo anterior, la aplicación del Derecho Penal supone la monopolización de la violencia por parte del Estado, que involucra un aspecto principal que es la prohibición

5 VillaVicencio terreros, Felipe a. Derecho Penal. Parte General. grijley, lima, 2006, p. 87; algunas pre-cisiones de lo que debe entenderse por estado de derecho y su función punitiva, la encontramos en elías díaz cuando postula que: “no todo estado es estado de derecho. Por supuesto, es cierto que todo estado crea y utiliza un derecho, que todo estado funciona con un sistema normativo jurídico. difícilmente cabría pensar hoy en estado sin derecho, un estado sin un sistema de legalidad. Y, sin embargo, decimos, no todo estado es es-tado de derecho; la existencia de un ordenamiento jurídico, de un sistema de legalidad, no autoriza a hablar sin más de estado de derecho. designar como tal a todo estado por el simple hecho de que se sirve de un sistema normativo jurídico constituye una imprecisión conceptual y real que solo lleva –a veces intencionadamente– al confucionismo. (…) el estado de derecho es el estado sometido al derecho; es decir, el estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley. el estado de derecho consiste así fundamentalmente en el “imperio de la ley”: derecho y ley entendidos en este contexto como expresión de la ‘voluntad general’”. dÍaZ, elías. Estado de Derecho y sociedad democrática. taurus, madrid, 1998, p. 29.

6 bacigaluPo, enrique. Principios constitucionales de Derecho Penal. hammurabi, buenos aires, 1999, p. 13. 7 beccaria, cesare. De los delitos y de las penas. aguilar, madrid, 1980, pp. 72-73.

Función punitiva estatal y sus límites

de impartirse justicia por propia mano. Sin embargo, este monopolio de la violencia no implica que esta sea utilizada de manera arbitraria, por el contrario, implica que la persecución del delito va a desarrollarse bajo el amparo de una serie de principios8_{, que se} constituyen así en límites del poder penal y que actúan en la creación de las normas penales (criminalización primaria) como en su aplicación (criminalización secundaria).

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El Derecho Penal moderno asume los principios doctrinarios básicos de mínima intervención, humanidad, protección, prevención y resocialización de la pena, contenidos tanto en la Constitución Política del Estado, como en los artículos I, VIII y IX del Título Preliminar del Código Penal peruano vigente y estos mismos principios que son lineamientos doctrinarios filosóficos que rigen y regulan el poder punitivo del Estado, establecen que el Derecho Penal actual es última ratio para su aplicación y que esta debe buscar la reincorporación del sujeto infractor al seno de la sociedad y no destruirle física y moralmente, en el entendimiento de que la realidad carcelaria en nuestro país es sumamente drástica y generadora de perjuicios irreparables en la persona de los condenados a pena privativa de la libertad. Siendo que el criterio que subyace en el principio de humanidad es el permitir la aceptación y el respeto hacia las normas jurídico-penales, en la medida que la finalidad de las sanciones no se base en fundamentos empíricos con el afán de causar temor en la población, por cuanto la pena debe ser vista como un mal necesario, dado que es una injerencia coactiva en la esfera de los derechos de un sujeto, el autor de un delito, a quien, por lo demás, no se le puede gravar con cargas insoportables o permanentes (R.N. Nº 935-2004-Cono Norte, Data 40 000, G.J.).

1. Principio de legalidad

En virtud de este principio, el individuo queda facultado para calcular las consecuencias de sus actos y saber cuando se expone a una sanción penal y cuando no; de esta manera, se garantiza su libertad frente al poder público. He aquí la razón de su consagración en el Derecho Penal moderno9_.

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El principio de legalidad penal impone al juez penal que la conducta desplegada por el procesado se subsuma en el tipo penal que se le impida, debiendo estar presentes todos y cada uno de los elementos que lo conforman para que pueda catalogarse como delictiva (R.Q. N° 469-2002-Lima, www.pj.gob.pe).

8 cabe anotar que se entiende por principios a aquellos postulados, de alcance general con proyección en el sistema penal, que informan todo el ordenamiento jurídico, previstos explícita o implícitamente en la constitu-ción. cfr. san martÍn castro, césar e. “constitución, tribunal constitucional y derecho Penal nacional”. en: Revista Oficial del Poder Judicial. corte suprema de Justicia de la república, año 2, nº 1, lima, 2008, p. 76. 9 cfr. reÁtegui sÁncheZ. ob. cit., p. 14.

2. Principio de lesividad o de exclusiva protección de los bienes jurídicos

Como ya ha quedado establecido, la doctrina mayoritaria en la dogmática penal sostiene que el Derecho Penal cumple una función de protección de bienes jurídicos10_{, esto} es, de los bienes y valores que son consustanciales a la convivencia humana y se consideran imprescindibles para la vida social. Esta definición es, en su esencia, una función de garantía, que en cuanto tal, a su vez, implica una función de prevención de futuros delitos, porque los comportamientos delictivos inciden sobre los objetos jurídicos de tutela penal11_.

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El Derecho Penal tiene encomendada la protección de bienes jurídicos; ya que en toda norma jurídico-penal, subyacen juicios de valor positivos sobre bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad; que son, por lo tanto, merecedores de protección a través del poder coactivo o punitivo del Estado representado por la pena pública, y de ese modo lograr la paz social en la comunidad; empero existen ciertas exigencias que plantea la determinación de la pena, como es agotar el principio de culpabilidad, que no solo implica que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represión penal, sino que además, la gravedad de esta, que debe ser proporcional a la del delito cometido y las circunstancias en que se perpetró el evento delictivo; por ende, se da el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, es de allí que resulta imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico protegido (R.N. Nº 3149-2004-Lima, www.pj.gop.pe.).

A esta función de protección de bienes jurídicos se le suele llamar principio de lesividad o de ofensividad, y supone que para que pueda desencadenarse el mecanismo de tutela penal, es preciso que la conducta del agente haya lesionado o al menos puesto en peligro un bien jurídico penalmente protegido.

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El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal establece el principio de lesividad, en virtud del cual en la comisión de un delito tiene que determinarse, según corresponda la naturaleza de este, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en el aspecto objetivo, que por tanto, al no encontrarse identificado trae como

10 En términos de Welzel: “Bien jurídico es un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación social es protegido jurídicamente (…) todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesio-nes”. WelZel. ob. cit., p. 15; por su parte Zugaldía espinar sostiene que “los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del derecho Penal se denominan ‘bienes jurídicos’”. ZugaldÍa es-Pinar, José miguel. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General: Las teorías de la pena y de la ley penal.

Introducción teórico-práctico a sus problemas básicos. 3ª edición, tirant lo blanch, Valencia, p. 233.

11 Polaino naVarrete, miguel. Introducción al Derecho Penal. grijley, lima, 2008, p. 149; en el mismo sentido hirsh: “el concepto de bien jurídico tiene que agradecer su origen a la aspiración de establecer límites para el dere-cho Penal”. hirsch, hans Joachim. “acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto de bien jurídico”. en: Modernas tendencias del Derecho Penal y en la Criminología. 1ª edición, uned, madrid, 2001, p. 372.

Función punitiva estatal y sus límites

consecuencia la atipicidad de la conducta delictiva (R.N. Nº 5269-1997-Huánuco, Data 40 000, G.J.).

Los instrumentos o medios de que se vale el Derecho Penal para desempeñar su función de tutela y prevención de bienes jurídicos son la pena y la medida de seguridad, las cuales se imponen cuando se lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos esenciales del individuo o de la comunidad, considerados merecedores de la protección punitiva.

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Ante una evidente violación de los principios de lesividad o de protección de bienes jurídicos contenidos en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, el Estado está en la obligación de imponer la sanción penal pertinente a aquella persona que ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico establecido previamente en la ley (Exp. Nº 34-2000-Lima, C.Sup. Data 40 000 G.J.).

3. Principio de intervención mínima: carácter fragmentario y naturaleza subsidiaria del Derecho Penal

La intervención mínima del Derecho Penal supone que este debe ser la ultima ratio; esto es, el último recurso de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos considerados más importantes frente a las vulneraciones más graves que puede sufrir12_.

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El principio de mínima intervención en la perspectiva de la humanización del Derecho Penal, parte de la idea de que la intervención penal supone una intromisión del Estado en la esfera de libertad del ciudadano, que solo resulta tolerable cuando es estrictamente necesaria e inevitable para la protección del mismo ciudadano (Exp. Nº 570-1998-Lima, C.Sup. Data 40 000 G.J.).

Ahora bien, se tiene un carácter fragmentario del Derecho Penal pues postula que este va a intervenir solo frente a aquellos comportamientos que atenten a las reglas mínimas de la convivencia social, siempre y cuando, además, dichos comportamientos se lleven a cabo de una forma especialmente grave13_.

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El Derecho Penal tiene como principio rector que es fragmentario y de última ratio y ello implica, que solo se van a sancionar las conductas que realmente lesionan bienes jurídicos tutelados (R.N. N° 3400-2005-Amazonas, www.pj.gob.pe).

12 cfr. ZugaldÍa esPinar. ob. cit., p. 236.

13 el derecho Penal es de naturaleza fragmentaria, en la medida que solo protege una parte de los bienes jurídi-cos, e incluso no siempre de modo general, sino frecuentemente solo frente a ataques concretos. cfr. roXin, claus. Derecho Penal. Parte General. tomo i, thomson-civitas, madrid, reimpresión 2006, p. 65.

Y por otro lado se afirma que el Derecho Penal es de ultima ratio puesto que se postula que la prevención del delito a través de la pena solo es lícita en aquellos supuestos en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales para la prevención del delito y, pese a todo persisten los conflictos agudos de desviación. Este es el fundamento de su naturaleza subsidiaria.

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Está jurídicamente consolidado que el Derecho Penal no es el único medio de coacción estatal destinado a proteger bienes jurídicos y su actuación solo se justifica como un medio complementario o subsidiario del arsenal de medios coercitivos estatuidos por el ordenamiento jurídico porque constituye la ultima ratio en relación con los demás medios de control social (R.N. Nº 2090-2005-Lambayeque, www.pj.gob.pe).

4. Principio de racionalidad y humanidad de las penas

La observancia de este principio exige que el contenido y duración de la sanción penal sea compatible con el postulado de la indemnidad de la dignidad humana, evitando sanciones que por su contenido o por su duración puedan tildarse de inhumanas o degradantes, como por ejemplo, la pena de muerte o la cadena perpetua14_{. Se tiene por bien} aceptado, entonces, que la dignidad del individuo es el límite material que debe respetar un Estado democrático en la aplicación de las penas, en un marco de proporcionalidad y conforme a los fines estipulados en la Constitución. Al respecto, como afirma Zaffaroni, la pena, entendida como prevención general, es retribución, en tanto que, entendida como prevención especial, es reeeducación y resocialización. La primera devuelve al delincuente el mal que este ha causado socialmente, en tanto que la reeducación y la resocialización le prepararán para que no vuelva a reincidir en el delito15_.

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Respecto a los fines de la pena, conforme a la teoría de la unión que sostiene que tanto la retribución como la prevención general y especial son finalidades que deben ser perseguidas de modo conjunto y en justo equilibrio, observándose el principio de proporcionalidad, establecido como criterio rector de toda la actividad punitiva del Estado, el que se encuentra íntimamente vinculado al principio de culpabilidad, en consideración a lo señalado por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, al señalar que “(...) ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda de la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño

14 cfr. subiJana ZunZunegui, ignacio José. “el juez en la ejecución de las penas privativas de libertad”. en:

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. nº 07-11, <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-11.

pdf>, p. 8 (consultada en julio de 2010); al respecto, enrique bacigalupo opina que “las teorías de la pena constituyen los principios legitimantes del derecho Penal: todo derecho Penal se deriva de un determinado fundamento que permite deducir hasta qué punto se justifica la aplicación de la pena en cada caso, sea para prevenir o para reprimir ciertos hechos”. bacigaluPo, enrique. Hacia el nuevo Derecho Penal. hammurabi, buenos aires, 2006, p. 199.

Función punitiva estatal y sus límites

causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos”. En razón a ello, la graduación de la pena exige que su valoración sea de carácter personalísimo, considerando tanto las cualidades propias del autor, como al rol desplegado en el marco del ilícito imputado. Sin embargo, no está demás aclarar que la determinación judicial de la pena no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable, sino también su suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones (R.N. N° 449-2009-Lima, www.pj.gob.pe).

Pues bien, para que estos fines de la pena mantengan su vigencia es que se instituye el principio de racionalidad y humanidad de las penas, también denominado como principio de proscripción de la crueldad. Considerado por la doctrina como el pensamiento central de la ejecución penal y uno de los límites primordiales en un Estado democrático16_{. Como} sostiene Zulgadía Espinar, si bien la ejecución de cualquier clase de pena conlleva una cierta dosis de inhumanidad, en especial si se trata de una pena privativa de la libertad, a través de este principio se pretende excluir del sistema de reacciones penales aquellas sanciones que por su contenido resultan especialmente crueles o denigrantes para el sometido a ellas, así como las formas de ejecución de las penas que revistan las mismas características17_.

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Conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 010-2002-AI/ TC, es oportuno señalar “que el establecimiento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio constitucional previsto en el artículo 139 inciso 22 de la Constitución, también es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad”, por ende, las exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, sino que además deben tenerse en cuenta las condiciones personales de los autores, edad, forma y circunstancias de la comisión del ilícito perpetrado, considerando también el principio de proporcionalidad como relación de correspondencia entre el injusto cometido por el agente y la pena que le corresponde, conforme lo sustenta el artículo VIII del Título Preliminar del Código sustantivo: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes”; debe tenerse presente el principio de humanidad cuyo asiento jurídico se encuentra en el artículo 1 de la Constitución Política del Estado; sobre este contexto, así también citando al jurista Jescheck, al amparo del principio de humanidad se tiene que: “todas las relaciones que surgen del Derecho Penal deben orientarse sobre la base de la solidaridad recíproca, de la responsabilidad social con los reincidentes, de la disposición a la ayuda y la asistencia social y a la decidida voluntad de recuperar a los delincuentes condenados” (R.N. N° 852-2006-La Libertad, www. pj.gob.pe).

16 VillaVicencio terreros. ob. cit., p. 107. 17 ZugaldÍa esPinar. ob. cit., p. 254.

Como ha quedado establecido, mediante la aplicación de este principio se rechaza aquellas sanciones penales que buscan acabar con la vida, evitando así toda posibilidad de resocialización del infractor, como es el caso de la pena de muerte18_{; o aquellas otras que} se dirigen a mantenerse hasta la muerte de la persona, como es el caso de la denominada cadena perpetua19_.

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El establecimiento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio constitucional previsto en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y al objetivo de la pena acogido en el artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución; sino también es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad; que si bien la imposición de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad personal del condenado, pero esta no puede ser intemporal sino que debe contener límites temporales; de otro lado, el carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad, no la de imponer una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores, que a lo mejor puede no compartir, pero en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de algún día recobrar su libertad y reinsertarse en la vida comunitaria; el internamiento en un centro carcelario de por vida sin que la pena tenga un límite temporal, aniquila tal posibilidad (R.N. N° 3656-2002-Huaura, Anales Judiciales, Tomo XCII, p. 95).

Como ya se advirtió, otro signo de racionalidad y humanidad es su proporcionalidad; más aún, es el elemento de proporcionalidad lo que va a determinar si nos encontramos ante un supuesto que vulnera este principio o no.

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La sanción impuesta debe ser fijada en virtud al principio de proporcionalidad de tal manera que cumpla con el objeto del proceso penal, de ahí que proceder reduciendo la pena sin fundamento alguno, también constituiría un exceso, así se tiene que José Luis Castillo Alva al comentar sobre la proporcionalidad de las penas, señala que: “Puede suceder que una pena que no es excesiva sea desproporcional, ya sea por lenitiva al imponer un castigo muy leve o por no adecuarse a una correcta valoración del bien jurídico, la dañosidad social, la actitud interna o a las circunstancias” Principios del Derecho Penal - Parte General. Gaceta Jurídica, primera edición, febrero de 2002, p. 294.) (R.N. Nº 3187-2007-Ica, www.pj.gob.pe).

En atención a lo establecido en el acuerdo plenario número siete-dos mil siete/ CJ-ciento dieciséis, la pena aplicable debe ser evaluada a la luz del principio

18 “el contenido real de la pena de muerte reside en el miedo a morir, con lo cual, ello se nos muestra en su verdadero atuendo, el de un ataque contra el instinto de conservación, algo que no puede graduarse y, en todo caso, resulta inadmisible del el prisma del estado de derecho”. guZmÁn dalbord, José luís. “la pena de muerte en la filosofía jurídica y en los Derechos Penal Militar e Internacional Penal”. En: Robinson Gonzáles campos (coordinador), Estudios de Derecho Penal. libro homenaje a domingo garcia rada, abrus, lima, 2006, p. 8.

19 “las penas privativas de la libertad perpetuas o de muy larga duración en el derecho moderno son un sustitu-tivo de la pena de muerte y producto de una ideología darviniana que consideraba la pena como una forma de relación artificial”. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 148.

Función punitiva estatal y sus límites

de proporcionalidad o de prohibición de exceso, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, en cuya virtud “(...) la pena debe ser adecuada al daño ocasionado al agente, según el grado de culpabilidad y el perjuicio socialmente ocasionado” (Felipe Villavicencio Terreros: Derecho Penal - Parte General, Grijley, Lima, 2006, pp. 115-116). Por lo que constituye función del órgano jurisdiccional ejercitar y desarrollar con mayor énfasis la proporcionalidad concreta de la pena, cuando la proporcionalidad abstracta de esta no ha sido respetada por el legislador, dentro de las posibilidades que permite el ordenamiento jurídico en su conjunto y, en especial, de los principios y valores que lo informan (R.N. N° 4514-2008-San Martín, www.pj.gob.pe).

5. Principio de culpabilidad

Este principio marca la oposición a una responsabilidad por el resultado referido exclusivamente a la imputación de hechos objetivos. Desde la perspectiva de las consecuencias jurídicas, esto es, para la medición de la pena, el principio de culpabilidad también adquiere importancia, pues supone el reconocimiento de las circunstancias individuales que son significativas para la determinación de la pena concreta20_.

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La culpabilidad en su sentido amplio de responsabilidad penal se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos actos de prueba y b) el principio de la libre valoración o criterio de conciencia de los jueces ordinarios en su valoración. Es necesario establecer que conforme a las reglas del debido proceso, es condición sine qua non para que se dé una sanción penal al justiciable, debe determinarse indubitablemente la comisión del ilícito penal imputado, así como la responsabilidad penal de su autor, por tanto “la certidumbre es la base de toda sentencia condenatoria, a contrario sensu, si ella faltase se impone la absolución, que ello tiene sustento además por el principio de presunción de inocencia y la aplicación de la norma más favorable al reo en caso de duda (...)” (Ejecutoria Suprema, Lima, Exp. Nº 515-1995-Lima, del 29 de diciembre de 1995.) (Exp. Nº 1257-1998, C.Sup.).

Toda sentencia condenatoria debe sustentarse en pruebas de cargo suficientes que nos permiten quebrantar la presunción de inocencia, principio que orienta nuestro ordenamiento jurídico y que ha sido elevado a rango constitucional; asimismo se debe tener en cuenta que nuestro Derecho Penal ha proscrito la responsabilidad penal objetiva, por lo que para imponerse una sanción penal debe tenerse la plena certeza de que el autor haya actuado con dolo (R.N. N° 4143-2004-Lambayeque, Data 40 000, G.J.).

6. Principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad se conecta con el principio de igualdad. Supone que toda creación, interpretación y aplicación de la norma debe estar basado en la racionalidad. De esta forma, las penas no pueden establecer un quantum arbitrario o desproporcionado.

20 sobre el principio de culpabilidad y la preocupación de su pretendido relativismo, véase: hirsch, hans Joachim. “el principio de culpabilidad y su función en el derecho Penal”. en: Revista Peruana de Ciencias

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El principio de proporcionalidad no solo impide que las penas sean tan severas que superen la propia gravedad del delito cometido, sino también que sean tan leves que entrañen una infrapenalización de los delitos y una desvalorización de los bienes jurídicos protegidos (R.N. Nº 4313-2007-Lima, www.pj.gob.pe).

7. Principio de protección de la víctima

Por la comisión de un ilícito penal se observa una relación triangular entre el poder estatal, el delincuente que actúa y la víctima que sufre la acción ilícita21_{. En este contexto,} se procura que las víctimas sean tratadas con respeto a su dignidad, aunado al derecho a la pronta reparación del daño que hayan sufrido, de manera que se reforzarán los mecanismos juridiciales y administrativos que les permitan obtener reparaciones incluso del Estado cuando la agresión derive de él.

Sobre el concepto de víctimas, Fletcher ha sostenido que las víctimas a tomarse en cuenta a estos efectos son las actuales, y no las víctimas potenciales de futuros delitos; no es la víctima particular, sino más bien la víctima tipo, las víctimas como una clase de aquella que ha sufrido delito particular22_.

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No hace falta que la víctima, declarada así por sentencia firme de condena, haya estado previamente constituida en parte civil desde el proceso penal declaratorio de condena para intervenir en el proceso de ejecución y, como tal, participar en su desarrollo con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la reparación civil fijada a su favor; que la constitución en parte civil del agraviado solo tiene sentido, desde una perspectiva de tutela de su derecho de participación procesal, en tanto persiga una concreta indemnización o reparación civil, que solo una sentencia firme de condena puede estipular (véase artículos 57 y 48 del Código de Procedimientos Penales); declarado judicialmente el derecho indemnizatorio la intervención de la víctima para concretarlo en modo alguno no puede limitarse y, menos, exigirse al agraviado que con anterioridad se haya constituido en parte civil, pues ello vulneraría –como se hizo– el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional (ver: artículo 139, apartado 3 de la ley fundamental), que garantiza el acceso a los tribunales a toda persona en resguardo de sus derechos e intereses legítimos. A ello tampoco obsta que el agraviado haya promovido un juicio civil,

21 cfr. albrecht, Peter-alexis. “la funcionalización de la víctima en el sistema de justicia penal”. en: reYna alFaro, luis miguel (coordinador). La víctima en el sistema penal. Dogmática, proceso y política criminal. grijley, lima, 2006. p. 44.

22 cfr. Fletcher, george P. “el lugar de las víctimas en la teoría de la retribución”. en: reYna alFaro, luis miguel (coordinador). ob. cit., pp. 91-92. cabe agregar que aunado a la idea anterior el auto agrega que “el propósito de traer a las víctimas dentro del análisis no es para escuchar su particular agravio y sentimientos hacia el ofensor, sino simplemente reconocer que el delito es primero y principalmente una acción que causa daño a otra gente. si la víctima participa en el juicio, como es común en las jurisdicciones continentales, la víctima debería aparecer como el representante de todas las clases de víctimas, a quien sufre la misma elemental invasión de sus intereses. la víctima en un caso particular es un emblema de la clase general”.

Función punitiva estatal y sus límites

en tanto que no está en discusión la determinación del monto de la reparación civil sino su cobro efectivo, respecto del cual, por cierto, debe tenerse en cuenta lo declarado y ejecutado en sede civil (R.N. Nº 1538-2005-Lima, www.pj.gob.pe). El derecho de la víctima a una reparación por daños y perjuicios no se afecta con el sobreseimiento que autoriza el artículo 51 y que tiene una efectividad estrictamente punitiva; por tanto tal facultad de la víctima puede ejercerse en sede civil (R.N. Nº 367-2004-Santa, San Martín Castro, p. 76).

Respecto al monto de la reparación civil, la cual busca resarcir el daño ocasionado a la víctima, si bien es inestimable el valor del bien jurídico afectado como es la vida humana, y que no es susceptible de valoración patrimonial, el monto indemnizatorio debe ser el mayor posible a título de compensación al sufrimiento de los familiares del agraviado (R.N. N° 1270-2008-Tacna, www.pj.gob.pe).

III. CAUSAS QUE EXIMEN LA PERSECUCIÓN PENAL ESTATAL

Ahora bien, la facultad de poner en movimiento el aparato judicial a efectos de que se investigue, juzgue y sancione, si fuere el caso, al responsable de un delito, es lo que se constituye en la denominada acción penal, lo que en palabras de Montero Aroca, configura el derecho a provocar el proceso y los distintos actos que lo integran, con independencia de la existencia de un derecho y de su lesión23_{. Esta acción penal, cuyas características más} significativas radican en su naturaleza pública, indivisible, irrevocable e intransmisible24_; puede ser ejercida de manera pública o privada; la primera se materializa a través de la actuación del Ministerio Público en atención a sus funciones legitimadas por la Constitución, y la segunda, supone que la acción penal puede ser ejercida por el propio agraviado ante el juez, en los casos expresamente previstos en la ley.

Sin embargo, el ejercicio de la acción penal y con ello la facultad de investigar y juzgar un hecho punible no es indefinida, debido a que pueden presentarse determinadas circunstancias que, precisamente, impiden la iniciación o continuación del procedimiento25_; aun cuando se den todos los elementos o categorías que normalmente fundamentan la exigencia de una responsabilidad penal. Estas causas no afectan a la existencia del delito, sino a su perseguibilidad a través del proceso penal.

Nuestro Código Penal contempla es sus artículos 78 y 79 del Código Penal los casos en los cuales la acción penal se extingue, y estos son:

1. Por muerte del imputado

La muerte del imputado tiene aptitud cancelatoria de la pretensión punitiva con fundamento en el principio de la personalidad de la pena, y no solo implica la terminación del curso de la acción penal sino también de la posibilidad de ejecutar contra una persona una sentencia judicial. Es una causa general, ya que se refiere a cualquier clase de acción

23 cfr. montero aroca, Juan. Derecho Jurisdiccional. Parte General. tomo i, tirant lo blanch, Valencia, 1977, p. 524.

24 cfr. sÁncheZ Velarde. ob. cit., pp. 327-328.

25 la acción penal entendida desde sus dos perspectivas: a) como derecho a iniciar un proceso, sea por la au-toridad pública encargada de tal función: el ministerio Público (ejercicio público); sea por el agraviado en los delitos de ejercicio privado, respectivamente; b) como derecho a la acusación y al juicio que culmina con la resolución definitiva del juez, materialmente el derecho a la tutela jurisdiccional. SANCHEZ VELARDE. Ob. cit., p. 327.

penal, y es personal, ya que solo alcanza a la persona del imputado fallecido y no puede favorecer a los restantes participantes de un hecho ilícito.

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Conforme lo señala el artículo 78 de la norma penal sustantiva a la acción penal se extingue: “(...) 1.- por muerte del imputado(...)”; ello, en atención al principio de personalidad de las penas y al principio de responsabilidad penal que es personalísimo (Cons. Exp. N° 13-2004-Lima, www.pj.gob.pe).

2. Por prescripción

En principio, la prescripción de la acción penal es el fenómeno jurídico por el que, en razón del simple transcurso del tiempo, se limita la facultad represiva del Estado, al impedírsele el ejercicio de la acción persecutoria26_{. Implica una limitación que el Estado se} ha impuesto para perseguir los hechos que tienen la apariencia de ser delictuosos, privándose así de la posibilidad de obtener por medio de los tribunales la calificación que, como verdad legal pudiera corresponderles mediante la actividad jurisdiccional que culmina en una sentencia que resuelve en definitiva si el hecho era o no constitutivo de delito.

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La facultad del Estado de ejercer a través del juzgador, el ius puniendi acerca del hecho delictivo, así como la responsabilidad que tenga el autor o partícipe y la sanción legal a imponérsele, se extingue cuando haya transcurrido el plazo señalado por la norma penal para su procedencia, debiendo tenerse en cuenta el principio de favorabilidad en caso de conflicto en el tiempo de las leyes penales, consagrado en el inciso once del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; en ese sentido, la prescripción es una de las formas de extinción de la acción penal establecida en nuestro Código Penal, que extingue toda posibilidad de valorar jurídico-penalmente los hechos y de atribuir responsabilidad criminal por los mismos, debido al transcurso del tiempo que viene computado desde el momento de la comisión de la infracción punible (R.N. N° 1304-2007-Santa, www.pj.gob.pe).

En ese sentido, por razón de la seguridad que todas las personas deben tener ante el poder del Estado, la prescripción está plenamente justificada en los sistemas legales. En esta tarea de dotar al hombre de la seguridad jurídica indispensable, entran en juego elementos tales como la necesidad de la tranquilidad que da la limitación de la actividad estatal. No debe ser posible que el ser humano esté indefinidamente sujeto a la zozobra que implica el saber que en cualquier momento puede ser privado de su libertad. Los efectos que este estado produce pueden ser más dañinos, inclusive, que el delito cometido.

Con lo expuesto queremos señalar que si hay leyes que regulan el fenómeno de la prescripción, como es el caso de nuestra legislación penal, en realidad esas reglas están

Función punitiva estatal y sus límites

estableciendo, además de una limitación al poder del Estado, una esfera de derechos a favor de los individuos, que tendrán siempre un derecho individual oponible al derecho general del Estado a perseguir los delitos y a los delincuentes.

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El artículo 80 del Código Penal, dispone que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, mientras que el artículo 83 del mismo Código, establece en su último párrafo que la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción, esto es, el máximo de la pena señalado en el tipo (R.N. N° 242-2007-Puno, www.pj.gob.pe).

Este derecho es, justamente, su seguridad jurídica y, dentro de un Estado de Derecho, origina que consideremos que en materia de prescripción el verdadero sustento se encuentra, a nivel sustancial, en la necesidad de que las relaciones individuo-Estado, estén dotadas de la seguridad jurídica necesaria, ya que si la potestad de castigar se justifica exclusivamente con el criterio de necesidad, todo ejercicio de potestad represiva debe considerarse injustificado cuando no parezca necesario, y no podrá ser nunca necesario lo que implique una violación a los principios de seguridad jurídica.

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La prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional, toda vez que se encuentra vinculada con el contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso (STC. Nº 4959-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe).

Respecto a la cuestión de la naturaleza jurídica de la prescripción, debemos indicar que un primer aspecto en torno a la prescripción está dado por aquellas tesis que postulan su eliminación, así como aquellas que la admiten, ya sea por motivos de carácter procesal y hasta las que la consideran como una mera cuestión de tiempo27_{. Así, entre las corrientes} extremas que rechazan su existencia se hallan las denominadas teorías negativas de la prescripción, que se fundamentan en una política criminal destinada a lograr sin excepciones la aplicación de la pena. Ellas plantean la incoherencia de una figura como la prescripción, dado que su vigencia supuestamente colisionaría con los fines de la pena. Una posición como esta resulta fuera de todo contexto, dado que hoy día no se concibe sistema penal alguno que no contemple la extinción de las persecuciones penales (o penas) concretas por el transcurso del tiempo.

Mientras tanto, entre las tesis que admiten la prescripción, vinculadas con los fundamentos de los que le adjudican una naturaleza jurídica material o sustantiva, están aquellas que justifican su existencia según los fines que se le asignen a la pena. Si a la

27 Para mayores detalles, consúltese: sain silVeira, José tadeo. “la prescripción de la acción penal como mecanismo de instrumentación de la garantía de un proceso sin dilaciones indebidas”. en: Pruebas,

procedi-mientos especiales y ejecución penal, VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal. 3ª edición, universidad

pena se le confiere una misión retributiva destinada a restablecer la paz afectada por el delito, el transcurso del tiempo alcanzaría a recuperar esa armonía general trastornada por el conflicto social. Por ello, la imposición de un castigo a esas alturas se vería como fuera de tiempo y, por lo tanto, innecesario. Por otro lado, para aquellas que justifican la prescripción como consecuente de los fines de la prevención general, si una vez realizado el tipo, no se impone y ejecuta la pena con cierta proximidad al momento de la infracción, la seriedad de la amenaza penal se verá comprometida y, como consecuencia, la norma jurídica no logrará cumplir su función de motivar a los sujetos a adecuar su conducta externa al Derecho. Así se tiene que, según la posición esbozada, las penas aplicadas tardíamente no garantizarían la confianza en el Derecho ni generarían efectos intimidantes, por el contrario generarían sentimientos sociales desmoralizadores.

Por otro lado, la visión procesal de la prescripción de la acción penal ve que el transcurso del tiempo hace problemática la colección probatoria; es decir, rehacer adecuadamente el hecho histórico objeto de la persecución, sobre todo para el inocente, quien combate una imputación injusta sin que pueda desvirtuarla como debe por haber desaparecido los medios apropiados para su defensa. Asimismo, la tesis procesal sostiene que la prescripción de la acción penal es un presupuesto de procedibilidad, por tratarse, además de lo dicho, de un evento que según ella estaría ubicada totalmente fuera de lo que acontece en el hecho. Para los seguidores de esta posición, la adscripción de una institución al Derecho material no depende de que esté desligado del proceso, ni tampoco de su conexión con la culpabilidad, sino de su vinculación al acontecer del hecho.

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La prescripción implica la cesación de la potestad punitiva del Estado, al transcurrir un periodo de tiempo determinado, en virtud de que el propio Estado abdica su potestad punitiva, por razón de que el tiempo anula el interés represivo, apaga la alarma social y dificulta la adquisición de pruebas respecto a la realización del evento delictivo; la prescripción penal, por la esencia misma del ordenamiento punitivo opera coactivamente (R.N. Nº 3375-2005-Callao, Anales Judiciales, Tomo XCIV, p. 166).

Por su parte, la corriente mixta o de la doble naturaleza jurídica de la prescripción, se sustenta en que dado que la esencia de ella es de Derecho material, la prescripción tiene, de todas maneras, consecuencias procesales, y si se la considera esencialmente procesal, las consecuencias de su carácter de obstáculo para la persecución se traduce, materialmente, en la exclusión de la punibilidad del delito.

Para nosotros, tiene una naturaleza material, al hacer desaparecer sustantivamente los efectos penales del delito y por ello impedir la imposición de la pena. En tal sentido, al disponerse que la pena no es aplicable al transcurrir un determinado periodo de tiempo, se está enviando un mensaje de confianza al ciudadano, en el sentido de que, el derecho garantiza la persecución penal estatal solo dentro de unos límites temporales, después de los cuales la amenaza de tal persecución para el eventual castigo pierde todo efecto intimidante, por razones del incumplimiento de los deberes del ejercicio diligente de dicha función pública, imputable a las autoridades del Estado que tienen atribuida dicha obligación.

Función punitiva estatal y sus límites

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El Código Penal vigente y el anterior han previsto la prescripción de la acción penal o de la infracción penal –en tanto exclusión de la pena al imponer por el paso del tiempo–, institución que es imprescindible desde una perspectiva material de necesidad de pena porque por el transcurso del tiempo se percibe que la sanción de un hecho punible es parte del pasado e innecesaria para el mantenimiento del orden social presente [“la realización de les fines de la pena, a la vista del tiempo transcurrido, deviene imposible o innecesaria”. (BoLDoVA PASAMAR, Miguel Ángel y otros –GRACIA MARTíN, Luis: Coordinador–. Las

consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal Español. Tirant

lo Blanch, Valencia, 1996, p. 301.)]; que, sin embargo, desde el Derecho Internacional Penal se reconoce la imprescriptibilidad de determinados delitos de una gravedad traumática: genocidio y otros gravísimos atentados contra los derechos humanos, alternativa que también se justifica –asumiendo el fundamento de la necesidad de pena o, mejor dicho, de la ausencia de necesidad de pena– en que “(...)dada la gravedad de determinadas conductas, la intolerabilidad social no experimenta esa aminoración producto del paso del tiempo y su comisión no se beneficia de ese proceso social de superación (...) [pues se trata] de hechos que no pierden su relevancia en la configuración de la vida social del presente y respecto de los cuales, por tanto, debe seguir estimándose necesaria y justificada la pena”. (GILI PASCUAL, Antoni: La prescripción en Derecho Penal, Aranzadi, Navarra, 2001, p. 78.) (A.V. 45-2003-Lima, Data 40 000. G.J.).

Por otro lado, respecto al inicio del cómputo de la prescripción, los juristas españoles Córdoba Roda y Rodríguez Mourullo, señalan que “la prescripción de una acción no puede contarse sino desde el día en que puede ser ejercitada”. Sin embargo, siendo esta figura de naturaleza material, el cómputo de esta debe darse desde la comisión del hecho, y si resulta que este hecho no trasciende, bien respecto de su producción, bien respecto de su significado antijurídico, es claro que se iniciará la prescripción pese a que la acción persecutoria no puede ser ejercida.

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El artículo 82 del Código Penal establece textualmente “que los plazos de prescripción de la acción penal comienzan: Inciso primero.- En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa. Inciso segundo.- En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó. Inciso tercero.- En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; el inciso cuarto.- En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia”. (R.N. Nº 3944-2004-Lima, Anales Judiciales, Tomo XCIV, p. 76).

En efecto, la acción penal como derecho de persecución nace cuando se ha cometido el delito y prescribe por el transcurso del tiempo si no se ejercita por el Ministerio Público, reclamando del órgano jurisdiccional la declaración del derecho en el hecho que estima delictuoso y la determinación de la pena que debe aplicarse al delincuente.

Consecuentemente, la prescripción de la acción supone una inactividad del Ministerio Público por todo el tiempo que la ley señala como suficiente para extinguirse por su no ejercicio o actuación de ese derecho de persecución.

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En cuanto a la prescripción, la naturaleza de este instituto procesal tiene como finalidad la extinción del delito por el “transcurso del tiempo”, en tanto que después de una distantia temporis desde la comisión del hecho, la pena pierde su vigencia –en cuanto a su aplicación al caso concreto–; en tal virtud, se permite que sea apreciable incluso de oficio y en cualquier estado en que se encuentre la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegarla –véase artículo cinco del Código de Procedimientos Penales– (R.N. N° 4467-2005-Lima, www.pj.gob.pe).

3. Por amnistía

En nuestro sistema penal, la amnistía además de ser tenida como una excepción, de acuerdo al artículo 6 del NCPP, y de producir los efectos de cosa juzgada, conforme a los artículos 102 inciso 6 y 139 inciso 13 de la Constitución Política; también importa la eliminación de la punibilidad de un delito, es causa de extinción de la acción penal y de la ejecución de la pena, conforme lo dispuesto en los artículo 78, 85 y 89 del Código Penal vigente.

En palabras de Noguera Ramos, “la amnistía por definición elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a él”28_{. Se constituye} así, en una suerte de perdón que el Estado otorga como expresión de su soberanía, y que se orienta a suprimir retroactivamente la incriminación sufrida por el beneficiado, a causa de su conducta delictiva29_.

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De autos se desprende que el procesado ha pertenecido al Comité de Defensa de las Rondas Campesinas de Quiturara Humanguilla - Ayacucho, en condición de presidente del citado comité; razón por la que se le encuentra en posesión del arma de fuego, perteneciente a la referida comunidad campesina, a fin de realizar acciones de autodefensa con motivo del terrorismo, asentado principalmente en la zona de residencia del procesado; y, encontrándose en vigencia la Ley Nº 27599, en la cual se concede amnistía a aquellas personas que han actuado en comportamientos similares; en consecuencia: declararon No HABER NULIDAD en el auto recurrido en el extremo que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra el encausado por el delito Contra la Seguridad Pública-tenencia ilegal de armas de fuego, en agravio del Estado (R.N. N° 1713-2002-Ayacucho, Data 40 000, G.J.).

28 noguera ramos, iván. Tratado de los medios técnicos de defensa en el Derecho Procesal Penal. gaceta Jurídica, lima, 2000, p. 388,

29 Como afirma el profesor Noguera Ramos, en la doctrina se distinguen cinco clases de amnistía, así: son ab-solutas, condicionales, generales, limitadas y plenas, cada una con una característica distinta. Véase: ibídem, p. 387.

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4. Por derecho de gracia

El derecho de gracia ha sido considerado históricamente como una expresión del poder estatal, representado en el jefe de Estado, manifestado en la potestad de perdonar delitos o el cumplimiento de las penas. Así, en nuestra legislación se constituye en una manifestación político-criminal de necesidad y merecimiento de la pena.

Como afirma la doctrina, bien puede señalarse que en nuestro ordenamiento el derecho de gracia comprende actualmente al indulto para procesados y condenados, la conmutación de las penas y la amnistía.

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El artículo 110 de la Constitución Política del Perú señala que: “El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación” y en su artículo ciento dieciocho inciso veintiuno, señala como una de las atribuciones del Presidente de la República: “Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatorio”; en ese sentido, la resolución materia de grado que declaró extinguida las acciones penales a favor de los encausados en merito del derecho de gracia concedido por el Presidente de la República, mediante las resoluciones supremas, publicadas en el diario oficial El Peruano, constituyen un acto emitido de acuerdo a ley, ya que las citadas resoluciones tienen sustento constitucional y legal; máxime si no existe norma del carácter sustantiva o procesal que lo impida. Cabe recalcar que el derecho de gracia constituye una atribución del Presidente de la República por lo que es un acto [facultativo] del primer mandatario de la Nación, y se dicta en aplicación del inciso primero del artículo setenta y ocho del Código Penal, que establece como una causal de extinción de la acción penal el derecho de gracia (R.N. N° 5130-2006-Madre de Dios, www.pj.gob.pe).

El actual Código Penal en su artículo 78, establece como causal de extinción de la acción penal (“hecho punible”), entre otros, al derecho de gracia; que no es otro que el indulto, el cual está específicamente reconocido en el artículo 89 del Código Penal y referido a “suprimir la pena impuesta”. La posibilidad del indulto nace desde que hay proceso (artículo 78) y si el Poder Ejecutivo puede lo más (indulto a sentenciados), es claro que puede también lo menos, como es indultar a un procesado sentenciado estando pendiente el recurso de nulidad (R.N. Nº 492-2004-Puno, Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 139. p. 209).

5. Por cosa juzgada

Con la decisión definitiva dictada en un proceso penal nace para el sujeto la garantía denominada ne bis in idem, que es habitualmente leída como la imposibilidad de juzgar dos veces a una persona por un mismo hecho. Pero actualmente se la comprende como la prohibición de la múltiple persecución penal, en el sentido de que no solo garantiza que a una persona no se la juzgue más de una vez por un mismo delito sino que tampoco pueda, por ejemplo, el Ministerio Público, frente a una sentencia absolutoria –supongamos que el juez entiende que el hecho imputado no es típico–, promover un nuevo juicio contra el individuo mejorando el encuadre típico de la conducta reprochada.

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La cosa juzgada es considerada en el Código Penal como una causa de extinción de la acción penal –numeral dos del artículo setenta y ocho Código Penal–; a su vez, el artículo noventa de dicha norma acotada prohíbe que se pueda perseguir a una persona por segunda vez “(...)en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente”; más aún el Código de Procedimientos Penales en su artículo quinto señala que existe cosa juzgada cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona (R.N. Nº 4795-2006-Arequipa, www.pj.gob.pe).

6. Por desistimiento o transacción

Nuestro sistema jurídico admite que en los casos de procesos que se inician por ejercicio privado de la acción penal es posible su desistimiento, lo cual va a acarrear las mismas consecuencias jurídicas que esta institución importa en el proceso civil, esto es, el archivo del proceso. Cabe recordar que los procesos de querella se rigen por disposiciones especiales y la acción penal depende del agraviado, en consecuencia, el desistimiento puede ser motivado debido a una “transacción” o acuerdo del imputado con la parte agraviada; o simplemente puede suceder como consecuencia de lo que la doctrina denomina “el perdón del ofendido”.

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Dentro de las formas de extinción de la acción penal, el Código Penal vigente, en su artículo 78, inciso 3, establece que “(...) la acción penal se extingue: (...) en los casos que solo proceda la acción privada, esta se extingue a demás de las establecidas por el numeral uno, por desistimiento y por transacción (...)”; y, teniendo en cuenta que ante esta Sala Suprema la accionante se desiste de la acción penal incoada, debiendo entenderse que el desistimiento es un acto voluntario de renuncia que importa la extinción de la acción penal, la que se solemnizó al haber procedido a legalizar su firma ante el servidor judicial competente, por lo que es de aplicación supletoria del artículo 343 del Código Procesal Civil (R.N. N° 2183-2005-Lima, www.pj.goçb.pe).

7. Por determinación de no punibilidad en la vía civil

Finalmente, en nuestro sistema jurídico se admite que la acción penal también se extingue si aparece de la sentencia ejecutoriada en la vía civil, que el hecho que se imputa como delito es lícito, tal como lo estipula el artículo 79 del Código Penal vigente.

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Se tiene que los hechos materia de la presente instrucción han sido objeto de un pronunciamiento en la vía civil, quedando debidamente amparados como lícitos por sentencia dictada en dicha jurisdicción, en consecuencia la hipótesis incriminatoria esgrimida por el agraviado ha quedado desarticulada, encontrándonos dentro de los presupuestos de la aplicación del artículo 79 del Código Penal (Exp. Nº 773-1997-La Libertad, C. Sup., Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 167).

Principio de culpabilidad

I. CUESTIONES GENERALES DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

El principio de culpabilidad entendido como “no hay pena si la conducta no le es reprochable al autor”, debe fundarse necesariamente en la aceptación de que el hombre es un ente capaz de autodeterminarse30_; esto es, goza de libertad de voluntad y por tanto es susceptible de optar y decidir actuar o no de determinada manera frente a una norma penal. En palabras del profesor Ricardo Nuñez: “La retribución penal presupone, por su esencia, que el destinatario de la pena sea un ser consciente, que actúe como tal al cometer el delito cuyo mal la pena retribuye”31_{. Así, la} culpabilidad se constituye en un límite de la sanción penal32_.

La doctrina, por su parte, asigna al término “culpabilidad” un triple significado33_{: Primero como fundamento de la pena, se refiere} a la cuestión de si procede imponer una pena al autor de un hecho típico y antijurídico. Segundo, como fundamento de la determinación

o medición de la pena, su gravedad y su duración, asignándole una

función limitadora que impide que la pena pueda ser impuesta por debajo o por encima de unos determinados límites que son aplicados sobre la idea de la culpabilidad y otros, como la importancia del principio de lesividad, etc. Tercero, como lo contrario a la responsabilidad por

el resultado; así, se pretende impedir la atribución al encausado de

un resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputación de un resultado al dolo o a la culpa.

*

La doctrina procesal objetivamente ha considerado que para los efectos de imponer una sentencia condenatoria es preciso que el juzgador haya llegado a la certeza respecto a la responsabilidad

30 Jauchen, eduardo m. Derechos del imputado. rubinzal-culzoni, santa Fe, 2005. ob. cit., pp. 35-36.

31 nÚÑeZ, ricardo. La culpabilidad en el Derecho Penal. organización librera Peruana, córdoba, 1946, p. 7.

32 “la pena es la sanción jurídica que se impone al autor culpable de un delito. rige por tanto el principio de culpabilidad, conforme al cual la culpabilidad es el fundamento (no hay pena sin culpabilidad) y el límite de la pena (la pena no podrá rebasar el grado de culpabilidad del agente)”. Polaino naVarrete. ob. cit., p. 199.

33 Ver: VillaVicencio terreros. ob. cit., p. 110.

C

APÍTUL

O

penal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuación probatoria suficiente que permita crear en él tal convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocencia que tiene todo acusado de cometer un delito; es así que aun existiendo una actividad probatoria tendiente a acreditar su participación en el evento delictivo, si esta no logra generar en el juzgador certeza respecto a la responsabilidad penal, esta situación le es favorable por el principio universal del “presunción de inocencia” previsto en el literal “e” del inciso vigésimo cuarto del artículo segundo de la Constitución Política del Estado (R.N. Nº 2122-2007-Cusco, www.pj.gob.pe).

Así, en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal vigente estipula que “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. En consecuencia, de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del derecho (imputabilidad), de una situación normal para la motivación del autor (exigibilidad)34_.

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El artículo VII del Título Preliminar del Código Penal proscribe la responsabilidad objetiva, entendida esta como la responsabilidad fundada en el puro resultado sin tomar en cuenta la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del autor; así, el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la experiencia, normas de arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídicamente relevante que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurídico (R.N. Nº 4288-1997-Ancash, Data 40 000, G.J.).

Asimismo, en el momento de la individualización de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea proporcionada al hecho cometido. En este sentido, se dice que la pena nunca puede ser mayor a la culpabilidad del individuo, y, cuando la pena es inferior a la respectiva culpabilidad, con las razones de prevención especial las que abonan tal medida35_.

En síntesis, la culpabilidad penal tiene por finalidad de que el hombre responda por su comportamiento exterior, y no por su pensamiento; asimismo, es preciso que se haya ejecutado o, por lo menos, comenzado a ejecutar uno de los hechos ya predeterminados y castigados por la ley anterior a esta; y, por último, se exige que se trate de un comportamiento ilícito (de ahí que, la culpabilidad tiene la finalidad de que el autor responda de la infracción jurídica)36_.

34 bacigaluPo, enrique. Principios constitucionales de Derecho Penal. ob. cit., p. 140. 35 en este sentido véase; reÁtegui sÁncheZ. ob. cit., p. 236.