La Restricción Migratoria como medida cautelar en la
Ley de Pensiones Alimentarias
Rodolfo Nassar Guier Maestría en Derecho Constitucional
Universidad Estatal a Distancia 2015
Contenido
Resumen ... 4
La Restricción Migratoria como medida cautelar en la Ley de Pensiones Alimentarias ... 6
Título Primero: Conceptos ... 6
Capítulo I – Pensión Alimentaria y Medidas Cautelares ... 6
1.1. La pensión alimentaria, definición y partes. ... 6
1-2. Legislaciones aplicables a la Pensión Alimentaria. ... 16
1-3. Las medidas cautelares y de coacción en la Pensión Alimentaria. ... 19
1-4. Comparación de la legislación costarricense sobre la medida de restricción migratoria en procesos alimentarios, con la de otros países de la región. ... 28
Capítulo II – Libertad de Tránsito ... 35
2.1. Definición ... 35
2.2. La restricción a la Libertad de Tránsito en la jurisprudencia nacional ... 36
Título Segundo: Análisis de la Restricción Migratoria por Pensión Alimentaria ... 48
Capítulo I – La medida de restricción migratoria en pensión alimentaria ... 48
3-1. La restricción migratoria en la pensión alimentaria. ... 48
3.2. El artículo 14 de la Ley de Pensión Alimentaria ... 49
3.3. La restricción del derecho a la libertad de circulación. Análisis de la jurisprudencia
constitucional sobre la libertad migratoria como medida cautelar. ... 58
Conclusiones Generales ... 62
Recomendaciones Generales ... 63
Referencias ... 67
Anexo 1 ... 74
Resumen
La definición jurídica de alimentos en el derecho de familia es un concepto amplio, va más allá de la subsistencia del individuo, relacionándose estrechamente con la misma dignidad humana.
Desde el punto de vista jurídico, un elemento adicional de la definición de alimentos, además de esa relación con la dignidad humana, es la existencia de un deber-derecho establecido por parentesco. Este concepto de parentesco en la legislación de alimento difiere de la misma concepción básica de familia. En cuanto al deber-derecho, la pensión alimentaria es una obligación entre ascendientes, descendientes y conyugues, con un carácter asistencial y social, que busca solventar el desarrollo y la subsistencia integral de sus beneficiarios. Esta obligación tiene sus características especiales, por lo que no se puede esperar que las medidas cautelares o de coacción para su cumplimiento sigan el patrón común de la deuda civil.
Como parte de las medidas cautelares, la Ley de Pensiones Alimentarias establece que toda aquella persona que es deudora de una obligación de alimentos deberá ser incluido en un listado de obligados alimentarios que llevará el Poder Judicial. A todas las personas que se incluyan en el listado, se les establecerá, de oficio, una medida de restricción de salida de Costa Rica. Esta restricción puede ser levantada únicamente por el cumplimiento de alguna de las dos condiciones que permite la ley: una garantía equivalente a un año de la obligación alimentaria o porque lo autorice la parte actora.
Esta medida cautelar implica la afectación de un derecho fundamental como es la libertad de tránsito a favor del derecho a los alimentos, que es lo que busca proteger esa ley.
Mientras que en Costa Rica esta medida en forma general a todo deudor alimentario, en el resto de Centroamérica su uso es limitado, pues se aplica únicamente ante el incumplimiento del deudor alimentario. Sobre esto último es importante señalar que Costa Rica cuenta con la normativa de restricción migratoria más fuerte de la región, siendo a su vez el país que presenta el menor porcentaje de emigración permanente de sus ciudadanos.
La medida de restricción migratoria se aplica en forma general y de oficio; siendo que a pesar de que la obligación alimentaria está tutelada en una gran cantidad de normativas internacionales, no se justifica el nivel de la afectación de la libertad de tránsito que implica la medida de restricción migratoria en relación con la garantía obtenida.
Por lo que es necesario limitar esa medida cautelar a aquellas casos en que se considere la necesidad de la misma ante el incumplimiento de un deudor alimentario.
Palabras Claves: pensión alimentaria, restricción migratoria, libertad de tránsito, inconstitucionalidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, razonabilidad, necesidad.
La Restricción Migratoria como medida cautelar en la Ley de Pensiones Alimentarias
Título Primero: Conceptos
Capítulo I – Pensión Alimentaria y Medidas Cautelares
1.1. La pensión alimentaria, definición y partes.
Alimentos
El término alimentos tiene varios significados, en el caso de los seres vivos, el Diccionario de la Real Academia (2012) lo presenta como sinónimo de comida, en relación con la nutrición y la subsistencia:
Alimento. (Del lat. alimentum, de alĕre, alimentar).
1. m. Conjunto de cosas que el hombre y los animales comen o beben para subsistir.
2. m. Cada una de las sustancias que un ser vivo toma o recibe para su nutrición
Para efectos jurídicos, que es lo que interesa en este trabajo, la definición es más amplia aunque el objetivo de la subsistencia es el mismo: en Costa Rica, el artículo 164 del Código de Familia, nos presenta esa definición jurídica de alimentos amplia que señala que es todo aquello “que provea sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación, diversión, transporte y otros, conforme a las posibilidades económicas y el capital que le pertenezca o posea quien ha de darlos. Se tomarán en cuenta las necesidades y el nivel de vida acostumbrado por el beneficiario, para su normal desarrollo físico y síquico, así como sus bienes”.
La palabra otros en el artículo citado nos permite intuir que el concepto jurídico de
alimentos es aún mayor; esto lo señala Belluscio (2004) al indicar que es “el conjunto de medios materiales necesarios para la existencia física de las personas, y en ciertos casos también para su instrucción y educación” (pág. 485). La Sala Constitucional refuerza esta apreciación en su sentencia número 1620-93, en que señaló que, en relación con el concepto de alimentos, estos “deben entenderse por incluidos dentro de éste todo lo necesario para el desarrollo de la existencia física y emocional mínima de los alimentarios, incluyéndose dentro de esta obligación tanto los gastos ordinarios como extraordinarios…” (Sala Constitución, Sentencia Nº 1620-93, de las diez horas del dos de abril de mil novecientos noventa y tres). Tal como lo señaló la Sala Constitucional, los gastos pueden ser ordinarios, en cuanto a que cubren las necesidades básicas del día a día, o extraordinarios, que son los relacionados con situaciones no comunes, tales como médicos, educación, sepelio del beneficiario, subsidio prenatal y lactancia, y terapia especializada, esto lo señala el Código de la Niñez y la Adolescencia, N. 7739:
El derecho a percibir alimentos se garantiza en los términos previstos en el Código de Familia y las leyes conexas.
Extraordinariamente, la prestación alimentaria comprenderá, además, el pago de lo siguiente:
a) Gastos extraordinarios por concepto de educación, derivados directamente del estudio o la instrucción del beneficiario.
b) Gastos médicos extraordinarios, de necesidad notoria y urgente. c) Sepelio del beneficiario.
d) Cobro del subsidio prenatal y de lactancia.
e) Gastos por terapia o atención especializada, en casos de abuso sexual o violencia doméstica.
El concepto normativo de alimentos se ha ampliado aún más con lo señalado anteriormente: ya no solamente permite la subsistencia del individuo, sino aún cubren los gastos para para luego de la misma vida, como son los gastos de sepelio. Por lo tanto podemos concluir que el concepto de alimentos se relaciona estrechamente más a la dignidad humana que a la mera subsistencia material. Esto lo señala el juez del Tribunal de Familia Mauricio Chacon (2010) al indicar que “la naturaleza de la prestación alimentaria tiene un íntima relación con el derecho a la vida, y no solo en término de ‘vida o muerte’, sino en su más amplia concepción de una vida digna” (pág. 50).
El Derecho Alimentario
El Diccionario de la Real Academia Española (2012) contiene una definición adicional a las señaladas en el apartado anterior, y es una definición de Derecho, que señala que el alimento es:
5. m. pl. Der. Prestación debida entre parientes próximos cuando quien la recibe no tiene la posibilidad de subvenir a sus necesidades.
Esta definición general es consecuente con lo señalado por Trejos (2010) al indicar que “El derecho alimentario existe, en primer término, en estado latente, como un derecho eventual unido al parentesco o a la alianza” (pág. 667). De lo anterior, se desprende un elemento adicional de la definición jurídica de alimentos pues, además de estar relacionado con la dignidad humana, existe un deber-derecho establecido por parentesco. Meza (2013) indica que los alimentos son un “deber de solidaridad” entre los integrantes de una familia, considerada en un sentido amplio, diferente al señalado en el apartado anterior, con “lazos de sangre, ascendientes y descendientes y colaterales” (pág. 142).
Por lo tanto el derecho a los alimentos, establece un vínculo jurídico: un derecho latente entre todas aquellas personas que los une el parentesco en un sentido amplio y ese derecho latente se convierte en un deber para el demandado por causa de la ley. Es decir que el “vinculo jurídico determinante del parentesco establece una verdadera relación alimentaria, que se traduce en un vínculo obligacional de origen legal” (Bossert & Zannoni, 2004, pág. 46).
La Familia
El artículo 51 de la Constitución Política señala que el Estado costarricense está obligado a proteger a la familia:
Artículo 51.-
La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.
Este concepto de familia es amplio y no tiene un carácter restrictivo, sobre esto la Sala Constitucional ha señalado que:
“encontramos en la norma constitucional dos elementos de suma importancia en la comprensión de la intención de legislador al promulgarla, cuales son el ‘elemento natural’ y ‘fundamento de la sociedad’, como componentes básicos de la formación de la familia. En la primera frase, entendemos que nuestro legislador quiso que en dicho concepto - familia – se observara que su sustento constituye un elemento ‘natural’, autónomo de los vínculos formales. Por otro lado y siguiendo esta misma línea de pensamiento, también debemos entender que al decirse que la familia es el ‘fundamento de la sociedad’ no debemos presuponer la existencia de vínculos jurídicos (Sala Constitucional, Sentencia 1975-94).
Por lo anterior, tal como señala Hernández Valle (2010), por familia “debe entenderse el conjunto de personas que vinculadas por una unión estable de un hombre y mujer que viven bajo el mismo techo e integran una unidad social primaria” (pág. 571). En la pensión alimentaria la definición y características de familia no necesariamente se aplica al momento de establecer la legitimidad en el proceso: niños de padres que nunca tuvieron más vínculo que un encuentro sexual ocasional, en que el padre no está presente desde antes del nacimiento del menor o que el menor se concibió en una relación adultera de personas que tenían un matrimonio con vínculos
estables. Este concepto diferente de familia, que define más adelante Meza (2010) es una de las particularidades del derecho alimentaria.
Beneficiarios y Obligados.
Como se señaló anteriormente la obligación alimentaria surge por el vínculo jurídico que yace en el parentesco, en un sentido amplio. El Código de Familia, en el artículo 169, nos señala quienes son los obligados y quienes son los beneficiarios de la pensión alimentaria:
Artículo 169 Deben Alimentos:
1.-Los cónyuges entre sí.
2.-Los padres a sus hijos menores o incapaces y los hijos a sus padres. 3.-Los hermanos a los hermanos menores o a los que presenten una discapacidad que les impida valerse por sí mismos; los abuelos a los nietos menores y a los que, por una discapacidad, no puedan valerse por sí mismos, cuando los parientes más inmediatos del alimentario antes señalado no puedan darles alimentos o en el tanto en que no puedan hacerlo; y los nietos y bisnietos, a los abuelos y bisabuelos en las mismas condiciones indicadas en este inciso.
De acuerdo a lo señalado en el artículo anterior es posible identificar que la pensión alimentaria es una consecuencia de las relaciones de parentesco, el matrimonio y la patria potestad (Belluscio, 2004). Pero el mismo Código de Familia señala que el grupo de los beneficiarios anteriores se amplia e incluye, además, la posibilidad de que los convivientes en unión de hecho reconocida puedan solicitar pensión(artículo 245) y a los hijos mayores de edad,
mientras estén realizando estudios (artículo 173). Esto último es consecuente con lo señalado por Cadoche y otros (1982) de que la obligación de alimentos por parentesco surge de razones éticas de solidaridad familiar, que se convierten en un vínculo legal. Este vínculo legal tiene como fuentes de la obligación alimentaria a la ley (fuente de las obligaciones por parentesco), el testamento (como legado alimentario) y el contrato (por el compromiso de quienes no están obligados).
La Pensión Alimentaria como deuda con un carácter especial
La ley, como la fuente de la obligación alimentaria, es la que atribuye el derecho a los alimentos de quien lo necesita, estableciéndola como una obligación de carácter asistencial y social de la familia. Pero este vínculo obligacional tiene un carácter especial, ligado a la dignidad humana, tal como lo indicamos en la definición, por lo que es diferente a la obligación de carácter civil, Bossert & Zannoni (2004) señalan que:
El derecho a percibir alimentos –y la correlativa obligación de prestarlos –deriva de una relación alimentaria legal de contenido patrimonial, pero cuyo fin es esencialmente extrapatrimonial: la satisfacción de necesidades personales para la conservación de la vida, para la subsistencia de quien los requiere. De ahí que, si bien el objeto del crédito alimentario es patrimonial - dinero o especie -, la relación jurídica que determina ese crédito atiende a la preservación de la persona del alimentado, y no es de índole económica (en la medida en que no satisface un interés de naturaleza patrimonial) (pág. 47).
Exactamente sobre este carácter especial de la pensión alimentaria lo señala la Sala Constitucional en su Sentencia 00801-1991 donde indica que a la obligación alimentaria:
“Le alcanzan los caracteres fundamentales propios de la materia alimentaria, diversos de las obligaciones meramente patrimoniales comunes, las cuales tienen su base en los contratos o fuentes generales de las obligaciones, en tanto las obligaciones de dar alientos se deriva de los vínculos familiares que impone, ya sea el matrimonio, la autoridad parental o el parentesco, obligación dentro de la cual se encuentra incluidos todos aquellos extremos necesarios para el desarrollo integral de los menores, o la subsistencia de los acreedores alimentarios (Sala Constitucional, Sentencia número 805, de las quince y cincuenta y cinco horas del año 1991).
En la Sentencia 1620-1993, mencionada anteriormente, la Sala Constitucional caracteriza a la deuda alimentaria como una deuda especial, diferente en cuanto su naturaleza y fin a la deuda civil:
En primer plano, debemos señalar que la deuda alimentaria no es en sí misma una deuda civil, ya que a la misma, a pesar de ser una obligación patrimonial, le alcanzan los caracteres fundamentales propios de la materia alimentaria, diversos de las obligaciones meramente patrimoniales comunes, las cuales tienen su base en los contratos o fuentes generales de las obligaciones, en tanto la obligación de dar alimentos se deriva de las vínculos familiares que impone ya sea el matrimonio, la patria potestad o bien el parentesco, obligación dentro de la cual se encuentran incluidos todos aquellos extremos necesarios para el desarrollo integral de los menores o la subsistencia de los acreedores de alimentos.
Es posible desprender de todo lo señalado anteriormente es que la obligación alimentaria tiene sus características especiales, por lo que no se puede esperar que las medidas cautelares o de coacción para su cumplimiento sigan el patrón común de la deuda civil.
En conclusión, en cuanto a la definición, se puede señalar que en general la pensión alimentaria es una obligación entre ascendientes, descendientes y conyugues, con un carácter asistencial y social, que busca solventar el desarrollo y la subsistencia integral de sus beneficiarios.
Características de la Pensión Alimentaria
Adicional a la condición especial de la pensión alimentaria señalada anteriormente, el artículo 167 del Código de Familia señala algunas otras características especiales de dicha obligación, tales como que los alimentos son irrenunciables, y que la pensión alimentaria, es imprescriptible, personalísima e incompensable.
Irrenunciables
El beneficiario de la obligación alimentaria no puede renunciar a su derecho, pues es de interés público y es indispensable para la supervivencia de la persona. No tiene derecho a transar o ceder su derecho, ni a renunciar a las garantías legales para su pago.
Imprescriptible
El artículo 167 del Código de Familia señala la imprescriptibilidad de los alimentos, por otro lado, la Ley de Pensión señala en su artículo 30 que “se podrán cobrar alimentos por las sumas adeudadas durante un período no mayor de seis meses. Constituirán título ejecutivo, la resolución firme que establece lo adeudado y la que ordena el pago de gastos extraordinarios”. Para Trejos (2010) existen dos interpretaciones de esta situación:
1- La obligación alimentaria (en abstracto) es imprescriptible, pero las sumas concretas reclamadas en tiempo (cuotas) si prescriben,
2- Las cuotas alimentarias acumuladas no más de seis meses, pueden cobrarse en vía ejecutiva. Las anteriores no tienen ese trámite privilegiado para el cobro, pero no estarían prescritas.
Meza (2013) está más de acuerdo con la primera interpretación y señala que esa imprescriptibilidad se refiere a que la obligación no se extingue si las condiciones de la vocación de beneficiario se mantienen, aunque no se active la misma. Es decir que si las causas que originaron la obligación (parentesco y necesidad) se mantienen, la misma continua. Pero es importante anotar que si la misma está activa y no se ha podido hacer el cobro de la obligación, la misma se “desvincula de su naturaleza, y se convierte en deuda civil” (pág. 181). Se transforma de una obligación especial a una obligación civil, con todas las características que la definen.
Es importante considerar este punto en relación con el establecimiento de medidas cautelares permanentes que pueden respaldar las deudas alimentarias atrasadas.
Personalísima
La pensión alimentaria responde ante las necesidades propias e individuales de una persona en particular, y quien debe cumplir con solventar esas necesidades es aquel que cumple con la condición del vínculo jurídico de parentesco. Por lo tanto no podría ser transferible y se extingue con la muerte del acreedor, pues se acaba dicho vínculo.
La responsabilidad del deudor ante los herederos sería ante un derecho propio de estos y no de quien falleció. Esto por cuanto al fallecer el acreedor ya la pensión alimentaria está incorporado a su patrimonio y por lo tanto podrían reclamarla sus sucesores (Belluscio, 2004).
Incompensable
Tal como señala Belluscio (2004) la pensión alimentaria no podría ser compensada con otra obligación a favor del deudor, pero “la doctrina entiende también que es admisible la compensación de las cuotas vencidas” (pág. 489), esto mismo señala Trejos (2010) al indicar que las cuotas pasadas y que no han sido reclamadas en su momento pueden ser compensadas pues se constituyen en deuda civil.
Existen otras características de la pensión u obligación alimentaria que la doctrina y la jurisprudencia han identificado, entre ellas está el ser prioritaria o preferente, indivisible, solidaria y reciproca; pero para el análisis en esta investigación, interesa destacar la característica del derecho alimentario de ser de orden público, por lo que “lo normado sobre él no es modificable por voluntad de los particulares” (Cadoche y otros, 1982, pág. 347).
1-2. Legislaciones aplicables a la Pensión Alimentaria.
Legislación Nacional
Sobre la normativa nacional de los alimentos, Trejos (2010) señala que: El desarrollo normativo del tema de alimentos se encuentra primordialmente en los artículos 164 a 174 del Código de Familia, en lo numerales 37 a 40 del Código de la Niñez y la Adolescencia y en la Ley de Pensiones Alimentarias, combinándose en todas las regulaciones de fondo con lo procesal (pág. 663).
En particular el tema es regulado en los artículos 35, 48 inciso 7, 57, 60, 140, 155, 214, 245 y 246 del Código de Familia; la Ley de Pensiones Alimentarias; Ley de Pensiones Alimenticias, artículo 34 segundo párrafo; Ley de Jurisdicción Constitucional, artículo 113 inciso
ch; Código de Trabajo, artículos 33 y 172; Código Penal, artículos 128 a 131; Código de Comercio, artículo 345; Ley contra la Violencia Doméstica, artículo 3; Código Tributario, artículo 190; Código de la Niñez, artículos 37 a 40; Código procesal Civil, artículo 162 in fine, 723, 731, 816, 833, 839, 870 y 939; Código Civil, artículos 560, 595, 808 inciso 4, artículo 984 inciso 2, 1377); Código Procesal Penal, artículo 152 bis y 249; y el Código Penal, artículos 104, 185 y 186.
El Código de Familia, Ley N. 5476 del 2 de diciembre de 1973, publicada en la Gaceta del 5 de febrero de 1974, define a los alimentos, señala los beneficiarios y los obligados de la pensión alimentaria, la forma en que se paga, las características, los alimentos provisionales, la prioridad de los alimentos y la inexistencia de la obligación.
El Código de la Niñez y Adolescencia, Nº 7739 del 6 de enero de 1998, publicado en La Gaceta del 6 de febrero de 1998 trata el derecho a la prestación alimentaria, el subsidio supletorio, los acuerdos sobre alimentos y la demanda de pensión que pueden presentar los menores de edad.
La Ley de Pensión Alimentaria N. 7654 del 19 de diciembre de 1996, publicada en La Gaceta del 23 de enero de 1997, señala principalmente lo relacionado al procedimiento, los procesos de rebajo, aumento y exoneración. El artículo 14 señala la restricción migratoria, y el artículo 15 indica que debe llevarse un registro judicial de todos los obligados alimentarios.
Legislación Internacional
A nivel internacional, las principales legislaciones relacionadas directamente con la obligación alimentaria, que Costa Rica ha reconocido, comprenden:
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. Ley N. 8053 del 8 de diciembre de 2000. La Gaceta del 17 de enero de 2001. Esta convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional. Su aplicación es obligaciones respecto de menores y entre cónyuges o quienes hayan sido tales.
Convención Sobre los Derechos del Niño N. 7184, Ley número 7184 del 18 de julio del 1990. La Gaceta del 9 de agosto de 1990. La convención en su artículo 27.4: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero”.
Convenio entre el Gobierno de Costa Rica y el Gobierno de los Estados Unidos de América para la ejecución de obligaciones alimentarias, Ley N° 9044 del 30 de abril del 2012, que establece el acuerdo de colaboración entre ambos países para el cumplimiento de la obligación.
La obligación alimentaria es mencionada en la Convención Americana de los Derechos Humanos, Ley número 4534, publicada en La Gaceta No. 62 del 14 de marzo de 1970; esta es la fuente normativa que utiliza la Sala Constitucional para justificar el apremio corporal como medida de coacción por pensión alimentaria:
Artículo 7:
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
La Convención Americana permite la prisión del obligado, pero no indica que la medida tenga un procedimiento o aplicación especial, siendo cada país quien debe de definir estos aspectos.
Adicional a la normativa anterior, se encuentra en los artículos 67 y 68 del Código de Bustamante.
1-3. Las medidas cautelares y de coacción en la Pensión Alimentaria.
El proceso alimentario permite la opción de aplicar medidas provisionales, cautelares y de coacción; pero en una aplicación particular, tal como corresponde a un proceso también de tipo particular. Para Cavallini (2014) estas medidas buscan establecer protecciones especiales de coerción, aseguramiento y efectividad.
De acuerdo a Calderón Cuadrado (1992) citado por Soleto (2002) la nota característica de las medidas cautelares es la instrumentalidad, en cuanto a que la medida está subordinada a la existencia de un proceso principal, y su finalidad es posibilitar la ejecución de la sentencia. Soleto (2002) ha señalado que la medida cautelar es aquella:
“que sirve al proceso principal proveyendo durante el tiempo en el que la resolución definitiva no se dictara o pudiera hacerse efectiva, y cuya finalidad esencial o primera sería la facilitación de la futura ejecución
definitiva, permitiendo dicha ejecución al mantener el estado existente o modificándolo con el fin de procurar la efectividad de la futura ejecución” (pág, 44).
Otra característica de las medidas cautelares son la provisionalidad, consecuencia de que con la eficacia de la sentencia acaba sus efectos.
La principal medida cautelar que se aplica en el proceso alimentario es la pensión provisional, la cual garantiza directamente el cumplir con el objetivo del proceso: satisfacer las necesidades inmediatas del beneficiario; esta medida se encuentra establecida en el Código de Familia, en el artículo 168:
Mientras se tramita la demanda alimentaria, comprobado el parentesco, el juez podrá fijar una cuota provisional a cualquiera de las personas indicadas en el artículo siguiente, guardando el orden preferente ahí establecido. Esta cuota se fijará prudencialmente en una suma capaz de llenar, de momento, las necesidades básicas de los alimentarios y subsistirá mientras no fuere variada en sentencia.
Siendo que para establecer esta medida provisional únicamente se requiere comprobar el parentesco y la necesidad del beneficiario.
Soleto (2002) señala que las medidas provisionales en el ámbito de la protección familiar se clasifican en medidas de naturaleza aseguratoria y de naturaleza satisfactiva; concuerda con lo que señala Chacón Jiménez (2010), al indicar que se establecen medidas como medio “PARA conminar al pago de la prestación alimentaria y algunos son medios DE pago de la obligación”. Dentro de la medidas que se implementan como medio DE pago de la pensión alimentaria está la retención salaria y el embargo; en cuanto a las medidas PARA conminar ese pago se encuentran
las que afectan la libertad, que son las que interesan para esta investigación, siendo las principales el restricción migratoria y el apremio corporal.
Restricción Migratoria
La medida de restricción migratoria se analizará a profundidad en el siguiente Título, pero por el momento es importante definir ese concepto. Migrar de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española es sinónimo de emigrar y tiene como significados:
emigrar.
(Del lat. emigrāre).
1. intr. Dicho de una persona, de una familia o de un pueblo: Dejar o abandonar su propio país con ánimo de establecerse en otro extranjero. 2. intr. Ausentarse temporalmente del propio país para hacer en otro determinadas faenas.
3. intr. Abandonar la residencia habitual dentro del propio país, en busca de mejores medios de vida.
De los conceptos anteriores se desprende que el concepto de migración implica el trasladarse fuera del país en forma definitiva o temporalmente por una situación de trabajo; por lo tanto la restricción migratoria aplicaría en prevención de aquellos casos en que el deudor alimentario pretenda trasladarse en forma definitiva o por un plazo largo de tiempo por razones laborales. Lo anterior permite justificar la aplicación de dicha, pero también de lo anterior se puede deducir que una situación es la aplicación de la medida bajo ese objetivo, y otra es su aplicación real, siendo que la misma se aplica como un impedimento de salida del país para todo
efecto: sea que la salida ser por razones justificadas de trabajo o salud por corto tiempo, que la persona que la solicita tenga arraigo, familia, negocios, bienes o trabajo en el país.
Apremio Corporal
La Sala Constitucional ha señalado que en relación con la pensión alimentaria la única medida de coacción permitida por la legislación costarricense es el apremio corporal:
La Ley de Pensiones Alimentarias establece los medios de coacción a través de los cuales se puede obligar al demandado de alimentos a cancelar el monto concedido como pensión, situación que no es otra cosa más que la materialización legal de una norma constitucional que así lo establece. El apremio corporal en materia de alimentos, es la única forma de coacción permitida constitucionalmente, y ello es así en razón de la materia que se trata en la cual, en muchas ocasiones, existen menores de por medio (Sala Constitucional, Sentencia 00239-2001, de las catorce horas con cuarenta y un minutos del diez de enero del dos mil uno).
El artículo 165 del Código de Familia, establece el apremio corporal, arresto en cárcel pública, como una medida cautela para el cumplimiento de la obligación alimentaria:
Artículo 165: Las pensiones alimentarias provisionales o definitivas se fijarán en una suma pagadera en cuotas quincenales o mensuales anticipadas. Serán exigibles por la vía del apremio corporal, lo mismo que la cuota de aguinaldo y el pago de los tractos acordados.
Por su parte el artículo 24 y 25 de la Ley de Pensiones Alimentarias, señalan las condiciones para su aplicación: en cuanto al alcance de la deuda, los límites de edad del deudor y sobre condiciones para su aplicación:
Artículo 24.- apremio corporal
De incumplirse el deber alimentario, podrá librarse orden de apremio corporal contra el deudor moroso, salvo que sea menor de quince años o mayor de setenta y uno.
Artículo 25.- Procedencia del apremio
El apremio corporal procederá hasta por seis mensualidades, incluyendo el período vigente, siempre que la parte actora haya gestionado el cobro en forma reiterada. El apremio no procederá si se probare que al obligado se le practica la retención efectiva sobre salarios, jubilaciones, pensiones, dietas u otros rubros similares.
El apremio no podrá mantenerse por más de seis meses; se revocará, si la parte interesada recurre a la vía ejecutiva para cobrar la obligación o si el deudor alimentario la cancela.
Se suspenderá la obligación alimentaria, mientras dure la detención, excepto que durante la reclusión se probare que el demandado cuenta con ingresos o posee bienes suficientes para hacer frente a la obligación. La detención por alimentos no condonará la deuda.
La Ley de jurisdicción constitucional N. 7135, en su artículo 113 eliminó todas las detenciones por deudas, excluyéndose lo relativo a la obligación alimentaria:
Artículo 113.
ch) Todas las disposiciones legales que establezcan causales de apremio corporal, salvo aquellas referentes al incumplimiento de deberes alimentarios.
Esto refuerza lo señalado en apartado anterior en cuanto a la diferencia que tiene la obligación alimentaria con una obligación de naturaleza civil o patrimonial ordinaria. Para su justificación, la Sala Constitucional en el voto número 300-90 de las diez horas del dieciséis de marzo de mil novecientos noventa, indica:
(...) los propios valores constitucionales y del derecho de los derechos humanos vinculan ese derecho de los más débiles y esa obligación de los más fuertes a la dignidad natural de la persona humana, dignidad que justifica suficientemente disposiciones urgentes como las previstas en la Ley de Pensiones Alimenticias para la fijación de una pensión provisional y sus garantías, inclusive mediante el apremio corporal.
Para Meza (2013) el apremio corporal es una medida de compulsión que busca el cumplimiento de la obligación alimentaria, por lo que no constituye ni una pena ni una medida de seguridad. Por lo tanto su aplicación solo podría extenderse hasta que cumpla su objetivo, o sea el obtener el cumplimiento de la obligación. Su aplicación se da sobre los montos adeudados inmediatos y de necesidad actual, alcanzando lo más lo adeudado dentro de los últimos seis meses. Pero para la Sala Constitucional la aplicación de la medida puede ir más allá del resguardo del cumplimiento de la obligación alimentaria, siendo que en la resolución 00239-2001, la Sala Constitucional señala que la medida de coacción se puede mantener a pesar de que ya haya sido cancelada la deuda a la actora del proceso de pensiones alimentarias; siendo que a pesar de haber cumplido su objetivo y estar la actora satisfecha no se le obliga a esta a devolver el derecho a disfrutar de su libertad al deudor:
La Ley de Pensiones Alimentarias no establece una obligación por parte de la actora de levantar la orden de apremio una vez hecho el pago, tampoco indica que sea una obligación del demandado el hacerlo, de tal suerte que el hecho de que la recurrida conociera del pago, no la obliga a solicitar el levantamiento de la orden de apremio, y por ende, su conducta o actuación no resulta arbitraria, ergo, tampoco lesiona sus derechos fundamentales. Así las cosas, si la recurrida no ha solicitado el levantamiento de la orden de apremio que le interesa, nada impide que el amparado pueda hacerlo en ejercicio de un derecho legítimo que le asiste por haber cancelado -según su dicho- el monto adeudado. De esta forma, la Sala concluye que lo actuado por la recurrida también lo fue en el ejercicio de derechos conferidos legalmente a su favor como actora de alimentos, lo que implica que su actuación se ha ajustado a derecho y por ende no existe arbitrariedad alguna que pueda o deba ser revisada en esta vía.
El levantamiento del apremio puede ser considerado como un asunto procesal, pero la Sala Constitucional no reconoce que con el pago de la obligación se pierde automáticamente la necesidad la medida.
La Sala Constitucional ha señalado que el apremio corporal en materia de pensiones alimentarias no es penal (Sala Constitucional, Sentencia 01219-2007, de las quince horas y cuarenta y tres minutos del treinta y uno de enero del dos mil siete); sobre esto último es importante señalar que aunque sea considerada una deuda especial, eso no deja de lado que en igual forma cumple la condición de privación de libertad establecido en el artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sobre esto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013) ha señalado:
Cabe mencionar que el Convenio Europeo incorpora una cláusula expresa sobre la detención en estas circunstancias (ver. Artículo 5.1 f). Es decir, a diferencia de la Convención Americana, el Convenio Europeo establece expresamente que la detención previa a la extradición se encuentra protegida por el artículo 5 del instrumento. Sin perjuicio de esta diferencia entre los dos instrumentos, la Comisión considera que el artículo 7 de la Convención Americana no distingue entre las finalidades de la privación de libertad y que aplica a toda situación en la cual la libertad personal de una persona se vea restringida (el surbrayado no es del original).
En España, cuyos tribunales mantenían una interpretación muy similar en cuanto a la detención preventiva en casos de extradición, como una medida de aplicación especial, el Tribunal Constitucional Español fue claro en rechazar esa postura y establecer la necesidad de establecer límites de acuerdo al tratado de los derechos humanos:
El razonamiento tampoco puede ser asumido. La medida cautelar sigue teniendo la naturaleza material de prisión provisional incluso después de que los órganos judiciales hayan declarado procedente la extradición, pues supone una auténtica privación de libertad en el sentido del apartado 1 del art. 17 CE y, consecuentemente, también en el sentido del apartado 4 del mismo precepto (STC 56/1997, FJ 10) (…) la prisión provisional también ha de quedar sometida a la existencia de un plazo máximo de duración, en virtud del art. 17.4 CE, para cuyo cómputo habrá que incluir el período previo de prisión que el sujeto reclamado haya sufrido como consecuencia de una misma solicitud de extradición. (Tribunal Constitucional Español, Sentencia 147/2000 del 29 de mayo. Fundamento 10).
Interesante la posición de la Sala Constitucional en relación con el allanamiento en razón de apremio corporal por deuda alimentaria, siendo que señala que en el caso de este allanamiento especial “debemos entender que se trata del allanamiento de morada regulado en el artículo 210 del Código de Rito” (Sala Constitucional, Sentencia 01620-93). La Sala Constitucional señala que este allanamiento por incumplimiento alimentario tiene un origen especial, diferente al penal:
(…) no proceden de un asunto penal, debemos tomar en consideración que entratándose de asuntos en los cuales se encuentra de por medio derechos de la familia o de los menores, la Constitución Política establece protecciones sobre ellos, protecciones que imponen, en caso de incumplimiento, restricciones -inclusive en cuanto a la libertad personal se refiere- y en la especie, a la inviolabilidad del domicilio consagrada en el artículo 23 constitucional como derivación de aquel incumplimiento.
Y continua señalando que para la aplicación de dicho allanamiento, a pesar de su procedencia especial, requiere el cumplimiento de lo señalado en el Código Procesal Penal:
(…) Vemos en consecuencia, que la orden de allanamiento que contempla el artículo cuestionado como inconstitucional, aun cuando remite a regulaciones procedimientales penales que deben observarse bajo pena de nulidad -conforme lo establece el numeral 213 del Código de Procedimientos Penales-, y la cual debe ser emitida únicamente en casos de excepción (Art. 20. de la Ley de Pensiones Alimenticias) (…)
En conclusión, las medidas cautelares restringen la libertad en el proceso alimentario, a pesar de ser una medida de aplicación especial sobre un procedimiento especial, como es el alimentario, debe de tomarse en cuenta lo establecido en los instrumentos de derechos humanos
por cuanto, para todo efecto, implica una restricción establecida en el convenio o tratado internacional.
Es importante considerar lo señalado en cuanto al apremio corporal pues para efectos del análisis de la restricción migratoria, podemos trasladar algunos de los argumentos señalados anteriormente.
1-4. Comparación de la legislación costarricense sobre la medida de restricción migratoria en procesos alimentarios, con la de otros países de la región.
En Costa Rica el artículo 14 de la Ley de Pensiones Alimentaria establece que, luego de dictada la sentencia en que se establece la obligación alimentaria, se debe mantener la medida de restricción migratoria, buscando evitar que el deudor alimentario abandone el país sin dejar garantizado el pago de la pensión alimentaria. El legislador estableció que la garantía debe cubrir al menos doce meses de pensión alimentaria (más aguinaldo y salario escolar).
Se puede señalar que por un lado se pierde la característica de provisionalidad de la medida siendo más una medida de coacción, pero sin un objetivo final como en el caso del apremio corporal, pues la restricción migratoria es permanente a pesar de que la persona no tenga ninguna deuda alimentaria. Es decir que toda persona que tiene una pensión alimentaria tiene restringida su derecho a la libertad de tránsito por el mero hecho de tener una obligación alimentaria, esté o no en mora con la misma.
En cuanto al monto de la garantía, la normativa permite concluir que los legisladores costarricenses consideraron que la salida del país del deudor sería permanente (la garantía dejaría al descubierto la subsistencia del beneficiario luego del año) o que es por un plazo largo. Se podría considerar desproporcionada la garantía, con las implicaciones de la valoración del plazo a cubrir, si consideramos el comportamiento del costarricense en relación con la salida del país o la cantidad de costarricenses que emigran a otros países.
De acuerdo a un estudio publicado por el periódico La Nación (2013) con base a las estadísticas del Instituto Costarricense de Turismo y de la Dirección de Migración, el promedio de días que un costarricense está en viaje fuera del país es de once días, esta cifra contrasta con los doce meses de garantía que exige la Ley de Pensión Alimentaria.
En relación con la migración permanente, la situación de los costarricenses es diferente a la del resto de países de América Central; la organización no gubernamental, The Migration Policy Institute (2013), indica en su sitio de internet que de los 3.0 millones de inmigrantes centroamericanos en Estados Unidos, el 69 por ciento (dos terceras partes) son de El Salvador (41 %) y Guatemala (28 %); del resto: Honduras un 16 %, Nicaragua un 8 %, Panamá un 3 %, Belice un 1 % y Costa Rica tan solo un 3%. Este dato es importante si se considera que el principal flujo migratorio de costarricenses es hacia los Estados Unidos (Centro de Estudios Monetarios, 2012).
A pesar de que solamente el 3% de los migrantes centroamericanos a los Estados Unidos sean costarricenses y que represente el 1,6% de la población total del páis, la medida de la restricción migratoria por pensión alimentaria de Costa Rica es la más rígida de la región (Ver Anexo 1: Población de inmigrantes a Estados Unidos por país de origen).
El Salvador
En el caso de El Salvador, el Código de Familia de ese país establece en el artículo 258 la restricción migratoria como medida cautelar:
Artículo 258.- El Tribunal de Familia, de Paz o el Procurador General de la República a petición de parte, podrá ordenar que una persona obligada al pago de alimentos provisionales o definitivos, por sentencia, resolución administrativa o convenio, no pueda salir del país mientras no caucione previa y suficientemente dicha obligación. La resolución por medio de la cual se ordene la restricción migratoria deberá ser emitida dentro de las veinticuatro horas siguientes a la prestación de la solicitud. Art. 267.- El juez ordenará de oficio la cancelación de la anotación preventiva de la demanda cuando se absolviere al demandado o se le presente por el alimentante garantía suficiente que cubra la pensión alimenticia fijada por resolución judicial, por todo el tiempo que faltare para que el menor alimentario llegue a su mayoría de edad, o por período no inferior a cinco años a las personas establecidas en el Art. 248 de este Código.
También procederá dicha cancelación cuando se consignare la cantidad de dinero suficiente para el pago de los alimentos, por los mismos períodos a que se refiere el inciso anterior.
Aunque se indica en el artículo 158 que la medida no se impone de oficio y que la parte actora es la que debe hacer la solicitud del impedimento de salida, la jurisprudencia salvadoreña ha señalado que puede ser impuesta de oficio por el juzgador:
Si bien la citada norma señala que la medida de restricción migratoria se impondrá a petición de parte, ello no limita a los juzgadores en el uso de
las facultades reconocidas por la Ley a decretar de forma oficiosa las medidas que estimen pertinentes, tal como, lo disponen los Arts. 75 y 82 lit. f) L.Pr.F. y en cumplimiento de los principios rectores de la legislación familiar que imponen la obligación de proteger los derechos de los niños, Art. 4 C.F.: por otra parte el Art. 139 lit. c) L.Pr.F., faculta a los juzgadores a que: “En la sentencia ordenen la constitución de garantía hipotecaria, prendaria o de cualquier otra clase para garantizar el pago de alimentos”; en ese sentido no es cierto como sostiene la apelante que la medida de restricción migratoria sólo pueda decretarse si es peticionada por una de las partes, ya que los juzgadores en el libre ejercicio de sus facultades legales, pueden decretar las medidas que estimen necesarias para dotar de efectividad a sus sentencias, Art. 7 lit. e) L.Pr.F.” (Cámara de Familia de la Sección del Centro, San Salvador, Ref. 89-A-2010 de las catorce horas del día diecinueve de agosto del dos mil diez).
En todo caso, la decisión de si el deudor puede o no salir del país corresponde a los Tribunales.
Nicaragua
En el caso de Nicaragua, su nuevo Código de Familia, Lay de870, que entró en vigencia el 15 de abril de año 2015, señala en el Capítulo IV, sobre medidas cautelares y ejecución de las resoluciones.
Art. 458 Procedencia y finalidad
Las medidas cautelares se decretarán con el fin de asegurar la protección de las personas que lo requieran, así como la conservación y cuido de los bienes en general, pudiéndose nombrar depositario, quien los recibirá en el estado en que se encuentren al momento de la solicitud. Serán decretadas por el juez o jueza, de oficio, a solicitud de parte o de
autoridad pública competente, en cualquier momento del proceso o antes de su inicio
Art. 459 Clases de medidas cautelares
Las medidas cautelares a que se refiere el artículo anterior, entre otras, pueden ser:
e) Retención migratoria del demandado mientras no tenga debidamente garantizada la prestación alimenticia;
Siendo que se establece como medida cautelar del mismo proceso y sin indicación de monto fijo de garantía.
Honduras
El artículo 78 del Código de la Niñez y Adolescencia establece como medida cautelar la restricción migratoria:
Artículo 78. El juez podrá, a solicitud de parte o de oficio, ordenar que se den alimentos provisionales desde la admisión de la demanda si aparece prueba siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado y en la existencia de la obligación alimentaria. Dará inmediato aviso, además, a las autoridades migratorias para que el demandado no pueda ausentarse del país sin prestar garantía suficiente que respalde el cumplimiento de la señalada obligación.
Igual que en el caso de Nicaragua no se establece monto fijo de garantía, siendo el juez quien determina si se cumple o no la condición.
Panamá
La restricción migratoria en Pensión Alimentaria se encontraba establecida en el artículo 807 del Código de Familia:
Artículo 807. Para hacer efectiva la prestación de alimentos, el juzgador ejecutará y ordenará de oficio el descuento directo del salario y remuneraciones del obligado a favor del beneficiario y podrá, a petición del interesado y sin necesidad de caución alguna, ordenar el secuestro de bienes para asegurar su cumplimiento, e incluso decretar el impedimento de salida del país al obligado.
Si el empleador o persona que debe realizar el descuento directo o la retención por secuestro, si fuere el caso, no lo hace, queda responsabilizado solidariamente en la obligación de dar alimentos, sin perjuicio de la sanción que le corresponda por desacato.
Pero por resolución del día 17 de mayo del año 1993 el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de Panamá resolvió que el impedimento de salida del país allí señalado era violatorio del derecho a la libertad de tránsito:
No obstante lo anterior, confrontada la norma acusada de inconstitucional con la totalidad de las normas constitucionales, es decir, la Constitución en su conjunto, el Pleno estima que la última frase contenida en párrafo primero del artículo 807 en estudio y que dice "e incluso decretar el impedimento de salida del país al obligado." es violatoria del artículo 27 de la Constitución Política por cuanto limita la garantía constitucional del libre tránsito establecida en dicha norma. Procede, pues, el cargo de inconstitucionalidad del artículo 807 sólo en lo relativo a la frase antes citada.
En todo caso, el Capítulo sobre los alimentos, del Código de Familia panameño fue derogado en su totalidad por la Ley General de Pensión Alimenticia, Nº 42 del 8 de agosto del año 2012, la cual no incluye la restricción migratoria como una medida cautelar.
Guatemala
El Capítulo VIII del Código Civil de los alimentos entre parientes, trata el tema de pensión alimentaria, siendo que la única medida para garantizarla es la establecida en el artículo 292, que no trata sobre restricción migratoria, sino más bien busca la garantía con “bienes hipotecables, o con fianza u otras seguridades”.
En consideración de lo señalado en la normativa anterior de los países de América Central es importante destacar que el otro país que cuenta con el mismo porcentaje bajo de migración al de Costa Rica, Panamá, no cuenta con restricción migratoria, siendo que la misma Corte Suprema haya determinado la violación a la libertad de tránsito. De los otros países, Guatemala no lo tiene contemplado y en el caso de Honduras, únicamente para cuando los beneficiarios son menores de edad; en el caso de el Salvador y Nicaragua, la medida puede ser establecida de oficio o a solicitud de parte, pero la decisión de su procedencia y del monto de la garantía corresponde a los órganos judiciales. En Costa Rica, como se ha señalado, la medida y su garantía se establece por igual a todos los obligados alimentarios, siendo que el órgano jurisdiccional no puede modificar su imposición luego de establecida a excepción de que lo solicite la actora (o se brinde la garantía).
Capítulo II – Libertad de Tránsito
2.1. Definición
La Constitución Política en su artículo 22 tutela el derecho a la libertad de tránsito de los costarricenses, se le denomina también libertad de circulación, ambulatoria o de libre desplazamiento:
ARTÍCULO 22.- Todo costarricense puede trasladarse y permanecer en cualquier punto de la República o fuera de ella, siempre que se encuentre libre de responsabilidad, y volver cuando le convenga. No se podrá exigir a los costarricenses requisitos que impidan su ingreso al país.
Para la definición de este derecho humano, se considera lo señalado por la Corte Interamericana, que coincide con lo expresado por el Comité de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su Observación Nº 27 del 2 de noviembre de 1999:
La Corte coincide con lo indicado por el Comité de Derechos Humanos en su comentario General No. 27, en el sentido de que el derecho de circulación se trata del derecho de toda persona a trasladarse libremente de un lugar a otro y a establecerse libremente en el lugar de su elección. El disfrute de este derecho no debe depender de ningún objetivo o motivo en particular de la persona que desea circular o permanecer en un lugar. Se trata de una condición indispensable para el libre desarrollo de la
persona. (Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Párr. 115).
Hernández Valle (1997) señala que en cuanto la libertad de tránsito “es una de las consecuencias necesarias del principio general de la libertad personal y, además, una de las garantías fundamentales del ser humano dentro de cualquier Estado democrático para desarrollar libremente su personalidad” (pág. 98), consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política; puede señalarse que la medida que afecte ese derecho debe seguir la reglas de la normativa internacional de derechos humanos.
En sentido general el derecho a la libertad de tránsito implica que cualquier persona pueda desplazarse sea dentro o fuera del país. Es un derecho que puede tener limitaciones, no es absoluto, pero esas limitaciones, se aplican más que sobre la esfera personal del ser humano, se aplican como la restricción de acceso a ciertas áreas. El artículo 22 de la Constitución Política señala esa limitación, al indicar que ese derecho se restringe en cuanto la persona no esté libre de responsabilidad. Para Hernández Valle (1997) esa responsabilidad se refiere a una responsabilidad judicialmente declarada, siendo la Pensión Alimentaria una de esas restricciones dictada en proceso civil.
2.2. La restricción a la Libertad de Tránsito en la jurisprudencia nacional
La Sala Constitucional ha tratado el tema de la libertad de tránsito en reiteradas ocasiones en relación con diversos asuntos: agujas instaladas en calle pública, cierre de vías públicas, estacionamiento de vehículos en zonas inadecuadas, ingreso a instituciones, ingreso a la playa, peajes, restricción vehicular, obstrucción de vías públicas, entre otras.
La Sala Constitucional se apega a proteger el derecho particular a circular sin peligro por el territorio nacional, y ha señalado en varias ocasiones que la libertad de tránsito es con respecto a la posibilidad del individuo de trasladarse a cualquier lugar del país, no en relación al medio de transporte con que lo hace:
La libertad de tránsito que se invoca como transgredida, consagrada en el artículo 22 de nuestra Constitución Política, hace referencia a la libertad de movimiento y la posibilidad de trasladarse y permanecer en cualquier punto del país, sin que esto signifique que eleve a rango constitucional la opción de movilizase mediante un medio de transporte particular. (Sala Constitucional. Sentencia 103-98)
Como ejemplo de lo anterior se señalan los cuestionamientos que sobre la restricción vehicular o las limitaciones por requisitos establecidos por decretos o leyes no implican una vulnerabilidad del derecho, la posición de la Sala Constitucional es muy sencilla: una persona puede ingresar a la zona de restricción vehicular en cualquier momento, sea caminando, en un medio de transporte público o con un vehículo autorizado por número de placa, siendo que la restricción se impone a un vehículo no a la persona.
Destaca dentro de la jurisprudencia lo relativo a los retenes policiales en cuanto a que los mismos debe realizarse solo cuando exista indicio comprobado de un delito o noticia criminis, de acuerdo al artículo 37 de la Constitución Política (Sala Constitucional, Sentencia número 14821-10, de las ocho horas y cincuenta y cuatro minutos del tres de setiembre del dos mil diez); además, es importante señalar que a pesar de la restricción de la libertad de una persona pro sentencia, siempre se mantienen los otros derechos y garantías constitucionales y de derechos humanos:
“Para las personas contra las que se ha dictado una sentencia condenatoria de prisión, la pérdida de la libertad personal consagrada en el artículo 22 de la Carta Magna es la principal consecuencia, pero conservan -con algunas limitaciones derivadas de la relación de sujeción especial a la que están sometidos- todos los demás derechos y garantías contenidos en nuestra Constitución e instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que no hayan sido afectados por el fallo jurisdiccional. (Sala Constitucional. Sentencia 10803-11 de las trece horas y treinta y siete minutos del doce de agosto del dos mil once).
La jurisprudencia del Sistema Interamericano ha definido claramente algunos límites de la aplicación de las medidas que restringen la libertad (esto se señalará en el apartado siguiente); por su parte la Sala Constitucional ha señalado límites a la libertad de tránsito de acuerdo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos; pero puede considerarse contradictorio que mientras se establece la limitación de la restricción migratoria en forma indefinida en el caso de la pensión alimentaria, la Sala Constitucional señale que a pesar de si una persona “no se encuentra libre de responsabilidad”, por causa penal, y con ello “puede válidamente restringírsele el derecho” no puede mantenerse esa limitación por lo que se puede considerar un “periodo no razonable” en consideración a la posible violación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
Sin embargo el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con rango superior a la ley (artículo 7° de la Constitución Política), otorga el derecho a toda persona a ser oída en juicio, con las debidas garantías procesales y dentro de un plazo razonable, que no lo puede ser de más de tres años como se presenta en el caso en examen, de donde debe concluirse que si bien es posible someter a restricciones al sujeto contra el que se sigue una causa penal, limitándole su libertad
ambulatoria, no resulta factible mantener esas limitaciones por un período no razonable, pues con ello se le causa un notable perjuicio por un incumplimiento solo atribuible a las autoridades que deben dictar justicia pronta y cumplida (artículo 41 de la Constitución Política) (…) (Sala Constitucional. Sentencia número 00188-89, de las diecisiete horas del veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve)
En relación a que la restricción migratoria en la pensión alimentaria se aplique con solo la solicitud de la actora, siendo que el juzgador no puede oponerse a dicha solicitud, ni analizar si realmente se interpone ante el riesgo la subsistencia del beneficiario, podemos señalar la Sentencia 00116-1990 de la Sala Constitucional que indica:
De lo antes transcrito se observa un proceder judicial objetable, pues el simple criterio, opinión o juicio de un denunciante, sobre las intenciones de un denunciado, sin nada más, no puede dar pie a la limitación de salida del país de éste, pues ello equivaldría a dejar la libertad de tránsito de los ciudadanos al simple decir de sus denunciantes; por otra parte, esa medida cautelar no puede defenderse como lo hace el señor juez, pues de aplicarse sus criterios el impedimento de salida del país sería regla y no excepción, que no es lo que quiere ni la ley ni la Constitución (Sala Constitucional, Sentencia Nº 00116-1990, de las dieciséis horas con diez minutos del treinta y uno de enero de mil novecientos noventa).
Esto es consecuente por lo señalado Observación General No. 27, del Comité de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas que se analizará posteriormente.
2.3. La restricción de la Libertad de Tránsito en la legislación internacional.
A excepción de las Constituciones Políticas de Cuba y Puerto Rico, el derecho a la Libre Circulación y Residencia están presentes en las Constituciones Políticas de los Estados Iberoamericanos como derecho fundamental: Argentina (art. 14); Bolivia (art. 21.7); Brasil (art. 5.XV); Colombia (art. 24); Costa Rica (art. 22); Chile (art. 19.7.a); Ecuador (art. 23.14); El Salvador (art. 5); España (art. 19); Guatemala (art. 26); Honduras (art. 81); México (art. 11); Nicaragua (art. 31); Panamá (art. 27); Paraguay (art. 41); Perú (art. 2.11); Portugal (art. 44); (art.); República Dominicana (art. 8.4); Uruguay (art. 37) y Venezuela (art. 50).
Dentro de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, el Derecho de Circulación y Residencia está presente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 12; Convención sobre los Derechos del Niño, 10; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, 5.d.i, 5.d.ii, 5.i; Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, 8, 39, 49, 51, 54; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, VIII; Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22; Convenio de Ginebra relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, 35, 36, 48.
En particular, el Artículo 22 de la Convención Americana, así como de otras disposiciones del sistema internacional de protección, señalan que del derecho a la circulación y residencia deriva:
a) Derecho a salir de cualquier país, inclusive del propio b) Prohibición de expulsar nacionales
c) La protección contra medidas de expulsión arbitrarias (Alonso Regueira, 2013, pág. 374).
Restricción del artículo 22 de la Convención Americana
El mismo artículo 22 señala la posibilidad de restringir el derecho a la libertad de tránsito en los incisos 3 y 4:
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.
En general, la restricción a los derechos de la Convención Americana, incluyendo los del artículo 22, pueden ser restringidos, señala el artículo 30, mediante leyes por “razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”, y que “las restricciones no previstas en la ley o que no se ajusten a los requisitos establecidos en el artículo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, serían violatorias de los referidos derechos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos., 2004, párr. 124).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (2004) ha señalado, en línea por lo señalado por el Comité de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1999), en cuanto a que las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho; así como, también, deben
utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación (párr. 124).
La Corte IDH (2004) ha indicado que en relación con la restricción al derecho de salir del país:
(…) dada la alta incidencia que dicha restricción tiene en el ejercicio de la libertad personal”, debe de ser regulado por ley para la definición de su propósito y los supuestos específicos en los cuales se hace indispensable aplicar la restricción para cumplir con alguno de los fines indicados en el artículo 22.3 de la Convención”, así como también la legalidad de la restricción permite que al procesado presentar los alegatos que estime pertinentes sobre la imposición de tal medida (párr. 125).
Tanto la CIDH, como la Corte IDH han señalado que la implementación de una restricción al derecho de salir del país deben cumplir las “condiciones de legalidad, necesidad y proporcionalidad de las restricciones en la medida indispensable en una sociedad democrática, los cuales se infieren del artículo 22 de la Convención Americana” (CIDH, 2004, Párr. 123)
Principio de Legalidad
Este principio implica que la restricción al derecho de circulación, tanto para residencia como para salir del país debe cumplirse el requisito de legalidad, por lo que es necesario que “el Estado defina de manera precisa y clara, mediante una ley, los supuestos excepcionales en los que puede proceder una medida como la restricción de salir del país” (CIDH, 2004, párr. 125). La ausencia de la definición del propósito y los supuestos específicos por los cuales se hace indispensable la aplicación de la medida, impide la aplicación de la misma. Este requisito se
encuentra establecido en el artículo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 22.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Principio de Necesidad
La CIDH (2013) ha señalado que de acuerdo al criterio de necesidad, en relación con las medidas cautelares, “se deberá imponer en tanto sea indispensable para los objetivos propuestos” (Párr. 159). Relacionado con el Principio de Excepcionalidad, indica que su aplicación sea el único medio que permita asegurar el fin del proceso y siempre debe buscarse la aplicación de una medida de menos gravedad.
El Principio de Necesidad implica también que la aplicación de la medida debe de estar fundamentada con los motivos con los que se considera necesaria la aplicación de la medida (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2008).
Principio de proporcionalidad
En relación con el Principio de Proporcionalidad, el Comité de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1999) ha señalado en cuanto a la proporcionalidad en la restricción de los derechos:
14. […] Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; deben ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse.
15. [...] El principio de proporcionalidad debe respetarse no sólo en la ley que defina las restricciones sino también por las autoridades administrativas y judiciales que la apliquen. Los Estados deben garantizar
que todo procedimiento relativo al ejercicio o restricción de esos derechos se lleve a cabo con celeridad y que se expliquen las razones de la aplicación de medidas restrictivas.
Esto ha sido reiterado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2004), indicando que debe guardar proporcionalidad con el fin que se legítimo perseguido, de manera que se aplique solamente si no existe otro medio menos restrictivo y durante el tiempo estrictamente necesario para cumplir con su función (Párr. 133). En este punto, la Corte IDH ha señalado la duración de la medida como parámetro para determinar la desproporcionalidad de la misma, en igual forma se violenta el principio de proporcionalidad si la restricción a la libertad personal es por faltas menores (CIDH, 2013).
Principio de Presunción de Inocencia
El proceso de pensiones alimentarias, y en general los de familia, no son procesos acusatorios. En el caso de los alimentos, el proceso busca suplir las necesidades para la subsistencia y dignidad del beneficiario; con tan solo contar con una relación de parentesco puede ser suficiente para determinar la obligación y el derecho alimentario.
La legislación costarricense no se establece la relación directa entre la aplicación de las medidas de la restricción migratoria y el apremio corporal, con el resultado esperado del pago de la pensión y la garantía a una subsistencia digna; siendo que el obligado alimentario puede pasar el máximo de seis meses en la cárcel sin que se cumpla el objetivo de la medida, esto por carecer de los recursos económicos para la cancelación de la deuda en mora, la Sala Constitucional sobre esa situación en la Sentencia 09675-01:
