AUTO Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT MAGISTRADOS:
D.ª INOCENCIA EUGENIA CABELLO I DIAZ D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA
Rollo nº 147/2011
Juzgado de Instrucción nº 6 de Telde Diligencias Previas nº 295/2010
En las Palmas de Gran Canaria, a 20/1/2012.
HECHOS
PRIMERO: En las Diligencias Previas nº 295/2010 del Juzgado de Instrucción nº
6 de Telde del que dimana este rollo nº 147/2011, se ha dictado auto el 11/6/2010, por el que se declara terminado el presente procedimiento y se sobresee provisionalmente el mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 641-1 de la LECR, por no quedar debidamente acreditada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa.
SEGUNDO: Contra el auto referido de fecha 11/6/2010 se recurre en reforma por la representación de la Acusación Particular del AYUNTAMIENTO DE TELDE y previos los traslados correspondientes, mediante auto de fecha 14/9/2010 se desestima el mismo.
Y, contra dicho auto de fecha 14/9/2010 se interpone por la mencionada Acusación Particular recurso de apelación y se dio traslado del mismo a las partes personadas, a fin de que hicieran las alegaciones que estimaran convenientes a sus derechos, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la defensa del querellado D. GUILLERMO REYES RODRIGUEZ y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedando las mismas para dictar la resolución procedente, siendo designado ponente el magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la Acusación Particular del AYUNTAMIENTO DE TELDE, contra el auto que decreta el sobreseimiento provisional del procedimiento se basa en que, a su entender, el mismo es precipitado, alegando en síntesis que de lo actuado parecen desprenderse indicios suficientes para la continuación de la causa.
La querella del AYUNTAMIENTO DE TELDE imputa un delito de prevariación administrativa del artículo 404 del Código Penal a los querellados D. BENITO GUILLERMO REYES RODRIGUEZ, Dª MARIA DEL CARMEN CASTELLANO RODRIGUEZ, D. CARMELO REYES RODRIGUEZ, D.ª MARIA ANTONIA TORRES GONZALEZ, D. JOSE SUAREZ MARTEL, D. CARMELO OLIVA BETHENCOURT, D.ª RAQUEL LLEON GARCIA y D.ª GUADALUPE LOPEZ PEREZ , en su cualidad de mienbros de la Comisión de Gobierno del referido Ayuntamiento; y, un delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal, a D. SANTIAGO CAZORLA SANTANA, en su cualidad de Legal Representante de la entidadad mercantil INISCAN SL.
En síntesis, los hechos denunciados por el AYUNTAMIENTO DE TELDE son las supuestas irregularidades presuntamente cometidas por los querellados en la operación de permuta acordada en fecha 18/8/2004 por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Telde, de la Finca de San Rafael, propiedad de la mercantil INISCAN SL y unas serie de parcelas municipales situadas en el barrio de la Mar Pequeña, firmándose la escritura pública de permuta en fecha 3/9/2004.
Según la querella, la Finca San Rafael fue adquirida en fecha 28/7/2004, por la sociedad INISCAN SL (del grupo SANTANA CAZORLA) por la suma de 2.524.250,84 euros y permutada por un valor de 6.339.527,95 euros, casi el triple de su valor de adquisición, apenas 20 días después; destacando el denunciante que el expediente administrativo de permuta se inicia a principios de marzo de 2004, esto es 2 meses después de firmarse en fecha 26/1/2004 escritura publica de permuta entre el mismo AYUNTAMIENTO DE TELDE y la compañía HERMANSO SANTANA CAZORLA SL, de una serie de parcelas de titularidad municipal precisamente situadas también en el barrio de la Mar Pequeña, por cuya actuación se tramitan las Diligencias Previas nº 1112/2009, siendo dicha aquella operación declarada nula de pleno derecho por la jurisdicción contencioso administrativa.
Y, añade la querella que en la operación de permuta de la Finca San Rafael se aprecian una serie de graves irregularidades, entre otras no haber pedido el preceptivo dictamen a la Comisión Informativa del Consistorio y no haber informado en tiempo y forma a la Comunidad Autónoma de Canarias (Viceconsejería de Cultura), ni al Estado (Patrimonio Histórico Nacional).
Sostiene el querellante que el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Telde de fecha 18/8/2004, que aprobó la permuta referida, va mas allá del simple ilícito administrativo, tal y como a su entender se desprende de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 19/9/2008, aportada a la querella como documento nº 18, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30/7/2007, que declaró nulo el tan mencionado acuerdo municipal de enajenación mediante permuta.
Del repaso de las actuaciones se desprende que como diligencias de instrucción se acordó pericial sobre el valor de la finca San Rafael, indicando porque la misma se permutó y no se vendió, si concurrieron los preceptos legales para ello, cual era la diferencia de precio entre ambas operaciones, si era preceptivo el dictamen de la Comisión Informativa del Consistorio para dicha operación y si se debería haber informado en plazo y forma a la Comunidad Autónoma de Canarias.
La pericial interesada, obrante a los folios 429 a 443 de autos, fue evacuada por el Arquitecto D. José Maria López Navarro, el cual llega, en síntesis, a las siguientes conclusiones: en primer lugar, que el acuerdo municipal de enajenación mediante permuta fue aprobado en Junta de Gobierno y no por mayoría absoluta del Pleno como es preceptivo conforme al artículo 114 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales aprobado por RD 1372/1986 (en adelante RBEL); en segundo lugar que el acuerdo de permuta fue adoptado sin el informe preceptivo de la Comisión Informativa de Urbanismo; en tercer lugar que la permuta cuestionada no cumple lo establecido en los artículos 76-2 y 77-C del Texto Refundido de Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por DL 1/2000, ya que algunas de las parcelas de patrimonio municipal que forman parte de la operación estaban destinadas a uso residencial, por lo que la operación debía de haber sido comunicada al Instituto Canario de la Vivienda y solo podrían haber sido permutadas para la obtención de sistemas generales o de adquisición de terrenos incluidos en Espacios Naturales Protegidos; en cuarto lugar, valora la Finca San Rafael en 4.504.354 euros a fecha 23/7/2004, considerando que el valor otorgado a la misma por los técnicos municipales fue abultado prácticamente un 30%, con una diferencia de 1.885.526,41 euros; y, en quinto y último lugar, que aunque la diferencia referida es un valor apreciable, supone un 29,50% del valor mayor en la permuta, que es un porcentaje inferior al 40% que es el señalado en el artículo 112-5 del RBEL como límite máximo en la diferencia de los valores en una enajenación de bienes de patrimonio municipal mediante permuta.
La decisión de sobreseimiento de la causa la toma la instructora en base al argumento que del mencionado “informe pericial se deduce que no es un valor apreciable la diferencia existente entre ambos valores, ascendiendo a un 29,50% que es inferior al señalado al 40% que es el señalado en el articulo 112-5 del RBEL como límite
máximo en la diferencia de valor en una enajenación de bienes de patrimonio municipal mediante permuta”.
La recurrente critica que el único fundamento para el archivo de la causa haya sido el dictamen pericial mencionado y considera que procede revocar el sobreseimiento por las siguientes razones: en primer lugar, porque el informe pericial en que se basa la instructora no ha sido ratificado por el perito que lo evacua y la querellante no ha tenido por tanto la oportunidad de preguntarle sobre los extremos de sus conclusiones; en segundo lugar, porque la instructora no ha tenido en cuenta las conclusiones de otro informe pericial aportada junto a la querella como documento nº 19, evacuado por el Arquitecto y Catedrático de Urbanística de la Universidad Politécnica de Las Palmas D. Eduardo Cáceres Morales, que establece un valor diferencial del 60,50%, ni los fundamentos de la Sentencia firme anteriormente citada de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo que da por buena la tasación anterior y tacha de escandalosamente injustificado que el ayuntamiento genere una plusvalía cercana a los 4 millones de euros a favor de de una sociedad y con cargo al patrimonio municipal; y, en cuarto y último lugar porque no tiene explicación lógica y atenta contra el sentido común que la Familia Benjemua-Ferrer, antigua propietaria de la Finca San Rafael, decidiera vender la misma en fecha 28/7/2004 a INASCAN SL por tan solo 2.524.250,84 euros, cuando había un informe municipal previo de fecha 23/7/2004 que lo valoraba 3 veces mas, en 6.389.880 euros, abandonando con ello la posibilidad cierta de haber hecho ellos personalmente tan lucrativo negocio con la administración local, en lugar de servírselo en bandeja a la antedicha mercantil, que se lo permutó menos de 2 meses después, en fecha 3/9/2004.
SEGUNDO: Así planteados los términos del debate es nuestro parecer que asiste razón a la recurrente y procede estimar el recurso de apelación, revocando el sobreseimiento decretado, por entender que el mismo es precipitado a la vista de los datos obrantes en la causa sobre la operación de enajenación inmobiliaria controvertida de patrimonio municipal y sin practicar otras diligencias de investigación tendentes al esclarecimiento de los hechos, que la del informe pericial obrante en autos, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
En primer lugar, a salvo de lo que resulte de las diligencias de instrucción que se puedan practicar, de lo actuado se desprenden indicios mas que suficientes de mas que graves irregularidades en la operación de permuta cuestionada, que no pueden ser calificadas sin mas como simples irregularidades administrativas a revisar por dicha jurisdicción, que por cierto ya lo ha hecho declarando la nulidad de pleno derecho de la misma, por el simple aunque importante dato que el informe pericial evacuado al respecto cifre en un 29,50%, y por tanto inferior al 40%, el valor diferencial, al que se refiere el artículo 112-5 del RBEL 1372/86 cuando establece que “No será necesaria la subasta en los casos de enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario, previo expediente que acredite la necesidad de efectuarla y que la diferencia del valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor”, en el bien entendido que este ultimo porcentaje es el limite máximo a partir del cual esta legalmente prohibida la permuta para la propiedades municipales, pero ello no presupone desde luego la atipicidad penal de los márgenes inferiores si el sobre valor y la operación fuesen ilegítimos.
Luego, que el valor diferencial sea del 29,50%, en lugar del 60,50%, que mantiene la querellante en base al informe pericial evacuado a su instancia, puede ser un dato relevante para lo que aquí interesa, pero no el único que hay que tener en cuenta.
A lo que hay que añadir que la resolución de archivo solo hace mención a ese dato objetivo del 29,50%, y por tanto inferior al 40%, del dictamen pericial referido, pero no consta que el perito informante se haya ratificado a presencia judicial, con la consiguiente oportunidad de ser sometido a contradicción, lo que parece de especial interés en el supuesto que nos ocupa a la vista del resultado del mismo y de que no es el único informe pericial sobre el particular de la valoración.
Y, resultan indicios sospechosos de la presunta ilegitimidad de la operación los destacados tanto por la recurrente, como por la Sentencia firme de la Sala de lo Contencioso antes mencionada.
No puede dejar de llamarnos la atención y no se explica fácilmente la evidencia incontestable que con independencia del valor diferencial que sea, lo cierto es de lo
actuado resulta que en la permuta de fecha 3/9/2004 se otorgue a la Finca San Rafael una valoración de 6.339.527,95 euros cuando fue adquirida en fecha 28/7/2004, por la sociedad INISCAN SL (del grupo SANTANA CAZORLA) por tan solo la suma de 2.524.250,84 euros, lo que supone un incremento de casi 4 millones de euros a costa y en posible perjuicio del erario municipal.
Como tampoco resulta de fácil justificación que la antigua propietaria de la Finca San Rafael, decidiera vender la misma en fecha 28/7/2004 a INASCAN SL por tan solo 2.524.250,84 euros, cuando consta un informe municipal previo de fecha 23/7/2004 que la valora en 3 veces mas, en 6.389.880 euros, abandonando con ello la primitiva titular la posibilidad de haber hecho ella personalmente tan onerosa operación con el Ayuntamiento de Telde y venderlo a la antedicha mercantil por un precio muy inferir al que esta se lo permutó en un plazo extremadamente corto (menos de 2 meses después, en fecha 3/9/2004) a la administración local.
Y, de otro lado, hay que destacar también las graves irregularidades que se observan en la operación de permuta por parte de la administración municipal implicada, a las que se refiere el informe del perito judicial y que recordemos que dan lugar a que la jurisdicción contencioso administrativa haya declarado la nulidad de pleno derecho del acuerdo municipal que autoriza aquella.
Así, el dictamen pericial obrante en autos, no solo detecta un sobrevalor diferencial del 29,50%, sino que también observa las siguientes ilegalidades anteriormente mencionadas, que son:
A) Que el acuerdo municipal de enajenación mediante permuta fue aprobado en Junta de Gobierno y no por mayoría absoluta del Pleno como es preceptivo conforme al artículo 114 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales aprobado por RD 1372/1986 (en adelante RBEL).
B) Que el acuerdo de permuta fue adoptado sin el informe preceptivo de la Comisión Informativa de Urbanismo.
C) Que la permuta cuestionada no cumple lo establecido en los artículos 76-2 y 77-C del Texto Refundido de Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por DL 1/2000, ya que algunas de las parcelas de patrimonio municipal que forman parte de la operación estaban destinadas a uso residencial, por lo que la operación debía de haber sido comunicada al Instituto Canario de la Vivienda y solo podrían haber sido permutadas para la obtención de sistemas generales o de adquisición de terrenos incluidos en Espacios Naturales Protegidos.
Y, lo de las graves irregularidades en la decisión administrativa que autoriza la operación de permuta controvertida no es una mera alegación, mas o menos fundada del apelante, sino que es una cuestión ya resuelta por el órgano competente para controlar la legalidad administrativa, que es la jurisdicción contenciosa administrativa y que efectivamente considera que aquella es ilegal y declara su nulidad de pleno derecho, expresándose la Sentencia de la Sala de lo Contencioso – Administrativo en términos especialmente duros para con la administración local, cuando después de confirmar en sus fundamentos segundo, tercero y cuarto, la nulidad declarada por la sentencia de fecha 30/7/2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, por la omisión del informe de la Comisión Informativa, en su fundamento quinto destaca el alcance extremadamente importante de las anomalías detectadas habida cuenta de la naturaleza especialmente delicada del negocio jurídico de la permuta como medio de enajenación de los bienes públicos, al señalar que “Lo expuesto en los anteriores fundamentos sería suficiente para rechazar el recurso de apelación, ya que de por si solo el vicio denunciado es suficiente para declarar la nulidad del acto recurrido como lo hizo la sentencia del Juzgado. No obstante por mera cortesía procesal abundaremos en el resto de las cuestiones que plantea el escrito de recurso. Respecto de la utilización de la permuta como técnica para la enajenación y adquisición de bienes por las Corporaciones locales, cabe añadir que como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1990 , la utilización de la técnica excepcional de la permuta, como fórmula de enajenación de bienes patrimoniales municipales, frente al sistema general de la subasta pública, aparece prevista en los arts. 79.1 y 80 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales en materia de Régimen Local y 112.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , precepto este último que exige para la procedencia de la permuta la previa tramitación de un expediente que acredite su necesidad, así como la equivalencia de valores. La "necesidad" de la permuta integra un concepto jurídico
indeterminado que se concreta en la valoración de dos extremos diferentes que atañen a la necesidad de la adquisición de determinados bienes y además a que para tal adquisición, desde el punto de vista del interés público, resulte indicada la permuta. Pues bien con el informe técnico de valoración y con el resto de los informes obrantes no se satisfacen las exigencias legales de expediente administrativo tendente a acreditar la necesidad de la permuta. En todo caso se motiva la equivalencia de valores, -en forma digamos eufemísticamente que anómala, como luego veremos- pero no existe acreditación alguna sobre la necesidad de la enajenación de la parcelas de propiedad municipal como único medio para adquirir la denominada finca de San Rafael. Una cosa es que fuera necesario, disponer de “inmuebles y fincas agrícolas para los programas de integración social de los discapacitados y de tercera edad” con determinados requisitos y otra, bien distinta es que en el Termino municipal de Telde solo exista la concreta finca de San Rafael que cumpla las exigencias de aquel equipamiento. Otra mas distinta aún, que para conseguir tal objetivo fuera preciso enajenar la parcela en cuestión y que tal enajenación fuera precisamente por permuta con un particular que supone una omisión al principio de publicidad y concurrencia que informan, ( o deben informar) las contrataciones administrativas. La legitima utilización del sistema de permuta exigiría dejar acreditado que efectivamente solo la finca de San Rafael y ninguna otra cumplía los requirimientos de tal equipamiento. Para acreditar tal extremo el único procedimiento utilizable con un mínimo de garantía es realizar una oferta publica de adquisición. Una vez constatado tal extremo se debe argumentar si la utilización de la permuta es aconsejable descartando otros tales como la compra o la expropiación . Nada de eso aparece en el procedimiento seguido. A ello se añade lo que a continuación se expone respecto de las “valoraciones” efectuadas. Resulta totalmente injustificado por mucha valoración y argumentos que pretendan esgrimirse, que el acuerdo objeto de impugnación valore la finca en cuestión en la suma de 6. 389.880 € siendo así que la misma había sido adquirida, un mes escaso antes del acuerdo por la suma de 2.524.250,84 €. por la entidad apelante. Sea cual sea la normativa que se aplique, el valor preferente tanto a los efectos de su adquisición como de expropiación, es el valor real de mercado. La Corporación municipal disponía de una valoración incontestable de cual era tal valor: el fijado en la escritura pública otorgado el 28 de julio de 2004 por el que se adquirió la finca por INISCAN S.L.. Por ello resulta escandalosamente injustificado que el Ayuntamiento genere una plusvalía cercana a los 4 millones de euros a favor de una sociedad con cargo al patrimonio municipal. En esta sede jurisdiccional no es necesario desarrollar mas argumentos para motivar la nulidad del acto recurrido.”
De modo que se puede decir mas alto, pero difícilmente mas claro que lo hace la sentencia mencionada, que la actuación administrativa que se enjuicia es frontalmente contraria a la legalidad administrativa y razonablemente susceptible de haber causado un gran perjuicio al patrimonio municipal que procede precisamente investigar, por lo que no se puede excluir a priori, sino todo lo contrario, que la autorización de la permuta suponga una desviación arbitraria e ilegítima constitutiva del tipo penal de la prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal.
Ni tampoco se puede descartar a la vista de los informes periciales obrantes en autos que el particular favorecido por esa permuta tan ventajosa para sus intereses, se cifre el provecho en casi 4 o en casi 2 millones de euros, haya influido sobre los ediles que adoptaron la resolución administrativa y acordaron autorizar aquella, para obtener tal sustancioso beneficio, siendo así que la conducta podría ser constitutiva del tipo de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal, lo que procede investigar.
TERCERO: Por todo ello y en aplicación de la doctrina jurisprudencial que se cita en la resolución recurrida y que se da aquí por reproducida para evitar innecesarias reiteraciones sobre el delito de prevaricación administrativa del articulo 404 del Código Penal y la tambien establecida para el delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código penal, procede revocar el sobreseimiento provisional prematuramente decretado y la continuación del procedimiento para el esclarecimiento de los hechos y la practica de las diligencias consistentes en la declaración como imputados de los querellados, demás diligencias solicitadas por la querellante en su escrito de querella y declaración como testigos de D.ª María del Carmen Benjumea Ferrer y D. Jesús Bejumea Ferrer.
Y, verificado lo anterior y practicadas las demás diligencias que, en su caso, se estimen procedentes, se resuelva por el instructor con libertad de criterio
CUARTO: Por todo ello procede estimar el recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular del AYUNTAMIENTO DE TELDE, contra el auto de fecha 11/6/2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Telde, revocando dicha resolución; declarando de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECR.
En atención a lo expuesto,
LA SALA DECIDE: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la represtación de la Acusación Particular del AYUNTAMIENTO DE TELDE, contra el auto de fecha 11/6/2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Telde, revocando dicha resolución y acordando la continuación de la causa, para la practica de las diligencias a que se refiere el fundamento tercero de la presente resolución; y, verificado, se acordará lo procedente por el instructor sobre la continuación de la causa, con libertad de criterio.
Con declaración de oficio de las costas de esta alzada.
