GUÍA DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO II
DESARROLLO POR UNIDADES
ALUMNOS: MARGARITA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ CARLOS A. SÁNCHEZ ALVAREZ.
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UNIDAD 1
Foros internacionales MAGOS EN ESTE PUNTO PUSE LO QUE HICE DE TAREA HABER QUE TE PARECE
1.1. Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado
•Las Conferencias Especializadas
Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP)
•Tienen su fundamento en lo dispuesto por los art. 13 de la Carta de la OEA, que faculta a su
Asamblea General para
promover el desarrollo
progresivo y la codificación del derecho internacional, así como estudiar la conveniencia de uniformar los derechos internos de los países en desarrollo del continente, y el art. 51, que crea como órgano de la OEA a las Conferencias Especializadas, 27 las cuales, conforme a su art.
128 son reuniones
intergubernamentales para
tratar asuntos técnicos
especiales o para desarrollar aspectos de la cooperación interamericana
•Podemos señalar que en todos los tratados adoptados por las
Conferencias Especializadas
Interamericanas sobre Derecho
Internacional Privado
encontramos los siguientes
elementos comunes:
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La conciliación de divergencias en los sistemas jurídicos americanos: se procura acatar la norma jurídica interna de los países miembros de la OEA, procurando la conciliación de las diferencias existentes. La especialización del tema a desarrollar: todas las convenciones se refieren a temas específicos y particulares sin que se trate de realizar una codificación global o general para alguna determinada rama del derecho;El método a utilizar: -Método Conflictual -Método de Norma Sustantiva Uniforme
-Método Mixto
El referente al orden público: consiste en la posibilidad de los Estados para dejar de aplicar las normas del tratado cuando las mismas se consideran manifiestamente lesivas al orden público nacional, incorporando la denominada “cláusula de emergencia”, para facilitar a los Estados una más dinámica y segura ratificación internacional de los convenios;
El relativo a su vigencia espacial mediante la denominada “cláusula federal”: en donde pueden declarar si la convención se aplica a todas ellas o solamente a algunas, de conformidad con el art. 29 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados;
El atinente a la forma de realizar reservas y declaraciones interpretativas: en todas se permite al Estado realizar «reservas” y “declaraciones interpretativas” Las cláusulas diplomáticas (idioma, adhesión, entrada en vigor, ratificación, duración, comunicaciones y denuncia)
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1.2. Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado
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•Es una organización internacional con sede en la ciudad de La Haya (Países Bajos) que tiene por objeto buscar la homologación de las normas de derecho internacional privado a nivel mundial •Establece acuerdos en materias de ley aplicable a las obligaciones alimentarias, a los accidentes de tránsito en carreteras, a la responsabilidad de hechos y resultados, a los regímenes matrimoniales o sobre las sucesiones. •Características: • Tendencia a la universalización. Agrupa un número limitado de Estados, por lo que se le denomina “organismo regional”, ya que los requisitos para formar parte son muchas. Sin embargo actualmente existe una tendencia unificadora. • Calidad de sus estudios. La
conferencia no está dominada por grandes poderes, aunque median influencias importantes y el prestigio que ha desarrollado deriva de la calidad de sus discusiones • Búsqueda de la Unión Judiciare. Los
proyectos de convenciones y tratados internacionales son destinados a producir efectos en el orden de la unificación progresiva del derecho internacional privado.
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• Utilización del derecho comparado. Las convenciones de La Haya, son una obra colectiva realizada con base en el derecho comparado en la que intervienen profesores de derecho, miembros de tribunales de justicia, abogados postulantes, consejeros jurídicos y diplomáticos de diversos países.
• Flexibilización de posturas. Para lograr un acuerdo de voluntades ha sido preciso que los Estados hagan concesiones recíprocas sobre las bases del respeto a los principios fundamentales que rigen a cada sistema jurídico.
• Practicidad en sus proyectos. Los trabajos se caractericen por un pragmatismo académico que busca lograr con éxito sus objetivos. • Realización de sondeos previos. Se
abren las convenciones a la firma cuando los sondeos previos han indicado que existe un determinado número de miembros que están dispuestos a hacerlo, lo que en ocasiones ha traído que se suspendan o retrasen los planes de instrumentación por factores jurídicos y políticos, ya sean nacionales o internacionales. • Métodos de trabajo. La conferencia
para lograr sus fines ha empleado cinco métodos: • Recomendaciones. • Convenciones Multilaterales. • Convenciones Modelo • Bilateralización • Ley Modelo
• Tratamento de Temas Específicos: Ha buscado solucionar problemas concretos, revisar, mejorar e inovar los acordados en convenciones anteriores o tratando nuevos aspectos. • Convention Minimun (acuerdo
mínimo posible): Consistente en enunciar en el texto del acuerdo una serie de principios o reglas mínimas que los estados pueden derogar, pero prohiben que fuera de ellas se reserve alguna otra.
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• Temporalidad de sus compromisos: Consiste en señalar en el texto del tratado un límite de duración a través de una claúsula.
• Eliminación de elementos técnico-jurídicos locales: Consiste en mencionar la conducta y no la expresión jurídica con la generalmente es conocida.
• Eliminación de la reciprocidad: En donde las reglas establecidas en las convenciones se aplican sin importar si el elemento interesado pertenece a un estado aparte.
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1.3. Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
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NUDMI o
UNCITRAL
•Cuando el mundo empezó a expandirse en la década de 1960, los gobiernos nacionales se dieron cuenta de que hacía falta una serie de estándares y reglas para armonizar la legislación nacional y regional, que hasta ese momento imperaba en el comercio internacional. La Naciones Unidas en 1966 reconocieron la necesidad de jugar un papel más activo en el flujo del comercio internacional y crearon la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI). Desde entonces, la CNUDMI se ha convertido en el cuerpo legal del sistema de la ONU en el campo del derecho internacional.
•Características:
• Realiza Actividades a través de grupos de trabajo integrados por especialistas enviados por los diversos países miembros de la comisión por estados u organismos internacionales interesados en sus proyectos. De estos trabajos han emanado 5 tipos de ordenamientos:
• Tratados Internacionales: Contiene disposiciones de "Derecho Uniforme", es decir, normas materiales que regulan de fondo una situación con elementos internacionales, que deben ser aplicados por cualquier Juez que conozca de la controversia. • Ley Modelo: Pone a disposición de los
países un ejemplo de legislación en una determinada materia; es un importante método indirecto para
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• lograr la uniformidad del derecho mercantil internacional. • Recomendaciones para la creación de
textos legislativos locales: Sin llegar al grado de Ley Modelo, sugieren su adopción en aquellos temas que se consideran importantes, en lo posible se pide que al legislar se le considere, ya que internacionalmente se considera apropiado.
• Guías Jurídicas: Su propósito consiste en orientar a los legisladores y demás personas interesadas sobre determinados temas y contienen un análisis del problema y sugieren posibles soluciones, ventajas y dificultades.
• Reglas Uniformes (clausulas tipo): Son creadas con la finalidad de que las partes de un acuerdo puedan incluirlas en sus contratos, contiene todos los elementos jurídicos necesarios para que su operación se desarrolle con toda certeza y protección requerida. • Además de lo anterior la CNUDMI
realiza otras tareas vinculadas con la promoción y fomento de la unificación del derecho mercantil internacional, tales como:
• Organizar seminarios y conferencias en diversos países sobre asuntos que interesan al comercio internacional. • Asesorar a los gobiernos y organismos
internacionales en el area objeto de su actuación, y
• Elaborar estudios sobre el derecho mercantil internacional.
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1.4. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Internacional Privado.
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•Es una organización intergubernamental cuya misión consiste en estudiar la manera de armonizar y coordinar el derecho privado de los Estados o grupos de Estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos Estados de una legislación de derecho privado uniforme.
•Características
• A efecto de lograr la uniformidad del derecho privado, el Instituto lleva a cabo las siguientes actuaciones: • Trabajos Preliminares: Efectúan
estudios sobre los aspectos de derecho comparado, relacionados con el área, objeto de unificación y analizan la posibilidad efectiva de realizarla. Dicho análisis propone un estudio denominado "VERTICAL" (examinar las distintas leyes nacionales), y un estudio "HORIZONTAL" (comparar las diversas soluciones encontradas en los sistemas locales analizando las causas que lo originan; • Anteproyecto: El Consejo de Gobierno
o de Dirección, constituirá un grupo de trabajo o estudio (integrado por especialistas internacionalmente conocidos) que se encargarán de redactar un anteproyecto de legislación internacional;
• Revisión: Una vez que el grupo de trabajo o de estudio elabora su anteproyecto, lo pasará a un Comité de Expertos Gubernamentales para su revisión, y
• Adopción: El texto resultante de las distintas sesiones de comite de expertos gubernamentales, después de haber sido aprobado por el Consejo de Gobierno o Dirección,
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Se presenta a una conferencia diplomátia (ya sea convocada por algún estado miembro o cualquier otro organismo internacional interesado) para su consideración y, en su caso, adopción.
Además, de desempeñar las actividades indicadas para la elaboración de tratados internacionales en una determinada materia, realiza las siguientes:
Estudios preliminares: frecuentemente algunas organizaciones internacionales, piden al UNIDROIT que realice este tipo de estudios, sobre algún tema específico y en el caso, el trabajo resultante se transmite al organismo solicitante en donde se finaliza y en su caso se aprueba. Consultas Previas: La Secretaría del Instituto realiza, en todas las etapas de los trabajos, consultas con los Estados Miembros (quienes a su vez realizan sondeos internos y con otras naciones) y organismos internacionales interesados, con el fin de ofrecer la máxima garantía de equilibrio entre los diversos intereses en juego y las mejores posibilidades de éxito para el instrumento final.
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UNIDAD 2
Vías de solución de los conflictos de leyes o derecho convencional.
2.1. Leyes Modelo o Modelo de Ley
2.1.1. Naturaleza y análisis de la Ley Modelo.
Concepto
Una ley modelo es un conjunto de reglas que integran una ley marco o un proyecto de ley, que carece de coercibilidad en strictum sensu. Es un mecanismo de solución facultativa, por cuanto los estados y los operadores en la esfera del comercio internacional las aceptan y aplican, introduciendo tales preceptos normativos en sus ordenamientos jurídicos internos o en los contratos mercantiles internacionales respectivamente.
Finalidad
La ley modelo tiene como finalidad la armonización y unificación de los sistemas legales nacionales mediante la creación de normas adjetivas o sustantivas, para que sean incorporadas en los ordenamientos jurídicos de los estados o aplicadas por los operadores del comercio internacional en sus actividades mercantiles. Asimismo, permite atenuar los eventuales conflictos de leyes que se presenten, pudiéndose además introducir las modificaciones necesarias para adaptarla a cada circunstancia, aparte de impulsar el progreso de la actividad comercial transfronteriza de manera más segura y efectiva.
Naturaleza jurídica
La ley modelo es un soft law conformado por un conjunto de normas generales originariamente no vinculantes, que une criterios heterogéneos provenientes de diferentes sistemas económicos, políticos, sociales y culturales; además, es creada por los organismos internacionales estatales o de carácter privado. Asimismo, indica la conducta que deben seguir los estados o los particulares en sus actividades privadas con algún elemento extranjerizante, quienes deciden de manera voluntaria e inequívoca adherirse a dicha reglamentación, lo cual evita los posibles conflictos normativos que puedan presentarse debido a la diversidad legislativa o a intereses contrapuestos de las partes.
Algunas de las características de una ley modelo son las siguientes:
- La ley modelo constituye un método para la armonización y unificación del Derecho Mercantil Internacional, distinto de las convenciones, pues no existe el compromiso internacional entre los estados de ratificarlo mediante su incorporación al Derecho interno.
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- Su contenido puede ser modificado por los estados, que son libres de introducir cambios acordes con sus necesidades e intereses. En consecuencia, contiene los enunciados básicos o los principios fundamentales que procuran facilitar las relaciones entre los agentes de comercio internacional, puesto que, como ley marco, no anuncia por sí misma todas las reglas necesarias, sino los elementos claves que ofrecen un mínimo de requisitos aceptables. Algunas veces, la ley modelo no permite la posibilidad a los estados de introducir determinadas disposiciones, sino que ofrece una elección de diferentes versiones de la misma.
- Fomenta la armonía en las soluciones jurídicas existentes para cada materia, lo que facilita el desarrollo del comercio internacional al actuar sobre la base de la seguridad jurídica. Asimismo, procura la igualdad entre los contratantes en cuanto al régimen jurídico aplicable.
2.1.2. Objeto de la Ley Modelo.
El término “ley modelo” proviene del método usado por la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, el cual tiene como finalidad crear un Derecho estatal armonizado mediante la introducción de normas sustantivas o adjetivas al ordenamiento jurídico interno de los estados, para prevenir inconvenientes derivados de la diversidad legislativa mediante la aplicación de preceptos básicos, estableciendo la posibilidad de efectuar las modificaciones necesarias para atender a las peculiaridades y circunstancias especiales de las naciones.
Además, una ley modelo es el resultado de la aplicación de procedimientos normativos concordantes sin convención internacional, pues:
“(…) es un texto destinado a reemplazar las reglas de conflictos existentes en cada uno de los Estados interesados, pero no está integrada ni anexa a una convención internacional, sino simplemente recomendada como proyecto de ley por el organismo que la ha elaborado”
2.2. Derecho Uniforme
2.2.1. Naturaleza y Análisis del derecho uniforme
El derecho uniforme trata de la normatividad creada por los Estados (mediante tratados, convenios internacionales, leyes uniformes, guías legislativas), con objeto de establecer las mismas reglas a las cuales pueda referirse el juez del foro. Con este método se trata de asegurar hasta donde sea posible que los jueces de los estados contratantes van a resolver los asuntos internos sobre determinadas materias con trascendencia internacional, con base en los mismos términos. 2.2.2. Objeto del Derecho Uniforme
Cabe indicar que todos los tratados celebrados en el área de derecho internacional privado tiene como finalidad:
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a) Uniformar criterios (de ahí que se hable de “derecho Uniforme o convencional”) para resolver la gran cantidad de problemas derivados de las amplias interrelaciones existentes entre sujetos cuya conducta se vincula con diversas soberanías, mediante la creación de:
NORMAS CONFLICTUALES UNIFORMES DE CARÁCTER PROCESAL, que elijan al juez
nacional competente para conocer y resolver con fuerza vinculativa para las partes una controversia relacionada con diversos territorios, surgida entre particulares o entre éstos y un Estado actuando en ejercicio de su iure gestionis;
NORMAS CONFLICTUALES UNIFORMES DE CARÁCTER SUSTANTIVO, que elijan el derecho
de fondo aplicable a situaciones que tiene puntos de contacto con normas jurídicas de diversos territorios y, en el que, por tanto, concurren varias legislaciones;
NORMAS MATERIALES UNIFORMES, que de fondo regulen situaciones vinculadas con
diversas naciones y cuya solución interese a la comunidad internacional;
NORMAS QUE REGULEN ASPECDTOS DE LA COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL,
que faciliten el auxilio judicial en la realización de actuaciones de mero trámite procedimental fuera del foro o para agilizar la ejecución extraterritorial de resoluciones jurisdiccionales, y
b) Abarcar todas las áreas de la actividad humana, toda vez que la convergencia de normas jurídicas puede presentarse en materia civil, mercantil, fiscal, penal, laboral, etcétera.
2.3. Guías Normativas
2.3.1. Naturaleza y análisis de la guía.
Por varias razones, no siempre es posible redactar disposiciones específicas de una manera adecuada o separada, como, por ejemplo, una convención o ley modelo, para su incorporación a los ordenamientos jurídicos nacionales. Los ordenamientos jurídicos nacionales a menudo utilizan técnicas y criterios legislativos muy dispares para resolver una determinada cuestión; los Estados tal vez aún no estén preparados para llegar a un acuerdo sobre un criterio único o una regla común; tal vez no exista consenso sobre la necesidad de encontrar una solución uniforme para un determinado problema; o quizás existan diferentes niveles de consenso sobre cuestiones clave respecto de un tema particular y sobre la manera en que deberían abordarse. En tales casos, tal vez sea adecuado no tratar de elaborar un texto uniforme, sino limitarse a establecer principios o recomendaciones legislativas.
A fin de fomentar el objetivo de la armonización y de ofrecer un modelo legislativo, los principios y recomendaciones deberían ser más que una simple declaración de objetivos generales. Dicho texto proporcionaría un conjunto de posibles soluciones legislativas para determinadas cuestiones, pero no necesariamente un conjunto único de soluciones modelo para tales cuestiones. En algunos casos, quizá sea adecuado prever variantes, en función de consideraciones pertinentes. Al analizarse las ventajas e inconvenientes de las diferentes decisiones, el texto ayudaría al lector a evaluar los diferentes criterios y a elegir el más adecuado para un determinado contexto nacional. También podría utilizarse el texto para brindar un referente normativo sobre cuya base tanto los gobiernos como los órganos legislativos pudieran examinar la idoneidad de las
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leyes, reglamentos, decretos y textos legislativos similares vigentes en un determinado ámbito y así actualizar dicha legislación o renovarla.
Cuando no sea factible o necesario elaborar un conjunto de reglas contractuales modelo, puede recurrirse a una guía jurídica que ofrezca explicaciones respecto de la redacción de contratos. Las partes que negocian contratos internacionales complejos, como por ejemplo, los contratos de construcción, a menudo experimentan dificultades en la negociación y redacción de cláusulas contractuales adecuadas por motivos como la falta de conocimientos técnicos específicos, de recursos o de documentos de referencia. Dado que tales contratos deben adecuarse a las circunstancias de cada caso concreto, generalmente no resulta posible elaborar un contrato modelo que pueda utilizarse en un número suficiente de casos que justifiquen los gastos de su preparación. En cambio, las partes pueden remitirse a una guía jurídica en la que se analicen varios de los problemas que plantea la redacción de un determinado tipo de contrato; se estudien diversas soluciones para dichos problemas; se describan las repercusiones, ventajas e inconvenientes de tales soluciones; y se recomiende la aplicación de determinadas soluciones en determinadas circunstancias. En tales guías jurídicas también pueden figurar cláusulas contractuales modelo para ilustrar las soluciones propuestas. La primer guía jurídica fue la Guía Jurídica de la CNUDMI para la Redacción de Contratos Internacionales de Construcción de Instalaciones Industriales (1987).
2.3.2. Objeto de la Guía
El objeto de una guía jurídica puede no centrarse exclusivamente en la redacción del contrato, sino que podría tener un alcance más general consistente en analizar aquellas cuestiones que podrían suscitar no solo el interés de los legisladores sino también el de toda autoridad normativa. Un ejemplo de ello es la Guía Jurídica de la CNUDMI sobre Transferencias Electrónicas de Fondos (1986), en la que se analizan cuestiones relacionadas con el empleo de medios electrónicos para realizar pagos internacionales.
2.4. Lex Mercatoria.
2.4.1. Naturaleza de la Lex Mercatoria
Es un sistema coherente de normas jurídicas elaboradas y promulgadas por una autoridad con
poder para hacerlo, cuya aplicación se haga eficaz a través de sanciones impuestas por dicha autoridad y cuyo imperio se extiende sobre una colectividad humana relativamente homogénea. Con base en los componentes que se derivan de la concepción propuesta, podemos sostener que la lex mercatoria contiene los caracteres primordiales de un ordenamiento jurídico autónomo, pues los métodos de definición de su contenido abarcan un conjunto de reglas jurídicas coherentes, agrupadas bajo la denominación “principios generales del derecho”, que proponen soluciones análogas para casos similares, cuyo empleo permite resolver la gran mayoría de las disputas puestas a consideración de los jueces avocados a aplicarlas. Así mismo, han sido proferidas o decantadas por la propia comunidad comercial internacional, la cual impondrá
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sanciones a aquella parte que incumpla las reglas derivadas de la lex mercatoria, consistentes en que nadie querrá contratar con aquella persona que contravenga los postulados de este orden jurídico. Esta misma comunidad (societas mercatorum) será el colectivo homogéneo a quien está destinada la aplicación de la lex mercatoria como Derecho sustantivo.
2.4.2. Vigencia, validez y cumplimiento de la Lex Mercatoria.
Cuando en un conflicto de ejecución o interpretación de normas entre diversas partes, éstas no consiguen llegar a una solución por mutuo acuerdo, la resolución del litigio quedará en manos de una autoridad.
Ahora bien, es vital para que la Lex Mercatoria tenga real valor que la autoridad que resuelva el conflicto, tenga la capacidad de aplicar la Lex Mercatoria. Es frecuente que las partes de una relación mercantil hayan establecido previamente un acuerdo de arbitraje como medio de solución de la controversia. En tales casos, las partes confieren a los árbitros que nombran la autoridad para resolver el conflicto. Nos interesa determinar dos cuestiones.
En primer lugar, si los árbitros tienen la posibilidad de usar como norma la Lex Mercatoria. En segundo lugar, en caso la primera cuestión resulte afirmativa, determinar el valor de ejecución de su resolución o laudo.
La utilización de la Lex Mercatoria por los árbitros internacionales, descrita con anterioridad, ha llevado a los defensores de la Lex Mercatoria como orden jurídico, a sostener la victoria irrefutable de su posición. Es así que, consideran el fuero arbitral como parte de este nuevo orden jurídico y particularmente como el mecanismo de solución de conflictos que da fuerza obligatoria a sus normas y permite disponer su sanción jurisdiccional.
Esta afirmación sin embargo, no es absoluta. A nuestro entender, existen dos limitaciones fundamentales a la aplicación de la Lex Mercatoria a través del arbitraje. En primer lugar, el carácter voluntario de la institución. En segundo lugar, la dependencia para la ejecución forzosa de los laudos de los tribunales nacionales.
La limitación más seria para que el arbitraje sea el medio que espera la eficaz aplicación de la Lex Mercatoria, está en el carácter voluntario de este procedimiento de solución de controversias. Si bien cuando existe pacto de sometimiento, este medio de aplicación de la Lex Mercatoria puede resultar eficaz, a falta de convenio o sometimiento, no hay posibilidad alguna de nombrar árbitros para la solución del conflicto. Todos los reglamentos internacionales de arbitraje, establecen claramente que la competencia de los árbitros debe de constar establecida por pacto, exigiéndose que el pacto conste por escrito.
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UNIDAD 3
El derecho internacional privado y el derecho civil.
3.1. Atributos de la persona
Los atributos de las personas son:
1. Nombre.- El nombre es una forma obligatoria de designación de la persona, es el signo que lo
distingue de los demás en sus relaciones sociales y jurídicas, se compone del nombre propio y del nombre de la familia o apellido.
El primer nombre sirve para designar a la persona y lo separa de los demás miembros de su familia mientras que el apellido separa y distingue a la familia de las demás.
El derecho al nombre es un derecho subjetivo de carácter extrapatrimonial, no pertenece en propiedad a una persona determinada sino que es común a los miembros de una familia, viene de generación en generación, pero no por transmisión hereditaria sino como atributo común a los miembros que integran una familia. Tanto en el Registro Civil como en el Registro Público de la Propiedad se imputan derechos o situaciones jurídicas determinadas en función del nombre, el derecho objetivo atribuye esta calidad para la diferenciación de personas y para evitar controversias.
2. Nacionalidad.- es un vínculo jurídico establecido entre el individuo y el Estado, que produce
obligaciones y derechos recíprocos
3. Domicilio.- El domicilio es un atributo más de la persona que puede definirse como el lugar en
que una persona reside habitualmente y que tiene el propósito de radicarse definitivamente en el, de lo que se desprende que el domicilio y su definición poseen dos elementos:
1. La residencia habitual o sea el dato objetivo susceptible de prueba directa y
2. El propósito de establecerse en determinado lugar, o sea, el dato subjetivo que no podemos apreciar mediante pruebas directas, pero que es posible comprobar a través de inferencias y presunciones.
El derecho mexicano considera que además del dato objetivo debe existir el propósito de radicarse en cierto lugar para que este se considere como la residencia habitual y, por lo tanto, pueda servir para determinar las múltiples consecuencias jurídicas que se derivan del domicilio. Así pues, toda persona debe tener un domicilio y si llegasen a no configurarse los dos elementos referidos (objetivo y subjetivo) la ley considerará que el domicilio será el lugar donde radique el
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centro principal de sus negocios y si tampoco se pudiese determinar este, el domicilio será entonces el lugar donde se encuentre.
4. Patrimonio.- El patrimonio es otro de los atributos de las personas, consiste en el conjunto de
derechos y obligaciones apreciables en dinero, sin embargo alrededor de la naturaleza del patrimonio existen dos teorías, la clásica subjetivista llamada también personalista que considera al patrimonio como un reflejo de la personalidad, y la objetiva o económica que defiende la existencia de patrimonio sin objeto y concibe el patrimonio como una individualidad jurídica propia, sin tomar en cuenta el que este unido a una persona o no.
Generalmente se atribuye al patrimonio un aspecto doble:
Aspecto económico: es el conjunto de obligaciones y derechos en su apreciación
económica, y
Aspecto jurídico: es el conjunto de relaciones jurídicas, activas y pasivas, pertenecientes a
un sujeto que sean susceptibles de estimación de naturaleza pecuniaria.
5. Estado civil.- El estado civil consiste en la situación jurídica concreta que posee un individuo con
respecto a la familia, el Estado o Nación a que pertenece.
Por lo que hace a la familia, este puede ser hijo, padre, esposo, etc.; en el segundo caso se señala la situación del individuo, expresando su relación respecto a ser nacional o extranjero, pudiendo así mismo ser ciudadano en el caso de ser mayor de edad y contar con un modo honesto de vida.
6. Capacidad.- La capacidad es el atributo más importante de las personas, ya que todo sujeto de
derecho posee implícitamente y por su propia naturaleza la capacidad jurídica ya sea total o parcial que es en consecuencia reconocida por la ley a todas las personas desde el momento de su concepción y hasta el momento de su muerte concretándose como la aptitud en que se encuentran de ser sujetos de derechos y obligaciones aun durante la minoría de edad.
La doctrina admite la aptitud de la persona física para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas, señalando así que dicha capacidad presenta 2 manifestaciones que son:
a) La capacidad de goce que es la aptitud para ser titular de derechos o para ser sujeto de obligaciones, ya que si se niega o suprime esta característica, desaparece la personalidad del sujeto, impidiendo la posibilidad jurídica de acción del mismo.
b) La capacidad de ejercicio es la aptitud en que se encuentran las personas para ejercer por si mismos sus derechos y para contraer y cumplir obligaciones.
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Es una figura reconocida en el derecho internacional y se refiere a aplicar a una persona el sistema jurídico correspondiente al país del cual es originario.
Además del estatuto personal existe también el estatuto real que se refiere a aplicar normas jurídicas de determinada nación sobre ciertos bienes. Su objeto es resolver el régimen jurídico aplicable respecto a un ente determinado:
Estatuto Personal.- Se aplica a las personas físicas y jurídicas colectivas (morales).
ESTATUTO = Serie de normas de un país aplicables a un caso en concreto. El estatuto se compone de todas las normas jurídicas de un país que siguen al individuo o al objeto y que se deben de aplicar en el caso de que exista una controversia. Los tribunales deben por lo tanto aplicar las normas jurídicas de otros países respecto a las personas y a los bienes extranjeros siempre que su estatuto no contravenga las disposiciones de la Constitución Federal.
3.3. Estatuto territorial o ley de territorio
a) Estatuto Real.- Se aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos inmuebles sólo en el caso de existir sucesiones.
Los bienes, como parte del territorio nacional en cada país, deben regirse por la ley local cualesquiera que sean sus dueños, en virtud del derecho de soberanía del Estado que no permitiría en materia tan trascendental la injerencia de la ley extranjera.
3.4. El domicilio en el derecho internacional privado
En el Derecho Internacional Privado, la función principal del domicilio es referir cierta relación de derecho a un sistema jurídico determinado, sin tener en cuenta, como se hace en el domicilio en derecho interno, una serie de condiciones determinadas previamente. De ahí que a partir de 1955, en la Conferencia Permanente de la Haya en materia de DIPr se haya adoptado un concepto novedoso: la residencia habitual.
En derecho interno, la residencia habitual de, según el caso, un nexo más o menos territorial (como el domicilio), en el derecho internacional, la residencia habitual desplaza el domicilio, al que se le parece bastante, para convertirse en un concepto de carácter funcional.
Internacionalmente, se puede considerar que una persona reside habitualmente en cierto país sin que haya cumplido con los requisitos internas para adquirir el domicilio correspondiente. Esto es práctico en la medida en que el juez del foro tiene un amplio margen de apreciación, la intención y tiempo son factores que indistintamente se pueden tener en cuenta.
3.5. Instituciones del Derecho Civil
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Si la característica más sobresaliente de la institución es la idea de obra a realizar en un grupo social, el papel de la voluntad, en esta concepción, está restringido a la "adhesión a un hecho" que consiste en una adhesión dada únicamente por la voluntad de continuar con un proceso institucional iniciado.
Una vez dada la adhesión, la voluntad es impotente para modificar los efectos de la institución, los que se producen automáticamente.
La unión conyugal está justificada por el hecho social de la familia fundada, siendo esta una institución -la primera de las instituciones- y el matrimonio un acto de adhesión a esa institución. El matrimonio es, en efecto, un acuerdo de voluntades productor de obligaciones. Es un contrato en la forma y en su desarrollo. También lo es si se le entiende como un contrato-condición o como el consentimiento bilateral de un hombre y de una mujer que desean tener el estatuto legal de casados.
El desarrollo es contractual; pero el contenido sobrepasa todas las posibilidades del contrato. O sea, en la forma puede ser un contrato, pero en el fondo el matrimonio es un acto de institución. "El matrimonio no es sólo un contrato -dice Julio Philippi-. Al igual que los tratados y los pactos de sociedad, si bien es cierto que tiene la forma contractual, es un verdadero acto de fundación, da origen a una institución: "la familia".
3.5.2. Divorcio
Es la forma legal de extinguir un matrimonio válido en vida de los cónyuges. De este concepto expresado se deduce: el divorcio como disolución del vínculo matrimonial, solo puede obtenerse en forma legal; es decir, con los procedimientos legales al presentarse algunas de las causas contenidas en la legislación, que son de estricta aplicación, “siendo el patrimonio la base la familia, que a su vez es de la sociedad, el Estado, preocupándose por ello mismo, por la estabilidad de las institución, sólo permite su disolución por divorcio en caso verdaderamente graves.
Como consecuencia del divorcio: se termina el matrimonio; se termina la relación jurídica conyugal; se termina la comunidad de vida íntima; se terminan los deberes conyugales; se conservan algunas obligaciones conyugales; y conserva la relación jurídica paterno filial.
El divorcio no es un derecho subjetivo. Los derechos subjetivos son propios de la persona, o bien derivan de un acto o hecho jurídico. Los primero los tiene toda persona, independientemente de su sexo, edad, raza, origen de nacimiento, etc. En el orden familiar, podemos señalar que existen los derechos familiares de la persona y los derechos sociales de la familia.
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La filiación es la relación jurídica que existe entre el hijo o la hija y el padre y la madre y su importancia radica en la serie de consecuencias de derecho que se desprenden de estas relaciones.
En derecho mexicano, la maternidad se presume siempre por ser un hecho natural, por lo que en nuestro régimen jurídico no se regula lo relativo a la subrogación de vientre y solo excepcionalmente se puede ejercer acción civil para establecer la maternidad. Esto nos deja entonces con el hecho de que la regulación de la filiación se establece en cuanto a la paternidad.
En este sentido existen tres clases de filiación: la matrimonial, la extramatrimonial y la civil.
La filiación matrimonial se presume cuando los hijos han nacido dentro del matrimonio, dentro de los 180 días después de contraído el mismo y dentro de los 300 días después de que el esposo falleció o se estableció una separación de hecho en la pareja. Este conteo de días se establece en función de los términos de gestación, tomando en consideración de que difícilmente un hijo nace vivo y viable antes de 180 días y que la duración máxima de un embarazo son 300 días.
Ahora bien, la filiación extramatrimonial es, como su nombre lo indica, la de los hijos que no han nacido dentro del matrimonio. El reconocimiento de estos hijos por parte del padre puede ser voluntaria o puede ser imputada mediante sentencia judicial.
Por último, la filiación civil es la que se establece por la adopción.
3.5.4. Obligaciones alimentarias
La doctrina ha definido a los alimentos como el derecho que, en este caso concreto, tiene el menor para obtener de sus ascendientes u otros parientes obligados, conforme a la ley, aquello que es indispensable no sólo para sobrevivir sino para desarrollarse y vivir con dignidad y calidad de vida:
Puede definirse el derecho de alimentos como aquel que tiene todo individuo para obtener todo aquello que le es necesario para vivir... plenamente. Así, pues, no es el derecho alimentario la posibilidad que tiene una persona para percibir alimentos propiamente dichos, significa mucho más; incluye lo necesario para estar bien nutrido, vestirse, tener un techo, recibir educación y asistencia médica.
El artículo 308 del Código Civil señala limitativamente aquellas prestaciones que constituyen los alimentos en materia familiar de la siguiente forma: "Los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en caso de enfermedad. Respecto de los menores, los alimentos comprenden además, los gastos necesarios para la educación primaria del alimentista, y para proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales".
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La adopción es el procedimiento legal que permite a un niño o niña convertirse en términos legales en el hijo o hija de otros padres, adoptivos, distintos de los naturales. La adopción crea entre adoptante (o adoptantes) y el adoptado un vínculo idéntico al de la filiación por naturaleza, lo que implica la desaparición de esta relación entre los padres y parientes naturales y el adoptado (salvo a efectos de impedimento matrimonial), tanto en las relaciones paterno-filiales como en las sucesorias de otro orden.
La adopción implica tener la Patria Potestad que es la relación paterno-filial que tiene por núcleo el deber de los padres de criar y educar a sus hijos. La potestad sobre los hijos era, en el Derecho romano, un poder absoluto del padre creado en beneficio de la familia, no de los hijos. Hoy, por el contrario, es un rasgo constitutivo esencial de la patria potestad su carácter altruista.
La patria potestad la reciben los padres en el momento de nacer el hijo; si éste es extramatrimonial, en cuanto lo reconocen; o al realizar una adopción.
En el derecho actual, el principal objetivo de la adopción es proporcionar un hogar y una vida normal a los menores huérfanos o abandonados. Los beneficios recaen principalmente en el adoptado; si bien antiguamente la adopción era considerada como un beneficio para el adoptante que careciera de descendencia (Código de Napoleón), y mucho antes, en Roma, se creó para proteger los intereses familiares a través de este jefe de familia quien tenía autoridad ilimitada, podía tener derecho sobre la vida y muerte, así como venderlos.
3.5.6. Sucesión testamentaria
La sucesión testamentaria es una institución mediante la cual con motivo de la muerte de una persona, se transmiten a sus sucesores la universalidad de bienes, derechos y obligaciones que le pertenecían al primero (herencia), exceptuándose los que se extinguen con el fallecimiento. En un sentido amplio conceptualiza a la sucesión como “todo cambio de sujeto de una relación
jurídica” y en sentido restringido, como “la transmisión de todos los bienes y derechos del difunto, así como sus obligaciones, que no se extinguen con la muerte”.
La sucesión será inter vivos cuando se produzca como consecuencia de los contratos traslativos de los bienes y derechos. Y será mortis causa, cuando se trate de una subrogación de una persona en los bienes y derechos transmisibles dejados a su muerte por otra.
El objeto del testamento consiste en la transmisión de los bienes que integran el patrimonio de la sucesión; por eso es necesario que estos bienes existan o puedan existir en la naturaleza para que sea físicamente posible su transmisión; cuando los bienes no están ni pueden llegar a existir en la naturaleza, hay una imposibilidad física para el objeto en el acto jurídico, en los contratos o en los testamentos.
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Convenciones fundamentales en el derecho civil.
4.1. Convención Interamericana de normas Generales de Derecho Internacional Privado.
Su finalidad es uniformar los lineamientos básicos que rigen a la materia, debido a que las normas de derecho internacional privado son reguladas por las legislaturas nacionales, las cuales con facultad soberana determinan en qué casos y bajo qué condiciones permiten dentro de su territorio la aplicación de un derecho extraño al foro. De tal manera tenemos que:
a) Supremacía del tratado (art. 1º).- Este acuerdo señala que la determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con el derecho extranjero se debe sujetar a las disposiciones establecidas en esta convención y a las demás suscritas en la materia.
b) Aplicación del derecho extranjero (art 2º).- El tratado señala que los jueces y autoridades de los Estados parte están obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable. Por tanto, esta convención se adhiere a la teoría de la incorporación y para facilitar una más ágil impartición de justicia, faculta a las partes para auxiliar al tribunal, las cuales podrán alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera involucrada.
c) Institución desconocida o no contemplada (art. 3º).- Cuando la ley del Estado parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuado aplicación y no estén contemplados por la legislación de otro Estado parte, éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos.
d) Teoría de la Ley procesal del foro (art. 4º).- en este sentido, todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos en caso de utilizarse alguna ley sustantiva extranjera que hubiere resultado aplicable conforme a la mecánica conflictual.
e) Orden Público (art. 5º).- Cualquier ley declarada aplicable por una convención de derecho internacional privado puede no ser utilizada cuando se considere manifiestamente contraria a los principios del orden público. Ya que la función del orden público es impedir la aplicación de la norma extraña que se considera perjudicial para la colectividad y en sustitución de ella utilizar los ordenamientos jurídicos nacionales.
f) Fraude a la ley (art. 6º).- Este acuerdo señala que no se aplicará el derecho extranjero cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley, quedando a juicio de las autoridades competentes determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.
g) Derechos adquiridos (art 7º).- En este punto, se refiere a los llamados derechos adquiridos (vested rights) los cuales en principio son reconocidos, sin embargo, el tratado establece como excepción para tal admisión, que el derecho válidamente adquirido no sea contrario al orden público del lugar en dónde se pretende que el mismo surta efectos.
h) Cuestiones previas, preliminares o incidentales (art 8º).- desde luego en este aspecto se establece que pueden surgir con motivo de una cuestión principal cuestiones previas, las
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no cuales no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula a la principal.
i) Armonización de los ordenamientos jurídicos (art. 9º).- esta armonización supone un gran respeto a cada uno de los sistemas jurídicos relacionados y el instrumento elegido como idóneo por este tratado para solucionar los conflictos que se pudieren presentar al llevar a cabo tal coordinación.
4.2. Convención Interamericana sobre Domicilio de las personas Físicas en el Derecho Internacional Privado.
En el derecho internacional privado el domicilio de las personas (físicas y jurídicas) es un importante punto de conexión o de contacto utilizado por las normas conflictuales para determinar el juez competente en el conocimiento de una controversia con elementos extraforo y el derecho aplicable para resolver el fondo de la misma.
En esta convención se establecen “normas materiales uniformes” que determinan el contenido del domicilio, limitado a las personas físicas.
Por tanto, esta convención toma en consideración lo siguiente:
a) Creación de normas materiales uniformes (art. 1º).- Donde se establece que su finalidad es establecer reglas uniformes que rijan el domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado, o también conocidas como normas materiales, cuya finalidad es dar solución directa y de fondo al problema planteado, creando disposiciones de carácter sustantivo que rigen la conducta humana.
b) Domicilio en General (art. 2º).- En este caso se elimina el elemento volitivo del sujeto y considera criterios objetivos por lo que: primeramente, considera que es el lugar de su residencia habitual; en su ausencia, el del lugar del centro principal de sus negocios, en su defecto el lugar de simple residencia ya falta de los anteriores, el lugar en donde se encuentre.
c) Domicilio del Incapaz (art. 3º).- en donde se establece que es el mismo que el de su representante legal, excepto en la hipótesis de que lo abandonen, en cuyo caso, regirá su domicilio anterior.
d) Domicilio de los cónyuges (art. 4º).- Es aquel en donde los esposos viven juntos de común acuerdo (consuno), sin perjuicio de que cada cónyuge pueda fijar su propio domicilio conforme a la regla general prevista por su art. 2º.
e) Domicilio de los funcionarios diplomáticos (art. 5º).- en este caso, será el último que hayan tenido en el Territorio Nacional acreditante y el de sus personas físicas que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su gobierno será el del Estado que los designó, acogiendo el criterio sostenido en la práctica internacional.
f) Criterio para solucionar los conflictos de domicilio (art. 6º).- para este caso la convención establece, que cuando una persona tenga domicilio en varios Estados parte, se le
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considerará domiciliada en el que tenga su simple residencia, y si la tiene en ambos, se preferirá al lugar donde se encuentre.
4.3. Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado.
La cualidad otorgada a los entes colectivos para ser considerados por sí mismos como centros de imputación de derechos y obligaciones (personalidad jurídica o capacidad de goce) y la facultad relativa al ejercicio de los mismos (capacidad de ejercicio), se encuentran reguladas en uso de la potestad soberana por las legislaciones internas de cada una de las naciones del orbe.
Debido a ello, resulta difícil determinar qué norma jurídica nacional, de entre aquéllas relacionadas, debe regir la personalidad y capacidad de estos entes jurídicos cuando realizan actividades en el extranjero, es decir, fuera del territorio donde son consideradas analógicamente como nacionales y, por lo mismo, ha surgido la necesidad de crear normas conflictuales uniformes que elijan a la ley sustantiva interna aplicable, de entre aquellas que tiene vínculos con la transacción realizada.
De tal manera, en esta convención resaltan los siguientes puntos:
a) Concepto de persona jurídica (art. 1º).- en este sentido se debe entender por persona jurídica, cualquier entidad que tenga existencia y personalidad propias, distintas a las de sus miembros o fundadores, y que sea considerada persona de acuerdo con la ley del lugar de su constitución.
b) Reconocimiento de la existencia, personalidad o capacidad de goce de los entes colectivos privados extranjeros (art. 2º).- Para este aspecto se deben regir por la ley de su constitución (lex societatis), esto es, la del Estado dónde cumplen los requisitos de forma y fondo requeridos para su creación. La norma de conflicto establecida en este tratado elige a la ley del lugar de constitución (teoría pura de la fundación) como aquella que debe analizar el Estado receptor para determinar todo lo relativo a su existencia, personalidad o capacidad de goce.
c) Límites al reconocimiento de la existencia o personalidad jurídica de los entes colectivos privados extranjeros (art. 3º).- En este sentido se establece que deberá hacerse ese reconocimiento de pleno derecho, sin embargo, el Estado receptor tiene la facultad de requerirle que compruebe el haber cumplido con los requisitos que se exigen en el lugar donde se constituyó; se debe tener presente que tal reconocimiento no puede exceder del que dicho Estado otorgue a los entes colectivos constituidos en su territorio.
d) Reconocimiento de la capacidad de ejercicio de las personas jurídicas privadas extranjeras (art. 4º y 5º).- En este caso, se establece que los entes colectivos privados que se encuentran comprendidos en su objeto social se rigen por la Ley del Estado donde los realizan y que si la persona jurídica privada extranjera pretende establecer la sede efectiva de su administración en un Estado diferente al de su constitución, puede ser obligada a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de este último.
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e) Facultades del representante de las personas jurídicas privadas extranjeras (art. 6º).- Cuando la persona jurídica privada actúa por medio de representantes en un lugar distinto al de su constitución, el representante o quien lo sustituye, podrá responder de pleno derecho a los reclamos y demandas que contra la misma se intenten con motivo de los actos por ellos realizados.
f) El reconocimiento de la capacidad de goce y de ejercicio de los entes colectivos de derecho público extranjeros (art. 7º).- Para este punto, las personas jurídicas de derecho público organizadas de acuerdo con sus leyes, gozan de personalidad jurídica privada de pleno derecho y en consecuencia, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en los territorios de los demás Estados, con las restricciones establecidas por ambos y, en especial, en lo que respecta a los actos jurídicos referentes a derechos reales y sin perjuicio de invocar, en su caso, la inmunidad de jurisdicción.
g) El reconocimiento de la capacidad de goce y de ejercicio de los entes colectivos de carácter internacional (art. 8º).- para este caso, se rigen por las estipulaciones del acuerdo o resolución de creación y que su personalidad (capacidad de goce) y su capacidad de ejercicio deben ser reconocidos de pleno derecho con base en los lineamientos establecidos para los entes colectivos privados. Sin embargo, el Estado receptor puede invocar la excepción de “inmunidad de jurisdicción” para prohibirles que realicen dentro de su territorio actividades que contravengan los intereses nacionales si considera que las mismas vulneran su soberanía.
4.4. Convención de Naciones Unidas sobre el consentimiento para el matrimonio, Edad Mínima para Contraerlo y su Registro.
Esta convención va encaminada a que se respete la decisión de contraer matrimonio y que la misma no se vea limitada por cuestiones de distinción de raza, sexo, idioma o religión. Pone de manifiesto la necesidad que dicho matrimonio se celebre bajo el consentimiento de ambas partes de tal manera que, ya en su artículo 1º se establece lo siguiente: “No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley”.
Por su parte los propios Estados parte, serán los encargados de establecer cuál será el requisito a cubrir con respecto a la edad necesaria para poder cubrir el requisito, y la propia autoridad es quien podrá dispensar ese requisito si el caso lo amerita. Desde luego y como ya se mencionó con anterioridad, el acto deberá ser inscrito ante la institución determinada para tal efecto.
4.5. Convención sobre la protección de Menores y a la Cooperación en Materia de adopción Internacional.
En la evolución de la figura de la adopción, su finalidad ha variado hasta la fecha en la que con ella se busca satisfacer los anhelos afectivos paternales y la procuración del beneficio de los menores.
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Es importante destacar que actualmente esta institución ha rebasado las fronteras nacionales y cada día es más común que algunas personas (principalmente de países desarrollados) se trasladen a otra nación (principalmente países subdesarrollados) con la única finalidad de adoptar menores y ofrecerles niveles de vida muy superiores y oportunidades.
En ocasiones aunque son las menos, se han detectado irregularidades en el trato hacia los infantes adoptados, los cuales han sido sujetos a servidumbre, han sufrido abusos sexuales, han sido obligados a usar drogas y a dedicarse a la prostitución, e incluso a que los que han sido utilizados como materia prima para traficar son sus órganos, sin que las legislaciones internas establezcan medidas adecuadas para controlar estos excesos originados por el amplio movimiento demográfico resultante de la adopción internacional.
Ante tal situación es que surge esta convención, con la finalidad de que el desarrollo de la personalidad del niño debe realizarse en un medio familiar que cuenta con un clima de felicidad, amor y comprensión.
Los puntos principales de esta convención son:
a) Concepto de adopción internacional de menores (arts. 1º y 2º).- Una adopción se considera internacional, para los efectos del tratado cuando el presunto adoptado, menor de 18 años, tiene su domicilio en un Estado parte y es desplazado a otro, ay sea después de la adopción o antes, cuando su finalidad es llevarla a cabo.
b) Autoridad central (arts. 6º al 13).- es la encargada de dar cumplimiento a las obligaciones del convenio; cada Estado debe designar una y comunicar su nombramiento a la oficina permanente de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado.
c) Requisitos procedimentales adicionales para las adopciones internacionales (arts. 14-22, 28, 31, 34 y 35).-
i. Las autoridades competentes del Estado requerido pueden exigir la traducción de
los documentos remitidos, salvo que se disponga lo contrario.
ii. Para iniciarlo hay que dirigirse al a Autoridad Central de la residencia habitual de
los presuntos adoptantes quien, si lo considera adecuado, preparará un informe que contenga la aptitud de adoptar, situación personal, familiar, médica y social de los presuntos adoptantes, los motivos que los animan y el número de niños que estarían en condiciones de tener a su cargo.
iii. Posteriormente la autoridad central si considera que el menor está en posibilidad
de ser adoptado, tendrá que realizar un informe con la identidad del menor, su origen étnico, religioso y cultural, su educación, su medio social, personal y familiar; su evolución médica y sus necesidades particulares.
iv. Las autoridades centrales deben mantenerse informadas sobre los procedimientos
de adopción que ventilen los órganos internos competentes, los cuales tiene la obligación de actuar con celeridad.
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v. Solo podrá realizarse el traslado del menor cuando las autoridades de ambas
naciones constaten que el traslado se realizará en condiciones adecuadas y si es posible, en compañía de sus padres adoptivos o de los futuros adoptantes.
vi. Cuando el procedimiento de adopción deba realizarse en el lugar de residencia de
los presuntos adoptantes y con posterioridad al desplazamiento del menor, si la Autoridad Central de esa nación considera que la estancia del niño con dicha familia ya no responde su interés superior se lo retirará y previa consulta e informe a la Autoridad Central del país de origen, asegurará que se realice pronto una nueva colocación con vistas a su adopción.
d) Efectos de la adopción internacional (arts. 23-26).- se deberá expedir un certificado que acredite que la misma ser realizó con base en los lineamientos del tratado, y con ello la adopción será reconocida en todas las naciones parte.
e) Prohibición de obtener beneficios indebidos (art. 32).- no es permitido obtener beneficios materiales indebidos por el hecho de intervenir en un procedimiento de adopción internacional y sólo se pueden reclamar los gastos directos realizados y los honorarios profesionales cubiertos.
4.6. Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores.
Esta convención tiene como finalidad lograr el respeto al derecho de visita y custodia (guarda) por parte de sus titulares, cualquiera connotación de carácter penal queda excluida (tal como el secuestro de menores realizado por terceros que no ejercen sobre el mismo la patria potestad o tutela). En consecuencia, la hipótesis prevista sólo se refiere al caso de que alguno de los padres o tutores, sin autorización del otro o de quien tenga igual derecho, traslade al menor al territorio de otra nación con la ilícita intención de privarlo en el ejercicio del derecho de visita y custodia. Es importante destacar que el tratado sigue un sistema mixto, toda vez que establece diversos tipos de disposiciones:
NORMAS CONFLICTUALES.- Que eligen, de entre aquellas legislaciones que concurren en
el mismo litigio, a la aplicable para resolver el fondo del mismo; así soluciona la convergencia de normas jurídicas (conflictos de leyes);
NORMAS DE FIJACIÓN DE COMPETENCIA DIRECTA.- Que determinan al juez competente
para conocer del litigio, y por tanto, solucionan una posible convergencia de normas jurídicas de fijación de competencia (conflictos de competencia judicial);
NORMAS MATERIALES.- Rigen el fondo determinadas conductas con el fin de dar solución
de manera específica a diversos problemas relacionados con la restitución internacional, independientemente de la regulación establecida por las leyes internas de cada Estado, y
NORMAS ADJETIVAS.- Con el objeto de que los Estados puedan prestar una ágil y
dinámica cooperación procesal internacional para lograr la restitución del menor. En cuanto a su contenido:
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a) Ámbito de aplicación (art. 1º y 4º).- Su objeto es garantizar la restitución inmediata de menores con edad inferior a los 16 años que hayan sido retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante, velando por el respeto de los derechos de custodia y visita vigentes en las naciones parte.
b) Concepto de Custodia y Visita (art. 5º).-
i. El derecho de custodia comprende el cuidado de la persona del menor y, en
especial, el derecho de decidir su lugar de residencia, y
ii. El derecho de visita se refiere a la facultad de llevar al menor, por un periodo
limitado, a un lugar diferente al de su residencia habitual.
c) Concepto de traslado y retención ilícita (art. 4º).- Esto es, la conducta producida con violación a los derechos de custodia que separada o conjuntamente ejercita alguna persona o institución y, asimismo, crea una norma conflictual, al señalar que tal violación se analizará conforme a la ley de la residencia habitual del menor existente inmediatamente antes de su traslado y retención.
d) Autoridad Central (arts. 6º y 7º).- Cada estado debe designar una para dar cumplimiento delas obligaciones impuestas por la convención y garantizar la restitución inmediata de menores, mediante: la localización del mismo y la prevención de daños; el intercambio de información sobre su situación social y la legislación aplicable; el auxilio para el logro de una fácil apertura de los procedimientos judiciales o administrativos correspondientes; la prestación o colaboración en las obtención de asistencia judicial, así como la participación de abogados, y la eliminación de obstáculos en la aplicación del tratado.
e) Procedimiento especial para la restitución internacional de menores (art. 8º-20, 22-25 y 28).- utilizados para una adecuada cooperación judicial internacional
i. Personas que pueden iniciarlo.- cualquier sujeto o institución que tenga
conocimiento del traslado o retención de un menor con infracción al derecho de custodia.
ii. Elementos de la solicitud de restitución.- información sobre la identidad del menor
y del sustractor; fecha de nacimiento del menor; los motivos en los que el promovente se basa para pedir la restitución.
iii. Exención de legalización y traducción.- todos los documentos deberán ser
traducidos al idioma oficial del Estado, si fuese complicado, esto se puede hacer al idioma inglés o francés.
iv. Transmisión de la solicitud.- la autoridad correspondiente de considerarlo
necesario la remitirá inmediatamente a la autoridad central del Estado donde se presume se encuentra el menor.
v. Intento de restitución voluntaria.- la autoridad central del estado donde se
encuentra el menor deberá realizar todas las medidas necesarias para la restitución.
vi. Autoridad competente para resolver la restitución.- son los funcionarios judiciales
o administrativos de los Estados contratantes.
vii. Motivos para rechazar o suspender el procedimiento.- la autoridad tiene la
posibilidad de hacerlo cuando tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado.
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viii. Procedencia de la restitución.- este se realizara inmediatamente si no transcurrió
más de un año, si este excediera ese tiempo, entonces todo dependerá de que el menor no se haya integrado a su nuevo medio.
ix. Causas de la negativa para la restitución.- cuando los solicitantes no ejercitaban
efectivamente su derecho al momento del traslado; que la restitución implique un grave riesgo físico o psicológico para el menor; si el infante se opone a regresar y que tenga la edad y madurez para poder considerar su opinión;
f) Procedimiento para hacer efectivo internacionalmente el derecho de visita a menores (art. 21).- se deben reunir los mismos requisitos exigidos para la restitución de menores. Asimismo, se faculta a las autoridades centrales para promover o procurar el inicio de los procedimientos que tiendan a lograr que se haga efectivo este derecho.
g) Gastos y costas (arts. 22 y 26).- La autoridad central y los organismos públicos de los Estados parte no deberán imponer costas a los servicios prestados y a la asistencia, judicial que necesariamente deber recibir el interesado, a menos de que la nación haga una reserva al respecto.
4.7. Convención de Nueva York, sobre la obtención de alimentos en el extranjero.
En este instrumento se considera la solución del problema humanitario originado por la situación de las personas sin recursos que tienen derecho a obtener alimentos de otros que se encuentran en el extranjero, estimando que el ejercicio de dichas acciones (prestación de alimentos o la ejecución en el extranjero de resoluciones relativas a la misma obligación) suscita graves dificultades legales y de orden práctico.
La Convención establece un sencillo mecanismo, que, sin involucrarse en problemas de derecho internacional privado, facilita el pago de las pensiones a los acreedores, aun en el caso de que todavía no exista una resolución judicial a su favor.
Su finalidad es facilitar a los acreedores alimentarios (demandantes) que se encuentran en el territorito de una de las partes contratantes, la obtención de los alimentos que pretende recibir de otra persona (demandado), que está sujeta a la jurisdicción de otra parte contratante.
La finalidad anterior se logra mediante los servicios de organismos llamados “autoridades remitentes” e “institucionales intermediarias”. Las primeras que son autoridades judiciales o administrativas, recibirán las pretensiones del demandante y las enviarán a las segundas que son organismos públicos o privados, acompañándolas de todos los documentos pertinente que apoyen dicha pretensión, cerciorándose que la documentación reúna los requisitos de forma exigidos por la Ley del Estado del demandado.
La autoridad remitente podrá hacer saber a la institución intermediaria su opinión sobre los méritos de la pretensión y recomendar que se conceda, y si procede, que se otorgue asistencia jurídica gratuita y exención de costas.
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La convención también dispone la tramitación de exhortos para facilitar las gestiones bilaterales; otorga exenciones de gastos y costas a favor de los demandantes y concede facilidades para la transferencia de fondos en caso de existir restricciones en el control de cambios.
UNIDAD 5
Derecho convencional mercantil.
5.1. Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el
extranjero.En esta parte yo creo que tendría que estar más omenos como en las otras, margarita necesitas checar
esta parte
Los Gobiernos de los Estado Miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una convención sobre un régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero; han acordado lo siguiente:
Artículo 1
Los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes en esta Convención serán válidos en cualquiera de los otros, si cumplen con las reglas establecidas en la Convención.
Artículo 2
Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes, que hayan de ser utilizados en el extranjero se sujetarán a las leyes del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este último exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley.
Artículo 3
Cuando en el Estado en que se otorga el poder es desconocida la solemnidad especial que se requiere conforme a la ley del Estado en que haya de ejercerse; bastará que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 7 de la presente Convención.
Artículo 4
Los requisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en que éste se ejerce. Artículo 5
Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde éste se ejerce.
5.2. Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles.
