UNA VISIÓN CRÍTICA SOBRE LAS PRINCIPALES MODIFICACIONES DE LA REFORMA LABORAL 2012
Por Estibaliz Elorriaga Basoa Licenciada en Derecho
El Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 11-2-12), ha entrado en vigor íntegramente el 12 de febrero de 2012.
La reforma regula una importante serie de medidas que transforman el Derecho del Trabajo de forma trascendente, ya que básicamente restringe los derechos adquiridos en la historia reciente por los trabajadores e introduce importantes instrumentos para su flexibilización, acercándose así a la legislación del entorno europeo.
Como se ha venido publicando en distintos medios y ha reconocido el propio Presidente del Gobierno, no se prevé que ayude a crear empleo de forma inmediata, pero sí a medio y largo plazo.
Esa estimación debe matizarse: por un lado, a nadie se le escapa que la reforma deberá acompañarse de medidas igualmente drásticas en el ámbito financiero, principalmente respecto a las entidades bancarias, a fin de mejorar la situación económica y sin las cuales quedaría coja; por otro lado, es una reforma cuya efectividad posiblemente será mayor cuanto más se reactive la economía.
Las modificaciones principales de la reforma y que más han incidido en la opinión pública, se refieren a la cuantía de la indemnización por despido improcedente -que ha pasado de 45 a 33 días por año trabajado- y sus límites, la posibilidad de realizar un despido objetivo cuando disminuyan los ingresos o ventas durante tres trimestres consecutivos –a nuestro entender, cuestionable en esos términos-, la modificación del despido colectivo y eliminación del requisito de la autorización administrativa previa y la posibilidad de inaplicar el convenio colectivo aplicable en materias tan importantes como la cuantía salarial.
1) Los límites de la indemnización por despido improcedente
El Real Decreto-ley modifica la indemnización por despido improcedente, de 45 a 33 días de salario por año, según explica en su exposición de motivos, “para mejorar la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral acercar los costes del despido a la media de los países europeos.”
Tal modificación se aplica a los contratos firmados a partir del 12 de febrero de 2012 y a los firmados antes de esa fecha, si bien en este último caso, la indemnización será proporcional, es decir, de 45 días por año de servicio (tope 42 mensualidades) respecto al
tiempo de servicios prestados antes de aquella fecha y de 33 días por año de servicio (tope 24 mensualidades) respecto al tiempo de servicios prestados a partir de esa fecha.
Para resolver las dudas, se aclara que el importe resultante no podrá ser superior a 720 días (24 mensualidades), salvo que la cantidad calculada para la indemnización devengada antes del 12 de febrero de 2012 sea superior a ese tope, en cuyo caso se respetará (con el límite de 42 mensualidades, claro está).
Podemos aplicarlo a un ejemplo concreto, haciendo una comparativa de la situación anterior y posterior a la reforma en el caso de trabajadores cuyo contrato estaba firmado antes del 12 de febrero de 2012.
Supongamos que el Sr. X viene trabajando para una empresa desde el 12 de febrero de 2005. Se le despide el 12 de marzo de 2013 y el despido es reconocido como improcedente, percibiendo a esa fecha un salario bruto mensual de 1.500 euros.
La indemnización se calcularía de la siguiente forma: Con la normativa anterior a la reforma:
Indemnización 8 años a 45 días/año (1.500x45)/30=2.250€
Total: 2.250x8=18.000€ (12 mensualidades, no sobrepasa el límite de 42) Con la reforma:
Del 12-2-2005 al 12-2-2012 (7 años a 45 días/año): (1.500x45)/30 = 2.250€
2.250x7=15.750€ (10,5 mensualidades, no sobrepasa el límite de 42) Del 12-2-2012 al 12-2-2013 (1 año a 33 días/año):
1.500x33/30=1.650€
1.650x1=1.650€ (1,1 mensualidad, no sobrepasa el límite de 24) Total: 15.750+1.650=17.400€
2) Las causas económicas en el despido objetivo
Tanto el despido colectivo del artículo 51.1 como el despido por causas objetivas del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en ambos casos por causas económicas, introducen una importante novedad al decir que “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.”
A priori, parece que basta con que una empresa disminuya su nivel de ingresos o ventas durante nueve meses consecutivos para proceder a despedir a los trabajadores con una indemnización de veinte días por año trabajado.
Por de pronto, es posible que, con el sólo texto de la norma y dado que aún no hay pronunciamientos judiciales al respecto, muchas empresas cuya situación es, no mala pero sí peor que antes aunque sigan teniendo beneficios, aprovechen la situación para “quitarse de encima” personal y así reducir gastos.
Además, no debe ser difícil tal y como están las cosas, sin cometer irregularidades ni ilegalidades, plasmar una contabilidad de disminución de ingresos o ventas durante nueve meses, sobre todo en grupos de empresa y empresas grandes. Más aún cuando la norma no detalla una cuantía mínima para estimar la disminución persistente.
No parece, sin embargo, que esa interpretación sea la correcta a la luz del contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del momento, atendiendo a su espíritu y finalidad, con ponderación de la equidad; criterios éstos que deben tenerse en cuenta conforme establece el art. 3 del Código Civil y recoge la jurisprudencia (TS Sala de lo Social 14-10-1992, ref. EUDER 12954/1992).
Tampoco la exposición de motivos del Real Decreto-ley clarifica la situación, al limitarse a decir: “La ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. … tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.).”
Desde un punto de vista literal, una interpretación correcta sería que la situación económica negativa de la empresa es presupuesto inexcusable para estimar la existencia de causas económicas que justifiquen el despido objetivo. De hecho, la frase contiene un presupuesto general (situación económica negativa), seguida de una coma y dos casos concretos a modo de ejemplo de lo anterior (perdidas actuales o previstas, o disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas). Lo que induce a error es la existencia de un punto a continuación, a partir del cual se incluye la medida objetiva de tres trimestres para estimar la existencia de una disminución persistente en los ingresos o ventas. Ello introduce un matiz dudoso que ha dado pie a muchas opiniones favorables a la idea de que el despido objetivo estará justificado en cuanto exista una disminución persistente de los ingresos o las ventas en un período de nueve meses.
Pero, además de que –como hemos indicado- cuando menos esa interpretación es dudosa, deja prácticamente sin contenido la indemnización de 33 días de salario en la situación actual de crisis, puesto que, ¿qué empresa no tiene una disminución persistente en su nivel de ingresos o pérdida?¿y qué pasa con las empresas que mantienen beneficios, sobre todo si aún son altos aunque no sean los mismos que hace nueve meses?. Imaginemos las entidades bancarias, grandes multinacionales y similares. ¿Pueden acogerse a un despido objetivo aun cuando mantengan un elevado nivel de beneficios? No parece razonable. Deberán, pues, entrar en juego los criterios interpretativos de las leyes y principios como el de la norma más favorable, que debe aplicarse respetando la unidad de regulación de la materia (TS Sala de lo Social 12-9-2011, ref. EUDER 195856/2011) y que posiblemente se introduzcan por la vía judicial.
Es posible que la cuestión se haya redactado de forma ambigua para dejar precisamente que sean los jueces los que ajusten su aplicación a la realidad, si bien el Gobierno ya ha dejado
claro en la memoria económica de la reforma que caminar hacia un coste de despido de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 meses es el objetivo esencial de la reforma, sea a través del despido objetivo o colectivo. Veremos a ver qué pasa al llevar a la práctica lo escrito sobre el papel. Lo que sí es cierto es que se está viendo por parte de sectores afines al Gobierno una tendencia favorable a aceptar que la disminución de ingresos o ventas durante nueve meses justifica por sí solo la extinción objetiva.
Por otro lado, si tenemos en cuenta que han desaparecido los salarios de tramitación en los despidos improcedentes, debiendo agotar el trabajador su prestación por desempleo mientras reclama el despido, y a que el Ministro de Justicia ya ha anunciado la “introducción de tasas judiciales a partir de la segunda instancia, como medida para reducir la litigiosidad, evitar abusos y mejorar el uso de los recursos disponibles”, en principio sin distingos a los trabajadores en el orden social, nos situamos en un panorama en el que, cuando menos, esos últimos se tendrán que pensar dos veces si acuden a la vía judicial y más aún si recurren la sentencia desestimatoria de su pretensión. En todo caso y aunque al final no tengan que pagar para recurrir, serán más proclives a aceptar acuerdos con indemnizaciones entre veinte y treinta y tres días de salario aunque crean que su despido es improcedente.
3) Modificación del despido colectivo y eliminación del requisito de autorización administrativa
Con la reforma se ha modificado en profundidad el trámite de los despidos colectivos, eliminando el requisito de la autorización previa por parte de la autoridad laboral, además de que se reproduce lo indicado arriba para la consideración de las causas económicas. Ahora el despido colectivo depende de que las partes lleguen a un acuerdo, pasando la autoridad laboral a ser mero vigilante y asesor de la efectividad del período de consultas entre las partes. En todo caso, la decisión última corresponde al empresario.
Cabe impugnar esa decisión, por causas de fondo (no existir causa), forma (no respetarse el procedimiento) o existir fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, acudiendo directamente a la vía judicial, en el plazo de caducidad de 20 días, correspondiendo la legitimación activa únicamente a los representantes legales o sindicales de los trabajadores –que, por otro lado, tienen prioridad de permanencia en el puesto-. El proceso en este caso es preferente.
Se introducen dos novedades: por un lado, si el despido colectivo afecta a más de cincuenta trabajadores, la empresa debe ofrecerles un plan de recolocación a través de empresas de recolocación autorizadas. Además, si el despido colectivo incluye a trabajadores de 50 ó más años de edad, la empresa debe aportar al Tesoro Público una cantidad conforme a los porcentajes establecidos sobre las cifras de desempleo de aquéllos.
En definitiva: mayor peso y libertad a la decisión empresarial y más agilidad en la resolución del procedimiento de impugnación judicial.
4) Posibilidad de inaplicar el convenio colectivo aplicable
Una novedad muy importante llevada a cabo por la reforma es la posibilidad, no sólo de llevar a cabo modificaciones sustanciales que afecten a las cuantías salariales, individuales o colectivas, sino de incluso inaplicar los convenios colectivos en este punto,
en base a causas económicas conforme al alcance reiterado para el despido objetivo o colectivo.
Basta para ello el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, que acudirán a procedimientos de arbitraje y similares para solventar las discrepancias y a cuya decisión deberán atenerse.
Esto se ha interpretado como una opción del empresario justificada en cuanto tenga una disminución de ingresos o ventas de 9 meses consecutivos. Nos remitimos a lo expuesto en el punto 2) en relación a la justificación de las causas económicas.
Tras la lectura del Real Decreto-ley nos queda la sensación de que, si como se prevé se complementa con medidas financieras importantes, podrá servir para mejorar crear empleo a medio/largo plazo. Pero, en todo caso, establece las bases para rejuvenecer la población activa y alternar a los desempleados de larga duración, que ya no están percibiendo desempleo con aquellos trabajadores que tienen cierta antigüedad.
