BULLYING Responsabilidades y Aspectos Legales en La Convivencia Escolar

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Buenos Aires• México

Bullying: responsabilidades y aspectos legales en la convivencia escolar/ Matías Carrillo Noble ... [et.al.]; compilado por Juan Antonio Seda 1a ed. -Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Centro de Publicaciones Educativas

y Material Didáctico, 2014.

96 p.; 22,5x15,5 cm. - (Ensayos y experiencias I Daniel Horacio Kaplan; 90)

ISBN 978-987-538-392-0

1. Bullying. 2. Acoso Escolar. l. Carrillo Noble, Matías 11. Seda, Juan Antonio, comp. CDD371.782

Colección Ensayos y Experiencias Director general: Daniel Kaplan

Edición literaria: Karina Solano

Diseño y diagramación: Déborah Glezer

Diseño de tapa: Andrea Melle

Imagen de tapa: Luis Lauro/ Shutterstock.com

1° edición, enero de 2014

noveduc libros

© del Centro de Publicaciones Educativas y Material Didáctico S.R.L. Av. Corrientes 4345 (C1195AAC) Buenos Aires - Argentina Tel.: (54 11) 4867-2020 I Fax: (54 11) 4867-0220 E-mail:[email protected] .r;.~;¡j::·c,¡;,,, ~ 'l¡~

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Queda hecho el depósito que establece la Ley 11. 723 ~

Impreso en Argentina - Printed in Argentina

No se permite la reproducción parcial o total, el almacenamiento, el alquiler, la transmisión o la transformación de este libro en cualquier forma o por cualquier medio, sea electrónico o mecánico, mediante fotocopias, di-gitalización u otros métodos, sin el permiso previo y escrito del editor. Su infracción está penada por las leyes

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BULL YING: Responsabilidades

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Matías Carrillo Noble Egle

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Federico Clavija

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Yamila Cohen Kinrus

Natafia Llanos Herrera

Sabrina L. Coronel

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Rodrigo Coto Arauja

Mariana Mastrovincenzo

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Federico Furlan

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Juan Antonio Seda

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~ENSAv•s y ~EXPERIENCIAS

Indice

INTRODUCCIÓN Responsabilidades en la convivencia escolar.

Juan Antonio Seda ... 17

CAPÍTULO l. Hostigamiento y discriminación en la escuela.

Juan Antonio Seda, María Noel Fernández Carranza

y Mariana Mastrovincenzo ... 25

CAPÍTULO 11. Responsabilidad civil del docente ante situaciones de bullying. Horacio Izarrualde y Natalia Menéndez Ebrett ... 31

CAPÍTULO 111. Responsabilidad penal del docente ante el bullying.

Rodrigo Coto Arauja, Verónica Garbe y Federico Furlan ... 39

CAPÍTULO IV. Obligaciones del docente ante el bullying. Matías Carrillo Noble, Ingrid Mariela Maciel

y Marcela Natalia Catalana ... 49

CAPÍTULO V. Régimen de convivencia escolar y contenidos curriculares.

César Zerbini y Mariela Fortuna to . . . . .. .. . . .. . . .. .. . . . .. .. . . . .. . . . .. . .. .. . .. .. . . . 55

CAPÍTULO VI. Mediación escolar.

Egle Gon9alves Charneca, Florencia Gómez y Cecilia Lavrencic ... 61

CAPÍTULO VII. Cyber-bullying y acoso escolar.

CAPÍTULO VIII. Hostigamiento en la escuela por motivos religiosos.

Sabrina Laura Coronel y Natalia Llanos Herrera ... 73

CAPÍTULO IX. Hostigamiento en la escuela a niños con discapacidad.

Juan Antonio Seda y Ayelen Eliana Scinocca ... 79 CAPÍTULO X. Panorama internacional de la legislación

sobre hostigamiento escolar.

Carla Priano, Viviana Damiani y Yamila Cohen Kinrus ... 87

BIBLIOGRAFÍA ··· 95

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JuAN ANroNIO SEDA. Abogado,

gister en Política y Gestión de rando en Derecho y Ciencias ~

asignatura "Derecho de Famili Universidad de Buenos Aires. I el Ciclo Profesion~l Orientado< "Una perspectiva antropológi• tualización y Profundización e de la materia "Didáctica Espe< Jurídicas (UBA). Enelaño2006 minado "La Convención sobre que dirigió hasta el 2010. Esa ción de estudiantes, docentes de dictar talleres sobre derech proyectos de investigación. Est

Docente y coordina el Progran de Derecho (UBA). Fue aseso1

Gestión Privada (DGEGP) del dad de Buenos Aires entre los Orientación Sociocultural (Fac 2012 fue Presidente del Colegi< Argentina. Publicó los siguient Niño y su aplicación en el ámb piens, 1° edición 2008; "Discap pológica sobre la Colonia Mon1 Pedagógica en Derecho: Proce lador junto con Femando Fisd de derechos y ciudadanía en l<

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Panorama jurídico sobre el

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En la escuela hay permanentemente conflictos entre estudiantes, que no deben ser minimizados ya que algunos pueden producir consecuencias gra-ves. Una de las manifestaciones de estos conflictos es el hostigamiento o

in-timidación entre pares, también llamado bullying. Con esta denominación, el hostigamiento entre pares se comenzó a investigar de forma sistemática hace 30 años, en los países del norte de Europa y hoy es una categoría aceptada en todo el mundo, que tiene como sus tres componentes centrales a la inten-cionalidad, la repetición y el desbalance de poder1

. Se trata de una conducta

metódica, que puede expresarse de maneras muy diversas, desde agresiones físicas hasta apodos, insultos y/ o descalificaciones, con consecuencias psico-lógicas en los niños2

•

El bullying es una conducta desarrollada por estudiantes de nivel prima-rio o secundaprima-rio que son niños o adolescentes, pero aun así los adultos son responsables de evitarlas. ¿Cómo? A través de adecuados dispositivos insti-tucionales, diálogo, prevención, y también sanciones disciplinarias. Docentes y directivos deben saber que si toleran el bullying, es posible que tengan con-secuencias jurídicas a las que responder.

Durante años escuchamos de parte de algunos docentes que "no hay nor-mas sobre el tema" o que existe "un vacío"; sin embargo esto no es cierto. Con o sin ley específica sobre bullying3

, se aplican otras normas de carácter

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Juan Antonio Seda _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

penal, civil o administrativo sobre las consecuencias de los hechos. Además, la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos ga-rantizan la integridad de los menores, por ejemplo a través de la Convención sobre los Derechos del Niño. Es una ingenuidad o una imprudencia creer que no hay normas jurídicas que no alcancen a estas acciones, a sus consecuencias y a los adultos responsables de evitarlas.

El propósito de cada capítulo de esta compilación es desplegar el pano-rama jurídico que hay alrededor de diversas conductas, la mayoría de ellas asociadas al bullying y las posibles consecuencias para directivos, docentes y padres. No es nuestra intención alarmar, sino por el contrario, otorgar he-rramientas para la prevención y la labor hacia una convivencia armónica y democrática.

Ley para la Promoción de la Convivencia y el Abordaje de la

Conflictividad Social en las Instituciones Educativas (Ley Nº 26.892)

En la República Argentina este tema ha sido abordado de manera re-currente en medios periodísticos durante los últimos años y ha llamado la atención de diferentes organismos estatales. El 11 de septiembre de 2013, el Congreso de la Nación sancionó la Ley Nº 26.892, que se presenta con la de-nominación de Ley para la Promoción de la Convivencia y el Abordaje de la Conflictividad Social en las Instituciones Educativas. Ésta se propone promo-ver la intervención institucional y desarrollar espacios de investigación sobre el fenómeno en cuestión. Sin embargo, en el texto no aparece en ningún mo-mento el término bullying, ni tampoco las definiciones sobre las conductas que abarca esta categoría. Sí refiere la ley al hostigamiento en términos generales, como una de las conductas rechazadas y sobre las que las autoridades escola-res deben tomar medidas preventivas.

La nueva norma parece acercarse al tema por una vía más amplia, con un título algo impreciso. En su presentación se propone promover la

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---Introducción

ción institucional y desarrollar espacios de investigación sobre el fenómeno en cuestión. Sin embargo no produce ningún cambio significativo respecto de las leyes ya vigentes, aunque enumera, casi a manera de recordatorio, mu-chos principios ya receptados en nuestro ordenamiento. Un interrogante que surge de su lectura es si a pesar de tanta reiteración de principios, incorpora o no algún nuevo derecho a favor de los niños o si en cambio, su eje está en la creación de un organismo estatal que deberá contratar personal con el fin de investigar.

A pesar de los nobles propósitos enunciados, se trata de una norma cues-tionable en su técnica legislativa por varios motivos:

a) Los establecimientos educativos no dependen del Ministerio de Edu-cación de la Nación, sino de cada provincia y de la Ciudad de Buenos Aires;

b) Ya existen normas que reconocen los derechos enunciados en ella;

e) La creación de instancias de investigación y producción de informes no requieren de una ley nacional, pero además sería mucho más ra-zonable confiar en las universidades nacionales para esa tarea;

d) Con una técnica legislativa más rigurosa, las leyes no deberían ser un listado genérico de buenas intenciones, ya que para ello están los documentos y declaraciones.

No está de más aclarar que quienes trabajamos en esta publicación coin-cidimos con los objetivos de esta ley. Pero, a diferencia de las enunciaciones abstractas, el énfasis de este libro está en las consecuencias jurídicas concretas que pueden tener estas conductas. Creemos que docentes, directivos y padres deben conocer las leyes que se aplican en cada caso. Cabe aclarar que la san-ción de la Ley 26.892 no deroga en absoluto aquella legislasan-ción que responsa-biliza a los adultos por lo que sucede en un establecimiento educativo.

La nueva norma propone la creación de un organismo de investigación bajo la órbita del Ministerio de Educación de la Nación. Éste es posiblemente

Juan Antonio Seda _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

el tema más polémico: no parece ser una buena idea llevar al ámbito buro-crático del Poder Ejecutivo la función de investigar. Se obtendrían mejores resultados y seguramente a menor costo, si se destinaran recursos hacia las universidades nacionales; en particular aquellas con tradición en docencia, investigación y extensión universitaria. ¿Por qué en lugar de crear una ins-tancia dependiente del Poder Ejecutivo Nacional no se dirigen esos recursos a fortalecer investigaciones de instituciones académicas?

Esta ley incurre en otro defecto, como la imprecisión en la definición de las conductas que se desean evitar. En lugar de tomar como referencia a la biblio-grafía predominante en la materia a nivel internacional, que plantea al hostiga-miento entre pares como un fenómeno al cual abocarse, en el texto no aparece, o bien se lo diluye entre muchas consideraciones genéricas. Tampoco aborda con claridad la idea de niños que puedan cometer conductas contra otros niños, como si se quisiera rehuir de una cuestión espinosa. Respecto de los deberes a cargo de los adultos, no aporta nada nuevo respecto de las responsabilidades que ya surgían en el plano administrativo, civil o incluso penal.

Diferentes enfoques del

bullying

desde una perspectiva jurídica

La presente compilación está estructurada en tres partes, que no son nece-sariamente correlativas. El lector puede elegir a su gusto el orden de su propia lectura:

1. En el capítulo primero abordamos, junto a María Noel Fernández Carranza y Mariana Mastrovincenzo, el concepto de discriminación, muchas veces utilizado con ligereza y lejos del estricto sentido que tiene para la ley. La discriminación en la escuela ha sido eje de mu-chos textos, pero aquí recortamos el objeto de análisis a aquellas si-tuaciones en las que alguien sufre de hostigamiento a través de actos discriminatorios.

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---•Introducción

2. Horado Izarrualde y Natalia Menéndez Ebret se ocupan de un tema

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de permanente vigencia y preocupación. Se trata de la responsabili-" dad civil que pueda corresponder a un docente por el daño que sufre

un niño o adolescente víctima de hostigamiento. Si bien la modifica-ción del artículo 1117 del Código Civil en el año 1997 ha consagrado la responsabilidad objetiva de los establecimientos educativos, se gene-ran situaciones que merecen un examen detallado, que aquí se enfo-can sin perder la capacidad de comunicar a quienes no son abogados.

3. El hostigamiento puede provocar hechos graves, con lesiones sobre personas o daños-sobre los bienes. Esto puede derivar en una respon-sabilidad penal, incluyendo además a los docentes en su obligación de cuidado sobre sus alumnos. ¿Cuál es el límite de esa obligación? Rodrigo Coto Araujo, Verónica Garbe y Federico Furlan han abor-dado este debate.

4. Las obligaciones legales que comprometen al docente son el tema del capítulo que proponen Matías Carrillo Noble, Ingrid Mariela Maciel y Marcela Natalia Catalano. Los autores abordan el análisis de aque-llas normas que enuncian los Estatutos Docentes en varias provincias y a nivel nacional.

5. También queríamos abocarnos a la convivencia escolar como tema de enseñanza, algo que compete a diversas materias relacionadas con for-mación ciudadana. En este aspecto, César Zerbini y Mariela Fortunato proponen un enfoque original, que contribuye a aprender del conflicto.

6. Una de las propuestas surgidas en los últimos tiempos para resolver conflictos es la mediación escolar; una práctica ya utilizada en jui-cios civiles de orden patrimonial. Todavía hay mucho por avanzar

Juan Antonio Seda _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

en cuanto a su procedimiento, selección de mediador y formas de implementación en el ámbito educativo. Egle Gorn;alves Charneca, Florencia Gómez y Cecilia Lavrencic, investigaron sobre los proyec-tos actualmente en desarrollo en esta materia y aquí exponen los re-sultados alcanzados.

7. El denominado cyber-bullying tiene características particulares, rela-cionadas con la dificultad en localizar el momento y lugar de la con-ducta ilícita. Algunos directivos han llegado a plantear que no les corresponde intervenir debido a que no son acciones desarrolladas en la escuela. Hoy sin embargo hay consenso mayoritario en que sí existe responsabilidad por parte del establecimiento educativo, aun-que habrá aun-que determinar no sólo en qué medida, sino también cómo evaluar el cumplimiento de las prevenciones necesarias para que no se concrete un daño como resultado. De este tema se ocupan Federico Clavijo, Mariano Galani y Marcelo Piccardi, con información relevante sobre diversos conflictos suscitados en diversos lugares del mundo. 8. Hay motivos expresados en el hostigamiento que requieren de una

explicación adicional, en los que por diversas razones se profundiza la gravedad de un insulto, descalificación o burla. Este es un aspecto que no deberían pasar por alto los docentes y autoridades de insti-tuciones educativas, así como tampoco los padres de quienes pue-dan cometer estas conductas y por supuesto, los padres de los niños que son víctimas de esta clase de agravios que también constituyen actos discriminatorios. Nos pareció importante investigar sobre las consecuencias jurídicas de posibles hostigamientos a niños en virtud de motivos religiosos. En un país con libertad de culto, no siempre tomamos debida nota de esta clase de hostigamiento, lo cual no signi-fica que no existan y por lo tanto merecen nuestra atención y análisis, aquí expresado por Sabrina Laura Coronel y Natalia Llanos Herrera.

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---Ensayos y Ex11eri,enciasu1

---•Introducción

9. En el capítulo nueve planteamos la situación de niños con discapa-cidad. Este colectivo goza de determinadas protecciones adicionales a las normas comunes, que explicaremos, junto a Ayelen Scinocca. Allí describimos diferentes casos y analizamos la gravedad de esas conductas, así como las obligaciones de los adultos en esta materia. 10. Como en muchos otros aspectos, conviene conocer qué clase de

legis-lación se ha sancionado en otros lugares del mundo en relegis-lación al hos-tigamiento entre niños en la escuela. Este es el tema que encaran Carla Priano, Viviana Damiani y Yamila Cohen Kinrus en el capítulo diez.

Compromiso con la educación

y

los docentes

Los que participamos en esta compilación somos docentes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en las materias "Derecho de Familia y Sucesiones", "Didáctica Especial del Derecho" del Profesorado en Ciencias Jurídicas y del seminario "Discapacidad y Derechos". A todos nos une la defensa de los derechos del niño en el ámbito educativo, entendiendo que esto apunta a la necesidad de establecer reglas legítimas que dirijan la convivencia en un espacio institucional complejo. Llevamos adelante, desde el año 2006, un proyecto de extensión universitaria que consiste en dictar ta-lleres sobre derechos en colegios secundarios. El proyecto se denomina "La Convención sobre los Derechos del Niño: talleres de difusión y reflexión" y ya ha sido presentado en más de cien instituciones de Capital Federal y Gran Buenos Aires. La experiencia de los talleres nos ha enseñado que, así como los jóvenes estudiantes deben conocer sus derechos, también los docentes deben saber a qué atenerse y con qué herramientas contar en materia legal.

Si hay una norma que cruza todos los capítulos de este libro, es. la Conven-ción sobre los Derechos del Niño, sancionada en 1990 y todavía con muchos aspectos pendientes de cumplimiento. Como abogados sabemos que conviene

Juan Antonio Seda _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

contar con reglas claras. En mi caso, también he trabajado como asesor legal en la Dirección General de Educación de Gestión Privada (GCBA), entre los años 2004 y 2009. Esa tarea me dio la oportunidad de conocer las dudas e inquie-tudes que pueden surgir en docentes, autoridades, padres e incluso funciona-rios estatales, al abordar cuestiones legales sobre lo que sucede en términos de bullying en establecimientos educativos. Así, el libro tiene un componente teórico en cuanto a lo jurídico, pero llevándolo al análisis de casos prácticos.

A veces los educadores pueden sentirse un tanto desprotegidos y presio-nados en relación a las múltiples cargas, tareas y responsabilidades que se les asignan, entre las que se incluyen algunas de índole disciplinaria.

Esperamos que esta obra sea útil para el educador responsable, en la tarea de identificar herramientas útiles, particularmente en lo que se relaciona con lo jurídico. Intentamos producir un aporte al dialogo entre lo jurídico y lo educativo, con todo el respeto por quienes dedican su trabajo a educar en la escuela primaria y secundaria. Somos docentes y sabemos las tensiones a las que deben hacer frente nuestros colegas en el nivel medio. En definitiva, realizamos este trabajo considerando que la difusión de algunas reglas funda-mentales en materia educativa, puede favorecer a que la escuela sea un ámbito más justo.

NOTAS

l. Olweus, D. (2005). Bullying at School. Blackwell Publishing, Malden, MA.

2. Suárez Kindy, J. L. y González, M. (2013). "Bullying: detección e intervención". En Seda, J. A. Convención sobre los Derechos del Niño y su aplicación en el ámbito educativo. Rosario: Horno Sapiens.

3. Hay que señalar que varias provincias argentinas ya habían promulgado leyes sobre hostiga-miento escolar entre pares y que otras tienen actualmente proyectos en tratahostiga-miento legislativo.

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Capítulo 1

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Umbrales de intervención

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_ _ _ _ Ensayos y Experiencias91Un tomo

Capítulo 1

Sócrates: (. . .) el mayor de los males es cometer injusticias. Polo: ¿Es este mal el más grande? Sufrir una injusticia, ¿no es mucho mayor?

Sócrates: De ninguna manera.

Polo: ¿Querrías más ser víctima de una injusticia que hacerla? Sócrates: Yo no querría ni lo uno ni lo otro. Pero si fuera abso-lutamente preciso, cometer una injusticia o sufrirla, preferiría sufrirla a cometerla.

Gorgias o de la retórica, Platón, 1984:159

Umbrales de intervención

Hostigamiento y discriminación no son lo mismo, pero tienen un sustrato en común que aquí analizaremos desde una perspectiva jurídica, a partir de lo que sucede en el ámbito escolar. Ambas constituyen conductas de agresión entre niños o adolescentes, que expresan una conflictividad de difícil abordaje para los adultos. Si bien se trata de analizarlas con criterio jurídico, la evalua-ción de estas conductas acarrea el planteo de dilemas éticos ¿Podemos tolerar, como docentes o autoridades escolares o padres, que sucedan esos hechos? ¿Cómo discernir la magnitud de la ilicitud o prever los posibles daños?

Como definición operativa, entendemos por acto discriminatorio lo que surge de la Ley Nº 23.5921

: para que se configure deberá haber un menoscabo

1

Seda Femández Carranza Mastrovincenzo

-en el pl-eno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos personales. Desde ya le damos una acepción negativa, ya que lleva implícita una pretensión de exclusión, negación o dominación.

La discriminación a veces puede adquirir formas sutiles. Algunas de las agresiones discriminatorias más dolorosas están contenidas en pequeños actos. En esos casos, ¿Cuál es el límite de intervención de un docente? Por ejemplo: un niño no es integrado por sus compañeros, no lo invitan a fiestas de cumpleaños, ni a eventos que los propios niños dirigen, ¿en qué medida podría intervenir un docente? Hay que agregar que la integración grupal es una de las tareas del profesor, y debería estar atento a señales que indiquen se-gregación. Claro que no pueden forzarse los sentimientos de afecto, empatía o admiración mutua, pero sí pueden plantearse umbrales de cortesía y respeto, como pautas de la relación grupal en tanto es una enseñanza significativa en la formación de futuros ciudadanos.

Las bromas o apodos entre camaradas muchas veces tienen efecto favo-rable para la constitución de identidades grupales e individuales, pero otras veces, esa búsqueda de particularidades en cada individuo, genera situaciones de segregación. A la vez, debemos admitir que algunas denuncias de discri-minación a veces rozan lo absurdo, en particular cuando intentan evitar cual-quier diferenciación 2 _{bajo la excusa de la lucha contra la discriminación.}

Hay casos que requieren de un análisis en contexto. Por ejemplo: ¿merece-ría una denuncia que un compañero llame a otro" gordo"? No necesariamente esto es discriminación, pero sí puede serlo cuando esa circunstancia lleva a la

segregación o degradación del otro. Lo que parece gracioso no siempre lo es para el burlado y estas fronteras difusas merecen la atención de los adultos. / · Este umbral de intervención debe ser bien explicitado en cada institución, ya que el docente debe tomar decisiones en lo cotidiano, en beneficio de la convi-vencia grupal. Y para ello se necesita certeza en la política institucional, de lo

contrario sería una situación incómoda para aquellos docentes que no recibie-ran indicaciones claras de parte de sus directivos o supervisores.

¡ 2 6 1 - - - E n s a y o s y Experiencias9(J

tomo

Dónde

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gar que la integración grupal es atento a señales que indiquen se-;entimientos de afecto, empatía o e umbrales de cortesía y respeto, s una enseñanza significativa en nuchas veces tienen efecto favo-1pales e individuales, pero otras

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t contexto. Por ejemplo:

¿merece-ll:ro "gordo"? No necesariamente 1ando esa circunstancia lleva a la parece gracioso no siempre lo es recen la atención de los adultos. :plicitado en cada institución, ya tidiano, en beneficio de la

convi-en la política institucional, de lo lquellos'docentes que no recibie-ivos o supervisores.

---Ensayos y ExperienciasgO

tomo

- - - Hostigamiento y discriminación ...

Dónde

y

cómo pensar las sanciones

Los vínculos violentos y las relaciones de subordinación por la fuerza no son nuevos en la escuela, más allá de acuñar ahora nuevos términos para denominar esos fenómenos. La discriminación está amparada por un claro desbalance de poder y tiende a reforzarlo. De allí que sea tan difícil pedir a quien ostenta una situación de poder, que la abandone o al menos aminore la verticalidad en las relaciones jerárquicas. De alguna manera, la prohibición de conductas discriminatorias en la escuela tiene como objetivo implícito una organización social más igualitaria y menos violenta.

Una cuestión fundamental es saber cómo gestionar las posibles denun-cias. Es común escuchar que ante una situación de discriminación se puede tramitar una denuncia ante el Instituto Nacional contra la Discriminación, el Racismo y la Xenofobia 3 _{(INADI). Sin embargo, ¿tendría eficacia real}

formu-lar reclamos ante ese organismo? La respuesta es negativa, el INADI carece de competencia en las escuelas, ya sean de gestión estatal o privada 4

• Este

organismo no tiene injerencia real en las conductas que tienen lugar en una institución educativa, aunque se suele esgrimir como amenaza que se recurrirá ante sus autoridades. ¿Acaso sería razonable someter cada uno de los posibles actos discriminatorios ante un juez único, dependiente del Poder Ejecutivo Nacional?

Esto no significa que no existan vías previstas, pero son otras. Si bien pueden tramitarse denuncias en organismos estatales, es recomendable que el primer debate del problema sea en la propia institución. Para ello, se esta-blece una serie de lineamientos, circunscribiendo el sentido y el propósito que tendrán los consejos de convivencia escolar.

Con diferentes nombres, varias provincias avanzan en instancias esco-lares que, ante el conflicto, procuran acuerdos para la convivencia en las es-cuelas con la participación de directivos, docentes, familias y alumnos. La mayoría de estos conflictos, en la actualidad, no llegan a sede judicial y ni

¡11

'"

Seda Femández Carranza Mastrovincenzo

-siquiera a una denuncia administrativa. Es precisamente en la propia institu-ción educativa donde debería resolverse, tomando estas conductas como una oportunidad educativa; sin darle un tono demasiado solemne, pero dando los pasos que corresponden a un procedimiento con garantías, y particularmente asegurando el derecho del niño a ser oído.

La sanción que tiene fundamento pedagógico es aquella que tiene una norma de origen clara. Este principio de legalidad vale también para las pe-queñas travesuras que, como se verá a lo largo de todo el libro, a veces pue-den acarrear consecuencias serias para las víctimas del acoso. Por lo tanto, la racionalidad de la sanción surge de su congruencia entre conducta cometida y daño provocado. Para que tenga el efecto pedagógico deseado, esto debe ser expuesto de manera muy clara. Si un niño es sancionado, pero no ha sido puesto por la institución o por los padres en situación de reflexión, tendrá más dificultad para revisar conducta.

Factores claves

Nos parece importante incorporar el análisis de la discriminación para pensar las diversas formas que toma el hostigamiento entre pares o bullying. No todos los acosos tendrán como origen lo que llamamos un acto discrimina-torio. De hecho hay muchas situaciones en las que la persona hostigada sufre el rechazo de sus pares por características deseadas, por ejemplo niños que se destacan por su aplicación al estudio o por su belleza. Pero tanto en el bullying como en la discriminación hay una idea de segregar al otro, de disminuirlo en su particularidad, de hacerlo sentir mal por no ser como nosotros quisiéramos. Eso puede ser sumamente grave tratándose de personas en su etapa temprana de formación.

La discriminación es un fenómeno demasiado complejo como para re-ducirlo a algo que puede evitarse con un protocolo de buenas prácticas o un

¡2s~---Ensayos y ExperienciasgQ

tomo

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_ _ _ _ _ Ensayos y ExperienciasgO tomo

-• -• - - - Hostigamiento y discriminación ...

reglamento. Lo mismo sucede con el bullying, un hecho social que ensalza al

victimario y degrada a la víctima. Tal valoración requiere revertir la idea de triunfo en los niños que producen ese acto injusto. Los adultos no podemos dejar que ocurra sin intentar dialogar sobre ello y convencerlos con buenas ra-zones de lo valioso de no cometer una injusticia o no provocar un daño a otro.

Es importante resaltar una particularidad de este fenómeno, que lo hace más complejo en su tratamiento: las víctimas son niños o adolescentes, pero también lo son quienes agreden. No se trata en absoluto de un problema que surja por ausencia de normas5

, hay una muy importante cantidad de leyes y

tratados internacionales que contemplan el tema.

La escuela sigue siendo un espacio hostil para el ejercicio pleno de los derechos por parte de los niños. A un cuarto de siglo de la sanción de la Ley Antidiscriminatoria y de la Convención sobre los Derechos del Niño, podemos detectar que no se han logrado los objetivos que planteaban esas normas 6

• Que

la discriminación sea generalizada y difícil de evitar no es ninguna excusa para tolerarla.

El acto discriminatorio ensalza una diferencia, provoca un cisma y le da un carácter celebratorio, que a veces se presenta como reafirmación de iden-tidades colectivas. La introspección y el examen de conciencia es una tarea compleja para los adultos, ¿por qué creer que los niños en la escuela pueden fácilmente cambiar sus conductas o su forma de pensar? 7 _{Son desafíos que nos}

obligan a agudizar el ingenio, y promover soluciones creativas y coherentes con el funcionamiento de la escuela.

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Seda Femández Carranza Mastrovincenzo

-NOTAS

l. "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideo-logía, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos." (artículo 1° de la norma conocida como Ley Antidiscriminatoria, sancionada el 3 de agosto de 1988.

2.

3.

4.

5.

Se hizo famosa la intervención mediática de una legisladora de la Ciudad de Buenos Aires que acusaba de sexista a una empresa que producía chocolates, por el hecho de ofrecer distintos colores en sus envoltorios (celeste y rosa) a niños o niñas respectivamente.

Esta entidad fue creada en el año 1995, a través de la Ley Nº 24.515 y tiene entre sus objetivos la erradicación de actos discriminatorios en la sociedad en general. Entre sus competencias están la de actuar analizar situaciones discriminatorias y elaborar informes, así como impulsar campañas educativas para promover el pluralismo social y cultural. Si bien se plantea recibir denuncias y tramitarlas, no tiene competencia en organismos que no sean de jurisdicción na-cional, situación en la que están todas las escuelas del nivel primario y secundario. A pesar de ello, algunos padres intentan tramitar allí denuncias, las cuales no llegan a sanciones efectivas por aquella falta de competencia mencionada.

El sistema de denuncias por casos de bullying se trata en profundidad en los capítulos 8, 9 de este libro.

Derecho a la no discriminación (Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la República Argentina a través de la Ley Nº 23.849, del año 1990; también debe ser mencionada la Ley Nº 26.061, de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y los artículos 11, 27, 30 y 55 de la Ley Nº 26.206, que ordena ei sistema educativo a nivel nacional y declara que no puede tolerarse en las escuelas ningún tipo de discriminación).

6. Este tema fue tratado ya en el libro "La Convención sobre los Derechos del Niño y su aplica-ción en el ámbito educativo", Editorial Horno Sapiens, primera ediaplica-ción en 2008, Rosario. Allí se plasman distintas situaciones que demuestran omisiones del Estado y de particulares en promover instancias de reflexión y participación.

7. El sociólogo Daniel Feierstein estudió el impacto del denominado Plan Nacional contra la Dis-criminación y plantea que hay una ingenuidad (real o impostada) por parte de las autoridades nacionales, que utilizan esos mecanismos para mostrar iniciativas políticamente correctas (Feierstein, 2010).

[ 3 0 1 - - - E n s a y o s y Experiencias90

tomo

Capítulo 2

Lucas, quien era objeto del alumnos de un curso superior, 1

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_ _ _ _ _ ensayos y ExperienciasgQ

tomo

Capítulo 2

Lucas, quien era objeto de burlas en el colegio por parte de un grupo de alumnos de un curso superior, fue llevado a la fuerza por uno de los agreso-res a la terraza donde los esperaban otros dos alumnos y tras cerrar la puerta, fue golpeado de manera violenta en todo su cuerpo. Como consecuencia de la golpiza recibida, el niño tuvo que ser intervenido quirúrgicamente y le fue extirpado un testículo, sufriendo una incapacidad reproductiva parcial y per-manente del veinticinco por ciento .

Lucas es un nombre ficticio, pero el hecho narrado es real. Tuvo lugar en una escuela de gestión privada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y generó la apertura de una causa judicial que en sede civil, culminó con la condena a los tres alumnos agresores (mayores de edad a la época de la sen-tencia) y el instituto privado de enseñanza fue obligado a abonar a la víctima una cuantiosa suma de dinero en concepto de indemnización por incapacidad física, daño psíquico y tratamiento psicológico, costos de intervención quirúr-gica, daño estético y daño moral 1

•

¿Qué requisitos y condiciones exige la ley para que las escuelas sean civil-mente responsables por hostigamiento escolar? ¿Cuál es la responsabilidad de los docentes frente a esos mismos hechos? Son las cuestiones centrales de las que nos ocupamos en este capítulo.

lzarrualde Menéndez Ebrett

-La responsabilidad del titular del establecimiento educativo

Cuando los padres envían a sus hijos a la escuela, lo hacen con la con-vicción de que, además de recibir la instrucción en los saberes y artes corres-pondientes, serán vigilados y protegidos con la debida atención para que no sufran ni produzcan ningún daño.

Bajo esas condiciones primordiales, los padres se desprenden transito-riamente de la guarda de sus hijos y se la transfieren al establecimiento edu-cativo, el cual asume las obligaciones contractuales conjuntas de brindarles educación (como obligación principal) y de preservar la integridad psicofísica de los alumnos y devolverlos "sanos y salvos" a sus representantes legales al final de cada jornada escolar2

• Ambas obligaciones son inescindibles, en

tanto no es posible el cumplimiento de la obligación principal de educar en un ámbito de inseguridad para el alumno, donde se encuentra sometido al hostigamiento de sus pares.

El deber de seguridad, ínsito a todo contrato de enseñanza, encuentra su fundamento en principios generales del derecho tales como la obligación de no dañar (artículo 19, Constitución Nacional) y de ejecutar los contratos de buena fe, de acuerdo a lo que las partes entendieron al contratar, actuando con el debido cuidado y previsión (artículo 1198, Código Civil)3

•

Sin embargo, la realidad de nuestras escuelas evidencia -cada vez con mayor frecuencia- episodios de violencia, muchos de los cuales se manifiestan como hostigamiento entre alumnos. A consecuencia de esa conducta hostil, la víctima sufre un daño, que puede manifestarse como lesión o menoscabo físico, psíquico y moral.

El artículo 11174 _{del Código Civil establece que la responsabilidad de}

los establecimientos educativos por los daños causados o sufridos por los alumnos recae en forma objetiva sobre su propietario, es decir el titular del establecimiento educativo, ya sea de gestión privada (una persona física; una sociedad; una fundación) o de gestión pública (el Estado).

[ 3 2 J - - - E n s a y o s y ExperienciasgQ

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Entendemos por establecim privada, cuyo fin sea impartir al¡

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•

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_ _ _ _ _ _ Ensayos y ExperienciasgQ tomo

---•Responsabilidad civil...

Entendemos por establecimiento educativo a toda organización, estatal y privada, cuyo fin sea impartir algún tipo de enseñanza a personas menores de edad, bajo control de la autoridad 5

, encuadre o no en la Ley Nº 26.206,

Nacio-nal de Educación, quedando comprendidos no sólo los establecimientos que imparten educación inicial, primaria y secundaria (obligatoria), sino también los institutos donde se enseñan idiomas, música, artes plásticas, danza, com-putación, etc. Quedan expresamente excluidos por la norma los establecimien-tos de nivel terciario o universitario (nivel superior).

Para que el daño por hostigamiento escolar pueda ser imputado civil-mente al titular del establecimiento educativo, la ley exige los siguientes pre-supuestos:

a) El daño debe ser causado o sufrido por alumnos menores de diecio-cho años.

b) El hostigamiento debe ocurrir o comenzar cuando los alumnos se hallen o debieran hallarse bajo el control de la autoridad educativa (director, docentes, preceptores, etcétera). Este requisito debe apre-ciarse en su doble aspecto: espacial (el edificio escolar, sus anexos, las salidas escolares) y temporal (horarios de comienzo y finalización de la actividad educativa). En muchos establecimientos escolares se observa que en los recreos y en las "horas libres" los alumnos no son vigilados por los preceptores. Esos momentos de ausencia de vigilancia directa del personal, suelen ser los más propicios para los actos de hostigamiento6

• En cuanto al aspecto temporal, el juez

de-berá analizar en cada caso concreto si cabe imputar responsabilidad al establecimiento cuando el hostigamiento ocurre minutos antes o minutos después de los horarios prefijados de inicio y fin de la jor-nada escolar7

•

c) La víctima de acoso escolar debe probar en sede judicial que ha sufrido daño como consecuencia del hostigamiento de sus pares, siendo menor de edad y estando bajo la órbita de control de la autoridad educativa.

!i

.,

lzarrualde Menéndez Ebrett

-Probado esos presupuestos de hecho ante el juez, el establecimiento educativo no tiene posibilidad de eximirse de la responsabilidad. El hostigamiento escolar, como cualquier forma de violencia que acontece bajo el ámbito de control y vigilancia de la autoridad educativa, no es ajeno, ni extraño, ni imprevisible. La autoridad escolar debe adoptar todas las medidas técnicas, administrativas, laborales y reglamentarias adecuadas a fin de evitar que el daño a los alumnos se produzca. Si no obstante, el daño se produce, ese resultado basta para interpretar sin necesidad de otra probanza, que la institu-ción falló -por ausencia o deficiencia de cuidado y control- en el cumplimiento de la obligación asumida de brindar seguridad a sus alumnos. En consecuen-cia, debe soportar la carga de los daños y perjuicios sufridos por los niños.

Por otra parte, el artículo 1117 del Código Civil obliga a los estableci-miento educativos -privados y estatales- a contratar un seguro de responsabi-lidad civil. Esto genera un doble beneficio: por un lado permite hacer efectivo

Imaginemos que ante un vigilancia de un doce:r;te, éste periores, no llama ia atención a no notifica a sus padres, ni tru: ocurrido. En tal caso, el docen blecimiento educativo y en con a pagar una indemnización po

La responsabilidad de los do

a) Por acción de repetic lar del establecimient indemnización a la ví

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La responsabilidad de los docentes

y

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tima de acoso escolar

Llevamos dicho hasta aquí, que probado ante el juez el daño por hostiga-miento escolar, el artículo 1117 del Código Civil hace recaer en forma directa

y objetiva, sin posibilidad de eximición, la responsabilidad civil sobre el pro-pietario del establecimiento educativo. Esto no significa que los agentes de la educación individualmente considerados (directores, profesores, maestros, preceptores, etc.), no puedan ser codemandados, con atribución de culpa, por acción u omisión en el desempeño de su actividad mediante la aplicación de otras normas del ordenamiento civil.

[ 3 4 1 - - - E n s a y o s y Experiencias9Q tomo

responsabilidad subjt: digo Civil), en forma blecimiento educativc del Código Civil). En tal caso, la víctima det gencia o la intencionalidad del sabilidad, deberá ofrecer como

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---1111111

Responsabilidad civil...

Imaginemos que ante una situación de hostigamiento ocurrida bajo la vigilancia de un docente, éste se abstiene de intervenir: no da aviso a sus su-periores, no llama la atención a los alumnos, no aplica sanciones disciplinarias, no notifica a sus padres, ni tampoco intenta hablar con los alumnos sobre lo ocurrido. En tal caso, el docente será corresponsable junto al titular del esta-blecimiento educativo y en consecuencia, podrá ser demandado ante la justicia a pagar una indemnización por daños y perjuicios.

La responsabilidad de los docentes puede hacerse efectiva por dos vías

8 :

a) Por acción de repetición o reembolso. Esta acción la entabla el titu-lar del establecimiento que ya fue condenado por el juez a pagar la indemnización a la víctima de acoso escolar (por el artículo 1117 del Código Civil), a modo de reintegro, contra el docente que no cumplió con su deber de cuidado y vigilancia en el ejercicio de su función, ya sea por haber actuado con impericia o negligencia (culpa) o intencio-nalmente (dolo) frente al hecho ocurrido entre los alumnos menores de edad que se encontraban bajo su cuidado.

b) Por demanda directa del damnificado. Esta acción la entabla la

víc-IUS

agentes de la educación

•

tima de acoso escolar directamente contra el docente, imputándole

responsabilidad subjetiva en el hecho dañoso9_{(artículo1109 del}

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1

digo Civil), en forma paralela o conjunta a la acción contra el

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_ _ _ _ _ _ Ensayos y Experiencias90 tomo

En tal caso, la víctima deberá probar, además del daño sufrido, la negli-gencia o la intencionalidad del docente. Y éste, para poder eximirse de respon-sabilidad, deberá ofrecer como contra prueba que actuó con el debido cuidado y previsión y que tomó las medidas necesarias para evitar el hecho dañoso.

lzarrualde Menéndez Ebrett

-Factores claves

Quienes organizan un proyecto educativo, tienen a su cargo la enorme obligación de prestar un servicio educativo seguro. Asumen frente a los pa-dres de los alumnos en forma directa, y frente a la sociedad toda en forma mediata, el deber de brindar educación en un ambiente sano, preservando la indemnidad psicofísica de los niños encomendados a su gestión educativa.

El incumplimiento de ese deber de seguridad genera o al menos posibilita la manifestación de conductas violentas de unos hacia otros, que llegan a pro-ducir en la víctima daños de extrema gravedad con consecuencias irreversibles.

La presunción legal de responsabilidad que pesa sobre los directivos y/ o propietarios de los establecimientos educativos y la obligatoriedad de contra-tar un seguro de responsabilidad civil son remedios adecuados para garanti-zar el resarcimiento a la víctima de hostigamiento escolar.

Paralelamente nuestra legislación civil regula un cúmulo de responsabi-lidades individuales que pesan sobre todo aquél que en forma intencional o negligente no dispensa el debido cuidado que su función le exige al trabajar con personas menores de edad.

Cuando hablamos de responsabilidad civil por bullying, el daño a un niño ya ha sido causado. Por ese motivo, consideramos que es prioritario poner el acento en la prevención, tomando las riendas de un ejercicio responsable de nuestra profesión, poniendo nuestros sentidos, capacidades, saberes y amor al servicio de una escuela sin violencia.

¡ 3 6 - - - E n s a y o s y Experiencias90 tomo S<rrAS 1. CNCiv., Sala L, 02/02/2012, G. R. 1 en: http://www.eldial.com 2 Kemelmajer de Carlucci, A. (1998) Argentina después de la reforma de 15 Loizaga, E. (2000). Responsabilidad Abeledo-Perrot.

3. Ghersi, C., "Obligación social de se el derecho de daños", LA LEY 2!n Estado y de los privados se ha tran una sociedad cada vez más violent

-l. Texto según Ley 24.830 (B.O. 7 /7 /' 5. Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instit Buenos Aires, 2012, p. 568-569 - l p. 19-24.

6. La justicia responsabilizó a la Prov por un menor que fue violado po escuela pública. La institución no t

evitar a los alumnos los daños que no hubo un adulto o un docente <J1 recreo. SCBuenos Aires, 17 /06/2fX.

1. Se condenó a un instituto privado ]

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8. Andrada, A. D., Responsabilidad ci docentes, La Ley, 1998-E-1242. 9. La Cámara de Apelaciones en lo C

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---Ensayos y ExperienciasgQ

tomo

---•Responsabilidad civil...

NOTAS

l. CNCiv., Sala L, 02/02/2012, G. R.M. c/ I.I.C.N.S.L. y otros s/Daños y Perjuicios. Disponible en: http:/ /www.eldial.com

2. Kemelmajer de Carlucci, A. (1998). La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997. LA LEY 1998-B, 1047. Buenos Aires: Editorial La Ley. Loizaga, E. (2000). Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, p. 35. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

3. Ghersi, C., "Obligación social de seguridad. Una sentencia de la CSJN con trascendencia para el derecho de daños", LA LEY 2008-D, 265. Para este autor la seguridad como obligación del Estado y de los privados se ha transformado en un elemento vital, en los últimos tiempos, en una sociedad cada vez más violenta y más insegura.

4. Texto según Ley 24.830 (B.O. 7 /7 /97).

5. Pizarra, R. y Vallespinos, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, Tomo 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 568-569 - Kemelmajer de Carlucci, A., op.cit. -Loizaga, E., op.cit., p.19-24.

6. La justicia responsabilizó a la Provincia de Buenos Aires por los daños y perjuicios sufridos por un menor que fue violado por algunos de sus compañeros de grado en el baño de la escuela pública. La institución no tomó las razonables medidas de vigilancia necesarias para evitar a los alumnos los daños que las circunstancias hacen previsibles, siendo que en el caso no hubo un adulto o un docente que estuviera atento a las conductas de los niños durante el recreo. SCBuenos Aires, 17 /06/2009 "O., E. A. e/Provincia de Buenos Aires".

7. Se condenó a un instituto privado por las lesiones sufridas por un alumno (doble fractura de tibia y peroné) como consecuencia de haber sido "tacleado" por detrás, por otro alumno con el fin de derribarlo al suelo, mientras esperaban el inicio de la clase de educación física. CNCiv, Sala A, 03/07 /2009 "G.R.J. c/B.B.S.D.S. s/Daños y perjuicios". Disponible en: http:/ /www. eldial.com

8. Andrada, A. D., Responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos y de los docentes, La Ley, 1998-E-1242.

9. La Cámara de Apelaciones en lo Civil, dictaminó que " ... tanto las autoridades como los docen-tes de un establecimiento educativo deben ser considerados guardadores in jure, de forma tal qu,e su situación tiene similitud a la de los progenitores, en lo que se refiere al deber de cuidado, por lo que tal extremo, torna su responsabilidad inexcusable".

Capítulo 3

En este capítulo se analizarán aquellos comportamientos de los docen-tes que en un contexto de acoso escolar entre alumnos, podrían ser objeto de persecución penal. Se estudiarán los casos típicos y se demostrará que para que exista esta clase de responsabilidad, el docente debe encontrase ante una situación de acoso en la que tenga la obligación de intervenir (por mandato de una norma), la posibilidad de hacerlo y la capacidad para evitar el daño del alumno. Como será analizado más adelante, la inexistencia de alguno de estos elementos excluye la responsabilidad penal del docente por la lesión sufrida por un niño víctima de bullying.

En primer lugar, corresponde explicar que en el derecho penal se distin-guen dos clases de comportamientos prohibidos: aquellos que suponen una comisión, es decir, la realización de una conducta que se encuentra sancio-nada, como sucede por ejemplo con el homicidio (está prohibido matar); y aquellos que suponen una omisión, es decir, la conducta que consiste en no llevar a cabo una acción que la norma jurídica ordena. Este último caso se ejemplifica con la situación en la que una persona está obligada a socorrer a un individuo (en situación de peligro) y omite hacerlo (artículo 108 del Código Penal: omisión de socorro) 1

•

A su vez, el comportamiento criminal puede realizarse en forma dolosa o culposa, es decir, que al momento del hecho el autor obre con conocimiento de estar realizando un comportamiento que se encuentra prohibido (dolo) o bien que desconozca que está efectuando una conducta de esa naturaleza pero que lo haga por falta de cuidado (culpa)2.