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Argumentación jurídica del artículo 202 del Código Orgánico Integral Penal COIP como vulneración al principio de seguridad jurídica

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Academic year: 2020

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DEL ARTÍCULO 202 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL COIP COMO VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.

AUTORA: ESCOBAR ORTEGA YULY VANESSA.

ASESOR: MSC. SANDOVAL ORTIZ MARCO MARCELO.

RTTULCÁN-ECUADOR

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DEDICATORIA.

El presente proyecto de investigación está dedicado especialmente a Dios, por haberme dado la vida, por permitirme alcanzar una meta tan importante que siempre la he anhelado, este trabajo ha sido una gran bendición ya que he requerido de esfuerzo, pero sé que con Dios todo ha sido posible.

A mis padres ya que gracias a su ejemplo y esfuerzo me he convertido en una mujer y madre llena de valores, por el mismo hecho este logro va dedicado a mis hijas Sofía y Luisita quienes son y serán siempre mi fuente de inspiración y lucha constante porque a través de sus ojos veo la realidad de mi vida y sé que con su amor todo es posible.

Gracias padre Néstor Escobar, por ser mi consejero y mi apoyo, el que día a día me ha dado la mano para salir adelante y quien siempre me dice que nada es imposible.

A mi esposo David Santacruz por entregarme su amor, apoyo y ganas de luchar por cumplir mis sueños sabiendo que el tener su ayuda ha hecho de mí una mujer y esposa llena de amor y felicidad, a pesar de las dificultades hemos salido adelante y siempre me ha brindado su apoyo, amor y cariño incondicional.

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AGRADECIMIENTO.

Mi agradecimiento sincero a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por darme la oportunidad de formar parte de tan honorable Institución y poder culminar mis estudios universitarios.

A los docentes de la Carrera de Derecho que con sus conocimientos impartidos supieron ir formando día a día mi vida profesional.

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RESUMEN EJECUTIVO.

La presente investigación trata sobre la argumentación jurídica del artículo 202 del Código Orgánico Integral Penal, que hace referencia al delito de receptación, la forma como se encuentra tipificado y la interpretación jurídica que de este tipo penal hacen los administradores de justicia los mismos que en sus resoluciones han vulnerado el Art 82 de la Constitución de la República del Ecuador, esto es los principios de seguridad jurídica, el debido proceso y la legalidad.

La recolección de información permitió fundamentar jurídicamente la aplicación de los mismos, además conocer las distintas posiciones de especialistas en materia penal que sirvieron de complemento para la realización de esta investigación. Así mismo se indagó acerca de los principios fundamentales y sus vulneraciones en la práctica profesional, para evitar que al momento de dictarse una sentencia o una resolución jurídica se vulnere el principio de seguridad jurídica, esto por una mala interpretación del delito de receptación. Por esta razón se vuelve fundamental entender que aunque la misma norma establece que la tipología de este delito es autónomo, es la norma también la obligada a garantizar una justa aplicación, respetando derechos y principios establecidos no solo el Código Orgánico Integral Penal COIP, sino incluso de nuestra Constitución de la República del Ecuador; de la misma manera se analizó si existe violación al principio de presunción de inocencia con la tipificación del delito; por presumir que una persona pierde su estado de inocencia al momento de no cumplir con el deber objetivo de portar documentación que permita verificar que un bien o un objeto no es producto de un ilícito anterior.

Un segundo capítulo se dedicó a establecer la metodología de la investigación la misma que establece un ordenamiento de la investigación a través de métodos y técnicas que permiten llegar a la solución del problema jurídico con bases reales mediante la aplicación de diagnósticos.

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INDICE GENERAL PÀG.

CERTIFICACIÓN DEL ASESOR. DECLARACIÓN DE AUTORÍA. DERECHOS DE AUTOR.

DEDICATORIA. AGRADECIMIENTO. RESUMEN EJECUTIVO.

1. Antecedentes de la investigación. ... 1

2. Estado del arte. ... 1

4. Formulación del problema. ... 3

5. Delimitación del Problema. ... 4

6. Objeto de investigación y campo de acción. ... 4

7. Identificación de línea de investigación. ... 5

8. Objetivos. ... 5

8.1. Objetivo general. ... 5

8.2 Objetivos específicos. ... 5

9. Idea a defender. ... 5

CAPITULO I: MARCO TEÓRICO. ... 6

1.1.1 El derecho penal. ... 7

1.1.2.1 Definición del derecho penal. ... 7

1.1.2.2 Objeto del derecho penal. ... 7

1.2.1 Los principios del derecho penal. ... 8

1.2.1.2 Principio de inocencia. ... 9

1.2.1.3 Principio de Igualdad. ... 9

1.2.1.4 Principio de Oralidad. ... 10

1.2.1.5 Principio de Contradicción. ... 10

1.2.1.6 Principio de Inmediación. ... 10

1.2.1.7 Principio de Motivación. ... 11

1.2.1.8 Principio de Imparcialidad... 11

1.2.2 Fuentes del derecho penal... 12

1.2.2.2 Directas e Indirectas. ... 12

1.2.2.3 Formales y materiales. ... 12

1.2.2.4 Mediatas e Inmediatas. ... 12

1.2 Principio de seguridad jurídica. ... 12

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1.2.2 Seguridad jurídica legitimidad y obediencia. ... 13

1.2.3 Seguridad jurídica diferencia de conceptos y características constitucionales... 14

1.2.4 Exigencias de la seguridad jurídica. ... 15

1.2.5 Aplicaciones de la norma. ... 16

1.3 El robo el hurto y el abigeato... 16

1.3.1 Introducción al robo, hurto y abigeato... 17

1.3.2 Conceptos y normas legales. ... 17

1.3.2.1 Concepto de Hurto. ... 18

1.3.2.2 Concepto de Robo. ... 18

1.3.3 Elementos que constituyen el robo, hurto y abigeato. ... 18

1.3.3.1 Bien jurídico del delito de Hurto. ... 18

1.3.3.2 Sujeto Activo. ... 19

1.3.3.3 Sujeto Pasivo. ... 19

1.3.3.4 Tipo Subjetivo. ... 19

1.3.4 Bien Jurídico Objetivo del Robo. ... 19

1.3.4.1 Tipo objetivo... 20

1.3.4.2 Tipo Subjetivo. ... 20

1.3.4.3 Autoría. ... 20

1.3.4.4 Consumación y Tentativa. ... 21

1.3.5 Penas aplicables del robo, hurto y abigeato. ... 21

1.4 Comerciante informal. ... 23

1.4.1 Reseña histórica. ... 23

1.4.2 Legalidad del comerciante informal. ... 24

1.4.3 La reforma de la ley según el ordenamiento jurídico Ecuatoriano. ... 25

1.4 Conclusiones parciales del capítulo. ... 26

CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO. ... 27

2.1. Caracterización de la investigación. ... 27

2.2 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. ... 27

2.2.1 Modalidad de la investigación. ... 27

2.2.2 Tipos de investigación. ... 27

Tabla 1. Muestra ... 28

2.2.3 Métodos, técnicas e instrumentos de investigación. ... 28

2.2.3.1 Métodos de investigación. ... 28

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2.2.3.3 Instrumentos de investigación. ... 30

2.2.4 Interpretación de resultados. ... 30

Tabla 2. Conocimiento sobre el delito de receptación ... 30

Tabla 3. Sanciones penales ... 31

Tabla 4. Conocimiento del bien jurídico ... 31

Tabla 5. Conocimiento para justificar una venta ... 32

Tabla 6. Como se perfecciona el contrato de compra y venta. ... 32

Tabla 7. Criminalización del comerciante informal ... 33

Tabla 8. Vulneración del principio de seguridad jurídica ... 33

Tabla 9. Vulneración del principio de seguridad jurídica ... 34

Tabla 10. Vulneración del principio de seguridad jurídica ... 34

2.3. Conclusiones parciales del capítulo. ... 35

CAPÌTULO III PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ... 36

3.1 Título de la propuesta. ... 36

3.3 Planteamiento de la propuesta. ... 36

3.3.1 Preámbulo. ... 38

3.3.2 Objetivo. ... 39

3.3.3 Desarrollo de la propuesta. ... 39

3.3.4 Impacto Jurídico Social de la Propuesta. ... 43

3.4. Validación de la propuesta. ... 43

Conclusiones parciales del capítulo. ... 47

Conclusiones generales... 48

Bibliografía. ... 49

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1 INTRODUCCIÒN.

1. Antecedentes de la investigación.

El artículo 202 del Código Orgánico Integral Penal COIP, en referencia al delito de Receptación, establece que: “La persona que oculte, custodie, guarde, transporte, venda o transfiera la tenencia, en todo o en parte, de bienes muebles, cosas o semovientes conociendo que son producto de hurto, robo o abigeato o sin contar con los documentos o contratos que justifiquen su titularidad o tenencia, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años”. Esta referida disposición legal, ha sido considerada demasiado punitivista, ya que permite el procesamiento de personas por el solo hecho de no contar con un documento que justifique la titularidad del bien, pues no concede un plazo prudencial para que la persona pueda justificar, sino que en ese momento es aprehendida; de ahí la importancia de esta investigación.

Se han dado circunstancias en que la persona ha omitido el deber de diligencia en la celebración de un contrato, pues no se ha asegurado de que las o los otorgantes de dicho acto entreguen los documentos o contratos, como sucede por ejemplo en la compra de un celular, y por esta omisión serán sancionados con pena privativa de libertad de dos a seis meses.

Revisados los diferentes archivos de la Universidad UNIANDES y del resto del país se ha encontrado una tesis realizada por la doctora Sandra Etelvina Guamán Quille (2007), estudiante de la Universidad de Cuenca la misma que trata sobre “El análisis del robo, hurto y abigeato en la legislación ecuatoriana” año 2007 la misma que permitirá fundamentar esta investigación ya que trata de cómo se aplica la justicia al momento de dar un dictamen en una sentencia, identificando muy claro la sanción ya con el conocimiento de estos conceptos de quienes infringen esta ley. Pero sobre este tema en concreto no existen investigaciones, por lo que se justifica su el análisis de esta temática.

2. Estado del arte.

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propia que existe en algunos hombres a los que se percibe como peligrosos sociales. Por lo tanto, se define y castiga como delito, aquello que ofende los intereses fundamentales y las condiciones esenciales de existencia, de una sociedad” (p 108). Hay quienes creen en cambio que es un ente jurídico (norma) creado por los legisladores, así lo considera Gómez (2003), “aquella clase de tipo penal que se distingue por que en ellos se describe una conducta que sólo es punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos que posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley” (p. 15). Ahora bien, cuando hablamos del delito de receptación, según un estudio realizado por Mackinnon (2002), se determinó que el bien jurídico protegido en este caso es la administración de justicia, más no el bien jurídico del delito en referencia, así como también que esta tipología no se ha desarrollado con autonomía y que cuando se tipifica el delito de receptación no se hace alusión a un sujeto en especial, es decir, no se puntualiza al autor que vulnera el bien jurídico protegido, sino que más bien se une los criterios de autoría y participación para poder sancionar; es así que la penalidad para este ilícito no está establecida con ninguna relación directa con las penas del delito en referencia, por lo tanto se hace necesario investigar sobre el delito de receptación y su tipificación dentro de la legislación ecuatoriana. Así mismo es primordial hacer hincapié en la perspectiva que tienen los principios constitucionales sobre el derecho penal, Zaffaroni (2012), determina que la Constitución y los principios son importantes directrices para la construcción de un ordenamiento y doctrina en materia penal, es allí que entendemos que toda ley penal debe interpretarse con apego estricto a estos principios y las que no resulten en concordancia con estos se dejen como obsoletas en su aplicación por resultar inconstitucionales, razón por la cual en el ámbito jurídico, la sanción se basa en la aplicación del artículo 282 del Código Orgánico Integral Penal, lo que vulnera el principio de seguridad jurídica en el momento de sentenciar a la última persona que compra un bien, en este caso el comerciante informal, pues no permite un plazo prudencial para demostrar la procedencia del bien, sino que la persona es aprehendida.

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3 3. Actualidad e importancia.

Mediante la actualización de la Constitución y con la reforma del Código Orgánico Integral Penal se pretende demostrar la vulneración del Principio de Seguridad Jurídica en la aplicación del artículo 202 del COIP.

La importancia del análisis de este artículo radica jurídicamente en la forma como se sanciona al receptor final, en este caso, como se juzga al comerciante informal, no por haber cometido delito alguno sino por no contar con un documento que le acredite la titularidad de un bien, y como se vulnera el principio de Seguridad Jurídica establecido en la Constitución de la República. Dentro de este artículo, en el inciso final, no está establecido el bien jurídico protegido, y es por esta razón que el administrador de justicia al no tomar en cuenta la procedencia original del bien mueble adquirido, y al solo basarse en la falta de documento al resolver, lo hace fuera de la verdad; por lo tanto esta norma no es clara, precisa y pública.

4. Formulación del problema.

El Código Orgánico Integral Penal (COIP) en el artículo 202 al definir acerca de la Receptación, establece que: “La persona que oculte, custodie, guarde, transporte, venda o transfiera la tenencia, en todo o en parte, de bienes muebles, cosas o semovientes conociendo que son producto de hurto, robo o abigeato o sin contar con los documentos o contratos que justifiquen su titularidad o tenencia, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años.” Esta referida disposición legal, ha sido considerada demasiado punitivista, ya que permite el procesamiento de personas por el solo hecho de no contar con un documento que justifique la titularidad del bien, pues no concede un plazo prudencial para que la persona pueda justificar, sino que en ese momento es aprehendida; de ahí la importancia de esta investigación.

Se han dado circunstancias en que la persona ha omitido el deber de diligencia en la celebración de un contrato, pues no se ha asegurado de que las o los otorgantes de dicho acto entreguen los documentos o contratos, como sucede por ejemplo en la compra de un celular, y por esta omisión serán sancionados con pena privativa de libertad de dos a seis meses.

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perfeccionan únicamente con la entrega de la cosa y el pago del precio, dejando a un lado formalismos, que en la mayoría de los casos les resulta molestosos y costosos; y por el otro lado la conducta de personas que se dedican al hurto y robo, es decir que tienen bienes producto de actividades delictivas; pues el tipo penal, para configurar el delito, lo único que exige es que los tenedores de un bien no tengan o no presenten documento alguno que justifique la titularidad del bien; esto provoca la vulneración del artículo 82 de la Constitución de la República, que señala: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.

Se busca una confrontación de los conceptos recogidos con el afán de establecer las diferencias primordiales entre una y otra, de tal manera que podamos utilizar cada término con la respectiva correspondencia, así como también la adecuada ejecución de penas según el delito cometido.

La compraventa de bienes usados, por lo general, se produce dentro de personas de clase media baja, es decir, de escasos recursos económicos, por lo que ante esta necesidad de gozar de ciertos bienes, de objetos usados, y de menos valor, es donde aparece el comercio informal en el que aparecen personas comprando y vendiendo objetos usados, y que si comparamos a las personas que se dedican a la receptación de objetos que son fruto de hurtos, robos y abigeatos, vamos a encontrar que se encuentran confundidos entre las personas de escasos recursos económicos.

5. Delimitación del Problema.

La falta de diferenciación, entre el comerciante informal, y quien se dedica a la receptación de objetos hurtados y robados, vulnera la seguridad jurídica de las normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes al momento de aplicar el artículo 202 del COIP.

6. Objeto de investigación y campo de acción.

Objeto de investigación. Código Integral Penal (COIP).

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5 7. Identificación de línea de investigación.

Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador tendencias y perspectivas.

8. Objetivos.

8.1. Objetivo general.

Argumentar jurídicamente el artículo 202 del Código Orgánico Integral Penal (COIP) que garantice el principio constitucional de seguridad jurídica establecido en el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador.

8.2 Objetivos específicos.

Fundamentar teóricamente el artículo 202 del Código Orgánico Integral Penal y del principio de seguridad jurídica.

Diagnosticar los cuerpos legales del artículo 82 de la constitución del principio de seguridad jurídica al momento de la aplicación del artículo 202 del Código Orgánico Integral Penal.

Determinar los elementos constitutivos de la argumentación jurídica del artículo 202 del Código Orgánico Integral Penal mediante la vulneración del principio de seguridad jurídica.

Validar la propuesta por expertos.

9. Idea a defender.

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6 CAPITULO I: MARCO TEÓRICO.

1.1Origen y evolución del derecho penal.

El derecho penal a través de la historia ha ido evolucionando jurídicamente y

aportando bases significativas para el desarrollo de la aplicación de la jurisprudencia

La magia, tótem y tabú, son las fuentes de expiación y retribución. Son ejemplos de prácticas como el hechizo: ejecución de un hecho para que, sin tener relación causal material, se produzca una consecuencia deseada, o el tabú: acarrear desgracias a la realización del acto prohibido. El delito es infracción, desacato a la ley de los dioses. La pena es la pérdida del poder protector de la divinidad, manifestación de la venganza divina. Se reprimen los hechos considerados ofensivos o dañinos, como reacción personal, expresión de venganza privada y arbitraria. Al castigo se lo estima obligación religiosa. La punición es reacción instintiva y primitiva ante la agresión u ofensa que ejerce el individuo con su propia fuerza.

La función de castigo se traslada a la familia, clan o gens; surgen instituciones como el abandono noxal: dejación que el criterio de individualización de la pena; el castigo lo debe sufrir tanto el delincuente como su familia y aun los miembros de la tribu a que pertenece. No existe criterio alguno d proporcionalidad entre delito y pena.

El derecho a castigar está en cabeza del Estado, pero no por razones naturales, sino como consecuencia del pacto social. El legislador ejerce su poder como realizar de la voluntad colectiva y esta es el único límite de su actividad; entonces, el legislador es el único con potestad por prescribir penas, por lo cual postula con suma claridad el principio de legalidad. El Estado no se debe limitar a castigar los delitos sino que debe prevenirlos, pues el contrato social tiene por objeto alcanzar la felicidad de los hombres; la actividad del legislador debe orientarse, más que a castigar, a evitar la comisión de delitos. Este postulado procuro eficazmente mitigar la ferocidad penitenciaria de la época. (Parra, 2013, pág. 24 y 25)

La justicia humana es algo muy distinto de la justicia divina: la justicia penal no

tiene que ver con la de Dios. Estigmatiza la pena capital, la tortura, las penas

infamantes y la inquisición, repudiando todos los elementos primitivos de represión.

La responsabilidad penal debe ser objetiva, se debe graduar teniendo como soporte

el daño social causado por el delito. Enuncia la necesidad de aplicar el principio de

proporcionalidad entre los delitos y las penas. Si el poder de castigar radicado en el

Estado está restringido por el contrato social, la pena no puede ir más allá de su

estricta necesidad para conservar el vínculo entre los ciudadanos; de otro modo, la

pena será injusta por naturaleza y desvirtuará las finalidades de la ley penal. Aunque

las leyes no pueden castigar una simple intención, lo cierto es que una acción es un

principio, un encaminarse hacia el delito, y que por esta manifestación se conoce la

voluntad de que quiere delinquir, el cual merece una pena, no empero tan grave

como si la acción estuviera reamente consumada. Los castigos son necesarios en

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7 1.1.1 El derecho penal.

El derecho penal es una rama es una rama jurídica del derecho público como lo

establece la definición sus objetivos.

1.1.2.1 Definición del derecho penal.

Para Parra el Derecho Penal es: “un ordenamiento dogmático; su objeto d estudio es la norma entendida como hecho cierto, como regla imperativa de comportamiento, que debe ser acatada por todos los coasociados y que emana de los poderes públicos del Estado”. La ciencia del derecho penal es el conjunto de verdades orgánica y sistemáticamente enlazadas, como consecuencia de un solo y único principio relativo al castigo del delito. (Parra, 2013, pág. 3)

Es el conjunto de reglas jurídicas y de doctrinas fundamentales, por cuyo medio las

sociedades buscan las mejores condiciones posibles para prevenir los delitos y

reprimir con medidas coercitivas y regeneradoras, los hechos antisociales que se

producen en su seno, es decir, es un conjunto de disposiciones legales y

reglamentarias, que regulan las relaciones de los ciudadanos con una sociedad

políticamente organizada, prohibiendo determinadas acciones y señalando expresas

consecuencias para sus autores.

1.1.2.2Objeto del derecho penal.

Se reduce el objeto penal a la normativa para el ejercicio del ius puniendi algunos añaden: sin olvidar el aspecto humano de los sujetos activos y pasivos de la infracción, para conseguir la materialización del derecho a la tutela jurídica efectiva, determinar las relaciones jurídicas eminentemente de orden público de los sujetos procesales, recoger los hechos históricos relativas a la pretensión penal, lograr el respeto a las garantías del imputado o acusado (procesado), comprobar la existencia de la infracción y la responsabilidad penal del procesado. Establecer la declaración de certeza acerca de la pretensión punitiva del estado o de un particular, reconocer una mayor independencia de la ejecución de la condena y de las indemnizaciones correspondientes por la infracción perpetrada, por ser uno d los reguladores de la estructura de la función judicial y del ministerio fiscal, y así alcanzar en suma restablecer la paz social, que sirve necesariamente para delinear un componente clave de la política criminal del Estado. (Acosta, 2015, pág. 44)

Esto significa que el objeto es sancionar a la persona procesada imputándole una

sanción siempre y cuando se haya demostrado bajo la carga de la prueba, y se

hayan especificado los elementos de convicción y, por ende, se le haya atribuido la

conducta atípica o delito. Dicho objetivo se basa en poner una sanción cuando se

hayan vulnerado los derechos de otra persona en contra del ordenamiento jurídico

de una sociedad.

Objeto Real: el hecho punible y la pena. Su consecuencia.

Objeto Sustancial: la ley penal vigente, el ordenamiento jurídico positivo; en el Estado de Derecho no se admite delito sin ley; el derecho penal es ciencia normativa; quedan extramuros del derecho penal los idealismos, los principios filosóficos, éticos, religiosos o morales, validos únicamente en otros ámbito subjetivos e intersubjetivos, y los arquetipos socio-culturales que no se hayan logrado concretar en normas penales positivas, hipótesis en las que se deben erigir en su fuente indirecta; así, tales campos del conocimiento o de la afección humana, también pueden estar presentes en la génesis de la norma penal.

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de precisar como objeto de estudio las circunstancias sociales en que se gesta el hombre delincuente, aspectos que han de estar presentes en el origen de la norma penal y son objeto sustancial de la criminología; adicionalmente, de las determinantes sociológicas del actuar humano han ingresado a la órbita normativa en nuestro sistema punitivo. (Parra, 2013, pág. 16 y 17)

Esta argumentación de este autor nos indica que el que cometa un delito o infracción

penal bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza

extrema y que hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no

tengan la entidad suficiente para excluir menor de la tercera parte del mínimo de la

conducta punible.

1.2. Análisis y validación crítica del derecho penal.

Para el análisis de esta investigación se han seguido posiciones de críticos especialistas

en materia penal.

1.2.1 Los principios del derecho penal.

Los principios del derecho penal según el Código Orgánico Integral y su artículo

establecen lo siguiente.

1.2.1.1 “Art. 2 del Código Orgánico Integral Penal establece los principios generales: en materia penal se aplican todos los principios que emanan de la Constitución de la Republica, de los instrumentos internacionales de derechos humanos y los desarrollados en este Código”.

(Código Orgánico Integral Penal, 2014)

El derecho actual está establecido por reglas y principios, las primeras son normas

legislativas, mientras que las segundas, son normas constitucionales de derechos y

justicia. Los principios desempeñan un papel constitutivo del ordenamiento jurídico, se

lo define como un punto de partida de un movimiento o la esencia constitutiva de un

objeto.

Los principios son normas que ordenan algo que se ha realizado en la mayor medida

posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes; dándoles un carácter de

mandato de optimización. La Constitución de la República incorpora estas normas de

carácter general para la aplicación e interpretación de los derechos.

1.2.1.1 “Art. 3 del Código Orgánico Integral Penal establece el principio de mínima intervención: la intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas. Constituye el último recurso, cuando n son suficientes los mecanismos extrapenales.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

La mínima intervención nos propone la necesidad de la pena, donde esta no puede ser

interpuesta, mientras no se hayan agotado los medios de intervención y transformación

social que tiene el Estado, y la determinación de los bienes jurídicos más relevantes en

los que el Derecho Penal debe activarse, es decir el paraguas que abarca el principio de

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El principio de subsidiariedad del derecho penal, este solo puede ser considerado el

último recurso al que se debe acudir, a falta de otros menos lesivos y graves que los

penales, pues si la protección social puede conseguirse con medios menos graves y

lesivos, no es preciso ni tampoco se debe acudir al derecho penal.

El carácter fragmentario se le reconoce al Derecho Penal, según el cual este no ha de

proteger todos los bienes jurídicos, ni penar todas las conductas lesivas de los mismos,

sino solamente los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes.

Sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remitirá a otras

normas o disposiciones legales para integrarla.” (Cruz, 2014, pág. 63)

Se lo entiende como la guía maestra del ejercicio del poder público, se resume a que no

hay infracción sin ley previa que la tipifique y sancione.

Consagra que solo se puede ser imputado o acusado (procesado), si la acción u omisión

perpetrada estaba establecida como infracción en la ley, lo mismo que también el

trámite de investigación y de juzgamiento deber ser fijados previamente.

1.2.1.2 Principio de inocencia.

Toda persona mantiene su estatus jurídico de inocencia y debe ser tratada como tal, mientras no

se ejecutoríe una sentencia que determine lo contrario. (Cruz, 2014, pág. 67)

La Constitución, que la establece a la declaración y garantía que alcanza a toda persona

natural, a quien le reconoce deber ser tratada como tal (inocente), mientras no sea

declarada su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

Lógicamente, al tener la calidad de persona procesada también las personas jurídicas,

por tanto le es extensible este derecho que se consagra en el principio de defensa

comentado.

Se considera que el legislador viola el principio de presunción de inocencia, cuando

establece normas que fijan presunciones de responsabilidad; y, por el juzgado al

incompetente declarar la existencia de la infracción y al dicar condena contra el

procesado con falta de prueba o con insuficiencia de las mismas.

1.2.1.3 Principio de Igualdad.

Es obligación de las y los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en

el desarrollo de la actuación personal y proteger especialmente a aquellas personas que, por su

condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad. (Cruz,

2014, pág. 81)

La Constitución de la República establece que todas las personas son iguales y gozaran

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10 1.2.1.4 Principio de Oralidad.

El proceso se desarrollará mediante el sistema oral y las decisiones se tomarán en

audiencia; se utilizarán los medios técnicos disponibles para dejar constancia y registrar

las actuaciones procesales y, los sujetos procesales recurrirán a medios escritos en los

casos previstos en el Código vigente. (Cruz, 2014, pág. 101)

La Constitución dispone que la administración de justicia aplique los siguientes

principios en la sustanciación de los procesos que se llevan a cabo mediante el sistema

oral; el juicio oral o audiencia oral es la base del moderno sistema procesal penal

acusatorio, que facilita entrar en contacto directo a los justiciables quienes establecen

individualmente los hechos penales, con inmediación de la prueba y análisis crítico de

cada parte procesal, las que obtienen conocimiento de los mismos, sin intermediarios, y

reforzado por el implementado ejercicio de control por parte del público, implícitamente

la sociedad, sin que por supuesto esté libre de corruptela.

1.2.1.5 Principio de Contradicción.

Los sujetos procesales deben presentar, en forma verbal las razones o argumentos de los que se

crean asistidos; replicar los argumentos de las otras partes procesales; presentar pruebas; y,

contradecir las que se presenten en su contra. (Cruz, 2014, pág. 104)

La Constitución prescribe que el principio de contradicción guía el sistema oral,

consecuentemente, se relaciona con la práctica de las pruebas; dispone que los testigos

deben responder al interrogatorio respectivo, que incluye el contra interrogatorio de la

otra parte; señala como derecho de las partes procesales el acceso a los documentos del

juicio.

Surge en base al fundamento de la búsqueda de la verdad en el proceso, no basta la

percepción o referencia, sino que el hecho deber ser demostrado o probado, recomienda

no restricciones al ejercicio de la contradicción, que comprende tanto la fase

investigadora como la etapa del juzgamiento.

Establece el derecho a las partes y obligación del juez de orillas, además con la prueba

mandada a practicar y la intervención de los sujetos y de las partes procesales en la

evacuación, se cumple el enunciado nadie puede ser condenado, sin ser oído y vencido

en el juicio.

1.2.1.6 Principio de Inmediación.

La o el juzgador celebrará las audiencias en conjunto con los sujetos procesales, y

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demás actos procesales que estructuran de manera fundamental el proceso penal. (Cruz,

2014, pág. 107)

Entendiendo a la inmediación como la relación del tribunal con la prueba, de forma que

es el juez quien debe ver y oír por sí mismo las pruebas, relacionándolas con los hechos,

de forma, que mientras más inmediata sea la relación existe menos posibilidad de error

por parte del juzgador.

Este principio tiene la función de conseguir que sean más operables las alegaciones

orales de las partes, facilitando la labor del juzgador, en consecuencia, no es posible la

aplicación de la inmediación para todos los medios probatorios, ya para todas las

situaciones circunstancias de la práctica de estas, como sucede en el reconocimiento

médico de los órganos sexuales y reproductivos.

1.2.1.7 Principio de Motivación.

La o el juzgador fundamentará sus decisiones, en particular, se pronunciara sobre los

argumentos y razones relevantes expuestos por los sujetos procesales durante el

proceso. (Cruz, 2014, pág. 109)

El deber de los jueces de motivar las sentencias entendido como la posibilidad de la

actividad jurisdiccional, tanto por los distintos tribunales, como por las partes y el resto

de la sociedad, de manera que si el tribunal explica adecuadamente las razones de la

decisión, permite llevar un control efectivo de la actividad judicial que se ha realizado,

bajo los parámetros de la lógica racional y la legalidad, caso contrario sería el resultado

del actuar arbitrario.

1.2.1.8 Principio de Imparcialidad.

La o el juzgador, en todos los procesos a su cargo, se orientará por el imperativo de

administrar justicia, de conformidad con la Constitución de la República, los

instrumentos internacionales de derechos humanos y este Código, respetando la

igualdad ante la ley. (Cruz, 2014, pág. 110)

En el derecho internacional de los derechos humanos, la imparcialidad del juez ha sido

visto como un derecho fundamental, este principio se lo sobre entiende cuando

hablamos de la independencia judicial, en nuestro país tiene una triple condición, el de

principio, garantía y derecho.

Para que exista imparcialidad del juzgador se requiere, en primer lugar, de una acción

formal que demuestre no ser parte del proceso y, la segunda, la de la actitud, es decir

(22)

12 1.2.2 Fuentes del derecho penal.

El estudio de las fuentes del derecho penal se orienta a establecer el origen de la norma

penal positiva, con plena vigencia, eficacia y fuerza vinculante.

A continuación detallamos las siguientes fuentes del derecho penal:

1.2.2.2Directas e Indirectas.

Directas: determinan, condicionan y subordinan el objeto de estudio del derecho penal; son la ley en sentido material y los reglamentos.

Indirectas: Influyen en la etapa creadora de la norma penal; son la moral, la equidad y la costumbre, la doctrina. Estrictamente intervienen, en forma muy decisiva, en la génesis y elaboración del derecho punitivo positivo; no obstante, también se les otorga, como función de importancia relativa, su contribución a determinar el sentido y alcance de las primeras. (Parra, 2013, pág. 12)

Las fuentes del derecho son las directas que se basan en lo material y los reglamentos

legales, mientras que las indirectas se enfocan más bien en la doctrina, equidad y la

moral pero estas dos fuentes tienen que relacionarse jurídicamente entre sí.

1.2.2.3Formales y materiales.

“Formales: manifestación externa de las normas jurídicas, forma de expresión de la voluntad jurídica creadora, se mencionan la ley y la jurisprudencia”.

“Materiales: están constituidas por los factores o elementos determinantes dl contenido de las normas jurídicas, se citan la economía y los principios socio-políticos imperantes en la colectividad”. (Parra, 2013, pág. 13)

Nuevamente estas últimas se han de ubicar en la fase creadora del derecho positivo o,

máximo, como auxiliar importante en el señalamiento de contenido.

1.2.2.4Mediatas e Inmediatas.

“Mediatas: actos que definen, integran o convalidan normas penales, son la jurisprudencia, los actos administrativos, las convenciones internacionales, a estas fuentes se acude en virtud de la remisión sistémica que sobre ellas realice una concreta fuente inmediata”.

“Inmediatas: manifestaciones estatales de voluntad cuyo contenido se precisa en un mandato o prohibición. Se citan la Constitución y la ley, tiene como característica esencial el poseer por si mismas imperatividad y obligatoriedad”. (Parra, 2013, pág. 13)

Para las fuentes mediatas existe un orden sistémico legal dentro de nuestro

ordenamiento jurídico, tomando como base la constitución de la república, tratados y

convenios internaciones, leyes orgánicas y ordinarias y decretos y demás disposiciones

jurídicas, en las fuentes inmediatas que son aquellas normas imperativas, prohibitivas y

mandantes.

1.2Principio de seguridad jurídica.

El principio de seguridad jurídica en la jurisprudencia se basa en hechos históricos y

de ahí su importancia.

1.2.1 Historia del principio.

Según la historia de este principio existen varios tratadistas donde la establecen de la

(23)

13

La seguridad jurídica ha sido perseguida por el Derecho desde los inicios de la actividad legisladora. Frente a la incertidumbre de la costumbre, el monarca afirma progresivamente su poder de dictar normas escritas, hasta el triunfo prácticamente completo de la norma escrita de producción estatal, a fines del siglo XVIII. Más tarde, la aparición del Estado constitucional a raíz de las revoluciones de fines del siglo XVIII, consolida la victoria de la norma estatal escrita sobre la costumbre y la práctica judicial: la ley pasará a ser considerada como la norma por excelencia, superior en rango y eficacia a cualquier otra, símbolo de la seguridad que confiere el empleo de una norma escrita de carácter general. Es precisamente a raíz de la Revolución Francesa cuando se consagra el nuevo concepto de seguridad jurídica. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 recoge ya el concepto de sûreté, y el artículo 8 de la Constitución francesa de 1795 recogerá la protección acorde para la societé à chacun de ses membres pour la conservation de sa personne, de ses droits et de ses propriétés. Desde este momento fundacional en tantos sentidos, la seguridad jurídica aparece ya como un valor consagrado en los ordenamientos jurídicos contemporáneos propios de un Estado de Derecho. Jorge Miles dice “La seguridad jurídica es la situación peculiar del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando tales relaciones se hayan previstas por un estatuto objetivo, conocido y generalmente observado”.

El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía del Derecho, expresa a este respecto “Específicamente, la seguridad jurídica se refiere a las situaciones completas de los particulares dentro del orden del derecho”.(Falconí, 2014, pág. 110 y 111)

Este debe proporcionar seguridad al individuo en el sentido de que, en todo momento

sepa con entera claridad, hasta donde llega su esfera de actuación jurídica y donde

empieza la de los demás, que conozca con plena certeza a lo que le compromete una

declaración de voluntad, y en general, las consecuencias de cualquier acto que él o los

otros realicen en la órbita del derecho; que pueda prever con absoluta certidumbre los

resultados de la aplicación de una norma, en fin, que en todo instante pueda contemplar

deslindados con perfecta nitidez, los derechos propios y los ajenos.

1.2.2 Seguridad jurídica legitimidad y obediencia.

La dominación racional, o legal-racional, es la que sirvió de fundamento al modelo de Estado que conocemos como Estado de Derecho. El mecanismo legitimador radica aquí en el respeto general a unas reglas decididas según el criterio de la mayoría del cuerpo social. Ahora bien, tanto si hablamos en términos weberianos, de legitimidad tradicional, carismática o racional-legal, lo estamos haciendo de lo que se ha dado en llamar “legitimidad de origen”. Sin embargo, a partir de un momento determinado se entiende que no basta con la legitimidad de origen, sino que es necesaria una “legitimidad de ejercicio”. (Falconí, 2014, pág. 120 a 122)

El principio de seguridad jurídica va de la mano con el principio de legalidad, es decir,

no hay delito sin ley y no hay pena sin ley, ninguna persona puede ser juzgada o

procesada sin que exista una norma clara y aún más en materia penal que no de libre

interpretación al juzgador al momento de dictar una sentencia por cualquier conducta

atípica. La obediencia figura con el respeto a la constitución y que no estén las normas

(24)

14

1.2.3 Seguridad jurídica diferencia de conceptos y características

constitucionales.

El artículo 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad

jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas

jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.

(Asamblea Constituyente, 2008)

Este artículo se fundamenta, exclusivamente, en el respeto a la Constitución y a la

seguridad que tienen cada uno de los ciudadanos establecidos en la norma suprema y

poder salvaguardar jurídicamente sus derechos.

1.2.3.1 El artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial dice “Principio de Seguridad Jurídica.- Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas jurídicas”

(Código Orgánico Integral Penal, 2014).

Este principio es primordial hablando jurídicamente ya que los encargados de administrar la

justicia hacen referencia al mismo para que no se pueda vulnerar los derechos de los ciudadanos

establecidos por la constitución.

Como lo señala la doctrina, esta es la recta interpretación de la ley e integración del derecho que hacen los jueces; pero este derecho fundamental en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, hay que entenderla como señala Roberto Dromi en su obra sobre esta materia, en la página 118 “La seguridad originaria, que fue el nuevo derecho para el proceso de reformas del Estado, debe ceder a la seguridad jurídica sobreviniente o derivada que permitirá asegurar la relocalización del Estado, la redistribución de la economía, y la recreación del control”. (Falconí, 2014)

En su acepción estrictamente empírica puede existir una seguridad impuesta a través de un derecho que garantice coactiva e inexorablemente el cumplimiento de una legalidad inicua. De hecho la manipulación de la seguridad jurídica por los despotismos de todo signo representa una constante histórica. En los Estados totalitarios los dogmas de la plenitud y autosuficiencia del ordenamiento jurídico, el principio de la inquebrantabilidad e inexorabilidad de la legalidad, la publicidad exagerada hasta la propaganda de la ley, así como el control de la discrecionalidad judicial, han sido instrumentalizados al máximo para la imposición del monopolio político e ideológico. La seguridad jurídica, así entendida y degradada, no ha impedido la promulgación de leyes dirigidas a consagrar diversas formas de discriminación racial y política, y, en suma, el control opresivo de la sociedad. Estas manifestaciones de seguridad de la inseguridad son incompatibles con la razón de ser del Estado de Derecho. En esta forma política se instaura la protección de los derechos y libertades en la cúspide de las funciones estatales. (Falconí, 2014, pág. 130 a 133)

Si bien es cierto que el principio de seguridad jurídica va de la mano del principio de

legalidad los dos por ser generales y constitucionales, los mismos buscan un

ordenamiento jerárquico de las normas, su especificidad, claridad y que estas no

(25)

15 1.2.4 Exigencias de la seguridad jurídica.

Las exigencias de la seguridad jurídica establecen lo siguiente.

De la seguridad jurídica depende la incolumidad de la cosa juzgada (ne bis in ídem), esto es, en definitiva, la necesidad de poner fin en algún momento a la discusión, y la obligación de administrar justicia a pesar del conocimiento imperfecto del caso; de la defensa de los intereses comprometidos dependen; la regulación del tiempo en el procedimiento se vincula con ambos. (Maier, 2014, pág. 184)

La seguridad jurídica busca que las normas sean claras, específicas y públicas con la

finalidad de que no sean vulnerados los derechos y garantías constitucionales, que

cuando un juzgador ha dictado una sentencia ejecutoriada causa efectos de cosa

juzgada, es decir no se puede volver a juzgar una misma causa por el mismo delito.

1.2.4.1 “Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 1.- Garantizar sin discriminación algina el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.”

1.2.4.2 “Art. 11.9.- El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar por los derechos garantizados en la Constitución.” (Asamblea Constituyente, 2008)

1.2.4.3 “Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 1.- Los

derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competente; esta autoridades garantizaran su cumplimiento.” (Asamblea Constituyente, 2008)

Nuestra Constitución comienza por afirmar que hay que proporcionar seguridad

jurídica para la efectiva vigencia de los derechos humanos y de las libertades

fundamentales de todas las personas de un estado soberano, y respetar los derechos

promovidos por la Constitución de la República del Ecuador.

El principio de seguridad jurídica la misma norma suprema lo establece de la siguiente

manera:

1.2.4.4Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídicas se fundamenta en el respeto a la

Constitución y en la existencia normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por

las autoridades competentes.” (Asamblea Constituyente, 2008)

El concepto de seguridad jurídica se limitaba al imperio de la legalidad, es decir, ninguna norma o reglamento puede estar en contra de la norma suprema que es la Constitución de la República, al contrario, toda norma debe ser creada según el desarrollo de la sociedad y en apego a la misma, bajo los lineamientos jurídicos que esta exige para el fiel cumplimento de los derechos y obligaciones de mujeres y hombres.

(26)

16

efectiva vigencia la seguridad jurídica de los derechos públicos subjetivos de rango constitucional.(Egas, 2015, pág. 290 a 302)

El objeto del principio de seguridad jurídica es velar por los derechos constitucionales de toda la sociedad en común, y que las normas jurídicas no sean contrarias a la Constitución y, por ende, no se vulneren dichos derechos inherentes al ser humano. Según nuestra administración de justica dice que por la sola omisión de una solemnidad no se podrá dejar a un lado la justicia.

1.2.5 Aplicaciones de la norma.

El principio de seguridad jurídica, es un principio, que en cualquier sistema jurídico

juega un papel fundamental con la aplicación de la norma jurídica.

La seguridad jurídica es complicada, porque vela en toda su dimensión por los derechos del gobernado. Derechos que no pueden restringirse o suspenderse sino en los casos y condiciones que así lo dicte un ordenamiento supremo, ya sea por necesidad del Estado, por protección de su soberanía o con una justificación social. La seguridad jurídica está vinculada a los derechos económicos, heterogéneos de defensa y de carácter económico, pero en esta ocasión estudiaremos los momentos de la seguridad jurídica, es decir, el tiempo de aplicación y algunos subprincipios de la propia seguridad jurídica que se deben observar en el momento en que exista la certeza ordenadora, certeza jurídica o certidumbre jurídica.

Bajo esta óptica, debemos considerar que la seguridad jurídica, es un principio que forja, delimita, o perfecciona a otros de su misma especie o rango constitucional, pero que por su importancia, goza de supremacía, pues ninguno de ellos podría gozar de autonomía si a final de cuentas su génesis no se vincula con el Estado de derecho y con el saber a qué atenerse.

El Estado goza de la más amplia gama de principios que le permiten emitir normas para proteger a sus habitantes de cualquier abuso, exceso o desvío de los entes públicos, que pueden iniciar en una simple interpretación de la ley, hasta el más común acto de prevaricación o desvío de poder. (Solis, 2015, pág. 20 a 22)

El principio de seguridad jurídica dentro de nuestro estado constitucional de derechos,

figura como una norma estricta de la no vulneración a los mismos, y el fiel

cumplimiento de dichas normas no contrarias a la constitución. Dentro de nuestro

ordenamiento jurídico tiene la finalidad del respeto a la constitución y que estas normas

sean claras, públicas y específicas para que el juzgador, al momento de imponer una

sanción, garantice los derechos de las personas con apego a este principio

constitucional.

1.3El robo el hurto y el abigeato.

El robo, hurto y abigeato se lo establece en el código penal como lo establece a

(27)

17 1.3.1 Introducción al robo, hurto y abigeato.

El Código Penal, en el libro II, Titulo IV, ha adoptado como bien jurídico general para

todos los tipos penales de ese título, el término propiedad, que tiene una serie de

problemas, como se verá, que van desde lo terminológico hasta lo conceptual, de

manera que no es del todo adecuado, principalmente porque la voz propiedad no tiene

un concepto univoco para el derecho sino todo lo contrario, es decir, es utilizada con

diversas y distintas acepciones.

En el Derecho Romano, propiedad y dominio eran sinónimos, de allí que nuestro

Código Civil en su artículo 2506, equipare ambos términos, definiendo el dominio

como:

1.3.1.1 “El derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”.

1.3.1.2 Artículo 2513 que: “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla a un ejército regular”. (Donna, 2015, pág. 7 a 9)

En la jurisprudencia el robo, hurto y abigeato se lo toma de distinta naturaleza y su diferenciación en el momento de litigar o aplicar una sentencia.

Para Molinario Aguirre Obasrrio es: “una simple compulsa de los tipos incluidos en este

título, nos muestra que se protegen en él diversas situaciones que nada tienen que hacer

con el derecho de propiedad en aquel sentido estricto”. (Donna, 2015, pág. 10)

En la frustración de los derechos originados en una tenencia acordada (o “hurto

impropio”), el dominio no sufre lesión alguna, puesto que quien sustrae la cosa es

precisamente su dueño. Entonces lo que se tutela, en este caso, es la tenencia, y no el

dominio en el sentido del Código Civil.

Del mismo modo, los hechos constitutivos de los delitos de quiebra fraudulenta o culpable, tampoco importan un ataque al derecho de propiedad de los acreedores, sino más bien, a su derecho a la intangibilidad de los bienes con los que el deudor habrá de afrontar sus deudas. Diversos autores han sostenido que la palabra propiedad está tomada en la ley penal, con el mismo alcance con que la emplea el artículo 17 de la Constitución Nacional. Esto es, no solo dominio, sino también todo tipo de derecho patrimonial, y más aún hechos, incluyendo a la tenencia aunque esta sea precaria. (Donna, 2015, pág. 12 a 14)

Con esto demuestra que no son culpables por los bienes que pueden ser objeto de pagos

de deudas, ya que jurídicamente es lo único con lo que puede afrontar el pago de una

obligación, en donde se puede catalogar según la ley como propiedad como parte del

derecho patrimonial.

1.3.2 Conceptos y normas legales.

Es fundamental establecer y conocer la forma jurídica de los conceptos de hurto, robo y

abigeato para poder establecer diferencias que justificar penas al momento de

(28)

18 1.3.2.1Concepto de Hurto.

El artículo 162 del Código Orgánico Integral Penal establece: “Sera reprimido con

prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble,

total o parcialmente ajena”. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

El código, con buen criterio sistemático, inicia el estudio de los delitos contra la propiedad con

los de apoderamiento, y dentro de ellos, con el hurto. Por eso, las consideraciones que han en el

hurto, sobre los elementos que tiene en común con otros delitos, servirán de base a los restantes,

de iguales características.

1.3.2.2Concepto de Robo.

El artículo 164 del Código Orgánico Integral Penal establece: “ Sera reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad". (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

Ya en el Derecho Romano se distinguía entre la rapiña, arrebato violento de la cosa, de la

llamada sustracción clandestina, que era el hurto tal distinción se dio también en las partidas.

Los germanos distinguieron entre el hurto (diebsthal) y el hurto violento (raub), distinción está

que se mantiene en el Código actual.

1.3.3 Elementos que constituyen el robo, hurto y abigeato.

El legislador debe conocer y establecer los elementos jurídicos que acogen al hurto,

robo y abigeato como se detalla a continuación.

1.3.3.1Bien jurídico del delito de Hurto.

El bien jurídico protegido en el delito de hurto es la propiedad, aunque la cuestión no es

tan clara, motivo por el cual merece que sea aclarada.

En principio solo se protege, en este caso, la propiedad sobre las cosa muebles, aunque

vale aclarar que ello no significa que, como consecuencia del apoderamiento, el derecho

quede distraído, puesto que mientras la cosa exista, la propiedad se mantiene incólume.

De manera que no es tan cierta que sea la propiedad el bien jurídico protegido.

Señala Frías Caballero que: “el delito de hurto vulnera un vínculo de poder efectivo, factico, positivo y real, que liga a las personas con las cosas que tiene consigo. Este vínculo se extiende no solo a las cosas con las que la persona se halla en inmediato contacto, sino a las que se hallan dentro de la llamada esfera de custodia o de vigilancia, o dentro de la esfera de actividad patrimonial, e incluso a las que están expuestas a la fe pública, en tanto ostenten de algún modo, por el lugar, por la índole del objeto o por la forma en que se hallan, signos manifiestos del señorío físico de alguien y que no son, por consiguiente, cosas perdidas”. (Jorge, 2015, pág. 229)

El bien jurídico se lo considera dentro de la jurisprudencia como norma jurídica desde

el punto de vista estrictamente penal, por lo tanto, en el hurto se debe tener en cuenta

(29)

19

El bien jurídico protegido es el derecho a la propiedad, ya que en este tipo de

infracciones de delitos o actos, no existe dolo porque no hay fuerza en las cosas ni

violencia en las personas.

1.3.3.2Sujeto Activo.

El tipo penal que nos ocupa no exige características particulares alguna en el autor, por lo que cualquier persona puede ser sujeto activo de hurto, cualquiera que sea capaz de realizar el acto de apoderamiento.

Sin embargo, algunas de estas personas, al poder ser la cosa hurtada también principalmente ajena, si están previas y legítimamente en poder de ella, pueden llegar a revestir el carácter de sujetos activos en este delito.(Donna, 2015, pág. 43 a 46)

El sujeto activo en lo que enmarca el hurto, se cataloga como la persona que se le

encuentra con una cosa hurtada directamente, se encuentre en poder de una persona se

la cataloga jurídicamente como sujeto activo.

1.3.3.3Sujeto Pasivo.

Tampoco exige el tipo particularidad alguna en el sujeto pasivo, por lo que cualquier persona que detente la posesión o tenencia sobre la cosa, con las características antes enunciadas, puede ser sujeto pasivo de un hurto, aunque la tenga bajo su poder por un acto de apropiación ilegitima, o viciado por error, abuso de confianza, clandestinidad, compulsión, fraudulencia o caso fortuito.

Algunos autores distinguen al sujeto pasivo del delito, que ha de ser siempre el titular del derecho de propiedad, aunque el sujeto pasivo de la acción (o persona a quien se sustrae la cosa) pueda no coincidir con el propietario, como sería el caso de un mero poseedor o tenedor de la cosa. Este criterio no es exacto, porque lo que se protege es esa forma de posesión, tal como lo hemos enunciado antes. (Donna, 2015, pág. 43 a 46)

Da a entender que en el ámbito jurídico, el hurto se lo cataloga a toda persona que se

encuentre con la posición de la cosa ilegítimamente o viciada por error, que puede ser

de forma fraudulenta, compulsión o abuso de poder.

1.3.3.4Tipo Subjetivo.

Está claro que el dolo del autor del delito de hurto debe tener la intención de sacar la cosa del ámbito ajeno y entrarla en el propio. Esto es, desapoderada, para apoderarse, de manera que quien se apodera para destruir la cosa solo comete el delito de daño, y quien se apodera para hacer una broma, no comete hurto. Esto lleva a que el tipo penal de hurto exija dolo directo, pues el sujeto, conociendo las circunstancias objetivas, busca como finalidad el apoderarse de la cosa, es decir, que se descarta la posibilidad de dolo eventual y menos aún del obrar culposo. (Donna, 2015, pág. 43 a 46).

El tipo subjetivo es aquella persona que realiza el hurto en forma indirecta de acuerdo al apoderamiento de la cosa y dictaminar la naturaleza del delito, esto permite diferenciar la acción delictiva al cometer esta acción y poder diferenciar con claridad cuando realmente se comete delito de hurto.

1.3.4 Bien Jurídico Objetivo del Robo.

Queda claro, el bien jurídico es el mismo que en el hurto, ya que el robo viene a ser una

agravante del hurto, que contiene los mismos elementos, a los que se suma la fuerza en

(30)

20

En el tipo penal robo, se protege el bien jurídico propiedad, esta es la garantía que te

ofrece el Estado al derecho constitucional de la propiedad privada, en todas las

legislaciones como también en este caso, lo contrario al hurto el bien jurídico protegido

es el mismo pero la forma que se lo consuma con violencia en las personas y fuerza en

las cosas.

1.3.4.1Tipo objetivo.

Como ya se dijo, el núcleo del robo es igual al del artículo 162 del Código Penal, pero con la diferencia en cuanto a la forma de apoderamiento, que debe hacerse mediante el empleo de fuerza en las cosas o violencia sobre las personas. Se ha dicho que el robo es un hurto agravado, por las circunstancias enumeradas, y que el hurto simple constituye el género y el robo la especie. (Donna, 2015, pág. 127 y 128)

El robo con relación al hurto se lo cataloga como el uso desmedido de la fuerza o

violencia por parte del autor, aunque este comparte la estructura básica del hurto, ya que

es el apoderamiento de una cosa u objeto y es en donde la jurisprudencia debe distinguir

la forma de penalizar cada uno de estos.

1.3.4.2Tipo Subjetivo.

Se trata de un delito doloso, de manera que en nuestro Código no existe el tipo culposo para el delito de robo, al igual que el hurto. Se dan todos los elementos del hurto, que ya se han explicado, con relación al robo. Lo que hay que agregar, es que tanto la violencia como la fuerza deben ir dirigidas al apoderamiento; se entiende que la violencia también puede darse después del apoderamiento a los efectos de asegurar su impunidad.

Subjetivamente entonces, la fuerza debe haber sido querida por el agente, como procedimiento relacionado con el apoderamiento. El daño meramente culposo de la cosa misma o de sus adherencias, no confiere tipicidad a la energía desplegada. Por eso no es robo el caso de quien toma una estatua que se encuentra obre un pie de mármol y al hacerlo, se le resbala y se quiebra la cosa. Y tampoco configura el robo la fuerza realizada con distinta motivación, como la de quien, habiéndose apoderado de la cosa, sigue destruyendo por espíritu vandálico. (Donna, 2015, pág. 127 y 128)

El tipo subjetivo en el robo se trata de la intención del autor para cometer el ilícito, es

decir, jurídicamente se debe establecer cómo se va aplicar la ley en el momento de la

intención por parte del implicado.

1.3.4.3 Autoría.

La fuerza y la violencia califican de robo al delito, y esa calificación se extiende a todos los partícipes, aun cuando por la división de tareas propia del delito, no todas las personas que intervienen hayan realizado la violencia directamente.

Es decir, así como la violencia puede ser ejercida tanto contra el sujeto pasivo del delito como contra otra persona, quien ejerce materialmente la violencia puede ser diferente del que concreta el apoderamiento, y sus interrelaciones se rigen por las reglas de la coautoría y, en general, por las del concurso de personas en el delito. (Donna, 2015, pág. 127 y 128)

Según la jurisprudencia, la autoría en el momento de un delito se la juzga desde la

persona que planea y organiza el ilícito, la cual se la llama como autor intelectual, hasta

la persona que es la que ejecuta el mismo que se lo llama actor material, los mismos que

(31)

21 1.3.4.4Consumación y Tentativa.

En el supuesto de robo con fuerza en las cosas, como aquella debe ser anterior o concomitante con el apoderamiento, el robo se consuma con este último. Nos remitimos, al respecto, a la explicación hecha al tratar el tema de la consumación del apoderamiento en el hurto.

En los casos de robo con violencia física en las personas, cuando la violencia se ejerce antes o durante el apoderamiento, el delito se consuma, al igual que en el hurto, con el apoderamiento. Cuando la violencia se ejercer después del apoderamiento, para lograr su impunidad, el delito se consuma con la concurrencia de ambos elementos, en tanto antes del ejercicio de la violencia solo existe un hurto consumado, mientras que la tentativa de apoderamiento con violencia consumada para lograr la impunidad, configura solo un robo tentado. (Donna, 2015, pág. 127 y 128)

En el ámbito jurídico, la consumación que es cuando se realizó el delito o la

tentativa, se debe juzgar de igual manera, ahora es labor fundamental por parte de

los encargados de administrar la justicia, dictaminar cuando es tentativa y los juicios

de valor judicial para poder aplicar la ley.

1.3.5 Penas aplicables del robo, hurto y abigeato.

Nuestro Código Orgánico Integral penal, dentro de nuestro ordenamiento jurídico y

como la ley lo señala, establece las siguientes sanciones o penas para este tipo de

delitos.

Art. 196.- Hurto.- La persona que sin ejercer violencia, amenaza o intimidación en la persona o fuerza en las cosas, se apodere ilegítimamente de cosa mueble ajena, será sancionado con pena privativa de libertad de seis meses a dos años.

Si el delito se comete sobre bienes públicos se impondrá el máximo de la pena prevista aumentada en un tercio. Para la determinación de la pena se considerará el valor de la cosa al momento del apoderamiento.(Código Orgánico Integral Penal, 2014)

Según el Código Integral del Ecuador, el hurto que como se ha venido definiendo por

tratadistas es el apoderamiento de una cosa sin usar la ley, es penalizado con una

sentencia de seis a dos años y también de acuerdo al valor de la cosa.

Art. 197.- Hurto de bienes de uso policial o militar.- La o el servidor policial o militar que hurte material bélico como armas, municiones, explosivos o equipos de uso policial o militar, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco años.

En el caso de hurto de medicinas, vestuario, víveres u otras especies que afecten al desenvolvimiento de la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas, será sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres años. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

En el caso de hurto, en las fuerzas armadas en material bélico, así como también en

medicinas y vestuario, que afecten a la policía nacional, las penas son más drásticas y

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