UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: “LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL DELITO DE HURTO”
AUTORA: Tania Gabriela Cuasapaz Pérez
TUTOR: Dr. Edgar Cevallos
Ibarra- Ecuador.
CERTIFICACIÓN
Dr. Edgar Cevallos en su calidad de asesor de tesis, designado por disposición de Cancillería de la UNIANDES, certifica que la alumna TANIA GABRIELA CUASAPAZ PÉREZ ha culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de abogada de los Juzgados y Tribunales de la República con el tema: “LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL DELITO DE HURTO”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando al interesado para hacer el uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.
Atentamente,
f.:………..
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes declaro que el contenido de la tesis cuyo título es “LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL DELITO DE HURTO”, presentada como requisito de graduación para obtener el Título de Abogado es original, de mi autoría y total responsabilidad.
Atentamente,
f………. Tnlga. Tania Gabriela Cuasapaz Pérez
AGRADECIMIENTO
Mi más profundo agradecimiento a los profesores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes (UNIANDES) de la ciudad de Ibarra y muy especialmente al tutor de esta tesis Dr. Edgar Cevallos.
f………. Tnlga. Tania Gabriela Cuasapaz Pérez
DEDICATORIA
Dedico la presente tesis a mi familia que me ha apoyado en esta crucial etapa de mi vida.
f………. Tnlga. Tania Gabriela Cuasapaz Pérez
ÍNDICE GENERAL
PORTADA………...………...I
CERTIFICACIÓN ... II DECLARACIÓN DE AUTORÍA ...
III
AGRADECIMIENTO ... IV DEDICATORIA ... V ÍNDICE GENERAL ... VI RESUMEN EJECUTIVO ... VII
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Planteamiento del problema ... 3
Formulación del problema ... ……….. 3
Delimitación del problema ... 3
Objeto de investigación y campo de acción ... 3
Identificación de la Línea de Investigación ... 4
Objetivos ... 4
Objetivo General………. ... 4
Objetivos Específicos ... 4
Idea a defender ... 4
Justificación del tema ... 4
Breve explicación de la metodología a emplear ... 5
Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis ... 5
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica ... 6
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO…………..………... 8
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación….……….8
1.1.1.Los acuerdos reparatorios en la legislación ecuatoriana………...9
1.1.1.1 Concepto de la Acuerdos Reparatorios en materia penal………...…10
1.1.1.2. Clases de acuerdos reparatorios en el ordenamiento jurídico ecuatoriano……….12
1.1.1.4. Características de los acuerdos reparatorios………..…...………...14
1.1.1.5. Principios que rigen los acuerdos reparatorios……….………...15
1.1.1.6. El papel de la o el fiscal en los acuerdos reparatorios….………20
1.1.1.7. El papel de la o el juez en los acuerdos reparatorios………..21
1.1.1.8. Organismos adecuados para conducir procesos en acuerdos reparato- rios en el Derecho Comparado………..……..……..21
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de Investigación……..22
1.2.1. EL DELITO DE HURTO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA...23
1.2.1.1. Concepto de hurto…………...………..23
1.2.1.2. Breve referencia histórica del delito de hurto en el Derecho Comparado…..…..24
1.2.1.3. Breve referencia histórica del delito de hurto en el Derecho nacional………… 26
1.2.1.4. Principales características del delito de hurto…………....……….…..…27
1.2.1.5. Bien jurídico protegido en el delito de hurto………..………..28
1.2.1.6. Objeto material del delito de hurto……….………...29
1.2.1.7. El delito de hurto y la protección constitucional del dominio………...29
1.2..8. El delito de hurto y la función social de la propiedad…………..….………30
1.2.1.9. El delito de hurto y su protección penal de la propiedad………..31
1.2.1.10. El delito de hurto y el estado de necesidad…...………...31
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posicio- nes teóricas sobre el objeto de investigación……….………...31
1.3.1. ESTUDIO COMPARATIVO CON OTRAS LEGISLACIONES ….………...33
1.3.1.1. Alemania……….………..………..33
1.3.1.2. Argentina……….………34
1.3.1.3. Chile………….………...……35
1.3.1.4. Costa Rica………..………...… 36
1.4. ANÁLISIS CRÍTICO SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN……….37
1.4.1. Procedimiento legal para el juzgamiento del delito de hurto……….……....39
1.4.1.1. La acción penal pública de hurto en el Derecho Comparado………39
1.4.1.2. Consecuencias de la acción penal pública en el delito de hurto………..… 40
1.4.1.3. Procedimiento de la acción penal pública en el delito de hurto en el Derecho Comparado…………..……….. 41
1.4.1.4. La acción penal privada de hurto en el Derecho ecuatoriano……… 42
1.4.1.6. Procedimiento de la acción penal pública en el delito de hurto en el Derecho
ecuatoriano………...……….…………..43
1.4.1.7. Ventajas y desventajas de contemplar el delito de hurto como delito de acción pública o delito de acción privada……….………..43
1.5. Conclusiones parciales del capìtulo……….44
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA...………46
2.1. Caracterización del problema seleccionado para la investigación ……….46
2.2. Descripción del procedimiento metodológico .………….………...47
2.2.1. Tipo de investigación………48
2.3. Procedimientos en la investigación……… ……….48
2.4. Población y muestra ………...……...……….…...………..48
2.5. Recolección de la información……….48
2.6. Instrumentos técnicos aplicados…………..………..………49
2.6.1. Entrevista: Se entrevistó a los Fiscales de Imbabura Dres. Ivenn Raúl Bola- ños Otoya y Yolanda Muñoz Herrería……….50
2.6.2. Encuesta: Se encuestó a cincuenta abogados de libre ejercicio de Ibarra…………..50
2.7. Interpretación de resultados……….……….50
2.7.1. Entrevista a los Fiscales de Imbabura Dres. Ivenn Raúl Bolaños Otoya y Yolanda Muñoz Herrería………....………...………50
2.7.2. Cuestionario a cincuenta abogados de libre ejercicio de la ciudad de Ibarra………54
2.8. Planteamiento de la propuesta……….……….64
2.9. Conclusiones parciales del capítulo……….64
CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA…...………..…………..66
3.1. Análisis de los resultados finales de la investigación (validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta………66
3.2. Conclusiones parciales del capítulo……….………..…..66
CONCLUSIONES GENERALES………...………68
RECOMENDACIONES……….……….69 BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
El objetivo central de proceso penal no debe ser solo la decisión formalista del caso, sino la preocupación por la búsqueda de una solución para el conflicto existente; ello se ha logrado con el redescubrimiento de la víctima en materia procesal penal, porque las nuevas directrices del proceso tienen un fin garantista y reparador, admitiendo la posibilidad de un resarcimiento de daños, en el entendido que las partes son el infractor y la víctima, persiguiendo un ideal noble de justicia que sin eliminar el reproche penal, permite resarcir a la parte afectada.
El sistema de mediación, en nuestro procedimiento penal se ha visto influenciado por el “victim-offendermediation” del derecho norteamericano y las distintas recomendaciones del Consejo de Europa, a las que se hará expresa referencia en esta investigación, destacando entre éstas la Nº 19 de 1999 que manifiesta la importancia de fomentar la mediación en la resolución de un conflicto relativo al ámbito penal,tanto de la parte ofensora como de la víctima, y de todas aquellas personas que puedan ser afectadas, ya sea de forma actual o potencial, como son las personas vinculadas a la víctima.
Los Acuerdos Reparatorios, en consecuencia, corresponden a un nuevo modelo de enfrentar el fenómeno de la criminalidad, ya que la justicia reparadora y garantista pretende posibilitar un abordaje particular a cierta clase de delitos, viabilizando un diálogo entre la víctima y el agresor, objetivando al acuerdo entre las partes como un reconocimiento del daño o el error, así como la oportunidad cierta de una posible reparación, ya que el sistema de mediación penal tiene competencia para mediar en litigios resultantes de la práctica de determinados delitos, siendo necesario, obviamente, que exista un proceso penal.
razón por la cual la mediación lleva implícito un elemento de paz social, de tolerancia, de reconciliar posiciones que en muchas ocasiones pasa por alto el IusPuniendi del Estado y que fue la característica del antiguo sistema procesal penal imperante en nuestro ordenamiento jurídico.
Como se ha señalado existen muchas ventajas en poner enfuncionamiento un sistema de Acuerdos Reparatorios, el que se insertaría en el marcodelnuevo sistema de justicia penal.Este tipo de acuerdos constituye una de las principales salidasalternativas en el nuevo proceso penal. El fundamento de estos descansa en unavisión nueva encaminada a la protección y promoción de los intereses de la víctima dentro del nuevo proceso penal y la necesidad de este de contar connuevos mecanismos que permitan hacer una diferenciación de los casos yofrecer respuestas distintas y adecuadas a cada caso en particular.
Necesario es destacar que la Constitución de la República en los numerales 1º y 11º del Art. 77 privilegia la libertad de las personas estableciendo que toda jueza o juez debe optar por la privación sólo en casos excepcionales, cuando sea necesario para garantizar la comparecencia en el proceso, prefiriendo sanciones y medidas cautelares alternativas, las cuales deben aplicarse de acuerdo con las circunstancias, la personalidad de la persona infractora y las exigencias de reinserción social de la persona sentenciada, lo que obedece a dos instituciones que existen de modo patente en nuestra Constitución, como lo son el principio “pro ser humano” y el “Derecho Penal Mínimo”.
Planteamiento del problema
La falta de aplicación de los Acuerdos Reparatorios en el delito de hurto provoca la violación de los principios de oralidad, celeridad y de justicia restaurativa establecidos en la Constitución de la República del Ecuador.
Formulación del problema
¿Coadyuvan los acuerdos reparatorios en materia de delito de hurto a cumplir con el objetivo del derecho penal mínimo y la justicia restaurativa, a fin de aplicar la pena de privación de libertad a los delitos más graves?
Delimitación del problema
El presente trabajo de investigación se realizará en la Fiscalía Provincial de Imbabura, cantón Ibarra, en el período comprendido entre el mes de enero del año 2011 a enero del año 2012.
Objeto de investigación y campo de acción
El objeto de los Acuerdos Reparatorios en el juzgamiento del delito de hurto establece la oralidad, celeridad y justicia restaurativa como principios constitucionales, resolviendo ágilmente el conflicto por la vía judicial ya que puede requerir una sola sesión para concluir, con la satisfacción de ambas partes, puesto que en la mediación las partes ganan; además de ser una solución económica ya que por su dinámica significa ahorro de dinero, tiempo, energías, pero sobre todo evita la carga emocional resolviendo el conflicto en el menor tiempo posible y con el menor costo procurando satisfacer el interés de dos partes, porsupuesto coincidiendo mutuamente algo en beneficio del otro.
Identificación de la Línea de Investigación
Protección de derechos y garantías constitucionales.
Objetivos:
Objetivo General
Lograr que los Acuerdos Reparatorios se apliquen fundamentalmente en los delitos de hurto, para garantizar los principios de celeridad, oralidad y de justicia restaurativa establecidos en la Constitución de la República del Ecuador.
Objetivos específicos
Fundamentar jurídicamente la aplicación de los Acuerdos Reparatorios en el juzgamiento del delito de hurto, en base a la Constitución de la República del Ecuador, convenios y tratados internacionales.
Determinar la necesidad de establecer a los Acuerdos Reparatorios en el juzgamiento de los delitos de hurto, mediante la aplicación de encuesta y entrevistas.
Convalidar la idea a defender mediante la opinión de expertos en el área a investigarse.
Idea a defender
La aplicación de los Acuerdos Reparatorios en materia penal, garantiza los principios de celeridad, oralidad y de justicia restaurativa en los delitos de hurto.
Justificación del tema
Breve explicación de la metodología a emplear
a) Métodos
En cuanto a los métodos se ha recurrido, primeramente al método inductivo, ya que se ha estudiado las causas relacionadas con los delitos de hurto en el señalado período en la Fiscalía Provincial de Imbabura, cantón Ibarra, a fin de llegar a una apreciación general acerca de las mismas; se ha utilizado, igualmente, el método deductivo, que va de lo general a lo particular, explicando los fenómenos investigados a fin de sintetizar y determinar la imperiosa necesidad de implementar, masivamente, cuando corresponda, los acuerdos reparatorios en materia de delito de hurto; por método analítico se determinó el escaso porcentaje de acuerdos reparatorios en esta clase de delitos, lográndose mediante la síntesis tener una comprensión total del problema investigado y, finalmente, mediante el método sintético se llega a un todo concreto que permita proponer una mayor utilización de esta clase de acuerdos en los delitos de hurto.
b) Técnicas e instrumentos
Técnicas: se recurrirá a la encuesta a 50 abogados en libre ejercicio de la ciudad de Ibarra y a la entrevista a dos Fiscales de la Fiscalía Provincial de Imbabura, a fin de tener una visión omnicomprensiva del problema a investigar.
Instrumentos: el instrumento que se utiliza en la presente investigación es el cuestionario
Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis
tercero compara el problema investigado con las legislaciones de Alemania, Argentina, Chile y Costa Rica; finalmente, el capítulo cuarto se refiere al procedimiento legal para el juzgamiento del delito de hurto, como delito de acción pública o en el caso de la conversión de esta acción en una acción privada.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica
El presente trabajo de investigación pretende servir de aporte teórico debido a que se ha efectuado una investigación certera sobre el delito de hurto tanto en el Ecuador como en el Derecho Comparado, poniendo énfasis en la Constitución de la República, en los instrumentos internacionales de derechos humanos, la legislación nacional, la legislación comparada y la doctrina de los autores.
Uno de los derechos humanos fundamentales es el derecho de propiedad el cual se contempla en el numeral 26 del Art. 66 de la Constitución de la República, en donde se señala, igualmente, su función y responsabilidad tanto social como ambiental, sin embargo trátese de un delito de acción pública o privada, la pena establecida para esta clase de delitos no excede de dos años.
Atendida la pena del delito, tanto en el Derecho nacional como en el comparado y de acuerdo a las tendencias del Derecho Penal mínimo, no se lo considera un delito grave, razón por la cual resulta plenamente aplicable el Art. 77 Nº 11 de la Constitución de la República, privilegiándose las medidas alternativas a la privación de la libertad, las cuales pueden verse disminuidas con el sistema de acuerdos reparatorios instaurado recientemente en nuestro procedimiento penal y de amplia aplicación en el Derecho Comparado, sistema que supone la orientación del Derecho Penal y Procesal Penal hacia una diversidad de respuestas al conflicto jurídico penal, por la vía de los mecanismos de auto-composición.
principios de la Justicia Retributiva, basada en el pronunciamiento de sanciones que se extienden desde el pago de una multa hasta la privación de la libertad y que no atienden a la reparación de la víctima.
Al igual que lo que acontece con el procedimiento penal abreviado para establecer la mediación penal, se parte de una premisa totalmente distinta, por cuanto requiere del reconocimiento por parte del infractor o autor de que éste ha cometido un delitoen contra de la víctima, lo que obedece a influencias del derecho anglosajón que van más allá de la autoincriminación, toda vez que este reconocimiento permite que las partes lleguen a un avenimiento en el proceso de mediación, lo que se traducirá, principalmente en la reparación a la víctima, la cual, por años fue el convidado de piedra del proceso penal.
La significación práctica se materializa, efectivamente, porque con la presente investigación se propondrá normas que reglamenten los acuerdos reparatorios en los delitos de acción privada, especialmente en materia de hurto, lo que implicará un aporte a la paz social, teniendo en consideración que nada se ha legislado al respecto, no existiendo, inclusive, ningún autor nacional que se haya pronunciado sobre el tema, que reviste una gran trascendencia, siendo de vital importancia que las partes de un proceso penal por delito de usurpación cuenten con eficientes y eficaces medios en los cuales se repare a la víctima y se beneficie al ofensor que ha reconocido el cometimiento del delito.
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y Evolución del objeto de investigación
El origen de los acuerdos reparatorios en materia penal se encuentra en el sistema acusatorio predominó en la antigüedad (principalmente en la India, en Atenas y en la Roma republicana) y debe su nombre al hecho de que alguien solamente podía ser llevado a juicio mediante una acusación. Su nota esencial es la distribución de las funciones de acusar, defender y juzgar a personas distintas, lo que constituye una relación procesal penal, pudiendo acontecer que las partes llegaran a un acuerdo reparatorio y no acusar,y, en consecuencia acordar la forma de restaurar el daño causado, sistema que sucumbió ante la Santa Inquisición que dio nacimiento al sistema penal inquisitivo.
Según expresa el jurista chileno Dr. Javier Castro Jofré: “En el derecho germánico primitivo el derecho civil y el penal estaban confundidos y la solución a un problema que hoy denominamos penal era una cuestión enteramente privada que estaba a disposición de la víctima y su círculo parental (Sippe). Mucho más tarde con el desarrollo científico del derecho producido en Italia y la influencia del derecho canónico comenzaría a desaparecer de escena la figura de la víctima, imponiéndose en el mundo occidental el sistema inquisitivo. (CASTRO, 2004, pág 127)
La sustitución con el tiempo del sistema inquisitivo por el acusatorio implicó una revalorización de la víctima, una evolución del proceso penal y el surgimiento del principio de oportunidad conforme al cual los Fiscales podrán no iniciar la persecución penal o abandonar la va indiciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público, emitiendo para ello una decisión motivada, y comunicada al Juez de Garantías, quien debe resolverlo.
de este último para aplicar penal, sino que el sistema acusatorio nace para la solución de los conflictos.
1.1.1. Los acuerdos reparatorios en la legislación ecuatoriana
Los juristas norteamericanos Dres. Paul McCold y Ted Wachtel, del Instituto Internacional de Práticas Restaurativas (International Institute for Restorative Practices), en su ponencia presentada al XIII Congreso Mundial de Criminología, realizado del 10 al 15 agosto de 2003, en la ciudad de Rio de Janeiro, Brasil, sostienen que la Justicia Restaurativa: “constituye una nueva manera de abordar la justicia penal, que tiende a la reparación de los daños causados a las personas procurando un acercamiento entre ellas, en vez de penar a los transgresores, Su postulado fundamental es que el delito causa daños a las personas y la justicia exige que el daño sea reducido al mínimo posible. La justicia restaurativa es unproceso colaborativo que involucra a los más afectados por un delito, llamados «partes interesadas principales», a fin de determinar cual es la mejor forma de reparar el daño causado por la transgresión”.(DE JESÚS, 2005, pág. 2)
En la justicia restaurativa, como se puede apreciar, la víctima y el actor buscan en conjunto, con auxilio del Fiscal y el Juez, buscar la paz entre las partes, estimulando la utilización de procesos en los cuales se persigue responsabilizar de forma significativa a los infractores y proporcionar una reparación a la víctima. Los resultados restauradores no solo consisten en un pedido de disculpa, reparaciones o trabajos comunitarios, caminos mediante los cuales la propiedad hurtada puede ser devuelta o se compensan las injurias hechas a las víctimas.
La idea básica de los acuerdos reparatorios es permitir que el procedimiento penal otorgue a las partes la oportunidad de encontrar una solución al conflicto, elaborando un plan de acción auxiliados por un facilitador imparcial, siendo este acuerdo promovido por los abogados, el o la fiscal y la jueza o juez de la causa, si no hubiere oposición este acuerdo es homologado judicialmente, dejando constancia que la justicia restaurativa y, en consecuencia, los acuerdos reparatorios, no son un sustituto de la justicia penal, sino que un complemento de la misma, ya que no puede abarcar todas las necesidades de las partes involucradas en el proceso.
1.1.1.1 Concepto de acuerdos reparatorios en materia penal
El Código de Procedimiento Penal vigente desde el 13 de julio del 2001, marca el comienzo de una nueva visión procesal garantista, ratificado por la Constitución del 2008, donde se privilegia a los acuerdos reparatorios, según se dispone en el Art. 78 de la Constitución de la República que establece que en lo referente las víctimas de infracciones penales “se adoptarán mecanismos hacia una reparación integral, que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado”.
Según señala el jurista chileno Dr. Mauricio Duce, los acuerdos reparatorios son: “una salida alternativa al proceso penal en virtud de la cual se puede extinguir la acción penal tratándose de cierta categoría de delitos, cuando exista entre la víctima y el imputado un acuerdo de reparación prestado en forma libre y voluntaria y este acuerdo sea aprobado por el Juez de Control de la Instrucción (actual Juez de Garantía) a cargo del respectivo caso”.(DUCE, 1998, pág. 197)
Por su parte, los juristas, también chilenos, los Dres. María Inés HorvitzLennon y Julián López Masle, señala que “esta institución consiste, esencialmente, en un acuerdo entre el imputado y la víctima, en que el primero repara de algún modo que resulte satisfactorio para la segunda las consecuencias dañosas del hecho que se persigue penalmente, y que, aprobado por el Juez de Garantía, produce, como consecuencia la extinción de la acción penal”.(HORVITZ & LÓPEZ, 2002, pág. 573)
En estos acuerdos, conforme expresan los juristas Dres. María Inés HorvitzLennon y Julián López Masle, se privilegia el aspecto económico que satisface a la parte ofendida en forma satisfactoria, acuerdo que debe ser aprobado por el Juez de Garantías y que produce la extinción de la acción penal, en el caso que sea cumplido, ya que de ocurrir lo contrario, de conformidad al inciso 4º del Art. 37.1 del Código de Procedimiento Penal, el afectado tiene la opción de escoger entre las acciones tendientes al cumplimiento del mismo o solicitar la continuación de la acción penal, teniendo presente que el proyecto de Código Orgánico Integral Penal, se refiere a estos acuerdos en sus Arts. 768 y 769 facultándose a la víctima y la persona procesada para convenir acuerdos reparatorios que extinguirán la acción penal.
Según señala eljurista chileno Dr. Alex Carocca, al referirse a los acuerdos reparatorios: “Su funcionamiento es de la mayor importancia en un sistemamoderno de justicia criminal, porque evita tener que emplear todos los recursospúblicos que significa tramitar un proceso completo, cuando el imputado aceptacumplir una condición que significa que no va a perseverar en sus conductasdelictivas y/o pagará una indemnización a la víctima. Se trata, por lo tanto, demecanismos de descongestión del sistema por una parte y, por la otra, depoderosas herramientas de política criminal, en cuanto permiten dar oportunidadal imputado de evitar la condena a una pena privativa de libertad, con todos susperniciosos efectos”. (CAROCCA, 2005, pág. 179 - 180)
intervención mínima, el Derecho Penal debe abstenerse de intervenir en conductas irrelevantes, actuando solo cuando sea estrictamente necesario.
Por las razones anteriores, el jurista alemán Dr. Klaus Roxin, al referirse a los acuerdos reparatorios, considera que: “hay argumentos suficientes para concebir la reparación como una “tercera vía”, pues con ello se serviría más a los intereses de las víctimas que con una pena privativa de libertad o con una multa (…) Investigaciones empíricas también han demostrado que tanto el lesionado como la comunidad otorgan nulo o escaso valor a un castigo adicional del autor entre la reparación del daño en la forma de una composición autor-víctima, en casos de pequeña o mediana criminalidad. De ahí que, en casos que actualmente se castigan con una pequeña pena de multa, se podría prescindir de la pena cuando se produce una reparación total del daño; y en delitos más graves, la reparación del daño podría originar de todos modos una remisión condicional de la pena o una atenuación obligatoria de la pena”.(ROXIN, 1997, pág. 109)
El principio de intervención mínima tiene un papel fundamental enun Estado Constitucional de Derechos y Justicia, porque evita que los delitos insignificantes o “de bagatela” conlleven una privación de libertad porque la conducta está descrita en un tipo penal y constituye, según el autor alemán una tercera vía que vela por el interés de las partes involucradas en el proceso penal.
1.1.1.2 Clases de acuerdos reparatorios en el ordenamiento jurídico ecuatoriano
Los acuerdos reparatorios no admiten clasificaciones, sino que proceden cuando se cumplen determinados requisitos establecidos por el Art. 37.1 del Código de Proce-dimiento Penal.
expectativs de derecho, suceptibles de apropiación por la persona natural o jurídica de acuerdo con las normas del Código Civil, así como los bienes intangibles tales como el honor (…) La disponibilidad", se refiere a la libertad de decidir sobre tales bienes, en el sentido de venderlos, regalarlos, cambiarlos por otros y en este caso en particular, de aceptar restituciones, reparaciones e indemnizaciones compensatorias en los casos de los bienes objeto del delito (…) La exigencia de que los bienes disponibles sean exclusivamente de carácter patrimonial en el caso de los delitos dolosos o intencionales, excluye la posibilidad de acuerdos reparatorios en caso de homicidio, lesiones, violación agravada, ya que en estas figuras el delito no recae sobre bienes patrimoniales, ni tampoco cabe el acuerdo reparatorio en las formas agravadas de los delitos contra la propiedad (robo, extorsión y secuestro) pues allí, si bien afecta el patrimonio de las víctimas, la acción delictiva también recae sobre bienes jurídicos no disponibles como el peligro para la vida y la integridad de las personas y la gran peligrosidad social que estos delitos entrañan". (PÉREZ, 2005, págs. 455 a 457 ).
Los acuerdos reparatorios, no admiten clasificación, pudiendo afirmarse que son mecanismos alternativos a la prosecución del proceso, simplificándolo y siendo una tercera vía, a fin que se proceda a reparar integralmente el daño causado a la víctima, sin menoscabar los derechos del imputado, si éste ha admitido los hechos y ha manifestado su voluntad libre y consciente para la realización del acuerdo y obtener su sobreseimiento, cumplidos los rerquisitos legales, pero en el caso de incumplimiento, la víctima puede optar por pedir el cumplimiento del acuerdo o la continuidad del procedimiento penal.
1.1.1.3Los acuerdos reparatorios como mecanismos de resolución alternativa de conflictos al interior del nuevo proceso penal
intervención social con soluciones más abarcativas para el tratamiento del delito”.(BALLADINI, DAVID, & CERETTI, 2005, pág. 137)
Sin perjuicio de la importancia de los acuerdos reparatorios en materia procesal penal, las estadísticas de la Fiscalía de la ciudad de Ibarra, señalan que desde el año 2011 hasta el 2012 han ingresado 611 denuncias de delitos de hurto y solamente han existido 10 acuerdos reparatorios, lo que demuestra que esta clase de acuerdos no son utilizados de manera masiva.
La importancia de los acuerdos reparatorios, es señalada en forma magistral por la sentencia Nº 782 recaía en el Expediente Nº 03 – 2841 de fecha 06/05/2005, cuando expresa: “Cabe señalar que la institución de los acuerdos reparatorios, como mecanismos alternativos a la prosecución del proceso en los sistemas procesales penales modernos, tiende a simplificar el proceso a objeto de reparar integralmente el daño causado a la víctima, sin menoscabar los derechos del imputado, si éste ha admitido los hechos y ha manifestado su voluntad libre y consciente para la realización del acuerdo y obtener una sentencia condenatoria, en caso de incumplimiento, lo cual permite que se pueda prescindir del juicio oral y público”.(Casación Penal TSJ Venezuela, 2005).
Como señala la jurisprudencia invocada, en estos acuerdos se vela por la reparación de la vìctima, siendo requisito que el imputado reconozca su responsabilidad, prescindiéndose del juicio y evitándose en consecuencia su tramitación, con todos los beneficios que ello genera en concordancia con la celeridad y economía procesales.
1.1.1.4 Características de los acuerdos reparatorios
De conformidad a lo dispuesto en el Art. 37.2 del Código de Procedimiento Penal, las características de acuerdos reparatorios, son las siguientes:
afecten los intereses del Estado; c) en el caso de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio; d) cuando se refieran a crímenes de lesa humanidad; e) en todo delito cuya pena máxima prevista sea superior a cinco años.
b) El acuerdo reparatoriodebe ser celebrado entre los suscriptores, es decir, entre la victima y el victimario, debe ser libre y con pleno conocimiento de sus derechos, lo cual necesariamente es verificado por la jueza o juez de garantías penales.
c) El acuerdo reparatorio tiene fuerza ejecutoria, pudiendo optar el ofendido, en el caso que no se cumpla por hacer cumplir el acuerdo o por continuar el ejercicio de la acción penal.
d) Solamente procede hasta el plazo de 5 días después de que el Tribunal de Garantías Penales avoque conocimiento de la causa.
e) Aprobado el acuerdo se ordena el archivo temporal de la causa a la espera de su cumplimiento, el cual, en caso se producirse, implicará que el Juez de Garantías Penales, conocido el cumplimiento íntegro del mismo ordene el archivo definitivo de la causa.
1.1.1.5 Principios que rigen los acuerdos reparatorios
Dentro de este proceso retributivo, se destaca que no se contiene en nuestro Código de Procedimiento Penal los principios por los cuales se rige la práctica para llegar a acuerdos reparatorios, sin embargo, en forma expresa, la legislación comparada señala los principio por los cuales se rigen los acuerdos reparatorios, lo que se concilia con lo dispuesto en el rt. 37.1 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, según dispone el Art. 43 del Código de Procedimientos Penales para el Estado libre y soberano de Oaxaca, México, señala que: “La práctica para llegar a acuerdos reparatorios se rige por los principios de voluntariedad de las partes, confidencialidad, flexibilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad y legalidad”, principios que se pasan a analizar.
1.1.5.1.1 Principio de voluntariedad de las partes
Claramente este principio se contiene en la parte final del inciso 1º del Art. 37.1 de nuestro Código de Procedimiento Penal, exigiéndose a la jueza o juez de garantías penales que verifique que, aparte de verificar que el delito es de aquellos susceptibles de acuerdos reparatorios, debe determinar que los suscriptores de este acuerdo lo han hecho en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, lo que implica que el acuerdo reparatorio sólo se inicia, continua y concluye con la libre voluntad de las dos partes.
Respecto de la voluntariedad el jurista mexicano Dr. Rubén Vasconcellos Méndez, en su trabajo titulado: “Los mecanismos alternativos de solución de controversias en el nuevo Proceso Penal mexicano”, invocando la regla 13 c) de los Principios Básicos sobre la Utilización de Programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal dice: “no se debe coaccionar a la víctima ni al delincuente para que participen en procesos restaurativos o acepten resultados restaurativos, ni se les debe inducir a hacerlo por medios desleales”. (VASCONCELLOS, 2011, pág. 107 y 108)
1.1.1.5.2 Principio de confidencialidad
El mencionado jurista mexicano Dr. Rubén Vasconcellos Méndez, al referirse a la confidencialidad expresa: “Toda la información que se produzca en los procedimientos restaurativos es reservada y, por lo tanto, no puede ser divulgada ni utilizada en ningún otro proceso. En otras palabras: imputado y víctima tienen el derecho de que nada de lo vertido durante el procedimiento restaurativo sea utilizado como prueba en el juicio en caso de que aquel fracase y este se reanude y los participantes tienen un “deber de reserva” sobre la información que se produzca. La garantía de este derecho corre a cargo del facilitador, el ministerio público y el juez. Consagrar expresamente el principio de confidencialidad tiene varios objetivos, entre otros, incentivar que las partes participen en los procedimientos y que los mismos se desarrollen en un entorno de franqueza y confianza, para que se produzca un diálogo fluido, como lo requiere este método de resolución de disputas. Para conseguir esto, las partes deben tener la confianza y seguridad de que la información que se obtenga durante el procedimiento no será utilizada dentro del proceso penal en caso de que fracase el acuerdo y el juicio prosiga y, es más, que los sujetos que contribuyeron a los acuerdos o participaron en el procedimiento no serán llamados como testigos y obligados a declarar, protegiéndose así cualquier efecto negativo para sus derechos e intereses”.(VASCONCELLOS, 2011, pág. 107 y 108)
Como puede apreciarse, se requiere imperiosamente que las proposiciones entre las partes a fin de conseguir el acuerdo reparatorio deben ser de carácter reservado, confidencialidad que expresamente se contempla en la legislación procesal penal, ya que en caso alguno estas proposiciones de las partes pueden ser utuilizadas en contra de ellas en el procedimiento penal, en el caso que los referidos acuerdos no se produzcan.
1.1.1.5.3 Principio de flexibilidad
participantes que permitan personalizar el conflicto (…) Lo anterior no significa que no estén vigentes y tengan que respetarse ciertas normas, principalmente, los derechos de las personas. Flexibilidad no significa violación de normas ni actuación sin límites. En otras palabras,ausencia de formalidades no significa ausencia de garantías”.(IBÁÑEZ, 2000, pág. 53)
Todo acuerdo debe estar exento de formalidades y permitir a las partes exponer y proponer todas sus apreciaciones a fin que se produzca un acercamiento entre estas, lo que necesariamente implica que esté libre de formalismos de toda especie, a fin que las partes nmo se vean constreñidas a manifestar sus propuestas de acuerdo, teniendo en consideración que el victimario debe reconocer, en forma expresa, su responsabilidad en los hechos ilícitos.
1.1.1.5.4 Principio de Neutralidad
Si bien son las partes quienes voluntariamente propician y llegan al acuerdo reparatorio, cuando procede legalmente, la jueza o juez que lo aprueba debe mantener una equidistancia del asunto controvertido, sin tener preferencias de ningún tipo, pero la neutralidad no debe confundirse con la imparcialidad, ya que toda decisión de las juezas y jueces debe fundarse en principios coherentes y constantes, en los derechos humanos, etc. no en actos de mera voluntad o sentimientos personales, por lo que hablar de neutralidad absoluta es una utopía, ya que en un Estado de Derechos y Justicia es inconcebible una jueza o juez “neutro” o desinteresado, ya que estos deben preocuparse por cumplir íntegramente con el principio del debido proceso y al optar por ello se deja de lado a la nautralidad entendida de modo absoluto.
1.1.15.5 Principio de Imparcialidad
La imparcialidad del juez es um presupuesto para que la relación judicial de instaure validamente, la imparcialidade es uma exigencia fundamental para la realización del debido processo legal y es garantizada a través del principio contradictorio, que es una de las garantías procesales básicos del estado constitucional de derechos y justicia.
1.1.1.5.6 Principio de Equidad
La jurista chilena Alejandra Mera González-Ballesteros, al referirse a la equidad en los acuerdos reparatorios y la justicia restaurativa, señala que: “el imputado en un proceso de justicia restaurativa no está en la misma posición en que se encuentra un ofensor frente a un proceso criminal tradicional, básicamente porque el proceso restaurativo no se orienta a probar hechos, sino a establecer mecanismos de solución del conflicto y en este contexto, el ofensor tiene la posibilidad de discutir con la víctima una manera satisfactoria de hacerlo. Así las cosas, existen razones para cuestionar la pertinencia y necesidad de aplicar las mismas garantías procesales establecidas en el contexto del proceso criminal tradicional a los programas de justicia restaurativa. En otras palabras, el imputado que accede a un programa de justicia restaurativa no se encuentra en la misma posición de un imputado que está negando su participación en los hechos que se le incriminan y al cual le espera un proceso excluyente, en el cual tendrá un rol marginal y con cierta seguridad se lo condenará a una pena que puede ser privativa de libertad”.(MERA, 2000, págs. 165 - 195)
De acuerdo a lo expuesto, los acuerdos reparatorios requiere, para producirse, una equidad entre las partes, ya que pese a las ostensibles diferencias entre la vìctima y el victimario, no puede existir un acuerdo reparatorio en donde no concurra la libre y espontánea voluntad entre las partes, y en base a ese consenso la jueza o juez de garantías, cuando corresponda, lo aprobará o rechazará.
1.1.1.5.7 Principio de legalidad
normas de derecho público que rigen el proceso penal y que se sustentan en el principio general del derecho que “en derecho público solo es posible hacer aquello expresamente permitido”.
El principio de la legalidad en materia de acuerdos reparatorios consiste, en términos generales, según el jurista chileno Dr. KamelKazorAliste:"la vinculación de los diferentes poderes del Estado a la ley; a esa ley que ha sido elaborada por la representación popular asentada en el Parlamento. Sólo en su referencia a dicha norma encuentran, pues, tales poderes la condición -entendida aquí, en su doble acepción, a la vez como "fundamento" y como "condicionamiento"- de su capacidad de actuar”.(KAZOR, 1997, págs. 91 - 96)
En términos simples, de acuerdo con lo expuesto, las partes no podrían celebrar un acuerdo reparatorio si éste no está permitido por la ley.
1.1.1.6 El papel de la o el fiscal en los acuerdos reparatorios
Sin perjuicio que los acuerdos reparatorios pueden provenir del imputado como de la víctima, según expresan los juristas chilenos Dres. María Inés HorvitzLennon y Julián López Masle: “nada obsta, incluso, a que sea el propio fiscal quien oficie de mediador entre ambas partes cuando estime conveniente la aplicación de esta salida alternativa en el caso concreto. Sin perjuicio de ello, la negociación debería involucrar en todo caso al fiscal, pues éste podría oponerse al acuerdo reparatorio sobre la base que no concurre alguno de los presupuestos legales para su procedencia o que existe un interés prevalente en la continuación de la persecución penal”.(HORVITZ & LÓPEZ, 2002, pág. 573)
como para las partes que intervienen en el mismo, pues éste podría incluso ser aprobado contra la voluntad expresa del Fiscal.
En términos generales, debe destacarse que el Fiscal, si bien no participa directamente en la celebración del acuerdo ni en las formas de reparación concordadas, tiene el deber de informar a las partes acerca de los alcances que esta institución tiene, tanto de sus efectos civiles como penales, como del hecho que una vez aprobado el acuerdo reparatorio se dictará sobreseimiento definitivo en la causa
1.1.1.7 El papel de la o el juez en los acuerdos reparatorios
La jueza o juez de Garantías Penales según lo dispuesto en el Art. 37.1. delCódigo de Procedimiento Penal es quien tiene la obligación legal de aprobar o rechazar el acuerdo reparatorio en una audiencia pública, oral y contradictoria, si se verificare que el delito es de aquellos susceptibles de esta clase de acuerdos, debiendo, igualmente constatar que los suscriptores lo han hecho voluntariamente, es decir, sin presiones de ninguna especie y con el más absoluto conocimiento de sus derechos, toda vez que el imputado debe reconocer su culpabilidad.
El cumplimiento absoluto e íntegro del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado que hubiere intervenido en él y cuando existan varios imputados o víctimas, el proceso continuará respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo
1.1.1.8 Organismos adecuados para conducir procesos en acuerdos reparatorios en el Derecho Comparado
Así por ejemplo, en el sistema procesal alemán los delitos más graves son juzgados por un tribunal integrado por un juez profesional y nueve miembros del jurado y para los delitos menos graves un juez profesional acompañado de dos escabinos.
En Argentina, si bien la Constitución de 1853 establece el juicio por jurados, éste solo funciona en la provincia de Córdoba desde el año 2004.
En Venezuela, la reforma procesal penal de 1999 estableció un sistema similar al alemán, pero, por la ineficiencia de convocar y seleccionar al jurado estos fueron eliminados del Código Orgánico Procesal Penal.
En el common law se aplica ampliamente el sistema de jurados, quienes tienen interven-ción en el proceso penal y aprueban los acuerdos reparatorios como sucede en Inglaterra, Estados Unidos de Norteamérica y Australia, entre otros.
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de la Investigación
En el entendido que el objeto de la investicación consiste en lograr que los Acuerdos Reparatorios se apliquen fundamentalmente en los delitos de hurto, para garantizar los principios de celeridad, oralidad y de justicia restaurativa establecidos en la Constitución de la República del Ecuador, las posiciones teóricas existentes son disìmiles, ya que oscilan entre el derecho penal mínimo y el derecho penal del enemigo.
En el derecho penal del enemigo, según el autor español Dr. Manuel Cancio Melìa: “Bajo la denominación “Derecho penal del enemigo” se hace referencia al Derecho penal que trata a los infractores como enemigos, es decir, como meras fuentes de peligro que deben ser neutralizadas del modo que sea”. (CANCIO & JAKOBS, 2003, pág 155)
Obviamente que el Derecho Penal del Enemigo es inconstitucional porque no puede tratarse en forma distinta a las personas, haciendo que el que cometió un delito sea tratado por el derecho como un mero objeto de coaccion, apartándolo de su condición de persona.
En contraposición a la doctrina penal anterior, surge la propuesta de un discurso penal garantista con asistencia plena del neoconstitucionalismo y las garantías propias de un Estado Constitucional de Derechos y justicia, representado por la doctrina del jurista italiano Dr. Luigi Ferrajoli, quien sostiene que el derecho penal mínimo se ocup solo de los delitos más relavantes, cuando señala: “Derecho penal mínimo significa la reducción al mínimo de las circunstancia penales y su codificación general mediante la despenalización de todas aquellas conducta que no ofendan bienes fundamentales y que saturan el trabajo judicial con un dispendio inútil e inocuo de aquel recurso escaso y costoso que es la pena y tienen el triple efecto del debilitamiento general de las garantías, de la ineficacia de la maquinaria judicial y de la devaluación de los bienes jurídicos merecedores de tutela penal”. (FERRAJOLI, 1995, pág. 113)
De acuerdo a la existencia en nuestro sistema de los acuerdos reparatorios y el principio de oportunidad puede colegirse con certeza que nuestro o sistema procesal penal se sitúa doctrinariamente en la doctrina del Derecho Penal Mínimo, consagrándose constitucionalmente el principio de mínima intervención penal, como se señalará más adelante.
1.2.1 EL DELITO DE HURTO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA
1.2.1.1 Concepto de hurto
La acepción “contrectación”, empleada por el Dr. Carrara, significa traer para sí, término que concordado con los diversos códigos penales latinoamericanos implica apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble.
Sin embargo, según el jurista argentino Dr. Sebastián Soler, el término “contrectación” no es unívoco, porque en las definiciones de hurto: “las definiciones de acción adoptan generalmente una expresión desdoblada en la cual una parte se refiere a la acción material en sí misma, y la otra al contenido subjetivo que caracteriza esta acción. Tomar con ánimo de lucrarse (Código Penal español Arts. 515 y 530); llevarse con intención de apropiarse (Art. 242 Código Penal alemán); apoderarse, tomándola, para sacar provecho (Arts. 1890 y 402 del Código Penal italiano) o tomarla para apropiarse (Código Penal holandés, Art. 343). Todas estas definiciones, a pesar de presentarse bajo formas gramaticales semejantes, no son, sin embargo, jurídicamente equivalentes en cuando al aspecto que estamos considerando, porque evidentemente no es lo mismo el ánimo de lucrar y el ánimo de apropiarse”.(SOLER, 1992, t. IV, pág. 211)
Como señala el Dr. Soler, en el delito de hurto existen dos tendencias, una de las cuales señala que el actuar ilícito consistía en la voluntad de tomar la cosa con animo de lucrarse, mientras que otras legislaciones atendían, solamente, a tomar la cosa son el ánimo de apropiarse.
1.2.1.2 Breve referencia histórica del delito de hurto en el Derecho Comparado
El delito de hurto siempre existió en el Derecho Comparado, destacando que en la antigua Roma este delito se comprendía dentro del Derecho Privado, para posteriormente, como señala el penalista brasileño Dr. Cesar Roberto Bittencourt reglamentarse en la Ley de las XII Tablas, cuando expresa: “La ley de las XII Tablas reglamentó el hurto, diferenciándolo en «hurto manifiesto» y «hurto no manifiesto». Ocurría el hurto manifiesto cuando el agente era sorprendido en flagrante delito…”. (BITTENCOURT, 2006, pág 2)
pueblo en los crímenes más graves (acción popular), la cual podía iniciarse o terminarse al antojo del acusador cuando lo estimaren conveniente, el proceso, se regía por el principio dispositivo de las partes.
En el antiguo derecho romano, en principio, no se hacía diferencia entre el robo y el hurto, pero, posteriormente, como señala el penalista mexicano Dr. Eduardo López Betancourt: “se denominó robo sin violencia al hurto y al robo con ésta como rapiña. En la “LexCornellia de Sicariís, se impusieron penas muy duras contra el rodo con violencia, castigándolo con la pena capital, por medio de la horca o de las bestias. Justiniano consideró al hurto como substracción fraudulenta sin violencia, y mandó castigarlo con penas diferentes a la mutilación o la muerte”.(LÓPEZ, 1998, pág. 252 )
En el derecho germánico el hurto fue concebido como sustracción de cosas muebles, distinguiéndose entre el hurto simpe y el hurto violento o robo, sin embargo en este derecho la pena siempre fue pecuniaria y graduable según el valor de lo sustraído. Sin embargo, la reincidencia era sancionada con la pena de muerte cuando se trataba de un tercer hurto.
La conducta que se describe en los diversos códigos penales es diversa, ya que nuestro Código Penal en su Art. 547 se refiere al “ánimo de apropiarse”; los códigos penales de Argentina (Art. 162), de Bolivia (Art. 326), del Perú (Art. 185), de Colombia (Art. 239), de Costa Rica (Art. 208), de Nicaragua (Art. 263), de México (Art. 367) y de Italia (Art. 624) utilizan la expresión “apoderarse”; por su parte, la expresión "sustraer", se contiene en los Códigos Penales de Brasil (Art. 155) de Portugal (Art. 203), de Francia (Art. 311-1) y de Suiza (Art. 139).
1.2.1.3Breve referencia histórica del delito de hurto en el Derecho nacional
El Código Penal ecuatoriano de 1938, desde siempre contempló el delito de hurto como delito de acción pública, sin embargo, en las reformas al Código Penal, publicadas en el Registro Oficial No.555, de 24 de marzo del 2009, en el cual el hurto, considerado como sustracción fraudulenta de una cosa ajena, con el ánimo de apropiación, pero sin violencias, ni amenazas contra las personas, ni fuerza en las cosas (art. 547 del Código Penal) fue transformado en delito de acción privada conforme se contenía en el reformado artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, que enumera los delitos de acción privada, entre ellos el hurto. Las implicaciones de esta transformación son de carácter procesal. El ejercicio de la acción y la persecución del delito, le corresponderá al agraviado o a la víctima, mas no al Fiscal, quien solo ejerce la acción penal pública.
En efecto, en virtud de tal reforma del año 2009, se agregó a continuación del literal f) del Art. 36 los literales g, h, i, j y k, conviertiéndose en virtud del literal j) el delito de hurto en delito de acción privada.
Sin embargo, en virtud de la reforma al Código de Procedimiento Penal, publicada en el suplemento del Registro Oficial Nº 160 de lunes, 29 de Marzo de 2010, el Art. 90 de dicha reforma eliminó los literales g), h), i), j) y k) del artículo 36, destacando que el literal j) se refería al hurto, pasando este ilícito, nuevamente, a ser delito de acción pública.
los particulares que hubieren sido objeto de este ilícito, reforma que fue derogada y que tuvo una vida de apenas un año.
1.2.1.4 Principales características del delito de hurto
1.2.1.4.1 El objeto material del hurto es una cosa mueble
El parágrafo 242 del Código Penal de Alemania, el Art. 162 del Código Penal de Argentina, el Art. 326 del Código Penal de Bolivia, el Art, 155 del Código Penal del Brasil, el Art. 432 del Código Penal de Chile, elel Art. 239 del Código Penal de Colombia, el Art. 208 del Código Penal de Costa Rica, el Art. 207 del Código Penal de El Salvador, el Art. 234 del Código Penal de España, el Art. 246 del Código Penal de Guatelama, el Art. 216 del Código Penal de Honduras, el Art. 624 del Código Penal de Italia, el Art. 367 del Código Penal de México, el Art. 263 del Código Penal de Nicaragua, el Art. 181 del Código Penal de Panamá, el Art. 161 del Código Penal de Paraguay, el Art. 185 del Código Penal del Perú, el Art. 340 del Código Penal del Uruguay, el Art. 451 del Código Penal de Venezuela, señalan expresamente que el objeto material del hurto es una cosa mueble.
El jurista chileno Dr. Guillermo Oliver Calderón, señala al respecto que: “Excep-cionalmente, hay algunas legislaciones en las que no se exige de modo expreso que el objeto material del delito sea una cosa mueble, sino que se alude genéricamente a cosas o bienes, como sucede, verbigracia, en los Códigos Penales ecuatoriano (artículo 547) y francés (artículo 311-1), pero es evidente que de todas formas debe tratarse de una cosa mueble, ya que la conducta que en ellos se reprime es la de sustraer, lo que implica la posibilidad de aprehensión y desplazamiento”.(OLIVER, 2011, pags. 359 - 395)
1.2.1.4.2 La conducta típica consiste en apoderarse de una cosa mediante su sustracción, con ánimo de señor y dueño
El apoderamiento debe atentar contra el dominio o la posesión de una cosa, mediando la voluntad dolosa del delincuente. Esta conducta de apoderamiento existe, según el jurista argentino Dr. Ricardo Cayetano Núnez: “cuando la cosa sale de la esfera de poder del dueño para entrara la esfera de acción del ladrón; en otras palabras, hay consumación de apoderamiento del ladrón, cuando hay desapoderamiento del perjudicado, se debe hacer hincapié que el apoderamiento del autor, que implica desapoderamiento de la víctima o del ofendido, debe colocar al activo en posibilidad de disponer materialmente de ella, aún cuando el momento de dicha disposición sea fugaz, ya que una vez que el apoderamiento otorga la potestad dominical al aprehensor la perfección consumativa es total, aunque el tiempo de la posibilidad de disfrute sea exigua y aunque falta la utilización subjetiva que integraría varias formas de agotamiento, intrascendentes de derecho penal, aunque pudiera serlo para efectos de la responsabilidad penal”. (NÚÑEZ, 1965, pág. 30)
El Art. 547 del Código Penal ecuatoriano señala que el hurtio se caracteriza por la ausencia de violencia o amenaza contra las personas, ni fuerza en las cosas, por parte de quien fraudulentamente sustrae la cosa ajena con el ánimo de apropiarse.
1.2.1.5 Bien jurídico protegido en el delito de hurto
Bien jurídico, desde el punto de vista penal es aquel que precisa de una protección, en el ámbito de las normas de derecho penal, por ser insuficientes, en relación a él, las garantías ofrecidas por el ordenamiento jurídico, en otras áreas extra-penales. En el caso del hurto es el derecho de propiedad, de la propiedad de una persona sobre determinada cosa mueble.
Se tutela el patrimonio del individuo entendido como el conjunto de bienes que son de su propiedad o de la cual es poseedor, excluyéndose la detentación o mera tenencia porque estos bienes no forman parte del patrimonio de la víctima.
1.2.1.6 Objeto material del delito de hurto
El objeto material del delito de hurto es la cosa mueble y ajena. En este sentido el penalista argentino Dr. Sebastián Soler señala que: “la ley penal toma la palabra mueble en sentido vulgar, con respecto al derecho civil, para el cual muchas cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, no obstante ello tienen el carácter de inmuebles (…) Para ello, basta que la cosa sea, por acción del ladrón o de otra persona, haya sido separada y hecho transportable…”. (SOLER, 1992, t. IV, pág. 211)
En efecto, en el último tiempo se ha observado el hurto de inmuebles por adherencia como lo son los dispensadores automáticos de dinero, los cuales son extraídos a la fuerza mediante tracción de vehículos. Especial mención merecen, igualmente, el hurto de electricidad, de agua, etc.
De igual manera, la cosa debe ser ajena, ya que como señala el penalista chileno Dr. Alfredo Etcheberry: “No cabe, por consiguiente, delito de hurto sobre cosa propia, aunque algunos otros delitos contra la propiedad (incendio, ciertas formas de defraudación) pueden tener una cosa propia como objeto material”. (ETCHEBERRY, 1998, t. III, pág. 300)
1.2.1.7 El delito de hurto y la protección constitucional del dominio
aplicada a ningún uso público sin su consentimiento y sin recibir justas compensaciones a juicio de buen varón”.
En el referido artículo claramente se estableció que nadie podía ser despojado de su propiedad sin ser debidamente indemnizado, protección constitucional que continúa hasta nuestros días.
1.2.1.8 El delito de hurto y la función social de la propiedad
El concepto de propiedad absoluta concebido en liberalismo fue desplazado por la función social de la propiedad, siendo la primera doctrina relacionada con la función social de la propiedad la relacionada con la doctrina social de la Iglesia Católica , que obedecen a laEncíclicasMater et Magistra, del Papa Juan XXIII, de 1961 en lacuale se asocia la propiedade a una función social, o sea, a la función de servir de instrumento para la creación de bienes necesarios para la subsistencia de toda la humanidad.
En efecto, el numeral 119 de la Encíclica Mater et Magistra, señala: “nuestros predecesores han enseñado también de modo constante el principio de que al derecho de propiedad privada le es intrínsecamente inherente una función social. En realidad, dentro del plan de Dios Creador, todos los bienes de la tierra están destinados, en primer lugar, al decoroso sustento de todos los hombres, como sabiamente enseña nuestro predecesor de feliz memoria León XIII en la encíclica Rerum Novarum: «Los que han recibido de Dios mayor abundancia de bienes, ya sean corporales o externos, ya internos y espirituales, los han recibido para que con ellos atiendan a su propia perfección y, al mismo tiempo, como ministros de la divina Providencia, al provecho de los demás. "Por lo tanto, el que tenga aliento, cuide de no callar; el que abunde en bienes, cuide de no ser demasiado duro en el ejercicio de la misericordia; quien posee un oficio de qué vivir, afánese por compartir su uso y utilidad con el prójimo"».(PAPA JUAN XXIII, 1961)
el dercho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno”.
Dicho precepto original del Código Civil, contenido en el Art. 599, fue modificado, definiéndose al dominio como: “El dominio, que se llama también propiedad, es el dercho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social”.
1.2.1.9 El delito de hurto y su protección penal de la propiedad
La protección penal de la propiedad en materia de hurto consiste en que ninguna persona puede sustraer una cosa ajena en contra del consentimiento del dueño, lo que tiene estricta relación con la protección constitucional de la propiedad y que se realza en el Art. 547 del Código Penal cuando se hace referencia a la “cosa ajena”. La cosa ajena mueble precisa tener valor económico, pues el delito de hurto requiere una lesión efectiva al patrimonio de la víctima.
1.2.1.10 El delito de hurto y el estado de necesidad
El estado de necesidad exculparte tiene como finalidad la exclusión de la culpabilidad por la inexigibilidad del comportamiento, sacrificándose un bien jurídico de menor valor por otro de mayor valor. El ejemplo más clásico del estado de necesidad lo constituye el hurto famélico, en el cual se excluye la culpabilidad de quien para saciar sus necesidades alimenticias personales o la de otro, sustrae alimentos con ese objeto, como ocurriría por ejemplo con la madre que sustrae alimentos para alimentar a sus hijos, lo que supone que ésta se encuentra en un estado tal de pobreza que fue compelida a cometer el ilícito a fin de satisfacer las señaladas necesidades.
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación
evitar la aplicación de las sanciones, reservando la condena para los casos de más gaves y de mayor trascendencia jurídica, lo que ha significado dar a la justicia una preocupación por esta clase de casos, atendido que en los de menor importancia o de “bagatela” como los denomina la doctrina comparada, puede haber soluciones ajenas al derecho procesal penal que, principalmente, velan por el principio pro ser humano, en lo que dice relación con los derechos de la vìctima y su reparación.
En efecto, otra posición doctrinaria en esta materia es la del Derecho Penal del Enemigo, la cual implica una aplicación exacerbada del ius puniendi, considerando a los infractores de la ley titulares de este derecho que los margina del derecho penal que rige a la sociedad, lo anterior fundamentado en las actividades terroristas, en el sentido que estas actividades pretenden atacar la sociedad en donde no se concibe que quienes pretenden destruirla participen en el ordenamiento jurídico que, eventualmente, los fvorecería, posición doctrinaria que ha merecido crìticas porque atenta contra el principio de la igualdad ante la ley, pues se trata de Derecho penal más autoritario de lo normal, lo que es inconcebible en un Esatdo Constitucional de Derechos y Justicia que como deber primordial aplica los derechos humanos.
La última teoría que se refiere a la justicia restaurativa es la teoría abolicionista, que es una escuela filosófica del derecho penal de radicalismo absoluto, ya que propugna la abolición del derecho penal y su lenguaje, no aportando, por las mencionadas razones conceptos sobre lo que seria el delito, la pena y la responsabilidad, privilegiando que los conflictos individuales que se generan en la sociedad deben ser negociables, ya que la sociedad no es reformable o normalizable por la vía de las penas. Finalmente esta teoría sostiene que la noción de delito debe perder el contenido que hasta hoy ha tenido, y que del mismo modo se haga tabla rasa del concepto de pena y de responsabilidad penal, privilegiando la negociación.
jurídica, ya que quedaría todo circunscrito al poder negociador de las partes dando la espalda al ius puniendi del Estado, razón por la cual, la teoría del Derecho Penal Mínimo permite la justicia restaurativa a los delitos de menor trascendencia tomando su atención en la sanción de los delitos más graves, lo que concuereda plenamente con el principio del minimlismo penal que nuestra propia constitución consagra.
1.3.1 ESTUDIO COMPARATIVO CON OTRAS LEGISLACIONES
1.3.1.1 Alemania
El Art. 242.1 del Código Penal alemán se refiere al hurto señalando: “Quien sustraiga una cosa mueble ajena a otro en la intención de apoderarse antijurídicamente de ellapara si o para un tercero, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa”.
El hurto en Alemania consiste en la sustracción simple de una cosa mueble ajena, sin que medie violencia o fuerza en las cosas, con el ánimo antijurídico de apoderarse de ella, delito en el cual pueden existir acuerdos reparatorios.
En efecto, el jurista alemán Dr. Claus Roxin, al referirse a los acuerdos reparatorios en su país expresa: Para Roxin: “si a causa del principio de culpabilidad no se justifica la imposición de una pena o medida de seguridad, en el sentido de que éstas satisfagan fines preventivos generales y especiales, entonces a causa del principio de subsidiariedad se podría justificar la inclusión de la reparación como tercera vía”.(ROXIN C. , 1997, pág. 109)
Según expresa Claus Roxin, en virtud de las tendencias del derecho penal mínimo, solo se reserva la privación de libertad para los delitos más graves, siendo el hurto un delito de poca importancia susceptible de acuerdos reparatorios.
ejercicio de la acción. En otra categoría de delitos, los cuales la persecución es efectuada primaria y generalmente a través de la instancia de parte (RelativeAntragsdelikte), se prevé por la legislación alemana igualmente una instancia de conciliación (parágrafo 280 Código de Procedimiento Criminal Alemán).(AIMONE, s.f., pág. 4)
Existe en el procedimiento penal alemán de acuerdo a lo señalado por los autores citados, y especialmente por el Dr. Claus Roxin los acuerdos reparatorios como la tercera vía para poner término a una causa judicial, particularmente en lo que dice relación con los delitos de poca trascendencia.
1.3.1.2 Argentina
El Art. 204 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, estableció las denominadad “vías alternativas”, señalando que: “En cualquier momento de la investigación preparatoria el/la Fiscalpodrá: 1. Acordar con el/la imputado/a y su defensor/a la propuesta de avenimiento, en cuyo caso seaplicará lo establecido en el artículo 266. 2. Proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras alternativaspara la solución de conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o en los casos de acciónpública en que pueda arribarse a una mejor solución para las partes, invitándolos a recurrir a una instanciaoficial de mediación o composición. No procederá la mediación cuando se trate de causas dolosas relativasa los delitos previstos en el Libro II del Código Penal Título I (Capítulo I -Delitos contra la vida) y Título III(Delitos contra la Integridad Sexual), y en los casos de las Lesiones establecidas en el artículo 91 del CódigoPenal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos poruniones de hecho. -artículo 8° de la Ley N° 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar-…”
