UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
REFORMA LEGAL AL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA PARA NORMAR EL REEMBOLSO DE PENSIONES ALIMENTICIAS
INDEBIDAMENTE PAGADAS
AUTOR: AYMARA GUTIERREZ DARWIN RENE
ASESOR: DR. CADENA POSSO ALIPIO ABSALÓN. MGS
IBARRA – ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Sr: Darwin Rene Aymara Gutierrez, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “REFORMA LEGAL AL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA PARA NORMAR EL REEMBOLSO DE PENSIONES ALIMENTICIAS INDEBIDAMENTE PAGADAS”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes –UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ibarra, Marzo de 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Darwin Rene Aymara Gutierrez, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ibarra, Marzo de 2017
Sr. Darwin Rene Aymara Gutierrez C.I. 1003501846
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Limaico Mina Josué Ramón. En calidad de Lector del Proyecto de Trabajo de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por el estudiante Darwin Rene Aymara Gutierrez sobre el tema: “REFORMA LEGAL AL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA PARA NORMAR EL REEMBOLSO DE PENSIONES ALIMENTICIAS INDEBIDAMENTE PAGADAS” ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad de Los Andes, para esta clase de trabajos por lo que autorizo su presentación.
Ibarra, Mayo de 2017
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Darwin Rene Aymara Gutierrez, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realice en la Universidad o por cuenta de ella.
Ibarra, Marzo de 2017
Sr. Darwin Rene Aymara Gutierrez CI. 1003501846
AGRADECIMIENTO
Agradezco a mi madre y padre por encontrarse a mi lado, gracias a todos quienes me han apoyado para subir un escalón más en mi vida profesional, como no agradecer a Dios aquel que permitió que todo obstáculo sea superable, a mis docentes, a mí asesor Dr. Alipio Cadena, a mi universidad la Universidad Regional Autónoma de Los Andes por acogerme como estudiante y ahora a punto de finalizar la carrera que en ella seguí es grato para mi nombrarla.
DEDICATORIA
Todo aquello por lo que he luchado está aquí plasmado, fruto del esfuerzo de años y el apoyo de mis padres, y con la bendición del señor seguiremos adelante, a ellos dedico este trabajo el cual será una meta más alcanzada para mi familia y para mí.
RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL
Pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Situación problemática ... 2
Problema científico ... 3
Objeto de investigación y campo de acción ... 3
El objeto de la investigación ... 3
Campo de acción ... 3
Identificación de la línea de investigación ... 3
Objetivo General ... 3
Objetivos Específicos ... 3
Idea a defender ... 4
Variables de la investigación ... 4
Metodología a emplear ... 4
Resumen de la estructura de la tesis ... 6
Aporte teórico, significación práctica y novedad ... 6
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 8
1.1. Obligación alimenticia ... 8
1.1.1. Conceptos básicos de las obligaciones alimentarias ... 8
1.1.2. Instituciones del derecho de familia que nacen del vínculo parento - filial ... 10
1.1.3. Formas de determinación de la filiación ... 13
1.1.4. Efectos negativos de la imposibilidad de reclamar la devolución del pago indebido de pensiones alimenticias ... 18
1.2. Reembolso del pago indebido de pensiones alimenticias ... 20
1.2.1. Definición de reembolso ... 20
1.2.3. Prohibición legal de no reembolso ... 22
1.2.4. Seguridad jurídica ... 23
1.3. Marco jurídico ... 25
1.3.1. Constitución de la República del Ecuador ... 25
1.3.2. Convenciones de los derechos del niño y del adolescente ... 26
1.3.3. Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia ... 28
1.3.4. Código Civil ... 34
1.4. Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas ... 35
1.4.1. Legislación peruana ... 36
1.4.2. Legislación paraguaya ... 37
1.4.3. Legislación colombiana ... 39
1.4.4. Legislación venezolana ... 40
1.5. Análisis de las diferentes posiciones teóricas ... 41
1.6. Conclusiones parciales del capítulo ... 42
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 44
2.1.Caracterización del sector ... 44
2.2.Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación44 2.3. Metodología a emplear ... 44
2.3.1. Métodos ... 44
2.3.2. Técnicas e instrumentos ... 45
2.4. Población y muestra ... 46
2.5. Análisis e interpretación de datos (gráficos y cuadros)... 47
2.6 Conclusiones parciales del capítulo ... 56
CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 58
3.1. Tema ... 58
3.3. Propuesta de reforma jurídica ... 58
3.4. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta ... 62
3.4. Conclusiones parciales del capítulo ... 62
CONCLUSIONES GENERALES ... 64
RECOMENDACIONES GENERALES ... 65
BIBLIOGRAFÍA ... 66
ÍNDICE DE TABLAS
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ÍNDICE DE FIGURAS
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1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
La obligación del Estado de prestar alimentos a los menesterosos es muy antigua. En Roma, el emperador Trajano estableció la obligación alimentaria y sus sucesores completaron el sistema, a pesar de que los romanos primitivos desconocieron la obligación de prestar alimentos, porque los poderes del pater familias eran absolutos y absorbían todos los derechos de los integrantes de la domus.
Es con los emperadores cristianos con quienes aparece este deber, que llega a ser más amplio aún que en nuestra legislación positiva, pues se lo impone a los herederos del deudor de los alimentos, en caso de suma necesidad.
Más tarde, en el Derecho Romano se amplía el campo de aplicación en lo referente a la obligación alimenticia recíproca entre descendientes y emancipados, inclusive pudiendo establecerse esta obligación mediante asignación testamentaria.
El Derecho Germánico estableció la obligación alimenticia inspirada exclusivamente en el carácter familiar, hallándose reglamentada alguna relación jurídica que exceda del derecho familiar, tal como la donación de alimentos. El Derecho Griego reguló la obligación alimenticia siempre que exista el reclamo que provenga de la viudez y del divorcio.
La Legislación Española reglamentó el procedimiento, modalidades y características de las obligaciones alimentarias desde las Partidas. En épocas modernas la obligación alimenticia del Estado, tiene un sentido humanitario y en otras ocasiones, es un deber legal. En los regímenes feudales se conocía la obligación alimentaria entre el señor y el vasallo así como en el ámbito familiar, de acuerdo a las características del régimen. El Derecho Canónico ha sido el que con mayor profundidad trata el Derecho de los Alimentos y es quien reglamenta la obligación entre parientes. El derecho a pedir alimentos y la obligación legal de darlos, han pasado al derecho moderno, con los mismos fundamentos del antiguo, sustituyendo las invocaciones de orden religioso, por razones de orden legal.
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En todo caso, estos gravámenes no influyen de ninguna forma que puedan obligar a la devolución de lo percibido en concepto de alimentos, pero si influye en que pueden mermarse los alimentos futuros, cuando fueren exagerados, tomando en cuenta el caudal de la masa sucesoria.
La eliminación de las calidades legales de los parentescos ha dado origen a una simplificación en la materia. Ahora se deben alimentos al cónyuge, a los hijos, a los descendientes, a los padres, a los ascendientes, a los hermanos, al que hizo una donación cuantiosa no revocada; a los cuatro primeros se deben alimentos congruos y al último de los nombrados, solamente alimentos necesarios.
En vista de que la mayoría de edad se cumple a los 18 años, a esta edad se redujo el límite hasta el cual se pueden exigir alimentos, salvo incapacidad para ganarse la vida, pues existe jurisprudencia que dictamina el pago de alimentos hasta cuando el alimentado, adquiera por lo menos una profesión.
Desde hace algunos años, en nuestro País, el derecho de alimentos ha evolucionado independientemente de lo que establece el Código Civil, con la introducción del Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, que permite a Unidades Judiciales Especiales, asignar alimentos de acuerdo a criterios especiales y aceptando nuevas pruebas de las usuales, apartándose de lo que dispone el Derecho Civil.
Situación problemática
Con la última reforma al Título V del Derecho a Alimentos del Libro Segundo del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, por la Ley Reformatoria publicada en el R.O. Nro. 643 del día martes 28 de julio de 2009, la misma que en su tercer artículo innumerado, establece que el derecho de alimentos no admite reembolso de lo pagado, lo cual impide al demandado solicitar la devolución del pago indebido de pensiones alimenticias. En la normativa vigente, si bien se ha intentado amparar los derechos del alimentario (niños, niñas y adolescentes), no se ha establecido el reembolso de pensiones alimenticias pagadas indebidamente, esto es cuando se demuestre que entre el alimentario y el demandado no existe vínculo parento-filial, lo cual constituye inseguridad jurídica, pues una persona no debe si no hay causa lícita en la obligación, y al no existir vínculo de filiación, tampoco existe obligación de prestar lo alimentos.
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pagado, pues si no existe vínculo de filiación tampoco existe la obligación, y esto es algo que con la actual normativa no se puede reclamar.
Problema científico
¿Cómo contribuir para el reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia?
Objeto de investigación y campo de acción El objeto de la investigación
El objeto de estudio de la presente investigación es la pensión alimenticia determinada en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia para normar el reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas como forma de garantizar la seguridad jurídica del demandado.
Campo de acción
En la presente investigación el campo de acción es la reforma legal al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia para normar el reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas, para garantizar la seguridad jurídica del demandado. Esta investigación se realizará en la Unidad Judicial de la Mujer, Niñez y Adolescencia en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura, en el periodo comprendido entre enero a diciembre del 2015.
Identificación de la línea de investigación
En el tema propuesto, la línea de investigación es “Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia su impacto en la sociedad contemporánea” como es la reforma legal al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia a fin de la inserción de la norma legal del reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas.
Objetivo General
Elaborar un ante proyecto de Reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, para normar el reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas.
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Fundamentar teóricamente sobre la necesidad de normar el reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas, en base a la Constitución de la República del Ecuador, Tratados Internacionales, la ley, jurisprudencia y doctrina. Diagnosticar la situación actual del problema materia de esta investigación, en base
a un trabajo de campo.
Estructurar los componentes del ante proyecto. Analizar la factibilidad de la propuesta.
Idea a defender
Con el ante proyecto de Reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, a fin de la inserción de la norma legal de reembolso del pensiones alimenticias indebidamente pagadas para garantizar la seguridad jurídica del demandado.
Variables de la investigación
Variable independiente
Realización de un anteproyecto de reforma al Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia sobre el reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas. Variable dependiente
Se garantizará la seguridad jurídica del demandado. Metodología a emplear
Métodos
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reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas para garantizar la seguridad jurídica.
Con relación al método inductivo se lo aplica a través de la comparación de la implementación del reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas en el Ecuador con la aplicación de este procedimiento en otras legislaciones a nivel mundial, y en relación a la seguridad jurídica se analiza en forma particular las disposiciones Constitucionales, legales y tratados internacionales que garantizan la seguridad jurídica. Método analítico- sintético.- En el presente trabajo de investigación el método analítico - sintético es de gran importancia por cuanto se realiza una búsqueda general de temas relacionados con el reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas, para una vez analizados completamente sintetizarlos y clasificar la información que será útil y así aplicarla como fuente de investigación y garantizar la agilidad procesal y la seguridad jurídica.
Método Histórico- Lógico.- En la presente investigación, el método histórico-lógico es de ayuda por cuanto se realizará un análisis de los antecedes históricos con relación a las pensiones alimenticias, de igual forma se analizará históricamente sobre la necesidad de la implementación de una norma jurídica que permita solicitar el reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas.
Técnicas e instrumentos
La observación.- Consiste en observar atentamente el fenómeno, hecho o caso, en este caso sobre la necesidad de una norma que determine el reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas.
La encuesta.- Esta técnica es la más utilizada ya que nos permite obtener mayor información sobre el problema y a las vez es fácil aplicación debido a que nos permitirá formular preguntas mediante un cuestionario a una cantidad de personas y así obtener mayor información que nos ayudarán a medir una o más variables para obtener información sobre la falta de seguridad jurídica en los juicos de alimentos para mujer embaraza y en los juicios de alimentos con presunción de paternidad.
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presunción de paternidad, cuando una vez que se ha realizado la prueba de ADN se determina que no es el padre biológico, además realizaré una entrevista a los demandados de juicios de alimentos con presunción de paternidad para palpar la realidad por la que atraviesan.
Instrumentos
El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario. El instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía.
El instrumento que se utiliza en la observación es la guía o ficha de observación. Resumen de la estructura del proyecto de investigación
Los capítulos que se encuentran contenidos dentro de la presente tesis, se pueden detallar de la siguiente manera:
El capítulo primero respecto al marco teórico trata sobre la obligación alimenticia, conceptos básicos de las obligaciones alimentarias, instituciones del derecho de familia que nacen del vínculo Parento - filial; formas de determinación de la filiación; efectos negativos de la imposibilidad de reclamar la devolución del pago indebido de pensiones alimenticias; así mismo contiene el reembolso del pago indebido de pensiones alimenticias, definición de reembolso, reembolso del pago de lo no debido, prohibición legal de no reembolso y la seguridad jurídica.
Además se refiere al marco jurídico, Constitución de la República del Ecuador, Convenciones de los Derechos del Niño y del Adolescente, Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y el Código Civil; por último se refiere al estudio comparativo con otras legislaciones sobre el reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas, especialmente con la legislación Peruana, Paraguaya, Colombiana y Venezolana. En el capítulo segundo referente al Marco Metodológico, se destacan métodos y técnicas utilizadas para obtener la información, proceso de gráficos, análisis e interpretación de resultados y las conclusiones parciales del capítulo; el capítulo tercero contiene la propuesta, la validación de los mismos, conclusiones parciales y finalmente las conclusiones y recomendaciones generales.
Aporte teórico, significación práctica y novedad
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de varias fuentes informativas la misma que me han ayudado al desarrollo de este tema como es la reforma legal al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia para normar el reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas.
En el presente tema de investigación se propondrá un ante proyecto de Reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, para normar el reembolso de pensiones alimenticias indebidamente pagadas, para evidenciar la inaplicabilidad de la reparación integral por lo cual se está vulnerando la seguridad jurídica del demandado de un juicio de alimentos para mujer embaraza o del demandado de un juico de alimentos con presunción de paternidad cuando mediante prueba de ADN determine que no existe filiación entre el alimentante y alimentista.
La significación práctica, La significación practica se debe tener en cuenta que el presente tema está enfocado a toda la población y de forma especial a las personas que se encuentran como demandados en los juicios de alimentos para mujer embaraza y demandados en los juicios de alimentos con presunción de paternidad ya que si bien es cierto el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia hace referencia que las pensiones alimenticias no son reembolsables.
Por esta razón es importante la implementación de una norma legal que permita el reembolso de las pensiones alimenticias indebidamente pagadas.
8 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. Obligación alimenticia
1.1.1. Conceptos básicos de las obligaciones alimentarias
Arturo Alessandri expresa que: “La obligación es un vínculo jurídico que coloca a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa, respecto de otra, también determinada.” (Alessandri, 2006, pág. 9)
Una obligación es el vínculo jurídico proveniente de la ley, un contrato o convención, un cuasicontrato o un cuasidelito, y cuyo objeto consiste bien en una prestación positiva de dar o hacer, o en una abstención negativa de no hacer algo determinado; la característica de la obligación es en esencia el ser la contraparte de los denominados créditos o derechos personales, que son exigibles a personas determinadas, es decir una persona se obliga con otra ya sea por la celebración de un contrato, un cuasicontrato que se produce sin que exista el consentimiento de una de las partes, y la principal forma sería la disposición de la ley, como lo es la obligación alimenticia.
A mi criterio la obligación de prestar alimentos surge en el mismo momento en el cual se concibe un nuevo ser humano, ésta responsabilidad es compartida en igualdad de condiciones entre la madre y el padre; dentro de nuestra sociedad proteccionista en la mayoría de hogares, son los abuelos quienes también proporcionan el cuidado y atenciones afectivas además que la ayuda económica a sus nietos.
Desde mi punto de vista la obligación alimentaria entre padres e hijos es el derecho a alimentos, es una prerrogativa de la que gozan los hijos menores, para obtener de sus padres, los recursos económicos necesarios para desarrollar su vida, de acuerdo a su nivel económico; el derecho de alimentos, son todos aquellos medios que son indispensables para que una persona pueda satisfacer todas sus necesidades básicas, según la posición social de la familia; esta alimentación comprende los alimentos propiamente dichos, la educación, transporte, vestuario, asistencia médica, etc.
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todos los casos de alimentos debidos por ley; en definitiva son las prestaciones a que está obligada una persona respecto de otra, de todo aquello que resulte necesario para satisfacer las necesidades de la existencia, tales como la alimentación, el vestuario, la habitación, la educación, la salud, etc..
Ramírez Juan acerca de la pensión alimenticia, manifiesta: “Prestación que se recibe de los parientes obligados por la ley, y que comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médico-farmacéutica de quien la recibe.” (Ramírez, 2008, pág. 219)
La obligación alimenticia parte de la moral y de la relación de parentesco natural o consanguíneo, así como de vínculos legales como el caso del matrimonio cuando se habla de alimentos para el cónyuge o para un hijo adoptivo, que según nuestra Constitución de la República del Ecuador tienen los mismos derechos que los hijos naturales, en lo concernientes a sus relaciones de familia, económicas y sucesorias, entonces desde una concepción general de lo que son los alimentos que establece la ley a favor de ciertas personas, es aquella prestación que es impuesta al pariente pudiente de ayudar al pariente necesitado.
Las obligaciones pueden provenir de la ley, testamentos o convenciones y son derivadas generalmente de las relaciones entre cónyuges, hijos y padres e incluso pueden incluir, según el sistema jurídico que se trate, las que derivan de algún otro grado de parentesco; la obligación alimentaria no sólo deriva de la ley; sino también puede originarse en una disposición de última voluntad o en un contrato, ya que es perfectamente posible un legado de alimentos o una manda testamentaria con cargo de pasarlos a un tercero.
Ese legado o manda comprende todo lo necesario para la instrucción del beneficiario, la comida, el vestido, la habitación, la asistencia de las enfermedades hasta la edad de los 18 años, aunque el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia prevé los alimentos hasta la edad de 21 años si cursa el alimentario algún tipo de estudio; y, si el beneficiario estuviese impedido de poder procurarse la subsistencia, la prestación alimenticia durará toda su vida.
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su cargo y la edad de los mismos; desde el punto de vista legal, se entiende por alimentos no sólo la comida, sino todo lo que es indispensable para el sustento propiamente dicho, el alojamiento, el vestido y la asistencia médica, entre otros gastos que aseguran al alimentario un nivel de vida digno y adecuado; la obligación de prestar alimentos nace cuando surge la necesidad de los mismos, pero no es exigible hasta que no se interpone la correspondiente demanda judicial solicitando su establecimiento ante uno de los Jueces de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia como se los denomina actualmente.
1.1.2. Instituciones del derecho de familia que nacen del vínculo parento - filial
Suárez Roberto expresa que: La palabra familia se le han asignado dos significados: uno en sentido amplio, por el cual se comprende a aquel grupo de personas que por naturaleza o por derecho están sujetas a la potestad de uno. Es sinónimos de conjunto de individuos unidos entre sí por vínculos jurídicos o naturales, como son el parentesco y el matrimonio; otro en sentido estricto, según el cual se considera como la agrupación de personas cuya generación es común por descender de un mismo tronco o raíz; comprende a los padres y a los hijos. (Suárez R. , 2010, pág. 3)
El vínculo consanguíneo o legal es el que une a un grupo de personas en la denominada familia, que es considerada como la célula fundamental de la sociedad, y por ende la filiación tiene los siguientes efectos jurídicos en las relaciones de familia: origina la patria potestad, las obligaciones alimenticias, tenencia, y socorro o ayuda mutua.
a.- Patria potestad.- Según Aguirre Ramiro manifiesta que patria potestad: “Es el conjunto de derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados”. (Aguirre, 2010, pág. 12)
La patria potestad se define como el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre los hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación, en pro de la mejor formación física, moral e intelectual de los hijos; el ejercicio de la patria potestad corresponde a padre y madre de manera conjunta, salvo que falte alguno de ellos, o que por sentencia ejecutoriada se le haya suspendido o privado de esta facultad.
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potestad, para hacer propios los frutos naturales y civiles por partes iguales, de los bienes de sus hijos luego de ser deducidos los gastos de conservación y producción de
los mismos.
Administración legal de los bienes de los hijos.- La administración legal de los bienes del hijo es un atributo de la patria potestad, en virtud del cual los padres pueden administrar los bienes del hijo sobre los cuales la ley les concede el usufructo, excepto si se ha prohibido la administración, lo cual no quiere decir que se pierda el derecho de usufructo.
Representación legal.- Los padres son los representantes legales y judiciales de los menores, así mismo responden civilmente de cualquier acto cometido por ellos. La patria potestad quiere decir que el padre o madre tiene el usufructo, la administración y representación de los bienes y derechos del hijo; dentro de la patria potestad el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia establece en su artículo 104 que se estará a lo dispuesto en el Código Civil sin perjuicio a lo que se establece en los artículos 105 y 106.
b.- Obligaciones alimenticias.- Las mismas que comprenden especialmente la obligación de la crianza que consiste en el suministro de todo lo necesario para garantizar la subsistencia, el desarrollo físico, moral e intelectual y además la interacción con las demás personas.
Algunos autores establecen como fundamento de la obligación alimenticia la indigencia de la persona que los reclama; la indigencia es un hecho personal de cada individuo y no puede ser fuente de derecho para que otra persona a quien este hecho le es ajeno; puede nacer una relación de derecho entre dos personas unidas por un vínculo de parentesco, por encontrarse una de ellas en la indigencia y no poder suministrar para sí misma lo necesario para subsistir.
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El derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios; la obligación alimentaria se radica por la ley en cabeza de una persona que debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos, y tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia; por lo que, tanto padres como hijos tiene obligaciones alimentarias reciprocas, en la legislación civil se los denomina alimentos congruos, siendo los necesarios para mantener un nivel de vida de acuerdo a su posición social, y los necesarios los que únicamente son indispensables para la subsistencia.
c.- Obligaciones de los hijos hacia los padres.- La ley establece que los hijos deben respeto, obediencia, cuidado y auxilio a los padres, aun después de que adquieran capacidad para obrar por si solos en virtud de la emancipación; el conjunto de derechos y deberes entre padres e hijos conforman lo que se denomina el estatuto personal, el cual le impone a los hijos respetar y obedecer a sus padres, sin embargo, este deber se convierte en una obligación moral siempre y cuando no se trate circunstancias en las que se realicen actos de violencia intrafamiliar.
d.- Aspectos en el derecho sucesorio.- Para Orbe Héctor establece que la filiación también produce sus efectos en el ámbito sucesorio al manifestar que:
La filiación es el origen del parentesco de consanguinidad, fundamento de las relaciones familiares y elemento indispensable para establecer sobre esta especie de parentesco instituciones jurídicas de indiscutible trascendencia, tales como ordenes sucesorales y el derecho de alimentos; de igual manera, la filiación es factor determinante de la nacionalidad. (Orbe, 2011, págs. 17-18)
Los tratadistas de Derecho de Sucesión hacen la distinción entre un concepto general y un específico; en sentido genérico, la sucesión es la ocupación de los derechos de una persona en lugar de otra; como la del permutante y comprador que suceden en los derechos radicados sobre los bienes materia de la permuta o compraventa, en lugar del antecesor; el término sucesión en sentido específico corresponde a los predios del Derecho Sucesorio.
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recíprocamente, los padres pueden suceder a su hijo, siempre y cuando este no tenga descendencia, y si estuvo casado, la viuda o viudo dependiendo el caso tiene derecho a la porción conyugal.
1.1.3. Formas de determinación de la filiación
Desde que se estableció la filiación de las personas, ésta ha sido la base fundamental para la identificación de los individuos como tales y con respecto al grupo familiar y social a los cuales pertenecen; la filiación es el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores, produce efectos extensos según la naturaleza de la unión donde resalta. Se considera la filiación más plena aquélla que emana de la iustae nuptiae y que vale para los hijos la calificación de liberi iusti. (Rabinovich, 2001, pág. 56)
Por lo que no es únicamente el hecho físico de la procreación el que considera el derecho, sino también el conjunto de nexos humanos, sentimentales, económicos, etc.; que existe entre padres e hijos, lo que se protege y regula por medio de la Ley; ahora bien el problema de la filiación como todas las instituciones jurídicas, ha sufrido ciertos cambios, dependiendo de la idiosincrasia de los diferentes pueblos; porque nos atreveríamos a asegurar que ésta institución, como quizá ninguna otra, está íntimamente vinculada con la moral, costumbre y la religión.
Doctrinariamente existen dos criterios para establecer la filiación:
1.- La titulación.- En donde la filiación se tiene por los títulos de atribución que es la causa iuris de la filiación y títulos de legitimación, que son signos o requisitos legales que refieren a la determinación y tienen una función probatoria; los títulos pueden entrar en conflictos entre sí respecto de una misma persona; dentro de esta forma de establecer la filiación tenemos la determinada por presunción de los hijos concebidos durante matrimonio y la legitimación o reconocimiento voluntario de hijos extra-matrimoniales.
2.- La procedimentalización.- En donde parte de la separación de ciertos procedimientos independientes para acceder o destruir la filiación, con base en que son de carácter autónomos entre sí, que son el punto de partida, punto de articulación y de interpretación cada procedimiento, eventualmente factores de determinación, y meta-criterios de decisión para conflictos o choques de procedimientos; este sistema tiene como sustrato una triple partición entre:
14 El estado civil filial constituido.
Los derechos y deberes atribuidos al estado civil.
Dentro de las formas legales ecuatorianas de establecer la filiación mediante procedimiento judicial tenemos: la adopción, juicio de alimentos y el juicio de investigación de la paternidad.
a.- Hijos concebidos dentro del matrimonio.- Con fundamento en la idea racional que la paternidad es un hecho que no puede demostrarse directamente, la ley establece, como prueba de la filiación legítima paterna; donde el hijo que nace después de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio se reputa concebido en él y tiene por padre al marido.
En nuestro Código Civil, el artículo 233, primer inciso, establece que expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, el hijo que nace se presumirá concebido dentro del mismo, y se tendrá como padre al marido; sin embargo en el segundo inciso de éste mismo artículo se deja a salvo la posibilidad de que el marido no reconozca al hijo siempre y cuando pruebe que no es suyo, de acuerdo a la regla del artículo 62 del mismo cuerpo legal que dice: De la fecha del nacimiento se colige la época de concepción, según la regla siguiente: se presume de derecho que la concepción ha procedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento.
Es lo que se denomina Filiación Legítima, la cual es el vínculo jurídico que se crea entre el hijo concebido en matrimonio y sus padres. En nuestro derecho se requiere que el hijo sea concebido durante el matrimonio de los padres y no simplemente que nazca durante el matrimonio, porque pudo haber sido concebido antes del mismo, naciendo cuando sus padres ya se habían casado. En este caso el hijo pude ser considerado legitimado, o bien, el marido puede impugnarlo, es decir, desconocer la paternidad para que no pueda gozar de los derechos de la legitimidad que se otorgan a los hijos concebidos dentro del matrimonio de los padres.
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b.- Reconocimiento voluntario.- Para Zannoni Eduardo: “El reconocimiento es un acto jurídico familiar, destinado a establecer el vínculo jurídico de filiación”. (Zannoni, 2008, pág. 457)
El reconocimiento voluntario de los hijos o legitimación, es un acto de voluntad que realiza uno o ambos progenitores de un hijo concebido fuera del vínculo matrimonial, tiene algunas características que es importante destacar:
1.- Es solemne, unilateral y calificado.- Es un acto solemne pues debe efectuarse mediante las disposiciones que determina el Código Civil, entre estas formas está el reconocimiento otorgado por escritura pública, por acto testamentario, incluso si se ha planteado acción judicial, todavía se considera como reconocimiento voluntario si el demandado se allana a la demanda o si confiesa ser el padre, esto obviamente antes de que se dicte la sentencia.
2.- Es irrevocable.- Una vez efectuado el progenitor que reconoce a un hijo como suyo, no puede revocar tal declaración; pero si puede cualquier persona impugnarlo si es que se ha hecho de forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil, y que demuestre tener interés actual en ello, el caso concreto de los hijos matrimoniales que impugnan el reconocimiento voluntario que hizo su padre antes de fallecer, y que con la muerte de éste tienen derechos hereditarios; pero la impugnación se debe basar en que el hijo reconocido no es realmente del padre fallecido.
3.- No admite modalidades.- Es un acto puro y formal, no está sujeto a ningún modo a cumplir para su validez o sujeto a ninguna condición.
4.- Produce efectos.- Es decir la atribución de la calidad de hijo natural o consanguíneo que se produce por el reconocimiento produce efectos sobre todas las personas, y no solo para los padres que efectúan tal reconocimiento, en otras palabras sus efectos son absolutos, pues el reconocimiento de acuerdo a las formas establecidas en el Código Civil es un instrumento público.
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Dentro de las pruebas que han utilizado para determinar la filiación tenemos las siguientes:
a.- Prueba hematológica.- Consiste en la extracción de sangre de la madre, del hijo y del presunto padre, para analizar los antígenos comunes de la sangre, principalmente de grupo sanguíneo (A, B, O, AB), el factor Rh (Rhesus), el MN o el P. Esta prueba es de carácter negativo o descartivo, no puede determinar quién es el progenitor.
b.- Prueba de histocompatibilidad.- O conocida como HLA por sus siglas en inglés (Human Lymphocyte Antigen), la misma que se basa en el análisis de ciertos antígenos en las células leucocitos de la sangre propios de cada persona y que se trasmiten a la descendencia por las Leyes de Mendel (Leyes de la Herencia), a través del sexto par cromosómico y se encuentra presente en todas las células nucleadas del organismo. d.- Pruebas de ADN.- En la actualidad, los exámenes de ADN permiten confirmar la paternidad y también la identidad biológica con certezas superiores al 99,9%. En caso que la persona a quien se le imputa la paternidad se oponga al examen de ADN, el juez lo llamará de nuevo y si se resiste otra vez, el juez tomará este factor como una presunción positiva de paternidad o maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. Con esto, se termina con la práctica de los padres que evitan realizarse tal examen.
Uno de los métodos más exactos era la comparación de las células del sistema inmunológico que ofrecía un rango de veracidad del 96% al 99,9%, aunque actualmente y en especial en la legislación ecuatoriana lo que más se utiliza es la prueba de ADN, en la que se compara las secuencias de cromosomas que identifican la filiación o el grado de parentesco entre las personas sujetas a este examen médico.
En el Ecuador tenemos dos acciones judiciales que sirven para determinar la filiación, estas son:
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2.- Acción de alimentos.- En el juicio de alimentos se declara el vínculo parento-filial cuando se ha comprobado científicamente con las pruebas de ADN, si el demandado no se presenta por segunda vez se entiende o se presume que es su hijo y se fija la correspondiente pensión alimenticia.
De lo expresado se determina que existen dos formas de declarar la filiación en forma judicial, la una que ya está cayendo en un demarcado desuso que es la acción de investigación de la paternidad, permite a quien tuviere las presunciones de ser hijo de determinada persona plantear ante un Juez de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia esta acción, pero considero que las presunciones de paternidad como la de que el presunto progenitor haya raptado a la madre y la concepción se pudo dar en ese tiempo de rapto, así como la que el presunto progenitor haya proveído los recursos de manutención y educación al accionante, ya no son factibles desde que existen las pruebas de ADN con un 99,99% de eficacia.
Actualmente la mayor parte de los casos que se declara la filiación judicialmente es en los juicios de alimentos, en que se puede demandar hasta que el presunto hijo tenga la edad de 21 años, o si es presenta un grado de discapacidad acreditado por el CONADIS puede demandar durante todo el tiempo de vida; la acción de la investigación de la paternidad prescribe en diez años desde que se cumple la mayoría de edad, es decir hasta que el accionante tenga 28 años de edad.
d.- Adopción.- La adopción es la creación de una filiación artificial por medio de un acto condición, en el cual se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio.
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico ecuatoriano, no se hace distinción alguna entre hijos concebidos en el matrimonio, extra-matrimoniales, declarado judicialmente o adoptados, en consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea y adquiere todos los derechos y obligaciones de tal con él o los adoptantes.
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En conclusión podemos entender que la filiación es la relación que se genera entre dos personas que tienen un parentesco consanguíneo en línea recta, es decir los hijos con relación a los padres, dicha relación, da origen a la aparición de ciertos derechos y obligaciones como: el derecho de percibir alimentos y la obligación de prestarlos, el derecho a una familia, a una identidad, entre otros.
1.1.4. Efectos negativos de la imposibilidad de reclamar la devolución del pago indebido de pensiones alimenticias
En el ámbito general de las obligaciones, al existir pago indebido da lugar al derecho o facultad de solicitar el reembolso, que Según Cabanellas Guillermo es:
Cobro o pago de lo dado o recibido en préstamo, según la posición del acreedor o deudor que se considere. Vuelta a suma a poder del que la había desembolsado o al de su derechohabiente. Reintegro del valor de la cosa remitida, antes de la entrega o en el acto mismo; que es forma característica de tantos envíos comerciales que se valen del servicio “contra reembolso”, que obliga al destinatario a pagar el importe de la mercadería (más los gastos de franqueo, envío y comisión del servicio) antes que el funcionario de correos, el empleado de ferrocarril o de otro medio de transporte le haga entrega de los adquirido. Posteriormente se hace la liquidación del remitente. (Cabanellas, 2008, pág. 179)
En un sentido ya más amplio el reembolso es el reintegro de una cantidad de dinero desembolsada en un préstamo o negocio, que generalmente se produce cuando se cobra al deudor; pero en el sentido estricto al que hace referencia la problemática de la presente tesis, cabe evaluar qué es lo que se puede realizar cuando una persona incurre en error y paga indebidamente, por lo general en otros cuerpos normativos como el Código Civil establece entre los cuasicontratos el pago indebido, así también lo determina el Código Tributario, determinándose la restitución o devolución de lo pagado indebidamente.
Martínez Luis menciona acerca de la devolución de ingresos indebidos:
19 devolución. (Martínez, 2006, pág. 63)
Como se puede indicar, el reembolso o devolución es una figura que permite amparar los derechos patrimoniales, de quien ha satisfecho una obligación que legalmente no tenía; ese concepto referente a los ingresos fiscales, es aplicado también a cualquier tipo de obligación, y constituye una garantía para los ciudadanos, lo cual también debería ser considerado en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, de establecer el reembolso de lo pagado indebidamente.
Si el pago supone el cumplimiento de una obligación, y es un acto jurídico cuyos elementos son los sujetos, el objeto, y la causa; así también, el pago indebido es una especie de enriquecimiento sin causa, que se presenta cuando, sin existir relación jurídica entre dos personas, una de ellas entrega una cosa a la otra con el propósito de cumplir la supuesta obligación, esto ocurre cuando en un juicio de alimentos desde la presentación de la demanda y con la consecuente calificación por el Juez de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, se fija una pensión provisional contra el presunto progenitor demandado, pero que una vez realizados los exámenes de ADN (Ácido Desoxirribonucleico) no existe el vínculo parento-filial, entonces no hay causa de la obligación alimenticia.
Todo pago presupone la existencia de una deuda; si esta no existe, la entrega no tiene razón jurídica de existir y debe ser restituida, tal devolución es conocida como repetición de lo indebido; en consecuencia, hay pago indebido cuando el solvens no es el deudor (por no ser el progenitor del alimentario o no tener un vínculo de parentesco, ya que los abuelos y tíos son también obligados subsidiarios), entonces tampoco el acreedor no tiene derecho y por ende la obligación carece de causa.
El llamado pago indebido, adolece de la falta de alguno de estos elementos, que lo despojan del carácter de pago que de esta manera tenemos los siguientes conceptos: Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligación que no existe,
ya sea que carezca totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se haya extinguido, o se yerre en la prestación, en quien la hace o a quien se hace.
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Según la última reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en su Libro Segundo, Título V Del Derecho a Alimentos del año 2009, se establece que el derecho a alimentos es irrenunciable, intransferible y no admite reembolso, es decir, en el caso de que se compruebe que el demandado no tiene vínculo de parentesco con el alimentario, no puede reclamar el reembolso de lo pagado por concepto de pensiones provisionales de alimentos a alguien con quien no tenía un vínculo obligacional, por lo cual la necesidad de establecer la devolución de lo pagado indebidamente por alimentos es de imperiosa necesidad, y con el objeto de evitar abusos de la regulación del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
1.2. Reembolso del pago indebido de pensiones alimenticias 1.2.1. Definición de reembolso
Osorio Manuel expresa que: Reembolso o la restitución es la acción o efecto de restituir; un beneficio extraordinario del Derecho Romano, concedido a favor de determinada persona que había padecido lesión en un acto o contrato, aun cuando fuera legítimo, para obtener la reintegración o reposición de las cosas en el estado que tenían antes del daño o perjuicio. (Osorio, 2010, pág. 56)
La obligación de reembolso o restituir surge por dos vías: la primera es la restitución propia, que corresponde a la contraprestación que se da a partir del agotamiento de los contratos con obligación de entregar, es decir en que se traspasa la sola tenencia de la cosa; la segunda es la restitución impropia que surge como consecuencia del cuasicontrato de pago de lo no debido; bajo este concepto cuando una sentencia declare la obligación de restituir sea por nulidad, prestaciones, lesión enorme, acción de reembolso, entre otras, el deudor está obligado a devolver, porque si no lo hace se produce un enriquecimiento sin causa.
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alimentos que se debe al cónyuge o al donante de una suma cuantiosa; en el ámbito general de las obligaciones, al existir pago indebido da lugar al derecho o facultad de solicitar el reembolso.
Este enriquecimiento sin causa, surge cuando sin existir una relación jurídica entre dos sujetos, uno de ellos entrega una cosa a la otra con el solo fin de cumplir con una presunta obligación; en nuestra legislación, la restitución o reembolso de lo no debido, es una figura legal, que pertenece al régimen de las obligaciones, y genera la necesidad de restituir lo pagado, cuando el que realizó dicho pago no tenía la obligación de hacerlo, es decir cuando se dio un pago indebido por parte del alimentante; este pago indebido el régimen civil lo considera como un cuasicontrato del pago de lo no debido.
Martínez Edgar explica: “En un sentido extenso el reembolso es la devolución de una cantidad de dinero desembolsada en una prestación o negocio, que generalmente se causa cuando se cobra al deudor” (Martínez E. , 2010, pág. 47)
Todo desembolso admite la existencia de un compromiso; si esta no existe, la transmisión no tiene razón legal de existir y debe ser restablecida, tal devolución es conocida como repetición de lo indebido; en consecuencia, hay pago indebido cuando el subsidiario no es el deudor (por no ser el padre del alimentario o no tener un vínculo de lazo, ya que los abuelos y tíos son además obligados subsidiarios), entonces jamás el acreedor no tiene derecho y por ende el deber falta de causa; el citado pago indebido, padece de la falta de alguno de estos elementos, que le quitan del carácter de desembolso; de esta manera poseemos los siguientes conceptos: Constantemente que hay pago injusto, es porque se cumple una obligación que no existe, ya sea que falte totalmente de existencia y nunca la tenga, o se haya acabado, o se yerre en la ayuda, en quien la crea o a quien la forma.
1.2.2. Reembolso del pago de lo no debido
Antes de hablar del pago indebido es necesario tener en cuenta que el pago como tal, es una manera de extinguir la obligación entre el acreedor y el deudor en este caso el alimentante y el alimentado; pero qué pasa cuando no existe fundamento obligacional entre las partes, por no existir un vínculo parento-filial; entonces estaríamos hablando de un pago injusto o de un pago indebido, pues la persona que paga no tiene la obligación de hacerlo; por tanto de acuerdo a la ley el que recibió el pago está obligado a restituirlo.
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exista un pago indebido. Así tenemos que para que concurra un pago indebido, no debe existir la obligación y el pago debe haberse hecho por error” (Meza, 2012, pág. 64)
La figura del pago indebido o pago de lo no debido, está reconocida en nuestra legislación en el artículo 2195 del Código Civil, el mismo que manifiesta que: El que por error ha hecho un pago y prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado; es decir que quien haya hecho un pago y demuestra que no tenía la obligación de hacerlo tiene derecho a que se le restituya lo injustamente pagado; aunque esta figura es más utilizada y reconocida en el Derecho Tributario, en Derecho de Alimentos también se establece la restitución de las pensiones alimenticias en los artículos 355 y 356 del Código Civil los mismos que instituyen lo siguiente:
Según el artículo 355 del Código Civil establece que mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, podrá el juez ordenar que se den provisionalmente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento razonable; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria; se establecerá una pensión provisional, hasta que se ventile la obligación de prestar alimentos, es decir hasta que las pruebas de ADN determinen el vínculo parento-filial, necesario para generar la obligación; sin embargo no descarta la posibilidad de una restitución cuando el demando obtenga sentencia absolutoria, es decir que en sentencia se declare la inexistencia del fundamento obligacional.
Grosman Cecilia referente al rechazo de la demanda de filiación; restitución de lo recibido; daños y perjuicios: señala que si bien en la legislación Argentina no resulta exigible el devolver lo que hubiere recibido el alimentado en caso de que se revoque la sentencia, esto no da solución a la interrogante sobre si existe o no la obligación de restituir lo indebidamente cobrado. Por ello a juicio de la autora correspondería la restitución más los daños y perjuicios en caso de que el actor hubiera actuado con dolo.(Grosmán, 2004, pág. 89)
Dentro de nuestra legislación el artículo 356 del Código Civil determina que en el caso de dolo para obtener alimentos, están obligados solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios, todos los que han tomado parte en el dolo; es más específico en cuanto a la restitución y señala que quien obtenga los alimentos por dolo (acción positiva de causar daño) está obligada a restituir; este artículo no solo menciona la restitución sino que también hace referencia al derecho a la reparación e indemnización por daños y perjuicios, que tienen el afectado.
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Antes de hablar del pago indebido es necesario tener en cuenta que el pago como tal, es una manera de extinguir la obligación entre el acreedor y el deudor en este caso el alimentante y el alimentado; pero qué pasa cuando no existe fundamento obligacional entre las partes, por no existir un vínculo parento – filial; entonces estaríamos hablando de un pago injusto o de un pago indebido, pues la persona que paga no tiene la obligación de hacerlo; por tanto de acuerdo a la ley el que recibió el pago está obligado a restituirlo.
Cabrera Jorge expresa que: “El no reembolso o no restitución es una característica propia del derecho de alimentos, que resulta siendo una prohibición legal, bajo la cual las pensiones alimenticias injustamente sufragadas por el alimentante no pueden ser restituidas o devueltas cuando se descarte judicialmente la paternidad” (Cabrera, 2010, pág. 70)
Es decir que, sin importar que el derecho de prestar alimentos tiene como fundamento obligacional el vínculo parento-filial y que además, uno de los requisitos para que este derecho sea efectivo es la existencia de la obligación; esta prohibición legal evita que el demandado dentro de en un juicio de alimentos, pida que se le restituya lo injustamente pagado, cuando no se ha probado la relación o vínculo filial y por ende no se ha establecido la obligación, vulnerando de esta manera, no solo los derechos del demandado (derecho a la seguridad jurídica, honor, buen nombre y porque no legitima defensa, entre otros) si no también derechos del menor (derecho a la identidad, derecho a conocer a los verdaderos progenitores y mantener relaciones con ellos, etc.). Sin dejar de mencionar que se usa al o la menor como un objeto de negocio ocasionando un mal uso del derecho de alimentos.
1.2.4. Seguridad jurídica
Para Falconí Edmundo seguridad jurídica no es si no: La posibilidad que el Estado debe darnos mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de nuestros actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los términos prescritos en la norma, para que ellos surtan los efectos que deseamos o para tomar las medidas actualizadas para evitar los efectos que no deseamos, y que podrían producirse según la ley. (Falconi, 2013, págs. 1-2)
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Nuestra Constitución de la República del Ecuador reconoce el derecho a la alimentación, pero también reconoce el derecho al honor, buena imagen así como a la seguridad jurídica, derecho que consta en el artículo 82, que establece que: el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes; por lo tanto el Estado está obligado para con los ciudadanos a garantizar el cumplimiento de tales derechos, que son inalienables e irrenunciables y que el Estado debe sancionar a aquellos que los violentan.
Al no existir una norma clara que prevea las consecuencias que tiene la negatividad en las pruebas de ADN dentro de un juicio de alimentos o la responsabilidad que tiene la madre al demandar a un supuesto padre y más aún al no existir una norma clara que prevea la restitución de lo injustamente pagado por razón de pensiones alimenticias se está afectando el derecho a la Seguridad Jurídica, sin dejar de mencionar la afectación a los derechos al honor y al buen nombre del demandado y el perjuicio económico que ocasiona.
Si bien el interés del niño es superior al de las demás personas, basándonos en las premisas Constitucionales de que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución de la República; y que todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades; es menester garantizar la seguridad jurídica y demás derechos de los afectados, por lo que se debería sancionar a quien inicio injustamente un juicio de alimentos.
Granja Pedro afirma que: En esencia de la convivencia civilizada, la seguridad jurídica tiene que ver con la estabilidad de las normas, con el debate público, abierto y eficaz para transformarlas en estricto Derecho, con el necesario aval moral de la sociedad para expedirlas, y no solamente con la santificación legislativa de las leyes. (Granja, 2014, pág. 23)
La seguridad jurídica abarca la irretroactividad de las leyes, el incuestionable principio de legalidad en la actuación de la administración pública, la atribución de facultades a los juzgadores, en fin con las normas primigenias de existencia comunitaria; la seguridad jurídica constituye un supra concepto, que evidentemente, al menos por cuestión de terminología, está relacionado con las definiciones de orden y la de Derecho.
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público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno; el Estado, como ente del poder público de las relaciones en sociedad, no sólo establece los lineamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de establecer seguridad jurídica al ejercer su poder político, jurídico y legislativo. 1.3. Marco jurídico
1.3.1. Constitución de la República del Ecuador
Partiendo de lo que es la familia, según García José es: “El conjunto de personas que se hallan vinculadas por el matrimonio, por la filiación o por la adopción” (García, 2011, págs. 1-2)
La familia es la célula fundamental de la sociedad, sobre la cual se establece la organización de un grupo de individuos unidos por el parentesco o por el matrimonio, y que es fuente de todo conglomerado humano; nuestra Constitución de la República del en su artículo 44 establece que:
El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas; las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad; este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.
De esta importante norma constitucional se deprenden dos principios muy importantes que regulan los derechos de niños, niñas y adolescentes, el primero hace referencia a la corresponsabilidad del Estado, la Familia y la Sociedad en la protección y ejercicio adecuado de los derechos de este grupo de atención prioritaria.
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pago, es decir, ha realizado un pago indebido; algo muy característico del Derecho de Familia es que subsisten a la promulgación de una ley posterior, pues su fundamento jurídico está en el Derecho Natural y la función social de la familia.
Somarriva Manuel afirma que: “…mientras los contratos patrimoniales se rigen, tanto en lo que toca a sus requisitos internos y externos como a sus efectos, por la ley vigente al tiempo de su celebración, los actos de familia se rigen sólo para la celebración, pero sus efectos quedan normados por la ley posterior” (Somarriva, 2010, pág. 9)
La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 69 numeral 1 establece: Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia: Se promoverá la maternidad y paternidad responsables; la madre y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos.
En este artículo hacemos hincapié en la protección de los niños, niñas y adolescentes, al desempeño de su protección integral de los derechos como por ejemplo nutrición, salud, educación y al cuidado diario, en el que la Constitución de la República del Ecuador es la encargada de velar por el cumplimiento de este derecho, de tomar las medidas necesarios para la consecución de esta disposición, pero lamentablemente esto no es posible, ya que con los programas de desarrollo que tiene el Estado se garantiza el cumplimiento de esta disposición pero no en su totalidad.
Uno de los principales deberes del Estado para proteger los derechos de la familia es promover la maternidad y paternidad responsables, es decir asegurarse gradualmente por medio de políticas públicas adecuadas el cabal cumplimiento de las obligaciones de ambos progenitores frente al niño, niña y adolescente, lo que incluye la obligación alimenticia.
Como se denota también la norma citada hace referencia la paternidad y maternidad, es decir al vínculo parento-filial, y si se demostraré científicamente no existir tal vínculo el demandado en un juicio de alimentos tiene derecho a que se le reembolse lo pagado indebidamente por alimentos, así como la indemnización de daños y perjuicios causados si es que se comprueba que existe dolo de la parte actora en el juicio.
1.3.2. Convenciones de los derechos del niño y del adolescente
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protección contra el abuso sexual y pornografía, entre otros; referente al derecho de alimentos considero las más pertinentes:
a.- Convención Sobre los Derechos del Niño.- En su artículo 1 establece: Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad.
La presente Convención sienta como principio fundamental la interpretación favorable al niño, por cuanto si existe duda acerca de su edad se lo considera como tal antes que adolescente o mayor de edad, con el objeto que se encuentre amparado bajo la normativa legal de cada país integrante del presente instrumento internacional; además la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 3 numeral 2: Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que le sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores y otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin tomarán las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Zavala Jorge afirma que: Los Estados Partes, incluyendo al Ecuador, tienen la obligación de establecer los mecanismos legales y administrativos para garantizar el adecuado cumplimiento de los derechos y deberes de los progenitores respecto de sus hijos niños y adolescentes; dentro de estas medidas se eleva la imposibilidad de pedir el reembolso de lo pagado por alimentos, lo cual a mi criterio no es adecuado como lo establece que debería ser según la Convención indicada, pues la responsabilidad nace del vínculo parento-filial y no de la demanda de alimentos, pues el juzgador debe analizar correctamente la existencia del derecho. (Zavala, 2010, pág. 64)
La misma Convención en su artículo 18 numeral 1 establece que: Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño; incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño; su preocupación fundamental será el interés superior del niño; obviamente es superior al de cualquier persona, pero siempre es necesario garantizar la seguridad jurídica de terceras personas, que hayan sido injustamente demandadas en un proceso de alimentos, lo cual se debería sancionar al accionante de este juicio, pues produce un perjuicio económico, y además el daño moral.
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Convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como la competencia y la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte.
La presente Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de tales y a las que deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales; los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención que la restringen a las obligaciones alimentarias respecto de menores; además regula el derecho de alimentos exclusivamente cuando el acreedor de alimentos y del deudor de alimentos se encuentra en dos países miembros diferentes, y permite un procedimiento para el pago de la pensión alimenticia mediante un trámite consular o diplomático.
Además la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias en su artículo 6 establece: Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultaré más favorable al interés del acreedor: a) El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o residencia habitual del acreedor. b) El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o residencia habitual del deudor. Entonces se establece la aplicación del ordenamiento jurídico más favorable y que no restringa los derechos de los sujetos beneficiarios que son los niños, adolescentes y cónyuges; los Estados Partes procurarán suministrar asistencia alimentaria provisional en la medida de sus posibilidades a los menores de otro Estado que se encuentren abandonados en su territorio.
1.3.3. Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en su artículo 1 establece la finalidad de este cuerpo normativo: Dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad.
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protegerlos, conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral; además garantizar el ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en virtud del principio de interés superior del niño; los sujetos protegidos son todo ser humano comprendidos hasta la edad de 18 años, y en casos excepcionales a quienes superen la mayoría de edad, como el caso del derecho de alimentos del cual tienen derecho hasta los 21 años si cursan estudios de cualquier nivel; es importante puntualizar que niño es toda persona que no ha cumplido 12 años de edad, y adolescente es toda persona que ha cumplido 12 años pero no 18 años. Ojeda Cristóbal sobre el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia se ha fundamentado en los siguientes aspectos:
Necesidad de considerar el interés superior del niño en la forma de cualquier medida judicial, administrativa o legislativa.
Reconocimiento del carácter pluriétnico y pluricultural de nuestro país, al señalar la necesidad de considerar su origen étnico o cultural.
La obligación de tomar en cuenta la opinión del niño, en todos los asuntos que le afecten o le interesen.
El reconocimiento del papel de la Familia, la comunidad y la sociedad civil conjuntamente con el Estado, como los garantes de la aplicación de los derechos de los menores.
La modernización de instituciones como la tenencia, alimentos, colocación familiar, régimen de visitas, patria potestad, abandono y adopciones.
La incorporación de un nuevo capítulo que trata únicamente el problema del maltrato y abuso sexual a los niños, alternativas a éste.
El artículo 3 de este Código establece el principio de supletoriedad: En lo no previsto expresamente por este Código se aplicarán las demás normas del ordenamiento jurídico interno, que no contradigan los principios que se reconocen en este Código y sean más favorables para la vigencia de los derechos de la niñez y adolescencia. (Ojeda, 2004, pág. 9)
