LEGALIDAD. * SUMARIO:

LEGA

Concepto. Auténtico alcance. Contenido histó-rico sociológico. Caracterización: su vigencia en el Estado Constitucional; determinación de su valor; límites. Legalidad y supralegaiidad. Normas constitucionales que consagra y apli-cji el principio de legalidad. Aplicación del principio en el derecho sancionatorio; funda-mento; distintas posiciones en la materia. Con-troles de legalidad: defensas personales (re-cursos de habeos corpus y amparo); defensas constitucionales; declaración de inconstitueio-nalidad; de constitucioinconstitueio-nalidad; control pre-ventivo; institutos de defensa del orden cons-titucional en situaciones de emergencia. San-ciones a la ilegalidad. Nulidad; Penal. Fide-lidad ai principio de legaFide-lidad: estabiFide-lidad jurídica. No fidelidad al principio de legali-dad: arbitrariedad; 'desviación, deformación; falseamiento; delagación legislativa. Legali-dad aparente: desacuerdo funcional institucio-nal con el orden jurídico; carencia de voca ción socio-política jurídica de la agrupación.

ORIGEN

El principio de la sujeción del Estado a la ley nació con la evolución de éste.

Señalar la oportunidad de su nacimiento, o de cómo se originó, es hacerlo con res-pecto a la autolimitación que sufrió el Es-tado en su evolución. Querer concretar lue-go aquellas ideas es referirse a éstas, por lo que sólo nos resta esbozar en una somera reseña el desarrollo del Estado en la histo-ria de los pueblos.

En los primeros tiempos privó en los pue-blos la concepción del Estado fin y del individuo medio, que frente al interés o conveniencia de aquél niega a éste todo derecho.

. * Por el Dr. JUAN ANTONIO RINESSI.

Los griegos sé preocuparon de la libertad circunscribiéndola al orden político, seña-lándose como rasgo sobresaliente el haber instituido a la ley por encima de los ca-prichos populares, dándoles la garantía de estabilidad y fijeza necesarias.

En Roma se suavizan las características del Estado de ios primeros tiempos, y am-bos, Estado e individuo, constituyen dos en-tes distintos. El individuo es anterior al Es-tado, y éste se estructura para conveniencia de aquél.

Sin embargo se dan anacronismos en esas sociedades evolucionadas de la antigüedad clásica. Tal es la coexistencia de la libertad política y la esclavitud civil (M.

A la relación vivalente, Estado, individuo,

en la Edad Media, se agrega otro término, Iglesia, producto del advenimiento del cris-tianismo, de enorme influencia en esta época de la historia, consiguiendo una pe-netración tan honda que proyecta transfor-maciones erijas instituciones políticas. La consagración definitiva, como idea, al prin-cipio, del sentido de la libertad humana.

La atomización del poder es característica de la Edad Media, ofreciendo peculiaridades muy particulares la libertad, considerándose únicamente libres los individuos que no de-pendían del señor. Las ciudades gobernadas por monarcas eran agrupaciones de hom-bres lihom-bres porque se consideraban indepen-dizados de los privilegios que sobre ellos habían tenido los señores (2).

(1) Paul Janet. Historia de la Ciencia Politice, traduc-ción de C. Cerrillo Escobar y R. Fuentes. Madrid, 1910, t. I. pág. 52 y sigs.

(2) Manuel García Pelayo,. "La Constitución Estamen-tal' , Revista de Estudio; Políticos, Madrid, ano, IX, ni 44, 1M9. págs. im y 116.

La Carta Magna inglesa del 15 de junio de 1215, que el rey Juan Sin Tierra concede a todos los hombres libres del Reino de In-glaterra, otorga una serie de libertades, que en ella se consigna; debe considerarse que el histórico documento y antes los íueros espa-ñoles marcan la iniciación de una nueva etapa en la dura lucha del individuo por la libertad, y que sin perjuicio de cualquier reserva que pudiera encontrarse, en cuanto a la extensión y efectividad de sus declara-ciones, puede encontrarse en ellos a un glo-rioso antecesor del moderno constituciona-lismo i»).

Se atribuye como antecedente, directo el

Instrument of gobernment del 16 de

diciem-bre de 1653, y que al decir de algunos es la única Constitución escrita que Inglaterra ha tenido (*). La idea de una Constitución escrita ha nacido en el Estado que precisa-mente hasta hoy no ha tenido ninguna.

FUNDAMENTOS

En la teoría contractualista se encuen-tran los primeros fundamentos de} Estado moderno. Simultáneamente al irse perfec-cionando los argumentos que dan contenido, se ha ido elaborando paralelamente el prin-cipio de legalidad que lo integra; razón de más para que brevemente expongamos los aspectos más sobresalientes de la teoría rousoniana. "Del estado naturaleza, el hom-' bre pasa por medio del contrato social a crear el Estado. En virtud del pacto el hom-bre pierde su libertad natural y su derecho ilimitado a todo cuantió'le apetece y pueda alcanzar, y gana la libertad civil y la pro-piedad de todo lo que posee... El hombre ha nacido libre —dice— y, sin embargo, por todas partes se encuentra encadenado. Tal cual se cree el amo de los demás, cuando en realidad, no deja de ser tan esclavo como ellos. ¿Cómo se ha verificado este cambio? Lo ignoro. ¿Qué puede hacerlo legítimo? Creo poder resolver esta cuestión... Tal contrato crea inmediatamente, en vez de la persona particular de cada contratante, un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tan-tos miembros como votan-tos tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acta su unidad, su yo común, su vida y su voluntad. Esta persona pública que así se forma, por la unión de todas las demás, tomaba en otro tiempo el nombre de ciudad y toma ahora el de la república o de cuerpo político, que es llamado por sus miembros Estado, cuan-do es pasivo; soberano, cuancuan-do es activo; poder, al compararlo a sus semejantes; res-pecto a los asociados, toman colectivamente

(S) Segundo V. Linares QulntánJH^ratodb de la Cien-cia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado,

Bí. As., 1953, t. I, pág. 43. •

(4) Linares Quintana, op. cit., pág. 45.

el nombre de pueblo y se llaman en particu-lar ciudadanos, en cuanto son participantes de la autoridad soberana, y subditos, en cuanto sometidos a las leyes del Estado..." "Por consiguiente, yo llamaré república a todo Estado regido por leyes, bajo cual-quier forma de administración que pueda •existir; pues sólo entonces gobiernan el in-terés público, y la cosa pública es algo. Todo gobierno legítimo es república; con esta palabra no sólo entiendo una aristocracia o una democracia, sino todo gobierno guiado por la voluntad general..."

"Las leyes no son propiamente más que las condiciones de la asociación civil. El pue-blo sometido a las leyes debe ser el autor de las mismas, sólo a los que asocian les corresponde regular las condiciones de la so-ciedad. ¿Pero cómo las arreglarán? ¿Será de común acuerdo, por una inspiración sú-bita? ¿El cuerpo político tiene algún órgano para enunciar sus voluntades? ¿Qué le da la previsión necesaria para formalizar los actos y publicarlos de antemano, o cómo los pronunciará en el momento necesario? ¿Có-mo una multitud ciega que a menudo no sabe lo que quiere, porque raras veces sabe lo que es bueno, realizará por sí misma una tan grande empresa y tan difícil como un sistema de legislación? Por sí mismo el pue-blo quiere siempre el bien, pero no lo ve siempre por sí mismo. La voluntad general es recta, pero el juicio que le guía no siem-pre está ilustrado. Hay que hacerle ver los objetos tales como son, y a veces tales como deben parecerle, mostrarle el buen camino que se busca, garantizarle de la seducción de las voluntades particulares, acercar a sus ojos los lugares y los tiempos, contrapesar el atractivo de las yentajas presentes y sen-sibles con el peligro de los males lejanos y ocultos. Los particulares ven el bien que rechazan; él público quiere el bien que no ve. Todos tienen por igual necesidad de guías. Hay que obligar a los más a que pongan de acuerdo su voluntad con su razón; al otro hay que enseñarle a conocer lo que desea. Entonces es cuando de las luces públicas resulta la unión del entendimiento'y de la voluntad con el cuerpo social, de aquí el exacto concurso de las partes y finalmente la mayor fuerza del todo. He aquí de dónde nace la necesidad del legislador..." El acueri do de las voluntades individuales en que consiste el contrato social, crea la voluntad general —que es general no por emanar de todo el cuerpo social, sino por la finalidad que esencialmente tiene: el bien común (5). Rousseau desarrolló magistralmente su teoría pero se concretó al poder constituido. Recién la completa el abate Sieyés, presen-(5) Juan Jaoobo Rousseau, Contrato Social, Cttjica* Méjico, págs. 12-92 y sigg.

tando la íormación de la sociedad civil en un proceso más extenso y completo com-prendiendo al origen de la misma. Es el complemento de Rousseau y no podemos dejar de reproducir sus conclusiones sin aparecer incompletas las nuestras. "Comien-za su obra planteando tres cuestiones: 1"? ¿Qué es el tercer estado?: todo; 2<? ¿Qué ha sido hasta ahora en el orden político?: nada; 3? ¿Qué pide?: llegar a ser algo..." "En toda nación libre, y toda nación debe ser libre, no hay sino una manera de termi-nar con las diferencias que se produzcan con respecto a la Constitución. No es a nota-bles a quienes hay que recurrir: es a la Nación misma." "... Es imposible crear un cuerpo para un fin. sin darle una organiza-ción, formas y leyes propias para hacerle cumplir las funciones a que se lo ha querido destinar. Eso es lo que se llama la Constitu-ción de ese cuerpo. Es evidente que no puede existir sin ella. Lo es también que todo gobierno comisionado debe tener su Consti-tución, y lo que es verdad del gobierno en general lo es también de todas las partes que lo componen. Así, el cuerpo de los repre-sentantes, al que le está confiado el poder legislativo o el ejercicio de la voluntad tío-mún, no existe sino con la manera de ser que la nación ha querido darle. No es nada sin sus formas constitutivas; no obra, no se dirige, no se comanda sino por ellas. A esta necesidad de organizar el cuerpo del go-bierno, si se quiere que exista o que actúe, hay que añadir el interés que tiene la nación de que el poder público delegado no pueda jamás llegar a ser nocivo a sus comitentes. De ahí, una ^multitud de precauciones polí-ticas que se han mezclado a la Constitución y que son otras tantas reglas esenciales al gobierno, sin las cuales el ejercicio del poder se haría ilegal. Se siente, pues, la doble necesidad de someter el gobierno a formas ciertas, sea Interiores, sea exteriores, que garanticen su aptitud para el fin para el que ha sido establecido y su impotencia para separarse de él" (°).

La identificación del Estado constitucio-nal con el principio de legalidad es innega-ble; en el párrafo siguiente, surge más evi-dente y con más claridad: "La nación existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, es la ley misma. Antes que ella y por encima de ella sólo existe el De-recho natural. Si queremos una idea justa de la serie de las leyes positivas que no pueden emanar sino de su voluntad, vemos en' primer término las leyes constitucionales que se dividen en dos partes: las unas regu-lan la organización y las funciones del cuer-po legislativo; las otras determinan la orga-(6) Sieyés, i Qué es el tercef Estado?, Bs. As., IM3. págs. 21-22, 101-102.

nización y las funciones de los diferentes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que pueden nacer independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que exis-ten y actúan por ellas no pueden tocarlas. En cada parte, la Constitución no es obra del poder constituido sino del poder constitu-yente: es en este sentido en el que las leyes constitucionales son fundamentales. Las primeras, aquéllas que establecen la legis-latura, están fundadas por la voluntad na-cional antes de toda constitución; forman su primer grado. Las segundas deben ser establecidas por una voluntad representa-tiva especial. Así todas las partes del poder no se remiten y dependen en último análi-sis de la nación"... "La nación se forma por el solo Derecho natural. El gobierno, por el contrario, sólo puede pertenecer al Derecho positivo"... "El gobierno no ejerce un poder real sino en tanto que es constitucional; no es legal sino en tanto que es fiel a las leyes que le han sido impuestas. La voluntad nacional, por el contrario, no tiene necesi-dad sino de su realinecesi-dad para ser siempre legal; ella es el origen de toda legalidad" (T).

Hay quienes reivindican el imperio de la ley para Inglaterra, en razón, dicen, no solamente de la sujeción del Estado a la misma sino especialmente como particular condición del pueblo, de solemne respeto a ella y conformándose igualmente como ma-nera clásica de vivir.

Nuestra preocupación no es sin embargo descubrir la paternidad de la ley y reivindi-car para ella; sino convenir y determinar desde qué momento la ley, doctrinaria-mente elaborada, entró a regir como sistema —constitucionalismo— y aplicada en la vida de los pueblos. Francamente el fenómeno lo podemos reconocer, primeramente en Es-tados Unidos y luego en el resto de América.

La conquista del hombre, en el continuo ajetreo de ser libre, y poder realizarse, sigue a través del constitucionalismo, servar y garantizar su supremo ideal, con-virtiéndolo en estado permanente de su existir.

CONCEPTO i»

Como se ha dicho algo acerca de ello, en el desarrollo del punto anterior, conviene dejar de resalto las palabras de Sieyés acer-ca del poder constituyente y el poder consti-tuido, en razón de que la elaboración del principio pertenece al segundo aspecto en el Derecho positivo y al primero en el Derecho natural. Dice así: "El Gobierno no ejerce un poder real sino en tanto que es constitucio-nal, no es legal sino en tanto que es fiel a las

leyes que le han sido impuestas. La voluntad nacional por el contrario, no tiene necesidad sino de su realidad para ser siempre legal; ella es el origen de toda legalidad".

Es importante hacer el distingo, porque únicamente de esa manera podemos aceptar la legalidad de la resistencia a la opresión. Desmerecemos con esta elaboración la posi-ción que absorbe para el Estado toda la soberanía, y no le resta al individuo una partícula de libertad; pero si se interpreta cabalmente nuestra exposición de reíerirnos al Estado constitucional como tipo del Es-tado moderno, se comprenderá perfecta-mente que no hay oposición.

Avanzando en el desarrollo conceptual, es opinión que la construcción del Estado de "Derecho" —constitucional— exige la con-currencia de determinados e insustituibles principios con los que alcanza su auténtica figura: en primer término el principio de "identidad entre el pueblo y la organización estatal", que postula que, en la creación y desempeño de ésta, participe de una u otra manera el mayor número posible de miem-bros de la comunidad para llegar a la máxi-ma aproximáxi-mación entre las voluntades indi-viduales y la voluntad del Estado; la de "libertad personal" como base de los otros postulados"'< y sobre estos dos cimientos el tercer factor, "el principio de la, legalidad", consistente en que toda la actividad jurídica desplegada en la órbita de la comunidad que provenga del Estado o de los particu-lares, solamente adquiere validez de tal, en cuanto de modo directo o indirecto, se en-cuentra habilitada por la Constitución que, lógicamente, ha de ser fruto del querer mayoritario formalmente expresado y diri-gido a la garantía y auspicio de los derechos humanos. Constituyen la base triangular del Estado de "Derecho" y se encuentran de tal manera implicados que basta el desconoci-miento o la debilitación de uno de ellos para que la institución se desmorone o defor-me (8). Convenimos en invertir el orden de los factores expresados, consignando que sobre el principio de legalidad tienen vigen-cia los postulados de libertad e igualdad en el Estado constitucional.

La legalidad responde a la estructura del Estado moderno, como esencia del mismo. No podríamos organizar al Estado que nos venimos refiriendo tal como se lo concibe prescindiendo de la legalidad, porque es su síntesis. En cambio se puede suprimir la práctica de la igualdad en algún orden, como serían los beneficios de las estipula-ciones de un contrato colectivo de traba-jo, que no alcanzarían a los no agremiados,

sin que el Estado sufra menguas o debili-tamiento.

No son términos absolutos los señalados, porque hay quienes identifican al Estado constitucional como sustanciado en los prin-cipios de libertad e igualdad o de respeto de los derechos del hombre, pero mientras esto es de contenido socio-político, y aunque recon9zcamos a la legalidad con contenido, es más principio estructural nominativo que vigencia de idea, y aunque la liberta'd se plasma en las normas, está ínsita como pensamiento o corriente filosófica prepon-derante.

La legalidad es requisito del Estado mo-derno. La igualdad y libertad son sus con-diciones.

Un trozo del pensamiento de Estrada, aclara aún más lo expresado: "La igualdad puede coincidir con la abolición de la liber-tad civil, y coincide de ordinario, siempre que el imperio de la sociedad sobre .los indi-viduos no esté racionalmente limitado. El mayor incremento de la libertad política es también insuficiente para consolidar la li-bertad civil. Ella acrece el número de perso-nas habilitadas para intervenir en el gobier-no; pero si las facultades del gobierno, en un Estado popular, son excesivas, aunque cada ciudadano coopere a despotizar a los demás, será a su turno despotizado por la masa. Que el Estado tenga una forma u otra, es cuestión interesante, sin duda, pero se-cundaria: lo sustancial es averiguar si el Es-tado puede o no puede arrogarse una facul-tad sin límites para gobernar los individuos; si le incumbe un poder omnímodo o un poder circunscripto sobre las personas, sus actos y relaciones". Y con respecto a la libertad, expresar "Libertad civil es aquella condición en cuya virtud los individuos ejerciten, bajo amparo y defensa de las leyes sociales, todas las facultades concurrentes al cumplimiento del deber moral, o lo que es igual a la reali-zación del bien, personalmente, en el orden doméstico, y en las relaciones y solidaridad nacida de asociaciones parciales distintas de la familia" (»).

Aunque no estemos de acuerdo con la de-finición de libertad que transcribimos, coin-' cidimos en apreciar su carácter de condición para el Estado constitucional. Euede llevar a confusión los principios e ideas que mane-jamos, porque si nos refiriéramos al Estado constitucional liberal, la libertad, de condi-ción pasa a ser requisito o resorte del mismo. Idénticamente sucedería al expresar las ca-racterísticas del Estado democrático o mejor dicho constitucional democrático, en el que el principio de igualdad pasaría a ser base del mismo; e incluyendo el requisito de

li-(6) Julio M. Ojea Quintana, "Estado de derecho y poder revolucionario". La. Lev, t. LXXXII, pág. 987.

(9) José Manuel Estrada, Curso de Derecho Constitu-cional, t. I, Bs. As., 1901, págs. 129-130.

bertad, tendríamos que conceptuarlo como Estado constitucional liberal democrático.

AUTÉNTICO ALCANCÉ

La problemática que suscita la aceptación o rechazo del Estado de Derecho, puede pro-gramar a la problemática del auténtico al-cance. Los que siguen decididamente ha-blando del Estado de Derecho manifiestan que ello se da porque a todo principio de derecho acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a si mismo a cumplirlo. El Estado se obliga a si mismo en el acto de crear un derecho respecto de sus subditos, cualquiera que sea el modo como el Derecho razca, a aplicarlo y mantenerlo.

A diferencia del Estado policía, inspirado en el principio de que el íin justifica los medios; que actúa de manera discrecional, el Estado de Derecho se desenvuelve

secun-dum lege y en sus relaciones con los

ciuda-danos se somete a un régimen de Derecho. Expresa Queiroz Lima que Estado de De-recho es el régimen en que el DeDe-recho regla, minuciosa e imperativamente, la vida y la actividad del Estado, la sistematización y el funcionamiento de sus órganos y sus rela-ciones con el derecho de los individuos. De donde induce que singularizan al Estado de Derecho: a) la limitación jurídica del arbi-trio del poder público; b) la estabilidad ju-rídica de las garantías individuales (in>.

No hay duda de que el principio de legali-dad existe en el llamado Estado de Derecho, pero la mención del Estado de Derecho nos lleva a sepalar una discrepancia de concepto que indirectamente haría variar la noción de aquél.

La noción del Estado de Derecho elabora-da por los jurisconsultos alemanes, influyó decisivamente en la formación del constitu-cionalismo moderno (u) . No escapa a la ver-dad del aserto, pero estrictamente son idén-ticas las nociones del Estado constitucional y del Estado de Derecho. Términos como imperio de la ley o Estado de Derecho, ca-recen' totalmente de significado. Todo Es-tado es un EsEs-tado de Derecho, expresa Kel-sen. El término Estado de Derecno, es un pleonasmo carente totalmente de sentido, porque Derecho y Estado son conceptos idénticos, sinónimos. El Estado no es sino la suma total de normas que ordenan la coacción, y es así coineidente con el Dere-cho. Ei Derecho es precisamente ese orden coactivo que es el Estado. "La mayoría cié los autores consideran que el Estado es el soporte, el creador y protector del Desecho y el problema acerca de la relación entre ambos, es apreciado como el más difícil de

(10) Eusebk> tfc Queiroz Lima. Teoría do estado. Rio de Janeiro, 1947, pág. £7.

(11) Linares Quintana, op. «!., pág. 87.

toda la teoría jurídico-política; lo cual es harto comprensible, pues el dualismo entre Derecho y Estado es sólo una duplicación supérflua del mismo objeto de conocimiento. La imagen de la personificación que es sólo un medio auxiliar del conocimiento para apoderarse del objeto, que es sólo una repre-sentación auxiliar para expresar la unidad en la variedad y multiplicidad de represen-taciones, es hipostasiada, y convertida arbi-trariamente en un objeto independiente. La duplicación supérflua del objeto originario de conocimiento, crea el problema aparente entre dos cosas que en el fondo son una sola"(»2). i

-"Concebir al Estado aparte del Derecho y creador y soporte del mismo, es convertir arbitrariamente una relación lógica, en ge-nética. A los que pretenden que la relación entre Estado y Derecho consiste en que el primero crea ai segundo y es su portador, se les puede replicar que como el Estado está por definición sometido al Derecho, no pue-de pensarse sin el misólo" (13) .

"El fundamento gnoseológico de la unidad del Estado, o sea del Derecho, consiste en ía posibilidad de referir los preceptos jurí-dicos vigentes, a un único centro jurídico,

a saber, la Constitución. ;

Los preceptos jurídicos singulares se or-denan en círculos concéntricos alrededor de la Constitución. El orden jurídico está cons-tituido no sólo por las leyes, sino también por los reglamentos administrativos de toda clase, por las decisiones concretas y por las sentencias judiciales y por las normas con-tractuales". . . (!•').

La opinión de que un Estado despótico rio está gobernado por el Derecho, sino por la voluntad arbitraria del déspota, carece de sentido — expresa Kelsen — . Incluso aunque los subditos que viven bajo ese régimen, no poseyeran ni un solo derecho legalmente reconocido, el Estado despótico seria un sis-tema de Derecho. La denominada voluntad arbitraria del déspota no es en realidad, más que la posibilidad jurídica que tiene el autócrata de atraer a sí toda decisión, de determinar iticor.dicionalmente la actividad de los órganos inferiores o de suspender o modificar, en todo o en parte, y en cualquier momento, las normas jurídicas creadas por él.

El Derecho es una forma que puede alber-gar contenidos de toda especie según cuá-les sean las opiniones sociacuá-les dominantes. El contenido del Derecho puede cambiar cada día si así lo deciden aquellos a quienes se ha confiado el poder de hacer normas.

Í12) l,uis Recaséfís Siches, Direcciones contemporánea» del JVnsotmenío Jurídica, Barcelona, Bs. As , 1S29, Pag. 152.

Í13» ti. Hoe-aséns Siches, op. cit., páK. 153. (K) I*. Reeaséns Sichss, op. cit., pág. 154.

Hasta aquí con el autor citado de la teoría pura del Derecho. No podemos en cambio aceptar del mismo el fundamento hipotético de la norma fundamental porque concebi-mos al poder constituyente con base juris-naturalista.

El principio de legalidad estará invicto por lo tanto en el Estado constitucional, que se identifica con el Estado moderno cual-quiera sea el tipo de Constitución. Ley fun-damental que se da, y también lo estará en cualquier tipo de Estado que se autoli-mite en el ejercicio del poder, como lo sería la monarquía constitucional inglesa, que a pesar de no tener Constitución escrita per-manece fiel al respecto de las leyes y de sus instituciones en razón de la fuerte forma-ción ideológica moral de su pueblo.

Estamos en condición de afirmar, en ra-zón a lo expuesto, que los alcances de la legalidad supondrán dos aspectos: legalidad originaria o real, residiendo en el grupo so-berano dispuesto a organizarse jurídicamen-te en forma originaria o a reorganizarse en la ruptura del orden legal, y lo formaría el pensamiento ideológico del grupo, los acuerdos o pactos del mismo, su experien-cia histórica y la voluntad general, y la legalidad funcional o simplemente legali-dad, que es la del Estado constitucional en ejercicio.

CONTENIDO HISTÓRICO-SOCIOLÓGICO Es trascendente lo dicho en el punto an-terior acerca de" la legalidad originaria o real para el* tema que comenzamos. Así tenemos una sujeción e identificación de los principios ideológicos del pueblo, pro-ducto del contenido histórico-sociológico para la organización o reorganización del Estado. Principios e ideas a los cuales el quehacer del grupo, o mejor 4icho la volun-tad general, debe limitarse para poder rea-lizar una labor organizativa encomiable, sin desbordes, sin encarnizamientos y sin lu-chas, que consigan el predominio o entro-nización de ciertos principios, pero sin de-rrotas y destrucción de los disidentes.

El primado de la legalidad es tan impor-tante en la obra constructiva como en ia construida. La primera se nutre de leyes éticas sociales, políticas, religiosas y domés-ticas, que son la decantación de la histo-ricidad de ese pueblo y el modo habitual y permanente de coexistencia con otros grupos.

Reconocimiento cabal de ello es la sínte-sis de nuestra organización nacional: 1853 fue la eclosión de la historia patria, desde la colonia, pasando por Mayo, la anarquía y la dictadura de Rosas; el cumplimiento de pactos preexistentes; el pensamiento li-beral individualista de la época, y el

pen-samiento de Esteban Echeverría y Juan Bau-tista Alberdi a través de sus libros (El

dog-ma socialista, Bases y puntos de partida pa-ra la organización política de la República Argentina, Obras selectas), y los hábitos de

costumbres del pueblo en su trasplante a las nuevas tierras y tradiciones y usos de su patria de origen.

La idea de la generación argentina a la que tocó sistematizar el pensamiento triun-fante con la Revolución de la Independen-cia está condensada en la Doctrina de Mayo (1 3); su exposición orgánica, en el

Dogma Socialista.

Nada más preciso y adecuado para com-prender la esencialidad del rontenido his-tórico-sociológico y el respeto que ha ren-dido un pueblo a las normas éticas, socio-políticas y jurídicas condensadas en sus páginas. "De acuerdo con el Dogma, para que la asociación corresponda ampliamente a sus fines, es necesario organizaría y cons-tituirla de modo que no se choquen ni dañen mutuamente los intereses sociales y los in-tereses individuales, o combinar entre sí estos dos elementos: el elemento social y el individual, la patria y la independencia del ciudadano." En la alianza y armonía de estos dos principios estriba todo el proble-ma de la ciencia social. El derecho del hom-bre y el derecho de la asociación son igual-mente legítimos. La política debe encami-nar sus esfuerzos a asegurar por medio de la asociación a cada ciudadano su libertad y su individualidad. Y aclara que la socie-dad no debe absorber al ciusocie-dadano o exi-girle el sacrificio absoluto de su individua-lidad. El interés social tampoco permite el predominio exclusivo de los intereses inviduales, porque entonces la sociedad se di-solvería, no estando sus miembros ligados entre sí por vínculo común alguno. También se destaca que la voluntad de un pueblo o de una mayoría no puede establecer un derecho atentatorio del derecho individual, porque no hay sobre la tierra autoridad

al-(15) Luis V. Várela, Detalle* de la. Convención Coníti-tunente de Bs. As. IKO-73, Bs. As., 1S77. t. I, par 369: "Si yo no hubiese nacido felizmente en esta tierra —ex-clamaba Mitre en la notable convención reformadora de la provincia de Buenos Aires de 1870-7S—, si no fuese

parte de este ser colectivo que se llama pueblo argentino.

si no conociese sus antecedentes y el encadenamiento

gradual y lógico de sus transformaciones, si se hubiera

borrado su historia como se hs borrado la de las razas primitivas y só3o hubiese quedado como documento a consultar la página inmortal de la Revolución de Mayo

de 1810, yo diría, como Cuvier en presencia de un diente y de un hueso fósil: «Con este solo hueso yo os armaré el esqueleto axitidiluviano, lo 'vestiré de carne y os diré

cuáles oían sus habitudes, sus alimentos y hasta su ín-dole». Yo digo más: lo haré vivir y lo haré sentir. Ese

documento por sí sólo, si no existiese otro, nos mueñtra

un pueblo Heno de prudencia y de virilidad, que tiene

el sentido práctico del Derecho, que no desprecia las con-quistas hechas por pequeñas que sean, que se apoyan en ellas como insU'umentos de mejoras, hasta reemplazarlos por otros más perfectos". (Segundo V, Linares Quintana,

"La doctrina de maya y el derecho constitucional". La Lev, t. LXXX. pég. 790.)

guna absoluta, porque ninguna es órgano infalible de la justicia suprema y porque más arriba de las leyes humanas está la ley de la conciencia y de la razón. Ninguna autoridad legítima impera sino en nombre del Derecho, de la justicia y de la verdad. A la voluntad nacional, verdadera concien-cia pública, toca interpretar y decidir so-beranamente sobre lo justo, lo verdadero y lo obligatorio: he aquí el dominio de la ley positiva. Pero más allá de esa ley, y en otra esfera más alta, existen los derechos del hombre, que siendo la base y la condición esencial del orden social, se sobrepone a ella y la domina. Ninguna mayoría, ningún partido o asamblea tiene derecho para es-tablecer una ley que ataque las leyes na-turales y los principios conservadores de la sociedad y que ponga a merced del capri-cho de un hombre la seguridad, la libertad y la vida de todos. El pueblo que comete Si, atentado es insensato o al menos es-túpido, porque usa de un derecho que no le pertenece, porque vende lo que no es su-yo: la libertad de los demás; porque se vende a sí mismo, no pudiendo hacerlo, y se constituye en esclavo, siendo libre por la ley de Dios y de su naturaleza. La volun-tad de un pueblo jamás podrá sancionar como justo lo que es esencialmente injusto. Declara que la democracia es el régimen que nos conviene y el único realizable entre los otros; que no es una í'orma de gobierno, sino la esencia misma de todos los gobier-nos republicagobier-nos, o instituidos por todos para el bien de la comunidad o de la aso-ciación. ¿Cuál es el fin de la asociación? Organizar la democracia y asegurar a todos y a cada uno de los miembros asociados la más amplia y libre función de sus derechos naturales, el más amplio y libre ejercicio de sus facultades. Luego el pueblo soberano o la mayoría no puede violar esos derechos individuales, coartar el ejercicio de esas fa-cultades, que son a un tiempo el origen, el vínculo, la condición y el fin de la asocia-ción. Desde el momento que las viola, el pacto está roto, la.asociación se disuelve y cada uno será dueño absoluto de su volun-tad y sus acciones, y de cifrar su derecho en su fortaleza. Resulta de aquí que el lími-te de la razón colectiva es el derecho; y el límite de la razón individual, la soberanía de la razón del pueblo.

Reconoce el derecho de resistencia a la opresión. "El derecho de resistencia del in-dividuo contra las decisiones tiránicas del pueblo soberano o de la mayoría es, por consiguiente, legítimo, como lo es el derecho de repeler la fuerza con la fuerza y de ma-tar al ladrón o al asesino que atente a nuea-nace de las condiciones mismas del pació tra propiedad o nuestra vida, puesto que social."

"La democracia —agrega— no es despo-tismo absoluto de las masas, ni de las ma-yorías; es el régimen de la razón. La so-beranía es el acto más grande y solemne de la razón de un pueblo libre.".:

La fraternidad es también base de la doc-trina de Mayo. "Todo acto, toda palabra que tienda a rebajar este vínculo, es un atentado contra la patria «y la humani-dad" (i»),

Sin perjuicio de lo dicho, también es im-portante destacar que el contenido histó-rico-sociológico trasciende a la vida del Estado e impregna- al principio de legalidad que denominamos funcional, del espíritu de su esencia. Aunque es subsidiaria, se acude al mismo para la interpretación y aplica-ción conveniente de las leyes y para dar mayor, estabilidad y fuerza a los principios fundamentales, en el acatamiento de los individuos y el respeto de los poderes.

CARACTERIZACIÓN

Su vigencia en el Estado constitucional:

La finalidad del constitucionalismo es la garantía de la libertad y la dignidad del individuo mediante la sumisión o acomo-dación del Estado, íntegramente considera-do, al Derecho (1T). Se debe comprender el valor y alcance político y jurídico de las Constituciones en el proceso histórico de los Estados, representando al más serio y eficaz esfuerzo para dotar al mismo de un estatuto jurídico, con régimen de garantía de los derechos de la personalidad humana y de la ciudadanía, y respecto de la conduc-ta jurídica de los gobernantes que ejercen poderes y desempeñan funciones. Es la afir-mación de la soberanía del Derecho, restitu-yendo en la vida política la noción de mando por la regla obligatoria, incluso para el mando .

El Estado, así, aparece constituido por un estatuto legal, escrito o no, pero de plena vigencia, ejerciendo un gobierno equilibra-do eri la división de los tres poderes, uno de los cuales, el judicial, generalmente de igual jerarquía que los otros dos, con fun-ción específica de poder jurídico, guardián de la Constitución, apto para juzgar, de acuerdo con sus disposiciones, los actos de los poderes políticos.

Podríamos gráficamente determinar, para el Estado constitucional, un circulo mayor que comprende toda la vida jurídica de la nación, tanto a la sociedad como al gobier-no. Está limitado por el poder constituyente; (16) Esteban Echeverría, Dogma Socialista de to Asocia-ción dir Mayo. Obras completas: Bs. As.. 1873. t. IV; I, páRS. 120-22-25, 170-3-6, 1711-9. Segundo V. Linares Quin-tana, "La Doctrina de Mayo y el Derecho constitucional", La, Leí/, t. LXXX, pags. 790-791.

(17) Adolícj Posada, El régimen co7i-stífucioTtal: esencia

en él se encuentra la Constitxición y la or-ganización poli tico-jurídica del Estado, con-forme la órbita de juridicidad, cuyo ordena-miento debe obtenerse dentro de esa órbita y condicionado por ella.

La existencia de la Constitución basta para afirmar que el Estado creado por ella excluye todo derecho que no nazca de ella, explícita o implícitamente, porque ninguna manifestación de voluntad colectiva o per-sonal, de autoridad o de libertad, es idó-nea para crear Derecho que de una u otra manera no tenga origen en la voluntad constituyente, expresada por la Constitu-ción.

' Los demás círculos concéntricos meno-res, superpuestos unos a otros, que le son -inferiores en jerarquía o grado, en razón

de las distintas competencias, según los ca-sos en que se ejerce la autoridad y desde el punto de vista institucional, correspondería el siguiente a la ley emanada del poder le-gislativo, superpuesto al decreto reglamen-tario que sería el siguiente, a su vez super-puesto al reglamento interno, a la ordenan-za administrativa, y así hasta terminar con las reglas estatutarias de las personas jurí-dicas privadas.

Determinación de su valor: Para unos,

"la legalidad es una modalidad cualificada del principio de !a juridicidad -del Estado. 11 principio de juridicidad predica que un acto de conducta es acto del Estado sola-mente si una norma !o establece así. El de legalidad predi;-? que un acto es acto del Estado administración o del Estado juez só-lo si una norma con forma de ley, interpre-tada en cierta manera, así lo establece. La, regla de legalidad significa en esta faz; de su aplicación lo siguiente: en el ordena-miento jurídico argentino, en principio, to-do acto del Estato-do que interfiera con la libertad jurídica del individuo, aumentando el caudal de sus obligaciones, debe apoyarse en ley formal o material-formal, vale decir en leyes del legislador, sea inmediatamente o sea mediatamente a través de normas in-termedias de aplicación de una ley formal o material-formal restrictivamente inter-pretadas. Es decir, que el acto estatal debe ser de aplicación mediante interpretación restrictiva de una ley del congreso o legis-latura, o de reglamentos, ordenanzas o edic-tos, que sean de aplicación válida mediata e inmediata de aquella ley. Éste debe ser la razón suficiente del acto, directa o indirec-tamente" (! H) .

Ouguit formula el principio de legalidad expresando "que ningún órgano del Estado (¡.8) Juan F. Linares, "Términos para recurrir a Ja justicia administrativa fijada por analogía", La Li".¡. t. XUCV. pág. 717. (Linares Quintana, op. cit., t. III. pág. 403.)

puede adoptar una decisión individual que no sea conforme a una disposición por Via general anteriormente dictada. Una decisión individual no puede jamás ser adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Es este el principio esencialmente protector del individuo, y puede decirse que no tiene, que n,o puede tener, que no debe tener excepción. Una sociedad que no la reconoce, o que, recono-ciéndola, le introduce reservas o excepcio-nes, no vive verdaderamente bajo un régi-men de Estado de Derecho" <"').

Ojea Quintana (-"), sosteniendo que la "legalidad", juntamente con la "igualdad", y la "libertad personal", constituirán la ba-se triangular del "Estado de Derecho", trata de demostrar tácticamente que el debilita-miento o desconocidebilita-miento de uno de ellos basta para que la institución se desmorone o deforme. Dice que buena prueba de ello está dada por el tránsito del Estado liberal-burgués al Estado Cesáreo-democrático, y para esto expresa que "la imagen del pri-mero se dibuja cuando, hipertrofiadas las garantías individuales, cuyo monopolio usu-fructúa la burguesía, queda reducido al mí-nimo el principio de la mayoría, sea por su desconocimiento de los hechos, sea por el retaceo del sufragio. El pasaje a la otra estructura se produce por una valoración inversa, que a la par que provoca el privile-gio de las decisiones mayoritarias contra toda limitación, arrasa parcial o totalmente con las inmunidades civiles y políticas". Y expresa luego: "En ambos casos la lega-lidad es desviada en su fin, ya que en el primero da ia espalda a la voluntad social que constituye su fuente, y en el segundo desampara las pretensiones* personales cu-ya protección y servicio le otorgan justifica-ción." Lo precedente no es otra, cosa que exponer los motivos que en los casos dados se han producido para vulnerar la legali-dad; en última raizo sería el desconocimien-to de ésta, pero no su motivación o expli-cación.

Exponíamos anteriormente que la legali-dad es requisito dei Estado constitucional. Completaríamos analizando ai Estado cons-titucional en forma estática y en forma di-námica. Así, se nos presentaría el principio en cuestión, en la primera forma, como ele-mento estructural, y en 5a segunda como garantía.

Com:i ai Derecha le interesa lo que está en movinik ;to, io que está, pasando, en fun-ción, íor oso será reconocer su carácter de garantía. Funcionará como garantía de au-tolimit .clon del Estado en el ejercicio de

< 1 9 I l,.v:.n Duguit, Traite de úroit COíiííiíutionne!, cit.. t. II. 99. país. 732-X (Linares Quintana, oj>. cit., pág. 409.)

sus poderes, de acatamiento y de respeto de los derechos humanos.

Limites: De la comparación que realiza

Jellinek (21) del Estado antiguo y moderno, surgen claras afirmaciones de los umbrales hasta donde puede pisar el Estado con res-pecto al individuo. Asi expresa: "Aunque actualmente el individuo se encuentra so-metido a mayores restricciones de lo que estaba en el Estado antiguo, es sin embargo cada vez más consciente de su libertad y tiene la convicción de que el Estado respe-taría su personalidad mediante el reconoci-miento moral y legal de la misma. Ya es, como no era en la antigüedad, un hecho consciente la exigencia jurídico-positiva de que el Estado reconozca al individuo frente a sí como poseedor de una esfera de liber-tad, convicción que sólo podrá ser fruto de la doble oposición que el Estado moderno pudo vencer. En sus luchas contra la Iglesia pudo contener las pretensiones de ésta, que reclamaba un campo de actividad exterior independiente y opuesto al del Estado, pero al mismo tiempo hubo de convencerse éste de que los. límites reales del imperium ra-dicaban en la intimidad religiosa de los individuos: segunda convicción que determi-naba, asimismo, de manera bastante ciara, las modernas relaciones entre Estado e in-dividuo."

Esteban Imaz, desarrollando la tesis del poder constituyente (22), expresa que es po-sible confirmar las características que los primeros teorizadores del poder constituyen-te le atribuyen con notable acierto intuiti-vo, como la facultad de la comunidad para instituir la norma fundamental del orde-namiento jurídico, originaria, imprescripti-ble, incontrolable y sin embargo limitada por la libertad y la dignidad del hombre.

Aunque no hagamos un análisis crítico de su disconformidad de fundamentos con la concepción de Sieyés, encontramos ade-cuados sus argumentos para explicar la au-tolimitación del Estado constitucional. Así va diciendo: "Es todavía posible afirmar que una Constitución sea desacertada... La co-rrecta identificación del ser del hombre con su libertad y la dignidad eminente que es su consecuencia en cuanto la libertad se de-vela como fundamento último de todo poder normativo, hacen posible afirmar que es re-quisito para el acierto de cualquier Consti-tución el respeto de aquélla. En consecuen-cia, la limitación del poder constituyente se caracteriza, con rigor teorético, como nece-sidad de fundamento estimativo. Su ausen-cia puede en casos extremos adquirir visos de arbitrariedad."

<21) Jorge Jellinek. Teoría General del Estado, Méjico.

1936. pág. 129.

(22) Esteban Imaz. "El Poder constituyente". La Le]/,

L LXXXII, pág. 980.

Legalidad y supralegalidad: Tenemos

ex-presado que la sujeción del Estado a la ley, a la vigencia del principio de legalidad, se da en todas las esferas del Derecho positivo estando en la base la ley fundamental

(Constitución).

También el poder constituyente debe es-tar habilitado en formas legales, es decir, condicionado y controlable dentro de prin-cipios éticos, éticos sociales y políticos. Es la legalidad originaria o real. Hacemos nues-tras las observaciones de Ojea Quintana a la doctrina de Cari Schmitt (-») acerca de la

Teoría de la Constitución, de que "el 0oder

constituyente no consiste en una muda de-cisión de carácter existencial.y prenormati-vo y por consiguiente de imposible regula-ción"; que "esta extranormatividad del po-der constituyente y de su decisión no resulta justificada, porque, como agudamente seña-la Hernán Heller (Teoría del Estado), sin normación la masa humana no tiene nin-guna voluntad capaz de decisión, ni un po-der capaz de acción y mucho menos auto-ridad"; que "la originariedad de la instan-cia constituyente... no supone la separa-ción de la instancia estatal, y por tal aquél no puede manifestarse sino a través de ex-presiones normativas-jurídicas que lo in-viste de forma"; y que "la valiosidad de la decisión constituyente no se resuelve en su puro existir por importante que sea su mag-nitud política, sino que, .habida cuenta de su condición de acto humano, aunque colec-tivo, requiere indeclinablemente ser justi-ficada, lo que a su vez reclama la referencia a criterios éticos y por ende normativos". Sin embargo, no podemos dejar de reco-nocer que en la interpretación, formulación y aplicación de la ley existen ciertos princi-pios de distinto orden que orientan y uni-forman el sentido histórico-filosófico de una sociedad determinada, imprimiéndole las ca-racterísticas diferenciales de su modus

exis-tencial; de otra manera se desvirtuaría con

el solo Derecho positivo.

El pensamiento que obedece a esos prin-cipios directrices otorga a la interpretación, creación y aplicación de las leyes la armo-niosa, vigencia de un todo constante y uni-forme.

Sólo nos falta decir que tales principios son extrapositivos, y por lo tanto conforman la supralegalidad del epígrafe. Tal ocurrió con la jurisprudencia romana en la anti-güedad, o sea la opinión de los sabios juris-consultos, considerados prudentes (sabios en derecho); en los tribunales ingleses y estadounidenses existen de hecho ciertas

je-(23) Julio M. Ojea Quintana, "Gobierno Revolucionario

rarquias no legales que se valoran al igual que entre los romanos (-4).

En nuestro Derecho, el artículo 16 del Có-digo civil consagra la interpretación de los casos sometidos a decisión, en último tér-mino, la aplicación de los principios gene-rales del Derecho si no fuere factible reali-zarlo dentro de la norma legal.

En Derecho penal se acude para la inter-pretación fáctica de los hechos criminosos y su subsunción a la norma penal (tipici-dad), a la norma de cultura creada por Max E. Mayer (-'•"•). Los institutos de la jus-tificación supralegales en el aspecto antiju-rídico de la teoría general del delito y la no exigibilidad de otra conducta de la culpa-bilidad (-6), son otras tantas maneras de aplicar la supralegalidad.

También obedece a la misma considera-ción ciertos principios generales que sin es-tar expresados en la ley inspiran los precep-tos de ella; verbigracia: "Nadie puede enri-quecerse a costa de otro sin causa jurídica." "El respeto a las convenciones es un ho-menaje a la buena fe..." (27).

Para terminar, agregamos que la certeza y seguridad jurídica son altos valores que deben prevalecer en la explicación de los principios que enunciamos.

Normas constitucionales que consagra y aplica el principio de legalidad: Las normas

contenidas en los artículos 19 y 31 de la Constitución Nacional son básicas al esta-blecer en forma genérica los extremos esen-ciales de actuación del principio de lega-lidad.

En especial, el articulo 31 resuelve el pro-blema de la supremacía constitucional en el orden federativo, reafirmando a su vez el principio clásico de subordinación de las leyes al orden supremo: la Constitución..

La primera parte establece el orden jerár-quico, en el cual la Constitución ocupa el primer lugar, al decir: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuen-cia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley su-prema de la Nación..." A los tratados in-ternacionales los equipara a las leyes ordi-narias, asignándoles igual jerarquía que a éstos dentro del orden jurídico interno, en virtud de que todo tratado internacional

ce-(24) Por la "ley de citas" se estableció un orden que

fue el siguiente: Si Papiniano, Paulo, Gayo, Modcstino y Uípiano están de acuerdo, tanto en sus propias opi-niones como la de jurisconsultos anteriores, especialmente C. Sccvola, esa opinión es ley; si disienten; la opinión de la mayoría es ley: si no hay mayoría en favor de una opinión prevalece la de Papiniano. Pero si todos están divi-didos y Papiniano no opinó sobre el punto, el juez elige la opinión que le parezca mejor. (V. Wilmart, Estudios de Derecho Romano, Bs. As., 1905, pág. 150 y sígs.)

(25) Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, t. IV, Losada, 2» ed., Bs. As., pág. 641.

(26) Jiménez de Asúa. op. cit., t. III, pág. 999. (27) Rafael Bielsa, Metodología jurídica. Santa Fe, pág. 389.

lebrado por el Poder Ejecutivo (art. 86, in-ciso 14) requiere la aprobación del Congre-so (art. 67, inc. 19), y debe estar "en con-formidad con los principios de Derecho pú-blico establecidos en esta Constitución" (ar-tículo 27). La segunda parte establece la subordinación del orden jurídico provincial al orden jurídico nacional en el federalismo, y dice así: " . . . Y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Consti-tuciones provinciales, salvo para la provi^s cia de Buenos Aires, los Tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859." La última parte resuelve en forma concreta un acontecimiento histórico en particular.

Ajustan y amplían las reglan antedichas las previsiones del artículo 28 de la Cons-titución Nacional, que expresa: "Los princi-pios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alte-rados por Tas leyes que reglamenten su ejer-cicio." Es la sujeción total del Derecho po-sitivo a las normas consagradas en la Constitución. Volvemos a repetir lo dicho anteriormente: ninguna manifestación de voluntad colectiva o personal, de autoridad o de libertad, es apta para crear derecho que, de una o de otra manera, no tenga origen en la voluntad constituyente, expre-sada mediante la Constitución.

La Corte Suprema ha tenido oportunidad de interpretar dogmáticamente el precepto antes citado, sosteniendo la Dueña doctrina, expresando que "si una ley reglamentaria no puede ni debe constitucionalmente alte-rar el derecho que está llamada a reglamert-tar, es porque debe conservar incólume y en su integridad ese derecho, lo que vale decir que no puede menoscabarlo y mucho menos extinguirlo en todo o en parte, pues ningún otro que éste puede ser el alcance que los constituyentes han querido dar al artículo constitucional de que se trata" (z s). Complétase la estructura de legalidad con el artículo 86, inciso 2"?, en el que subordina los decretos del Poder Ejecutivo a las leyes de la Nación. Dice así: "Expide las instruc-ciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con ex-cepciones reglamentarias."

De lo expresado surge que el orden jurí-dico en la República Argentina, o, lo que es-lo mismo, la vigencia de la legalidad, reco-noce la existencia de una ley suprema que tiene dos grados jerárquicos: la Constitu-ción en primer término y luego la ley del Congreso y los tratados internacionales (28) Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción; t. XCVIIII. pág. 20.

aprobados por el Congreso, con sujeción a la Constitución Nacional (arts. 27, 28 y 31). El Poder Ejecutivo Nacional (arts. 29, 86, inciso 2"?), como asimismo los gobiernos'de provincia (arts. 5<?, 79 y 29), están obligados a conformarse a esa ley suprema en todos los casos y en todas las circunstancias de la vida interna o externa de la Nación.

Para Linares Quintana, el principio de legalidad está consagrado en forma expre-sa y genérica únicamente en el artículo 30 (2 0), que dice: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudi-quen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los ma-gistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley" (3«).

Se trata en el precepto enunciado del res-peto a la dignidad humana mediante la garantía de libertad privada que debe con-servar el hombre en su condición de tal, y como suficiente patrimonio moral de ele-vación de su condición de vida.

Son aplicaciones concretas del principio de legalidad: la del artículo 16 in fine, cuando dice que' "la igualdad es la" base del impuesto y de las cargas públicas". El del artículo 17, cuando declara que "la propie-dad es inviolable... Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o,descubrimiento...". El del artículo 18 ex-presa: "Ningún habitante de la Nación pue-de ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso..." El del artículo 32, que dice: "El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de prensa o establezcan sobre ella la juris-dicción federal."

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO EN EL DERECHO SANCIONATORIO

A pesar de ser una aplicación concreta del principio de legalidad, al igual que otras aplicaciones, por la importancia del tema y por toda la suerte de estudios y polémicas que suscitan, lo trataremos brevemente.

Fundamentos: Hemos afirmado la

estric-ta legalidad del .Derecho penal —expresa Jiménez de Asúa (sl)—; la ley penal, por lo tanto, es garantía de libertad para quie-nes no infringen la norma nullum crimen

sine lege, y que se presenta, además, como

la carta magna del delincuente —nulla

(29) Art. 30 de la Constitución de 1949. Art. 19 en la

de 1853 (actual).

(30) Linares Quintana, op. cit., t. III, pág. 410.

(31) Luis Jiménez de -Asúa, Tratado de Derecho Penal, B>. As., Losada, t. II. pág. 379.

poena sine lege—. A juicio de Stampa

Braum, "el principio de legalidad cumple dos funciones recíprocamente condiciona-das: función limitadora de las fuentes for-males del Derecho penal, puesto que se pro-clama que la ley es la única fuente formal de nuestro Derecho y función de garantía. Esta última se bifurca a su vez en otras dos: función de garantía jurídica (certeza) y función de garantía política

(seguri-dad)" (32).

Queremos destacar bien claro —sigue ex-presando Jiménez de Asúa— que el princi-pio legalista exige, sobre todo, la condición previa de la ley, que el artículo 18 de nues-tra Constitución incluye.

Distintas posiciones en la materia: "La

ley anterior, de que habla el artículo 18 de la Constitución de 1853, no es una noción meramente material, en posible huida de lo formal de la ley estricta... Nada induce a pensar que cuando la Constitución se ha referido a la ley en los artículos 18 y 19 haya querido apartar de la idea que toda nuestra vida política y civil reposa en la ley, y que los derechos' y obligaciones de los habitantes, así como las penas, de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas, sin que el Poder Eje-cutivo pueda crearlos y el Poder Judicial aplicarlos, si falta la ley que los establece. Por eso resulta radicalmente contrario ai pensamiento y a la letra de los preceptos constitucionales el giro que hubo de tomar la jurisprudencia de la Corte Suprema..." Afirmar que lo esencial y específico de la garantía de la legalidad concebida por el artículo 18 está en la anterioridad de la nor-ma que define el delito y determina la pena, no el origen de ella, significa contradecir la historia y el sentido liberal del precepto, recibido de la Constitución del 53. La letra de la Constitución vigente y la jurispru-' dencia iniciada en 1864, con la instauración de la Corte Suprema de la Nación, que en el volumen 1, página 170, de sus Fallos, ya afirma que la jurisdicción de los tribunales en materia criminal sólo puede eje/cerse aplicando las leyes del Congreso. Lto que equivale a decir, como lo expresa la misma Corte, que la garantía de que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso requiere la existencia de una ley, sancionada por el po-der constitucional que tiene la facultad de dictarla, que defina la infracción y esta-blezca la pena (3S).

El comentario de Enrique Aftalión ano-tando el fallo de la Corte Suprema "Mou-viel, Raúl D. y otros", de mayo 17 de

(32) Jiménez de Asúa, op. cit., pág. 380. (33) Jiménez de Asúa, op. cit., pág. 407.

1957 (*4), clasifica en dos grupos las posi-ciones existentes acerca de la materia; y dice: "19 La posición formalista, raciona-lista, a que sé alinean Sebastián Soler y Ricardo C. Núñez, sobre la base de que la Constitución Nacional consagra el princi-pio nullum crimen, nulla poena sine lege, afirma que la ley (del Congreso) es la úni-ca fuente de Derecho penal...; y 2"? La po-sición realista que frente al racionalismo y formalismo de la posición anterior, para que las normas —entes ideales de razón y no de experiencia— sean el objeto de la ciencia jurídica, hemos sostenido en colaboración con Laureano Landáburu una actitud dife-rente. .." Aftalión toma partida en esta po-sición, y fundándola expresa en el mismo comentario: "Sin perjuicio de nuestra sim-patía por el principio del nullum crimen,

nulla poena sine lege, ni de nuestra tesis

de que convendría... el Derecho penal ar-gentino —tal cual se da en la realidad exis-tencial— no se reduce a la ley penal, sino que está integrado, además, y sobre todo, por la interpretación que de esta ley formu-lan los órganos judiciales y administrativos competentes." Y con referencia al motivo del fallo, expresa: "En el caso de los edictos policiales ante la invariable y firme juris-prudencia de la Corte, nuestra postura nos llevo a admitir, como dato dogmático de nuestra realidad jurídica, que la ingeniosa interpretación de la C. S. N. ha resuelto y sigue resolviendo el problema... Sólo haría falta destacar que las razones en que se fundó la vieja Corte para convalidar los edictos policiales no fueron sólo las de con-veniencia y necesidad, sino que también se apoyó en las circunstancias, que la costum-bre y la jurisprudencia se pronunciaba, de tiempos atrás y sin discrepancias por la va-lidez de esos edictos."

Por último expresa: "Es claro que esto no puede ser aceptado para quienes se cierran en una interpretación estrecha del principio de que, a tenor del artículo 18 de la Cons-titución, no puede haber pena sin ley. Pero, repetimos, sea cual fuere la simpatía que nos merece tal principio, una consideración realista de la experiencia jurídica obliga a recordar que dicho artículo 18 no es más que una ley —suprema, pero ley al fin— y que importa .una petición de principios la afirmación de que una de las fuentes del Derecho —en este caso, la ley— puede qui-tar valor a otras."

Becerra Ferrer <^), con motivo del fallo comentado por Enrique Aftalión, en mani-fiesta disconformidad con las conclusiones

a que arriba, expresa: "No alcanzamos a comprender las razones del desacuerdo (con el fallo de la S. C.), porque tiene una de-bilidad congénita tal que le torna inacep,-table ab-initio. ¿Es posible invocar razones de conveniencia para burlar la ley Supre-ma?" ¿No es compatible acaso una correcta legislación con las exigencias de la realidad? Y el anatema final, de sostener lo contrario, ¿adonde iría a parar el principio de supre-macía constitucional y el sistema todo de la Constitución escrita, si una ley común puede derogar o modificar la ley de leyes? Ricardo Núñez (3«) ha formulado califi-cativos terminantes para la opinión realis-ta y se pronuncia sin límites por la doctrina del fallo mencionado.

CONTROLES DE LEGALIDAD

En una interpretación amplia del conte-nido de garantía hemos ubicado al princi-pio de legalidad como de positiva vigencia de la estructura constitucional del Estado. Ahora, en un sentido más restringido, §e en-casilla a las garantías como las seguridades que la Constitución consagra para la reali-dad y efectivireali-dad de los derechos que ella acuerda.

Bielsa hace una distinción que considera-mos vital para nuestro enfoque acerca de las garantías. Dice: "La garantía constitu-cional protege y asegura el Derecho frente al mismo poder legislativo y con mayor ra-zón frente a los otros poderes; no así la garantía legal, pues ella es una autolimita-ción del Estado cuando se trata de su propia actividad... La garantía legal puede ser suprimida por el poder que la creó. Pero los efectos de la supresión no se retrotraen si esa garantía legal hace efectiva a otra garantía de la Constitución definida por ésta, y decimos definida por ésta porque puede ocurrir que la garantía exista en la Constitución de manera general y no defi-nida" (37).

En otro orden, cuando sean personas pri-vadas quienes atenían contra los derechos consagrados, los medios han de buscarse en • las leyes de Derecho común civiles o pena-les; pero cuando las extralimitaciones pro-vienen de los órganos gubernativos, la se-paración debe ser pronunciada en la órbita del Derecho público.

Es garantía de legalidad la estructura; constitucional del Estado, y son garantías de su regular funcionamiento las llamadas a restablecer el orden de regularidad del Estado constitucional.

No debe confundirse en la formulación (34) Enrique R. Aftalión. "Las faltas policiales, la

ga-rantía de la legalidad y el formalismo jurídico". La Ley, t. LXXXVIH. pág. 254 y sigs.

(35) Guillermo Becerra Ferrer. "Delegación de facul-tades legislativas", La Lev, t. C, pág. 857.

(36) Ricardo C. Núñez. Derecho Penal Argentino, Bi-bliográfica Argentina, Bs. As.-, t. I, pág. 98, nota 145. V

(37) Rafael Bielsa, Estudios de Derecho Público, t. HI,. "Derecho Constitucional", Bs. As., 1952, pá¿. 368.

que acerca de las garantías como instru-mentos de efectivización de los derechos y libertad personal realizan algunos autores, porque se están refiriendo a las maneras de reparar en particular esos derechos; cuando que el Estado que conculca esos derechos no está bajo la garantía de legalidad estable-cida. Por lo que únicamente representarán para nosotros controles más o menos efica-ces, según la oportunidad de su utilización. Hablar por lo tanto de garantías de los derechos individuales, siempre que se trate dentro de la esfera del Derecho público, trasciende para nuestro desarrollo como controles de la legalidad.

Calificamos a los recursos de hábeas cor-pas y de amparo como de defensas perso-nales, y los de^inconstitucionalidad y decla-ración de constitucionalidad como defensa de la vigencia de la Constitución. Ambos hacen ai efectivo funcionamiento del Esta-do constitucional.

Defensas personales (recurso de hábeas corpus y de amparo): La defensa de la

personalidad tiene como garantía específica el habeos corpus, que es el 'medio jurídico que tiene derecho a interponer ante juez competente, por sí o por medio de otro, todo individuo que ha sido ilegal o arbitraria-mente privado de su libertad constitucional —porque la orden no es legal o porque ha sido emitida por quien no es autoridad competente—, para que examine su situa-ción y, comprobado que su detensitua-ción es ilegal, se ordene su.dnmediata libertad (3S). / "El recurso de amparo tiene por finalidad 'asegurar a los habitantes el goce efectivo de sus derechos constitucionales, protegién-dolos de toda restricción o amenaza ilegal o arbitraria contra los mismos por parte de los órganos estatales o de otros particulares, con excepción de la libertad física, ya am-parada por el hábeas corpus (-1").

DEFENSAS CONSTITUCIONALES

Declaración de inconstitucionalidad:

Tie-ne como garantía específica la constitucio-nalidad, que al convertirse en acción adopta la forma negativa de recurso, demanda o acción de inconstitucionalidad.

Aunque este recurso sirve también para defender la personalidad individual, no ia defiende como aquellos titulados defensas personales, contra los actos que afectan ca-sos determinados.

Defiende la vigencia efectiva de la Cons-titución, que es también, como expresára-mos, vigencia de los derechos constitucio-nales.

En nuestro sistema constitucional existen dos gobiernos: nacional y provincial, y los

actos del uno no son revisables por el otro, pero hay una orden de principios estableci-dos por el artículo 31 de la Constitución Na-cional que la erige en ley suprema, y las demás _ leyes se encuentran dentro de su órbita. Si no hubiese un poder que pudiese enervar la violación de ese orden, la sobe-ranía de la Constitución sería un mero principio teórico. Sobre esta base está es-tablecida la garantía jurisdiccional, que pa-ra nuestro ordenamiento es judicial. Ésta es factible por vía de acción, pudiendo todo tribunal judicial declararla a petición de parte, pero no, es óbice para que la declare de oficio cuando vulnere normas de orga-nización constitucional (•'"). El intérprete último de la Constitución Nacional es la Suprema Corte, que en esta materia no ejerce jurisdicción plena porque es extra-ordinaria y por vía de recurso (4 1).

Declaración de constitucionalidad: Puede

obviarse la invalidez de la norma jurídica por no expresarse en el sentido del orden jurídico, realizando una interpretación dog-mática que la ajuste al ordenamiento legal y la haga viable para los fines que se pro-puso, es decir, declarándola constitucional o sometida a ese orden por interpretación.

La institución, que se denomina control judicial de constitucionalidad de las leyes, es del resorte del sistema estadounidense. Se opina que el tal control por construc-'ción (••-) consiste en la

interpretación'ju-dicial de ¡as leyes, de modo tal que se desechen los posibles sentidos que las ha-gan inconstitucionales y se acepten sólo los que les impriman un alcance constitucio-nal («).

El control por interpretación tiene como supuestos teóricos, en un sistema como el nuestro, ciertos principios esenciales al De-recho en general y otros accidentales, pro-pios del régimen jurídico argentino. Esos supuestos son: a) el de que la totalidad del ordenamiento jurídico rige en cada caso; b) el que todo acto estatal, y especialmente la ley formal-material, de aplicación de una norma jurídica, es también un acto de crea-ción jurídica autónoma, de modo que la ley siempre se interpreta y es susceptible de

(38) Linares Quintana. oj>. cit., t. V, pág. 342. (39) ídem, cit., pág. 373.

(40) Rafael Bielsa, Metodología jurídica, cit, pág. 97. (41) ídem, p;i«s 97-98.

(42) El vocablo "construcción", en el Derecho anglosa-jón tiene un alcance muy particular; a la asignación de sentido etimológico legal a un texto jurídico tomado como parte de un todo del cual las palabras y normas son integrantes, y que a su vez pueden ser parte de to-talidades más amplias (articulo, ley orgánica. Código, etc.). Estas totalidades pueden Imprimir a .los vocablos integrantes un sentido jurídico distinto al que aislada-mente tendrían; en cambio, "interpretación" es la asig-nación de sentido etimológico le£al a un texto jurídico, propio de cada palabra, en sí, aislada. (En "Control de constitucionatidad medíante interpretación", por Juan F. Linares. J. A., í. II, 196!. pág. 93, 1" columna.)

(43) Juan Francisco Linares. "Control de constitucio-r.aíidad mediante interpretación", J. A., t. II. año 1981, pág- 92.

varios sentidos no expresados en la letra de la ley; c) el de la jerarquía suprema de la Constitución sobre las demás normas del ordenamiento, y por tanto el de su prefe-rente aplicación; d) el de la llamada pre-sunción de validez de la ley, de modo tal que en la duda, de su validez constitucional debe estarse por su validez (4 4) .

El segundo supuesto parecería estar en pugna con la garantía de legalidad, pero sólo está con la concepción ortodoxa del principio en el sistema individualista. En la actualidad está superado, y su aceptación no significa utilizar los postulados del Dere-cho libra ni participar de ideologías tota-litarias, sino reconocer que toda aplicación de la ley es creación,- pero dentro de una subsunción limitadora.

Control preventivo: "La Constitución

íran-cesa del 4 de octubre de 1958 establece (ar-tículos 61 y 62) un sistema singular de «con-trol» de constitucionalidad de las leyes or-gánicas y de los reglamentos de las asam-bleas parlamentarias. El Consejo Constitu-cional es el órgano que se pronuncia sobre la conformidad de las disposiciones legales o reglamentarias con la Constitución, antes de la promulgación de unas y otras. Se tra-ta, pues, de un control preventivo" (4 r >).

Institutos de defensa del orden constitu-cional en situación de emergencia: Bajo

es-te epígrafe, Linares Quintana (4e) agrupa las situaciones de emergencia del orden constitucional y las posibles maneras den-tro de la vigencia de la Constitución de .corregir y consolidar ese orden amenazado. Desde la institución romana de la dicta-dura, la historia de losjpueblos ha mostrado su eterna preocupación de. dotar al engra-naje gubernativo de medios rápidos, drás-ticos y de máxima adaptación, a los efectos de salvar de la catástrofe un régimen o una organización debilitada y amenazada de ser destruida por factores internos y externos. Para nuestro estudio, sólo nos interesa la mengua o debilitamiento que sufre la ga-rantía .de legalidad. Más aún, podríamos formularnos la pregunta de si durante o bajo la égida de esos remedios existe lega-lidad ... Como institución clásica dentro de nuestro sistema tenemos al estado de sitio, ya que el llamado estado de asamblea no altera en manera alguna la relación entre individuo y Estado, y la ley marcial, la Constitución Nacional, no prevé esa llama-da ley, repugnante a su sistema, pues en ningún caso cesa el imperio de la norma fundamental, ni la competencia de los po-deres, ni las garantías jurisdiccionales, con

excepción de las expresamente previstas (4 V) . ¿Cuál es el efecto de la declaración del estado de sitio? Expresa Linares Quinta-na (4 8): "Significa ello que el estado de si-tio suspende todas las garantías constitu-cionales, o sea, todos los remedios jurisdic-cionales para asegurar el ejercicio efectivo de la libertad, dejando al individuo inerme y sin amparo alguno ante el Estado". Tal interpretación es inadmisible, y . en modo alguno podría tener cabida dentro del cua-dro del Estado constitucional. El único efec-to jurídico de la declaración del estado d'e sitio es la suspensión de la garantía de la libertad física, en casos determinados y nunca con carácter general. El reducto in-dividual queda indefenso, pero solamente hasta aljí.

El estado de sitio, por consiguiente, no importa sino la suspensión del hábeas

cor-pus, y dicha suspensión no es tampoco

ab-soluta («).

Así planteada la premisa del estado de sitio, no puede afectar en absoluto la vigen-cia del principio de legalidad, pero el mal uso y el abuso que de la institución se ha echado mano en nuestra historia patria, reforzada por una interpretación extensiva de sus efectos, que se formula doctrinaria-mente, ha traído en la práctica la violación del principio que nos ocupa.

SANCIONES A LA ILEGALIDAD

Existen dos maneras de sancionar la ile-galidad en nuestro sistema: mediante la nulidad del acto consagrado en el artícu-lo 29 de la Constitución Nacional, y la pri-sión y reclupri-sión perpetua a sus responsables por virtud del artículo 227 del Código penal.

Nulidad: La mayoría de los

constitucio-nalistas encuentra ociosa o innecesaria la inclusión de este artículo, desde un enfoque técnico, y solamente lo halla justificado por razones históricas.

Se expresa que todos los poderes investi-dos con la autoridad son delegainvesti-dos, y los delegados no pueden transferir la delega-ción; luego es inútil declararlo en la ley constitucional.

Sin embargo, aunque su redacción no se precia de técnica, trae aparejada su vigen-cia un efecto, que de no estar incluido en la carta fundamental no podría invalidarse

ipso jure el acto o actos realizados.

Ten-dríase que recurrir a la vía judicial ordina-ria para conseguir la declaración de incons-titucionalidad de la ley o de los actos sub-siguientes, en el caso concreto, lo que no

(44) ídem. pág. 94.

(45) Rafael Bielsa, Metodología jurídica, op. cit.f págs. 78-79.

(46) Linares Quintana, op. cit., t. V, pág. 410 y sigs.

(47) Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, cit., pág.

262.

(48) Linares Quintana, Ídem, pág. 469.

(49) En el mismo sentido, Rébora, Sánchez Viamonts,