LA INTERVENCION DEL LA INTERVENCION DEL MINISTERIO
MINISTERIO PUBLICO FISCAL PUBLICO FISCAL EN LA PROBLEMATICA
EN LA PROBLEMATICA AMBIENTAL Y CULTURAL.
AMBIENTAL Y CULTURAL.
DR. GABRIEL LUCIO GIORDANO DR. GABRIEL LUCIO GIORDANO..--
• Fiscalias Ambientales . Derecho comparado.-
• El FISCAL en la investigación penal ambiental.-
• INTRODUCCION.-
• ANTECEDENTES a nivel global en cuanto a la problemática ambiental:
• la Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre el Ambiente Humano celebrada en Estocolmo (Suecia) en 1972 y la Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo, conocida como cumbre de la Tierra o ECO 92, llevada a cabo en Río de Janeiro (Brasil) en Junio de 1992.
• En este contexto, nuestro país comienza a
“recepcionar” estos nuevos conceptos e institutos de novísima rama jurídica, primero plasmándolos positivamente en algunas Constituciones provinciales durante los años 80, y luego se fortalece con la reforma de nuestra Carta Magna en el año 1994, al introducir en el capítulo referido a “Nuevos derechos y garantías”, artículo 41, que consagra el
“…derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...”.
• Existen dos hitos
• Las cuestiones ambientales presentes han llevado a la doctrina judicial a formular nuevas soluciones con sustento en diferentes normas dictadas a la fecha, entre las cuales vale destacar el “paquete” de normas de presupuestos mínimos que dictó el Congreso Nacional por imperativo Constitucional -Art.
41CN-, que constituye el llamado “piso ambiental” de inexorable cumplimiento en todo el territorio de la Nación Argentina.
• Esta coyuntura política y social nos declama la urgente formación de una nueva cultura jurídica ambiental, de la que la materia penal no resulta ajena. Ello, por cuanto el derecho penal ambiental es la última ratio para la realización y respeto del derecho reconocido en el artículo 41 de la CN.
• En el código penal se registran cuestiones que debieran ser revisadas, modificadas e innovadas, por lo que, de la manera en que se encuentran plasmadas, no resultan ajustadas a la realidad de la problemática ambiental actual.
• En la década del 70 comienza a surgir a nivel internacional una nueva disciplina jurídica: el derecho ambiental. El mundo comienza a tomar conciencia de los diversos problemas ambientales que afectan distintos puntos del globo, y a partir de este diagnóstico se esbozaron soluciones globalizadoras a través de instrumentos internacionales destinados a encontrar el camino hacia la consolidación definitiva de esta rama jurídica.
• Advertimos entonces, que en materia de derecho ambiental;
• En lo estructural en campo normativo debe contener un proceso de revisión por doble vía, lo primero a tener en cuenta que el derecho procesal no puede escindirse del derecho de fondo y entonces deben combinarse nuevas formulas que contengan interdisciplinariamente las distintas ramas del derecho bajo un procedimiento que contenga como mínimo la oralidad, la inmediatez y la finalidad reparadora y precautoria
• DESARROLLO
• Problemas Frecuentemente suscitados en el ámbito Jurídico:
• En ese marco deberemos tener en cuenta los nuevos paradigmas del derecho ambiental a la hora de reflexionar:
• La convención de Río de Janeiro de 1992 consagra la teoría de los tres accesos que debe a cada persona en relación al derecho ambiental y que son los tres pilares en que se asienta la temática:1) Información ambiental;
2) participación ciudadana; 3) acceso a la Justicia.
• La vinculación entre el medio ambiente y la salud ( la imprescindible armonización y sistematización de los distintos derechos sociales).
• La inclusión del derecho a un ambiente sano entre los de tercera generación.
• La modificación epistemológica que produce el paradigma ambiental tal como sostiene el Dr. Lorenzatti ( en su libro Teoría de la decisión judicial, edit Rubizal Culzoni, 2006); y dicho cambio reconoce como sujeto a la naturaleza, desplazando la concepción antropocéntrica clásica del derecho hacia una geocéntrica, generando un nuevo escenario de conflictos donde:
• Asumir igualmente como tarea inexcusables las reformas legislativas a los actuales sistema de persecución penal, es decir los actuales códigos de procedimiento, para todo tipo delito, que incluya un capítulo especial para los delitos ambientales no es ajeno a la temática, sabemos que ya se ha impuesto la discusión en las agendas de los distintos operadores de sistema judicial y la investigación criminal, que es absolutamente necesario introducir cambios en el sistema, sobretodo en lo que respecta a la llamada instrucción del sistema inquisitivo que debe dar paso al acusatorio puro, el rol que deben tener las partes en el proceso, diferenciando claramente la función de los investigadores en cabeza de los fiscales de los órganos juzgadores, imponiendo en discusión el principio de oportunidad, la oralidad plena entre un numero ilimitados de beneficios, que como parte del sistema pregono se materialice a la brevedad, siguiendo los ejemplos de otras provincias que han ajustados sus legislaciones procesales a los estándares internacionales en materia de persecución penal.
•
• El dominio encuentra la limitación de la tutela ambiental;
• - El consumo deber ser adecuado al desarrollo sustentable;- Se basa en una concepción holística;- El conflicto entre desarrollo y ambiente provoca un nuevo dilema ético;
• - El conflicto entre la empresa y sociedad genera la internalización de los costos ambientales par parte de las empresas.
• - Se crean nuevos bienes jurídicos tutelados: el ambiente
• - Se crea nuevos sujetos de derecho como el derecho de las generaciones futuras.
• - Se crean nuevos mecanismos de mercado como la auditoría ambiental
• - Nuevos principios estructurantes que reestructuran el sistema jurídico (precaución, prevención y congruencia )
• - Nuevos escenarios de conflictos entre el ambiente ubicados entre la esfera social y los derechos individuales.
• La Argentina a poco de avanzar en el tema, observamos que carece de una estructura legal específica para la investigación de los delitos contra el ambiente. Sus catálogo es lo suficientemente amplio en materia normativa que demanda una tarea especifica a la hora de aplicar el derecho.
• En realidad, la mayor parte de las denuncias sobre este tipo de delitos son formuladas por organizaciones no gubernamentales. La ausencia del impulso de oficio, tiene que ver también con la carencía de un órgano específico dedicado a la investigación de dicho delito, y dotado de las facultades específicas en cuanto a la recolección de evidencia que se habilite con prueba en materia penal ambiental.-
• Teniendo en cuenta que el Derecho Ambiental es “transversal” (cruzado: es decir se entrelazan distintas disciplinas científicas), se requiere de personal que incorpore conocimientos desde la geología, física, química, ecología, y biología, entre otras.
• son destinatarias de denuncias sobre materia ambiental, a pesar de su buena voluntad, las mismas no poseen formación profesional necesaria para afrontar el delito que se denuncia. Encontramos que falta personal idóneo a la cuestión ambiental, sobre todo de diferentes disciplinas técnicas para resolver cualquier causa ambiental. No existe en la actualidad un cuerpo de peritos ambientales registrado ante la Suprema Corte de Justicia, a los cuales acudir cuando se necesita un informe válido para presentar en juicios ambientales. Asimismo el sorteo se realiza entre el Registro de Peritos existente, el cual incluye: peritos calígrafos, contables, médicos, etc., que carecen de los medios técnicos y competencias para llevar adelante las investigaciones necesarias sobre el medio ambiente. Por y no obstante lo meritorio de contar en el hábito de la jurisdicción nacional un órgano con el que propiciamos ( UFIMA a la que nos referiremos luego), también deberemos tener en cuenta que al momento de la creación debemos dotarlo de los recursos económicos y humanos básicos para su ejecución.
• En cuanto a delitos ecológicos, destacamos que la falta de difusión e información completa sobre todas las normas ambientales legisladas, ocasiona que muchos delitos ecológicos no sean investigados, simplemente porque las “fuerzas de seguridad” no los tienen registrados como tales o no tienen indicación específica de buscarlos; de esta manera aumentan las posibilidades de error en un tema muy específico en cuanto a lo técnico. De esta forma nos encontramos ante un círculo vicioso, la Policía no actúa porque no recibe las instrucciones adecuadas, ya que quien tiene competencia para darlas no advierte cabalmente el tema, y quien advierte y comprende la problemática ambiental no tiene la competencia necesaria para convocar las fuerzas de seguridad, acarreando todo esto como resultado: una errónea investigación penal y consecuentemente la impunidad de quien contamina el ambiente. A lo que con idéntico desconcierto se inhiben de intervenir bajo el paraguas de la competencia jurisdiccional que conllevar a uno de los temas que si el tiempo nos permite sería de utilidad igualmente introducirnos en el ámbito de competencia
• - Las Fiscalías de Investigación Penal
• ANTECEDENTES A TENER EN CUENTA:
• Primeros pasos de las Fiscalías Ambientales en otros Países:
• Países como Brasil, Venezuela, México, Honduras,
Guatemala, Costa Rica y España han dado pasos significativos en el tema al constituir Fiscalías Ambientales. Con las lógicas variaciones locales, hay consenso en su efectividad para ayudar a aplacar los delitos contra el ambiente.
• En la fundamentación para constituir la Fiscalía Ambiental, en 1998, el Procurador General de la República Mexicana dijo que: "…El fortalecimiento de las instituciones de procuración de justicia tiene que ser adoptado para frenar la delincuencia, cada vez más agresiva, más diversificada y sofisticada en sus métodos, más poderosa en sus
recursos, cada vez con mayor poder o infiltración de las instituciones y con mayor capacidad de corrupción…". Es decir, que los cambios en las
modalidades de actuación de la delincuencia ambiental, exigen cambios en la forma de actuar de la Justicia.
– Brasil, tiene alrededor de cuatrocientas Fiscalías Ambientales, Honduras
– Nueve, Venezuela diecinueve, Guatemala trece y Costa Rica tres;
Fiscalías que atienden centenares de casos, con grandes dificultades presupuestarias para realizar sus investigaciones, pero también con resultados significativos.
• - A su vez, la madre patria, España, señala que "…los fiscales del ambiente disponen, lógicamente, de tiempo específico para investigar este tipo de delitos, pero sobre todo disponen de
especialización, tanto jurídica como técnica en esta materia. Esto es muy importante porque la averiguación de los autores de estos
delitos, la determinación de daño o, en su caso, del peligro para el ambiente o el examen de las normas administrativas aplicables para la configuración de muchos de estos tipos penales presentan particularidades notables y no son normalmente tareas fáciles y a las que estén acostumbrados los fiscales…".
• PLEXO NORMATIVO QUE COMPONE EL DERECHO AMBIENTAL: TRATADOS INTERNACIONALES.-
• En nuestro país se encuentran leyes que
protegen el medio ambiente, pero el inconveniente con las mismas, es que se desconoce a que jurisdicción y ámbito pertenecen
(justicia federal o provincial; materia civil, penal, etc.), sin olvidar que las mismas se hayan dispersas entre los Códigos Penal, Civil, Leyes, Decretos, Convenciones y Acuerdos Marco. Trataremos de homogenizar la información a fin de postular la creación de un
órgano investigador que penetre con toda la fuerza en este nuevo paradigma.
• Ley 24051 “Régimen
de Desechos Peligrosos”, publicada en Boletín Oficial el 17/01/1992. Incluida en el Código
• Ley 25612 “Gestión integral de residuos industriales y de actividades de servicios”.
• Las principales normas ambientales a tener en cuenta, son las siguientes:
• Ley 25675 “Ley General del
Ambiente”, sancionada el 06/11/2002. Cuyos objetivos responden a los fines de lograr “una gestión”, tanto privada como pública, “sustentable y adecuada del
ambiente”; “la preservación y protección de la diversidad biológica”; y en términos generales, “la implementación del desarrollo sustentable”, contando para ello con
“Principios de la materia” y la exigencia de la concreción de un “Ordenamiento Ambiental ”.
• Sancionada por el Honorable Congreso de la Nación el día 03 de Julio de 2002.
• Ley 25688 “Régimen de Gestión ambiental de
Aguas”, sancionada el 28/11/2002
promulgada el 30/12/2002, publicada en el Boletín Oficial el
3/1/2003. Cuyo objetivo fue responder a la necesidad de establecer presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las
aguas, su aprovechamiento y uso racional, la correcta utilización de las aguas; como así también la cuenca hídrica superficial y los
comités de cuencas hídricas. Pero, en la práctica esta ley no sanciona presupuestos mínimos ambientales, solo faculta a la Nación a declarar zonas críticas de protección especial por sus características naturales o de interés ambiental.
•
• Ley 25831 “Régimen de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental”.
• Ley 14346 “Sobre la Protección de los
Animales contra actos de crueldad”, incluida en el Código Penal, publicada en el Boletín Oficial en fecha 05/11/1954.
• Ley 22421 “Protección y Conservación de la Fauna Silvestre”, publicada en el Boletín Oficial el 12/03/1981, incluida en el Código Penal parte pertinente.
• Ley 13279 “De la Defensa de la Riqueza
Forestal Argentina”, publicada en Boletín Oficial el 24/11/1995.
• Ley 25080 “Ley de inversiones para bosques cultivados”, del 16/12/1998, Cuyo objeto es la implantación de
bosques, su mantenimiento, el manejo, el riego, la protección y la cosecha de los mismos, incluyendo las actividades de investigación y desarrollo, así como las de industrialización de la madera, cuando el conjunto de todas ellas formen parte de un emprendimiento
forestal o foresto industrial integrado.
• El Código Penal:
• Que contiene en el LIBRO II Titulo VII Capituló IV el regimenes de
responsabilidades ;
• “ Será reprimido con las mismas penas establecidas en el artículo 200 del Código Penal el que utilizando los residuos a que se refiere la presente ley envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud el suelo el agua la atmósfera o el ambiente en general. (ART 200 DEL CP “Será reprimido con reclusión de tres(3)a diez (10) años, el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de la colectividad de personal. Si el hecho fuero seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión. “
• Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona la pena será de diez (10) a veinticinco(25) de reclusión en prisión.” “Cuando alguno de los hechos previsto en el artículo anterior fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos y ordenanzas se impondrá prisión de un (1) mes a dos (2) años. Si resultare enfermedad o muerte de alguna persona la pena será de seis (6)meses a tres (3) años”. “ Cuando algunos de los hechos previsto en los art. Anteriores se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de la demás responsabilidades penales que pudiesen existir”
• Nuestro Código contempla en el Capítulo IV los delitos contra la Salud Publica, que abarca desde el artículo 200 al 208; sin embargo, solamente el Art. 200 trata un tema ambiental como ser el “Envenenamiento o Adulteración de Aguas Potables”; lo hace en conjunto con el envenenamiento o adulteración de alimentos o medicinas. A su vez, el resto de los artículos incluidos en el capitulo IV, no tienen por objeto tutelar la protección del ambiente.
• Resaltamos lo que sostenido por la doctrina penal al tratar la los delitos contra la Salud Pública, en especial la Adulteración de Aguas Potables (art. 200 C.P.), al sostener que:
•
• “…Se trata de la seguridad común frente al peligro que genera, para el bienestar físico de las personas en general, la alteración nociva para la salud del agua potable… que usa o consume el público o las colectividades. Por eso el capitulo no comprende esas mismas alteraciones del agua, de las sustancias alimentarias o medicinales que solo estén destinadas al uso de una o varias personas determinadas, ya que no afectan a la salud publica. El ejemplo que se trae es el envenenamiento de un pozo de agua o aljibe destinado al consumo de una familia en particular, que podrá encuadrar en los delitos contra las personas.
• …Además las aguas deben ser destinadas al uso público, de manera que si se envenenare el pozo de una casa de familia donde se obtiene el agua destinada a ser bebida por una o mas personas que habiten en la casa, se considerara que se ha tentado en contra de la vida de los moradores, en caso de producirse resultados.
•
• …La ley exige que las aguas potables y las sustancias alimenticias y medicinales, deban estar destinadas al consumo de la utilización de personas indeterminadas.
También agrega que sea para el uso de una colectividad. En este caso se debe entender a todo grupo de personas de cierta magnitud, como ser cuarteles, hospitales, escuelas, fábricas. …”. Según sostiene Edgardo A. Donna, en “Derecho Penal Parte Especial”, Tomo II-C, Rubinzal-Culzoni Editores, 2005, Santa Fe, págs. 207 y siguientes.
•
• Por lo tanto destacamos que el tipo penal no tutela efectivamente las aguas -que comprende también ríos, lagos, napas, riachuelos, humedales, etc.-, en los casos que se envenenaren o adulteraren las mismas; ya que para estar en presencia del delito normado por el art.
200 del C.P., los requisitos objetivos y subjetivos que establece el tipo penal, como también la denominación del bien jurídico protegido, permiten dejar impunes por atípicos, gran cantidad de hechos que perjudican el medio ambiente.
•
• Por lo tanto, consideramos útil y pertinente que Legisladores, con especialistas en derecho penal junto a especialistas en diversas ciencias dedicadas al estudio del ambiente (biólogos, investigadores ambientales, geólogos, meteorólogos, y demás), construyan tipos penales aplicables a conductas reprochables por perjudicar un ambiente sano, protegiendo de esta manera efectivamente la salud, tanto de un ciudadano como también de la comunidad entera.
• Este aspecto resaltado, debe conseguirse desde una concepción y acción política.
• Sostenemos que debe modificarse la denominación del capítulo IV del Titulo VII Libro II
“Delitos contra la Salud Publica”, ya que con la palabra “Pública” quedan excluidos: individuos, familias, grupos de familias (entre dos y cuatro aprox.), del ámbito de protección del bien jurídico. En tal sentido, sugerimos denominar al capitulo IV como: “Delitos contra la Salud”; o “Delitos contra la Salud en General”
o “Delitos contra la Salud Individual y/o Colectiva”.
•
• Consideramos necesario modificar el tipo penal del art.200 CP, suprimiendo o sustituyendo la palabra “potable” de la redacción del artículo, para ampliar el alcance de protección penal a todo río, lago, riachuelo, el cual no es apto para el consumo humano, y por lo tanto, terminan sirviendo de vertedero a todo tipo de productos contaminaste (con sentido amplio a diferencia de las Leyes 25688 de Régimen de Gestión ambiental de Aguas; 25612 de Gestión integral de residuos industriales y de actividades de servicios -que por decreto 1343/02 se incorpora al C.P.-; y Ley 24051 de Régimen de Desechos Peligrosos) y perjudiciales para el ambiente.
• Ahora bien, esto no implica una modificación a los delitos contra las personas. En este sentido conviene destacar que también se propicia incluir en el Capítulo de los “Delitos contra las Personas”, tipos penales de carácter ambiental cuyo alcance pueda ser individual o colectivo.
• 1.- EN LOS PACTOS INTERNACIONALES
• a.- El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales 2 en su art. 12.2.c establece que los estados parte reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, debiendo adoptar medidas que aseguren la plena efectividad de ese derecho, entre ellas, las necesarias para el mejoramiento en todos sus aspectos del medio ambiente. También alude a ello la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre.
• b.- Cabe incluir también los tratados en cuanto se refieren a los principios de la tutela judicial efectiva (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre -arts. 11 y 18-; Declaración Universal de Derechos Humanos -arts. 8 y 25.1-; y Convención Americana sobre Derechos Humanos -arts.5.1 y 8.1-).
•
• c.- La convención sobre los derechos del niño en su art. 29 inc. e) establece que deberá educarse al niño inculcándole el respeto al medio ambiente natural.
• 2 Ley 23.313. 3 Adla, XLVII-B, XLI-B, 1250.-
• En este punto, y por conducto de la internalización de los pactos a nuestro derecho (art. 75 inc. 22 de la CN), hoy resulta obligación del estado Nacional y de los estados Provinciales garantizar la protección ambiental.
Este criterio fue receptado por nuestra carta Magna Nacional y Provincial.; particularmente, en lo que a derecho a la vivienda se refieren:
• Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre
• Derecho a la preservación de la salud y al bienestar
• Artículo XI: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la
alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al
nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.
• Declaración Universal de Derechos Humanos
• Art. 25: 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
• Art. 11: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.
• Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
Art. 14: Congreso Internacional de Derecho Ambiental: Ordenamiento ambiental del territorio de las ciudades. Buenos Aires, 5 y 6 de noviembre de 2008. Taller II: Conflictos entre desarrollo inmobiliario y protección ambiental. h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones.
• Convención sobre los Derechos del Niño Art.
27: Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.
• 2.- EL AMBIENTE EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL DE 1994.
• Ahora bien, la reforma de 1994 en tanto supone un nuevo enfoque resalta el cometido público del ius edificandi vinculado al interés general comprometido en el desarrollo de una ciudad racionalmente lograda y lo constituye en un derecho de incidencia colectiva. Así, el urbanismo pasa a integrar el capítulo del derecho a un ambiente sano, y es por ello que hablaremos del plexo normativo que rige este derecho, para luego focalizar el análisis en el derecho urbanístico en particular. La reforma constitucional de 1994 ha incorporado la cuestión ambiental principalmente a través del art. 41 que integra el Capítulo 2° (Nuevos derechos y garantías), ya conocido. a) El art. comienza con una declaración del derecho del que gozan todos los habitantes a "un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras".
Ello conlleva el correlato del "deber de preservarlo". Resulta difícil definir ambiente sano, pero existe consenso en que ello hace referencia al equilibrio ecológico que es la disposición de las propias
•
• Cláusula ambiental (art. 41). 2.- Inviolabilidad de la propiedad (art. 17) en concordancia con el ejercicio del comercio y actividad lícita (art. 14).
3.- expropiación por causa de utilidad pública (art.17) 4.- derecho a una vivienda digna (art. 14 bis). 5.- Igualdad ante la ley (art. 16). 6.- principio de razonabilidad (art. 28) 7.- cláusula de progreso (art. 75 inc. 18) 8.- desarrollo humano y equilibrio territorial (art. 75 inc.19).
Son todos elementos tener en cuenta a la hora de introducirnos en la referida temática.
• La Competencia Territorial (Materia Provincial o Federal):
•
• Otro tema como hemos mencionado en párrafos
anteriores, ante de ingresar de lleno a la propuesta de contar con órganos especializado en la investigación de delitos ambientales, es delimitar la esfera de ingerencia y competencia a igual que el supuesto choque entre las agencias judiciales nacionales y provinciales. Así que a la hora de señalar cual es la jurisdicción que deberá intervenir en la investigación y represión de los delitos ambientales, debemos tener en cuenta lo señalado por el art. 7°de la Ley General del Ambiente N° 2567 5 ( posterior a la de residuos peligrosos Nro 24051) – de presupuestos mínimos – que expresa lo siguiente: “La aplicación de esta ley corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia, o las personas.
En los casos que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal”.
• Vale decir entonces, que la Justicia Federal ha sido de alguna manera la pionera en expedirse en cuestiones de índole penal-ambiental, por imperativo de aquellas normas que marcaban su competencia. Entre las cuales se encontraba el señalado art 58 de la ley de residuos peligrosos Nro 24051. Posteriormente la moderna doctrina judicial y los cambios normativos han girado la brújula de la competencia hacia la Justicia Ordinaria, siempre que no exista una lesión a recursos ambientales interjurisdiccionales.
• JURISPRUDENCIA: “ En los términos de la ley sólo procede la competencia federal cuando la contaminación sea generada en recursos interjurisdiccionales, si no se aportó prueba o estudio ambiental que permita afirmar ese extremo y las manifestaciones que realiza en la demanda no permite generar la correspondiente convicción, en razón de que la determinación de la naturaleza federal del pleito – el carácter interjurisdiccional del daño denunciado—debe realizarse con particular estrictez, no verificándose causal específica que lo haga surgir, el conocimiento del proceso incumbe a la justicia local.- Del Dictamen de la ProcuraciónGeneral, al que meritió la Corte Suprema.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. CAPITAL FEDERAL (Mayoria: Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Argibay, Abstención Lorenzetti, Highon de Nolasco,Fayt) Justicia Ambiental Asociación Civil c/ Municipalidad de Concepción del Uruguay y otro s/ ordinario SENTENCIA 26 del de Febrero de 2008.-
•
• La Fiscalía Ambiental en la Argentina:
• a) Mediante la Resolución PGN Nº 123/06 de fecha 13 de septiembre del 2006, se puso en marcha la primer Fiscalía Ambiental del país, la cual fuera puesta en funcionamiento el 16 de abril del 2007, denominada la misma: UFIMA (Unidad Fiscal de Investigaciones en Materia Ambiental); teniendo por finalidad la investigación de los delitos ambientales, bajo la conducción del Dr. Ramiro González –Fiscal- (quien se desempeña en la Fiscalía de Dolores) y el Dr. Pablo Candisano Mera, como Secretario Federal.
•
• Tiene por misión generar investigaciones preliminares y apoyar las investigaciones en curso que se vinculen con delitos contra el medio ambiente y, en particular, las referidas a los hechos que constituyan infracción a la ley de residuos peligrosos ( ley 24.051); a aquellos delitos que protegen la salud pública vinculados con la protección del medio ambiente ( art 200 a 207 del CP), a las infracciones a la ley 22.421 de protección y conservación de la fauna silvestre, así como aquellos delitos conexos con la materia.
Asimismo, la Unidad consiga entre sus funciones la obtención de los datos necesarios para elaborar un mapa de las distintas causas penales en trámite ante la Justicia Nacional de todo el país y el relevamiento de la doctrina y jurisprudencia referente a delitos ambientales a fin de elaborar diagnósticos de las problemáticas existentes y proponer soluciones que puedan impulsarse desde el MINISTERIO PUBLICO FISCAL.-
•
• La misma funciona con sede, en Reconquista 1056, cuarto piso, ciudad de Buenos Aires; a su vez actuará a nivel Nacional con Fiscales ubicados por región, actuando estos como enlaces, a fin de requerir la intervención de la UFIMA si lo consideran conveniente.
Los magistrados designados para actuar como enlaces son:
• Dr. Ricardo C. M. Álvarez, Fiscal General de la Fiscalía General ante la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, respecto de las Provincias de: Misiones, Corrientes, Entre Ríos, Santa Fe, Chaco y Formosa.
• Antonio Gustavo Gómez, Fiscal General de la Fiscalía General ante la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, respecto de las Provincias de: Tucumán, Catamarca, Santiago del Estero, Salta y Jujuy.
• la Unidad, necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
• Santiago A. Teruel, Fiscal General de la Fiscalía General ante la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, respecto de las Provincias de:
Mendoza, San Luis, La Rioja, San Juan y Córdoba.
• Horacio Héctor Arranz, Fiscal General de la Fiscalía General ante la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, respecto de las Provincias de: Tierra del Fuego, Chubut, Santa Cruz, Rio Negro y Neuquén.
• Hugo Omar Cañon, Fiscal General de la Fiscalía General ante la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, respecto del territorio de su jurisdicción.
• Los elementos para: infraestructura edilicia (alquiler y adquisición de inmuebles) e informática (software idóneo), como así también los recursos materiales necesarios para el funcionamiento de la Unidad Fiscal (pago de sueldos y demás gastos en general), son aportados por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación.
Mientras que la Procuración de la Nación tiene a cargo el contratar personal, cubrir los gastos por viáticos y pasajes de los miembros de la fiscalia.
• b) Otro ejemplo a seguir es en la materia es la Provincia de Corriente; que mediante ley provincial Nro 5.691 del 05 de abril del año 2006; da nacimiento a las Fiscalías de Investigación Rural y Ambiental en el marco de la Ley de Ministerio Público con dependencia de la Fiscalía General y con competencia en todo el ámbito del territorio de la provincia de corriente.
•
• c) Asimismo conviene en recordar la cantidad de proyectos de ley en distintas provincias tendientes a crea las referidas Fiscalías de investigación ambiental ;
• Para la Ciudad Autónoma de Bs. As un Fiscal General y quince adjuntos en cada una de las comunas; Para la Provincia de Neuquen la posibilidad de crear un Tribunal Ambiental siguiendo los ejemplos Europeos; Salta, etc.
• d) Es meritorio destacar las conclusiones obtenidas en las Primeras Jornadas de Medio Ambientes realizada en el encuentro Internacional que se llevó a cabo en Villa La Angostura en los días 26 y 27 de marzo del corriente en cuanto se exhorta a la creación de Fiscalías Ambientales.
• Un cuestión a ser abordada en el campo de la persecución del derecho ambiental
• Lo que corresponde señalar que la materia ambiental requiere de contemplar otras materias y como novedosa rama del derecho, a igual que el derecho ambiental que surge la protección de los derechos culturales que mediante la ley nacional 25743 y las recientes leyes Provinciales Nro. 3137 DE PATRIMONIO ARQUEOLÒGICO Y PANTEOLOGICO y la 3138 del DEL PATRIMONIO CULTURAL Y NATURAL ARQUITECTÒNICO
URBANO Y RURAL encuentran ámbito de ejecución y demanda desde luego una mayor intervención de las distintas agencias del Estado Provincial, por lo que corresponde referirnos brevemente al tema, para luego bucear en el campo del derecho procesal para impulsar un encuadre normativo.
• En efecto los artículos 8 , 26, 28 y 29 de la ley 3137 expresamente demanda que la autoridad de aplicación: la Dirección de
Patrimonio Cultural de la Subsecretaria de Cultura, exija la presentación y
cumplimiento de estudios de IMPACTO AMBIENTA con intervención de la
Subsecretaria de Medio Ambiente. Lo que pone en evidencia la vinculación entre las materias ambientales y culturales.
• La ley 3138 en su artículo 24 estable una serie de sanciones de carácter administrativas, sin
que ello inhibe la intervención en la persecución penal por parte del Ministerio Publico Fiscal, y/o la promoción de denuncia por parte de la
Autoridad de Aplicación –la Dirección de Patrimonio Cultural-; en la medida que los
daños ocasionados a los bienes culturales que integran el patrimonio arquitectónico urbano y rural encuadren en el 184 inc. 5 del Código Penal, DAÑO CALIFICADO.-
• En efecto una somera descripción, explicación y análisis de los tipos penales contenidos en la ley nro. 25.743, protectora del patrimonio arqueológico y
paleontológico en nuestro país, haciendo una descripción de su predecesora, la ley 9.080, no dejando pasar por alto conceptos tales como patrimonio, bienes
arqueológicos y paleontológicos y el derecho real de posesión y tenencia.
• Resulta necesario comenzar delimitando el concepto de patrimonio, ya que la acepción que guarda en la ley, difiere notoriamente de lo preceptuado en otras ramas del derecho.
• En consecuencia, y como una primera aproximación al tema, el concepto patrimonio no será usado como un conjunto de bienes pertenecientes a una persona, siendo que por el contrario, el término ha utilizar será aquel de origen latino en cuanto señala que es un conjunto de bienes heredados de los padres, en sentido lato, debiendo ser preservado para otras personas presentes y futuras, imponiendo así cargas y deberes y restringiendo su disponibilidad.
• Es por ello que, con la conciencia social de la necesidad de protección del patrimonio tanto arqueológico como paleontológico, es que se comenzaron a dictar diversas normas tendientes a protegerlos, el Ministerio Publico Fiscal debe contribuir a ello, siempre con una mirada alentadora en cuanto a la necesidad de reformar los
procedimiento para que los fiscales puedan libremente investigar sobre la base de un sistema acusatorio, como lo señalaramos al tratar el tema ambienta especificamente.
• LEGISLACIÓN: origen, evolución y actualidad
• Tenemos vastos antecedentes en nuestra legislación nacional, desde nuestra
• Constitución Nacional, hasta diversas normas en el Código Civil, previos a la sanción de la actual ley nro. 25.743.
• En su artículo 41, la Constitución Nacional disponía que “Las autoridades proveerán... ala preservación del patrimonio natural y cultural...”.
• Por su parte, en materia civil, la reforma del código civil de 1968 ya había declarado de dominio público a las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos (art.
2340 inc.9).
• En el mismo orden de ideas, el artículo 2340 inciso 9º del Código Civil incluye en el dominio público “Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico”.
• La Ley 12665, de lugares y monumentos históricos, prohíbe disminuir el valor histórico y el histórico-artístico de los lugares, monumentos e inmuebles de particulares que la autoridad nacional califique como tales.
• Como consecuencia de ello, la autoridad estatal debe intervenir en su reparación,
• restauración y enajenación, declarándoselos sujetos a expropiación. Asimismo, cuando su conservación implica una limitación al dominio, sus propietarios tienen derecho a una inde
• La ley 9080, reglamentada mediante el decreto de fecha 29/12/1921, la cual fue
• derogada por la actual ley 25.743, atribuía a la Nación la propiedad de las ruinas y de los
• yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico, sometiéndolas a las siguientes restricciones:
• a) Sólo podían utilizarse o explotarse con permiso ministerial;
• b) Se reservaba su exploración a las instituciones científicas;
• c) Se prohibía la exportación de sus elementos;
• d) Se declaraban sujetos a expropiación con destino a los museos nacionales los objetos antropológicos, arqueológicos y paleontológicos;
• e) Cuando la conservación de las ruinas implicaba una servidumbre, el Estado debía indemnizar al dueño del terreno.
• Sin embargo, ya en el año 1968 se dicta la ley 17.711, que introduce modificaciones al Código Civil, incorporando distintos principios normativos, como por ejemplo el artículo 2339,
estableciendo que las cosas son bienes del estado general que forma la Nación, o de los estados particulares que de ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la
Constitución Nacional, y el artículo 2340 inciso 9° incluye entre los bienes públicos a las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico.
• En consecuencia, esta ley modifica a la ley 9080, toda vez que a partir de la sanción de la ley 17.711 las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos se encuentran bajo la
jurisdicción provincial o nacional, según el lugar donde se encuentren.
• La ley 25743 Antes que nada, no debe perderse de vista que la ley que rige actualmente, la nro.25.743 surge ante la necesidad de preservar, proteger y tutelar el Patrimonio Arqueológico y Paleontológico como parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nación y el aprovechamiento científico y cultural del mismo.
• Asimismo, esta ley pone bajo la jurisdicción del Estado Nacional la totalidad de estos bienes.
• Como vimos, el concepto de patrimonio arqueológico y paleontológico ha ido
• modificándose, sin perjuicio de lo cual, con esta ley se delimita de manera clara no solo el concepto, sino también que agrega al Código Penal, nuevas figuras penales relacionadas con ello.
• Esta ley regula el dominio sobre los bienes arqueológicos y paleontológicos, establece la creación de un registro oficial de yacimientos, colecciones y objetos, y además ordena a los coleccionistas a declarar al Estado cada una de las piezas que hayan adquirido antes de octubre de 2003.
• En este último punto, y sin mayores rodeos, no voy a incurrir en el debate de si se viola o no el derecho de propiedad de los particulares, sin perjuicio de lo cual nunca hay que perder de vista que el fin de esta ley fue mucho mas allá de tales cuestiones, tratando por todos los medios de resguardar el patrimonio nacional, evitando así el contrabando, pérdida y/o deterioro de piezas antiquísimas mediante el tráfico ilícito.
• Como se podrá apreciar, al regular que los bienes arqueológicos y paleontológicos son del dominio público, esta ley otorga a los coleccionistas la mera tenencia de las piezas tuteladas.
• En nuestra jurisdicción, la regulación constitucional se desprende de la atribuciones del congreso Federal prevista por el articulo 75 inc 19 que contempla la provisiòn de lo conducente al desarrollo humano y la protecciòn de la identidad y pluralidad culturales y del patrimonio cultural y los espacios culturales audiovisuales. Por su parte la Constituciòn de la Provincia de Santa Cruz, en su sección II Regimen económico y social, como obligación del Estado y los particulares al ciuidado y a la preservación del maeio ambiente, asi como la explotación racional de los recursos naturales ( art 73,segundo pàrrafo). Y los Municipio por imperio del art 150 inc 10 los cominan a Velar por la preservación del patrimonio arquitectònico, histórico y natural.
• El PATRIMONIO ARQUEOLÓGICO Y PALEONTOLÓGICO EN LA LEY 25.743
• La Ley 25.743, en su artículo 2°establece que forma n parte del patrimonio cultural de la Nación, las cosas que incluye en el patrimonio arqueológico y paleontológico.
• En tal sentido, integran el Patrimonio Arqueológico, las cosas muebles e inmuebles o vestigios de cualquier naturaleza que se encuentren en la superficie, subsuelo o sumergidos en aguas jurisdiccionales, que puedan
proporcionar información sobre los grupos
socioculturales que habitaron el país desde épocas precolombinas hasta épocas históricas recientes.
• Forman parte del Patrimonio Paleontológico los organismos o parte de
organismos o indicios de la actividad vital de organismos que vivieron en el pasado geológico y toda concentración natural de fósiles en un cuerpo de roca o sedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo o bajo las aguas jurisdiccionales De esta manera, el artículo 2 de la Ley 25.743 no solo incluye en el patrimonio
arqueológico y paleontológico bienes públicos, sino también privados.
• Ya el artículo 2340 inciso 9°del Código Civil hace referencia a las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico como bienes públicos que el estado debe tutelar. Sin embargo, podría decirse que el hecho de que sea la propia legislación civil la que le imprima el carácter de bien público, no por ello esta en contradicción con lo que establece esta ley, delimitando así las cosas que entran bajo la protección de la ley 25.743.
• Cabe aclarar al respecto que el Código Civil, en su articulado, solo menciona a las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos, mientras que la ley 25.743 es abarcativa de todo ese patrimonio en general. Un claro ejemplo de ello es el artículo 30 de la actual ley, el que hace referencia a los monumentos, objetos arqueológicos y restos paleontológicos que se descubran en el proceso de prospecciones e
investigaciones realizadas en yacimientos arqueológicos o paleontológicos en virtud de una concesión, agregando así nuevas cosas distintas que lo que surge en el inciso 9°del artículo 2340 del CC.
• La diferenciación que marca la ley entre patrimonio arqueológico y paleontológico, en nada afecta el dominio que tiene sobre ellos el Estado Nacional, siendo implemente una mera diferencia pero sin alterar el dominio de ellas.
• Se seguirá entonces, con el régimen dominial clásico establecido en el Código Civil, sin olvidarse obviamente de las modificaciones,
restricciones y limitaciones que les impone, no solo al dominio público, sino también al privado, en cuanto hace referencia a los predios privados en donde se encuentren yacimientos
arqueológicos o paleontológicos. Estos, deben ser inscriptos en los Registros Nacionales de Yacimientos, Colecciones y Objetos
Arqueológicos y de Yacimientos, Colecciones y Restos Paleontológicos.
• A nivel provincial como indicáramos, estamos dando los primeros pasos con las recientes leyes Provinciales Nro. 3137 DE PATRIMONIO ARQUEOLÒGICO Y PANTEOLOGICO y la 3138 del DEL PATRIMONIO CULTURAL Y NATURAL ARQUITECTÒNICO URBANO Y RURAL.
• CREACION DE UNA NUEVA CATEGORIA JURIDICA DE COSAS
• La ley crea una nueva categoría jurídica de cosas que son las colecciones u objetos
• arqueológicos y restos paleontológicos inscriptos en el Registro Oficial.
• Ellos podrán transferirse a modo de título gratuito o a titulo oneroso:
• 1.- Si es a título gratuito, podrá hacerse por herencia o bien por donación a instituciones
• científicas o museos públicos, nacionales, provinciales, municipales o universitarios;
• 2.- Si es a título oneroso, deberá ofrecerlos con carácter prioritario al Estado, y si éste no lo acepta, podrá disponer libremente del bien.
• Algo interesante de remarcar de esta ley es que, en caso de ocupación temporánea de terrenos de propiedad privada donde se localicen bienes arqueológicos o restos
• paleontológicos, salvo casos de peligro inminente, y la constitución de una
servidumbre perpetua sobre los terrenos en los cuales se encuentren dichos bienes, deberá ser declarada por ley.
• Sin embargo, el artículo 35 dispone simplemente que “cuando los vestigios arqueológicos o paleontológicos se encuentren en terrenos de propiedad privada, la autoridad competente acordará con sus propietarios lo necesario para facilitar el estudio y/o preservación del yacimiento”, con lo cual en este caso puntual el dictado de una ley no es necesario.
• Aquí cabe poner de resalto opiniones contrarias al respecto, ya que varios autores
• opinan que por medio de esta ley, se faculta al Estado a expropiar bienes de los particulares o bien, limitar sus derechos, decomisando así colecciones privadas.
• Al respecto, es necesario tener en cuenta todo lo expresado anteriormente, en donde es mas que manifiesto el respeto que sobre los bienes particulares pone de resalto la ley, sino que también es bueno manifestar que el control de lo patrimonial debe estar en manos del Estado, lo que no
quiere decir que por ello, éste se encuentre facultado para violar los derechos de los particulares, teniendo en cuenta que el derecho de uno comienza donde termina el derecho del otro. No creo en consecuencia, que esta ley atente contra el derecho de propiedad privada. Es mas, esta ley es una protección al patrimonio arqueológico y paleontológico que se encuentra en nuestras tierras.
• En lugar de entrar en criticas con razón o sin ella respecto del poder estatal y la
• propiedad privada, y con ello el derecho de los coleccionistas que durante años resguardaron el patrimonio nacional, sería mas útil y conducente reflexionar sobre lo que esta nueva ley protege, lo cual va mas allá de los derechos de unos u otros sobre los bienes, sino que es necesario salvaguardar tales bienes que de no ser así, el paso del tiempo y el deterioro tendrán lugar, no quedando en consecuencia, mas nada que proteger.
• IMPLICANCIAS EN EL CÓDIGO PENAL
• Como análisis general a las conductas delictivas
mencionadas en nuestro Código Penal, resulta menester señalar que la ley 25.743 en su art. 1°señala como su objeto la preservación y tutela del patrimonio
arqueológico y paleontológico como parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nación.
• Entonces, el bien jurídico protegido es el Patrimonio Cultural de la Nación.
• La presente ley en nada afecta el espíritu de la ley 9080 sobre “Ruinas y yacimientos Arqueológicos”, en cuyo primer artículo declaraba “propiedad de la Nación, las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos”.
• Así se afirma que estos bienes revisten incuestionablemente carácter nacional, como parte integrante del patrimonio cultural de la Nación.
• En tal sentido, el art. 4°establece como facultades exclusivas del Estado Nacional:
• “Ejercer la tutela del patrimonio arqueológico y paleontológico, en función de lo cual deberá adoptar las medidas tendientes a su preservación, investigación y a fomentar su divulgación…” Entonces, y sin perjuicio de la distribución de competencias que hace la ley en ámbito administrativo a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo cierto es que de lo expuesto, se desprende el interés federal del Estado en la protección de su patrimonio cultural, y por lo tanto en la investigación de los ilícitos penales, por el propio carácter de los bienes en cuestión, la competencia debe recaer en la Justicia Federal, en atención a lo normado por el art. 33 del Código Procesal Penal de la Nación.
• El interés federal del Estado en los bienes en cuestión resulta patente, si se tiene en
• cuenta que nuestro país suscribió la “Convención sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas –Convención de San Salvador” (arts. 2.a y 8), cuya inclusión en el conjunto de leyes upranacionales que obligan a la República Argentina se dio por la ley 25.568.
