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Límites del poder de reforma del congreso a la constitución

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Academic year: 2020

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(1)INTRODUCCION “El mundo gira como cada día. Vivimos en democracia, en el estado de bienestar de nuestra maravillosa civilización occidental. Aquí no hay guerra, no hay ocupación. Esto es Europa, cuna de culturas. Sí, ése es el escenario y su decorado. Pero ¿de verdad estamos en una democracia? ¿De verdad bajo ese nombre gobiernan los pueblos de muchos países? ¿O hace tiempo que se ha evolucionado de otro modo?”.. HESSEL, STEPHAM INDIGNAOS. El proyecto aquí presentado hace parte de la etapa final de capacitación en metodología de la investigación dirigida por el Doctor David Mercado Pérez, en el semillero del Grupo de Investigación de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional reconocido en Colciencias y adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena. Este proyecto es de iniciativa de los integrantes del semillero, el cual está conformado por estudiantes de pregrado y egresados, algunos de ellos pertenecientes también al grupo de Investigación antes dicho. Por ser la presente investigación primariamente de tipo filosófica ya que la dogmática constitucional se construye sobre teorías interpretativas de base Ius filosófica, se presenta como producción del Grupo de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional, no como producción específica del semillero.. El tribunal constitucional del estado social de derecho en virtud de la dualidad Juez—Límite que interpreta una Norma—Límite actúa como legislador positivo o como lo denomina la doctrina “colegislador”, para salvaguardar efectivamente la democracia liberal y de la constitución misma, del cual es un resultado. Esta cualidad intrínseca del tribunal constitucional implica que las sentencias de constitucionalidad, en las cuales se le hace un control a la actividad del legislador, crean derecho por lo que tienen fuerza de ley, es un cambio cualitativo en relación con el Estado de derecho clásico1. 1. Esta cualidad implica además que la fijación del alcance de sus propias sentencias corresponde al mismo tribunal constitucional, al no existir una norma de mayor jerarquía que la Constitución en el ordenamiento jurídico. De allí que “La facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de.

(2) El derecho cambió en todo el mundo en su manera de concebirse, está cambiando en otras partes de América Latina, pero en Colombia existe una resistencia férrea y hasta militante que se refiere con desprecio a lo que han dado en llamar el “Nuevo Derecho” y a sus cultores. Son adoradores de la exégesis basada en que la “verdad” del derecho solo está en la Ley--¿Cuál Ley? Empero, las teorías que sirvieron de fundamento a la práctica jurídica durante muchísimo tiempo, están sometidas hoy a un proceso amplio y franco de crítica y de reformulación2. En efecto, las ideas del positivismo Kelseniano se tornaron como algo “natural” y varias generaciones de abogados las aprendimos como algo “implícito” y “consustancial” a lo que se tenía como fenomenología del IUS. Cuando se aprende el derecho de ese modo, dice el citado LOPEZ MEDINA, se “endurece este con la naturaleza de lo obvio, hasta convertirse casi en un reflejo automático”. Todos los abogados terminan siendo en Colombia, dogmáticos, de allí el nivel cualitativo de nuestros operadores jurídicos al aplicar o ignorar nuevas teorías, el bastión académico lo han conformado los profesores dogmáticos que solo enseñaban un “Saber Hacer” y un “Saber Decir” intuitivo que terminaba por convertirse en una teoría desvertebrada del derecho, precisamente por ser solo dogmática, ya que así no se podía cuestionar, convirtiéndose en la “Verdad Jurídica”.. Empero, la Constitución Colombiana no tiene cláusulas pétreas ni principios inmodificables, pero esto no ha constituido obstáculo para que se límite el poder de reforma a la constitución por parte del Congreso en su calidad de Constituyente derivado o secundario, a través de la construcción de teorías jurídicas que se fundamentan en el derecho procesal constitucional, estas construcciones han dado origen al JUICIO DE SUSTITUCIÓN que con características definidas por la corte constitucional ha otorgado seguridad para la mejor aplicación y uso de la democracia.. Uno de los conceptos más interesantes que ha creado el constitucionalismo colombiano en toda su historia, fue extraído por nuestra Corte Constitucional de la teoría hermenéutica, denominándolo “Sustitución Constitucional y los límites a la reforma conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la 'integridad y supremacía de la Constitución', porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel” (Corte Constitucional, Sentencia C113/93). 2 Al respecto el profesor de la Universidad de los Andes, DIEGO LOPEZ MEDIDA, dice: “Las ideas teóricas fundacionales que nuestro padre Kelsen expuso no concitan hoy la tan cerrada unanimidad que congregaban hace unos pocos años”.. 2.

(3) de la Constitución por el constituyente derivado”. Nace a partir de la sentencia C-551/ 2003 en la cual se revisa la ley que convoca al pueblo a una reforma constitucional por la vía del referendo promovido por el gobierno de Álvaro Uribe que buscaba introducir 18 reformas a varios artículos de la constitución.. Esta nueva doctrina bastante polémica para la opinión pública, es en ultimas una figura de derecho procesal constitucional, con el fin de imponer límites de carácter material a las reformas de la cambiada constitución de 1991. La doctrina mundial maneja el concepto de “Cláusulas Pétreas” o principios inmodificables en las constituciones, que son ciertas prohibiciones a la reforma de algunos elementos esenciales que definen la constitución, esta prohibición tiene su fundamento argumentativo a través de principio del Estado Constitucional de Derecho, que implícitamente ha incluido un concepto de supremacía material de la constitución como un cuerpo armónico. Pero retomando la división acerca de los límites a la reforma constitucional, resulta pedagógico anotar que “el sistema de límites bajo cláusulas pétreas parte de textos y lugares predeterminados como prohibición de cambio constitucional, es decir se dice claramente que partes de la constitución son de carácter intocable” y por tanto el estudio constitucional desde mi perspectiva es más fácil que el método adoptado por la corte constitucional de Colombia.3. El grupo que trabaja en esta investigación está conformado por los estudiantes de pregrado JUAN DAVID CASTRO VILLADIEGO y FELÍPE DAVID GONZALEZ, Trabajan también egresados, fortaleciendo así la labor investigativa en la facultad y animando a que quienes estén en una etapa de preparación en el ámbito investigativo se motiven por seguir en la producción y el fortalecimiento de la comunidad académica en la ciudad de Cartagena.. 3. HÄBERLE Peter El Estado Constitucional Edit. UNAM 2003.. 3.

(4) 1. ASPECTOS GENERALES El proyecto de investigación se propuso alcanzar los siguientes objetivos: 1.1. OBJETIVOS: Como tales se señalaron estos: A. GENERAL Determinar si en Colombia las reformas Constitucionales realizadas por el constituyente derivado se encuentran sujetas a límites “materiales”, y cuáles son las características jurídicas de dichos límites.. B. ESPECIFICOS  Definir a qué clase de límites materiales se encuentra sometida la reforma constitucional por parte del constituyente derivado o secundario en Colombia.  Evaluar cada uno de los límites de los mecanismos de reforma de la de la Constitución, las posiciones doctrinarias sobre los distintos tópicos.  Precisar en qué consiste el juicio de sustitución constitucional y cuando la afectación, supresión o alteración de un principio constitucional en las reformas a la constitución se distingue de la sustitución constitucional.. 1.2. DELIMITACION:. Delimitación Espacial El espacio geográfico al que se circunscribe la investigación, es el territorio de Colombia, en virtud de que el análisis se realizara a la jurisprudencia de la corte constitucional.. Delimitación Temporal Analizaremos el período comprendido entre la sentencia C-551 del 2003 y la sentencia C-141 del 2010. Las únicas donde se ha tratado el tema objeto de la Investigación.. 4.

(5) Delimitación Conceptual El presente trabajo parte del concepto de ESTADO CONSTITUCIONAL, solo si entendemos con claridad las implicaciones filosóficas de éste, podremos tener un acercamiento a los fines buscados en este trabajo. Pero para abordar su precisión conceptual deben acotarse las nociones de Estado y el Poder. El Estado es una forma institucionalizada de poder, mientras el poder se limita por la Constitución, por ejemplo los derechos fundamentales son un claro límite al ejercicio del poder en un estado constitucional. DEMOCRACIA es el ejercicio de una forma de poder –DEMOS-CRATHOS– y una forma de Gobierno, estar sujeta a límites. Cada uno de estos de modo conjunto, conforman el concepto complejo de ESTADO CONSTITUCIONAL. Así que por ESTADO CONSTITUCIONAL se entiende (en términos generales): el ordenamiento jurídico--político derivado del Contrato Social. Este ordenamiento está fundado en valores que a su vez se tienen por Principios Jurídicos, junto con los derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de los mecanismos de democracia participativa, del control político y jurídico en el ejercicio del poder. Estos principios y derechos fundamentales inspiran toda la interpretación de las cláusulas de la Constitución y el funcionamiento reglado de los órganos de poder del estado.. En resumen el ESTADO CONSTITUCIONAL es una consecuencia de la supremacía constitucional y la Constitucionalización del derecho. Este estado constitucional tiene diferentes formas de limitación del ejercicio del poder, una de ellas son los límites al ejercicio del poder constituyente. Pero este poder constituyente tiene varias formas de actuar en la historia de una sociedad4.. 4. REYNALDO VANOSSI lo define así; “Esta vexata quaestio de los límites que obran sobre la actividad del poder constituyente, o si se quiere, de las limitaciones que éste encuentra en su ejercicio, exige una vez más aclarar el problema de las supuestas “etapas” o posibles clases de poder constituyente. La necesidad de la aclaración nace del hecho de que hemos separado netamente el mundo al cual pertenece el llamado poder constituyente “originario” o en etapa de “primigeneidad”, del mundo en que se desenvuelve el denominado poder constituyente “derivado” o en etapa de “continuidad”. Del primero hemos dicho que pertenece su estudio a la ciencia política, a la filosofía y a la sociología; creemos que se trata de una noción o idea meta jurídica o extrajurídica, pues está más allá de toda y cualquier competencia; y, por eso mismo, no es un sujeto creado por el derecho, aunque sea un objeto de consideración circunstancial por el derecho. En la acepción del poder constituyente denominado “originario”, la palabra “poder” no está referida a las competencias o jurisdicciones del derecho, sino a la potestad en cuanto fuerza: energía política y fuerza social, o como quiera llamarse. Se considera derivado cuando este se utiliza para una eventual reforma a la constitución política y se actúa en remisión expresa de una normatividad jurídica constitucional. En este caso el poder constituyente se legitima y fundamenta a partir de una orden constitucional que le otorga su validez. El poder constituyente derivado debe sujetarse a los eventuales límites que le sean impuestos por la constitución. Los mismos pueden ser expresos, implícitos y procedimentales”.. 5.

(6) Por PODER CONSTITUYENTE entendemos un proceso político de creación, donde una nación decide darse en forma primigenia, no sujeta a ningún límite su organización política5.. El problema de investigación referido dentro de la delimitación expuesta, es el siguiente: ¿Cuáles son los límites materiales a que se encuentra sometido el congreso al momento de reformar la constitución? El problema así precisado nos indica que estamos frente a una investigación jurídica, exploratoria de tipo cualitativo dado que se desea establecer el modo como se hace la ponderación de dos principios que se complementan pero que frecuentemente están en oposición dialéctica, cuales son el de Democracia y el Supremacía de la Constitución. No se trata de crear una teoría, sino de aplicar criterios definidos en la Filosofía del Derecho y en la Filosofía Política que nos permitan proponer a partir de una valoración de las dos sentencias recopiladas, las bases generales de la doctrina estructurada por nuestra Corte Constitucional, o bien, descubrir a partir de dicha valoración la insuficiencia de los criterios existentes en razón a que la realidad es distinta a la prevista en la reflexión iusfilosófica.. Por ello no se formularon hipótesis, ya que estas son respuestas eventuales o virtuales que pueden o no satisfacer el problema y eso no es lo que se busca en esta investigación, sino solo analizar lo hallado en la exploración antes dicha. Esto hace necesario para el desarrollo del problema principal desarrollar los siguientes sub-problemas: ¿Cómo ha sido ponderada la colisión de los principios de democracia y supremacía constitucional por la corte constitucional colombiana?, ¿Qué situaciones políticas ha fundamentado la existencia de los límites a la reforma constitucional?, teniendo en cuenta que la doctrina mundial ha visto en los límites a la reforma constitucional una forma de evitar los fascismos.. 5. Por ESTADO CONSTITUCIONAL se entiende (en términos generales): “(…) la respuesta jurídico-política derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valoresderechos consagrados por la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de CONTROL POLÍTICO Y JURÍDICO EN EL EJERCICIO DEL PODER y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política”. Corte Constitucional Sentencia T-406-92 MP Ciro Angarita.. 6.

(7) 1.3. JUSTIFICACION La Democracia Colombiana según planteamos como sustento del problema de investigación está apartada de la Ética y de la Moral que este tipo de organización social y forma de Gobierno implica. En efecto, la POLIS fue concebida por los griegos como el espacio necesario y único que hacía posible la convivencia humana con el fin de que cada hombre se realizase como tal a partir de su auto perfeccionamiento ético; por ello el vínculo de cada ciudadano con su POLIS entrañaba una mística de carácter religioso que se expresaba y se vivía como una devoción a la Ciudad-Estado. Esta concepción está alejada del divorcio entre el País Real y el País Formal que modela el alma de Colombia y que conduce a tener Constituciones muy bien escritas pero que no se aplican en su integralidad. Por eso cada griego se tenía por sobre todas las cosas como un político, es decir, alguien comprometido y unido a los demás para edificar y conservar la POLIS. Esta mutua impregnación de lo político y lo religioso los llevó a considerar que las magistraturas (Cargos Públicos de administración de la Polis) poseían un carácter sagrado donde cada magistrado asumía y efectuaba una forma de sacerdocio que implicaba que la Religión no era la que conducía al reencuentro con los dioses, sino la filosofía. Algo muy distinto del rapto del Estado que se ha dado entre nosotros y que en la práctica ha paralizado las instituciones y corrompido al Congreso.. El estado liberal es un retorno a la concepción griega en cuanto se estima que la libertad está subordinada a la ley, dado que solo se es libre por ella pero esto supone que de modo simultáneo ella nos esclaviza. Débase así buscar el punto de equilibrio entre orden y libertad, por medio de considerar a esta consustancial a la naturaleza humana pero que voluntariamente se limita al adherirnos sin coacción alguna a un orden. Colombia en su atormentada historia no ha podido encontrar cual es dicho punto. La Academia, nuestra Universidad en concreto, hace parte del espacio cultural en que se forma una especie de “Élite Social” que participará en la vida ciudadana por lo que es de desear que sus egresados coadyuven y sean actores del más amplio proceso de cultura ciudadana posible para que las instituciones de la Carta de 1991 funcionen realmente.. Es por ello que se busca analizar el roll de los jueces constitucionales en la creación y desarrollo de un derecho que tiene como función filosófica principal proteger y garantizar el 7.

(8) cumplimiento de “las nuevas condiciones del contrato social”, es decir se garantizan la aplicación real de los derechos de los ciudadanos y se controla a los órganos del estado para que estos cumplan a cabalidad con sus funciones; en este sentido la función principal de la corte constitucional es crear un mundo psicológico a los asociados por lo que la realidad constitucional del país está determinada por la jurisprudencia de la corte constitucional. El derecho procesal constitucional constituye una temática de gran relevancia ente contexto puesto que le ha permitido a la Corte Constitucional, moldear las decisiones, dándole contenido y alcance cada vez mayor a las acciones y procedimiento que esta lleva a cabo, semejante a lo que sucedía en Roma con las acciones creadas por los pretores.. La investigación emprendida aquí está ceñida a uno de los puntos más críticos de la teoría constitucional y en especial del derecho procesal constitucional en Colombia y en él mundo, el debate se ha incrementado en la actualidad; luego de la época Post-Nazista esta fue una media de protección del régimen democrático. Al crear límites a la reforma de la constitución se garantizó la vigencia real del régimen liberal, pero en la actualidad los gobiernos (en especial los de los países subdesarrollados) no han observado lo catastrófico que puede resultar para el derecho la democracia y la humanidad la instrumentalización de las constituciones, y en su afán de incremento de poder se han convertido en unos “NEOHITLERIANOS” que solo a través de reformas a la constitución han obtenidos sus objetivos dictatoriales, lo que Umberto Eco llama “Fascismo Fuzzy” . Pero las repuestas de la cortes constitucionales en ésta tema ha marcado la vigencia de un verdadero orden liberal y se han convertido nuevamente las verdaderas guardianas del sistema liberal.. En ese sentido esta investigación es: Útil: Pues nos permite un estudio detallado de lo importante que es un sistema de límites a la reforma de la constitución en Colombia, es decir lo necesario que resulta para un Estado Constitucional el evitar su instrumentalización por parte del gobierno y al servicio de su particular ideología.. Viable: Porque al ser una investigación descriptiva, los recursos financieros y humanos que necesitáramos se conseguirán fácilmente por el grupo.. 8.

(9) Novedosa: En la ciudad de Cartagena y en el área de postgrados no existen investigaciones al respecto.. El Estado colombiano se define como un “Estado Social de Derecho”, lo que implica elevar la dignidad de la persona como un principio básico fundante del contrato social que determina los fines del Estado y por ello la actuación de este. El anterior “Estado de Derecho” se impregna de una condición social, exigiendo seguridad jurídica, legalidad pero además efectividad de los derechos humanos de lo que se desprende el concepto de social. Los principios fundamentales que guían la actuación estatal se encuentran en la constitución nacional en el Título I, en el que también se señalan los fines del estado entre los cuales se señala el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la carta, servir a la comunidad, y el deber de las autoridades de la republica de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento y los deberes sociales del Estado.. Este Estado Social de Derecho procura satisfacer las necesidades vitales de los individuos, por lo que defiende un sistema de derechos fundamentales, que a diferencia de lo que los doctrinantes exégetas han considerado, no se trata de un listado cerrado de derechos, sino que conforme a sus características y a los requisitos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ido señalando, puedan considerarse como tal. Primando, como el Estado Social de Derecho lo consagra, la protección de derechos y deberes de los ciudadanos sobre las formalidades del sistema.. Como resultado nos proponemos describir las diferentes características jurídicas de la técnica del “Juicio de Sustitución” desarrolladas por la jurisprudencia constitucional. Esto ayudaría a entender cómo dictan las sentencian los jueces de la Corte Constitucional en presencia de reformas a la Carta por Vía de Referendo. Así pues, lo que se pretende con este trabajo es que el lector distinga y reconozca esta técnica y el contexto que permite aplicarla por el juez constitucional en su proceso de abducción y, además que conozcan un poco más a fondo el carácter de los fallos del juez. Nos proponemos publicar un informe final que permitiría a la Universidad de Cartagena como institución y a nuestra Facultad de Derecho entrar al selecto club de las facultades de derecho que producen pensamiento jurídico y que le apuestan a la investigación seria y de fundamento (comunidad académica, abogados, jueces y magistrados) 9.

(10) 1.4. MARCO TEORICO Bajo la vigencia del paradigma formal Kelseniano, en la Alemania Nazi, todas las leyes que se expidiesen siguiendo los procedimientos formales previamente determinados, se consideraban derecho valido. Fue así como los Nazis a través de sus ideólogos jurídicos --en esa mezcla mucha veces rechazada que se da entre derecho y política-- idearon la forma de introducir cambios notables a la ideología liberal siguiendo los procedimientos formales establecidos para las leyes, realizando de esta forma una sustitución de la ideología liberal en la Constitución de Weimar. El caballo de Troya nazi (como se denomina a lo ocurrido) tuvo los efectos deseados y esperados por sus ideólogos. Todo lo que el parlamento alemán aprobara, si seguía los trámites formales del parlamento para la expedición de leyes según la constitución de Weimar, era derecho válido. Así fue como se expidieron las leyes sobre la raza en las cuales se excluía a los judíos de la comunidad Aria germánica al no reconocérseles la ciudadanía alemana, quedaban así excluidos del conglomerado social alemán, fue una capiti diminutio total.. El racismo se volvió así en un principio ideológico de los nazis y el derecho iba a ser usado para defender la pureza aria. La constitución de Weimar en las cuales los derechos fundamentales eran meros principios de contenido declarativo sin fuerza vinculante, quedo así burlada y soslayada.. Frente esos exabruptos cometidos por el ejecutivo con el beneplácito de todos los factores reales del poder, a través del legislativo y permitidos por el derecho con el establecimiento de los positivismos no liberales, en el cual el derecho quedo “ciego” frente a la injusticia material, donde quedó superado por medio de una maniobra de flanqueo, se demostraba la fragilidad del Estado de Derecho Liberal, por lo que se buscó en la segunda posguerra fortalecerlo para evitar tales “maniobras”, por medio de la creación del Estado Social de Derecho y su dimensión político—jurídica plasmada en la concepción del “ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO”. Se pasa así a redistribuir las competencias históricas de las distintas ramas del poder, otorgándose el papel protagónico a los tribunales constitucionales como garantes de dicha justicia material que aparece baja la nueva concepción expuesta que se plasma exprofeso en la constitución política.6 6. Nuestro Director, DAVID MERCADO PÉREZ enseña: “Cuando el legislador aprueba leyes, no interpreta la constitución, solo expresa su “voluntad política” en el ámbito constitucional y, cuando el Juez aplica la Ley, no decide sobre el sentido correcto de esta, sino que escoge entre varias. 10.

(11) Con respecto a lo que se acaba de decir, en el “MANUAL DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL” elaborado como resultado de una investigación de apoyo a los semilleros financiada por la universidad de Cartagena, nuestro director dice. “Antes de abordar el problema de la interpretación constitucional7, precisemos que es una constitución. ANDRE HAURIOU nos dice que es el “encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos”. Esta conceptualización encierra a su vez dos ideas de comprensión problemática: comencemos por lo de "fenómenos políticos", estos hace referencia de la manera más general posible a todos los hechos que se dan en la vida social y que incide sobre la comunidad donde participe o esté implícita la noción de poder o sea de quienes mandan y cómo mandan, HAURIOU enseña que los mismos se dan en tres dimensiones distintas: -El reconocimiento total del hombre por el hombre ya que es el ser humano como una integridad el sujeto y el objeto de la política.. -La determinación de lo que es bueno para la sociedad, puesto que cada comunidad humana según su evolución histórica define por sí y ante sí lo que juzga deseable, justo y útil dentro de eso que se ha convenido en amar el bien común. interpretaciones posibles la que a su juicio debe favorecer por encontrarla “Ajustada a Derecho”. Luego, la decisión judicial es un acto de voluntad. Las motivaciones de una Ley y de una sentencia judicial en esta perspectiva Kelseniana, nada tienen que ver con la teoría del derecho al ser meros asuntos decisionistas, si bien es cierto que el Derecho persigue propósitos sociales (Conservar un orden y solucionar conflictos a partir de dicho orden), como “Ciencia”, su objeto solo viene dado por el estudio de un sistema normado especificado—Las Leyes del Estado—por lo que las consideraciones teleológicas no hacen parte y no pueden hacerlo, de la TEORÍA PURA . Entre otros, PERELMAN va a enfrentarse al dualismo tácito en la teoría de KELSEN, al oponer realidad a valor y ser a deber ser (El único deber ser es el de la norma) por medio de limitar el conocimiento como racionalidad y reconocer la voluntad en la forma de valores, ya que KELSEN no aquilata que su “teoría” depende de elementos no racionales porque los actos de voluntad se sustentan y, no se demuestran en cuanto tales, por medio de estudiar el derecho positivo con los elementos teóricos Kelsenianos. El derecho positivo de un país se constata al inquirir cómo funciona el sistema jurídico del mismo en sus tribunales. Luego, LA PRÁCTICA JUDICIAL ESTA INDISOLUBLEMENTE BASADA EN JUICIOS DE VALOR, es decir, es “Razón Práctica”. 7. La interpretación constitucional genuina es la que realizan los jueces constitucionales. El tratadista Luis Prieto Sanchís explica así la importancia de la interpretación constitucional: “el modelo constitucional jurisdiccionalmente garantizado encarna un Estado justo que reclama por parte del jurista una actitud comprometida con los valores morales que están en la base del mismo, y por eso aparece la figura ejemplar del juez Hércules. No por casualidad Hércules es un juez constitucional, pudiendo haber sido un legislador omnisciente, y es que precisamente es la justicia constitucional firmemente asentada en una depurada argumentación normativa la que viene a representar el eslabón de cierre del sistema en su conjunto, aquel que nos invita a abandonar definitivamente las premisas positivistas que ya conocemos: es en la aplicación del Derecho y especialmente en la interpretación constitucional, guiadas por una teoría plausible de la argumentación. Donde al parecer culmina la reconciliación de la razón práctica, del orden jurídico y de la moralidad.” Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2003, pág. 98.. 11.

(12) -Las relaciones entre gobernantes y gobernados: como en toda sociedad humana encontramos una minoría que manda y una mayoría que obedece, es necesario establecer unas reglas que regulen la forma como los gobernantes habrán de mandar y como se integran los órganos que administran el poder a la par que los deberes y controles de los gobernados sobre los primeros. Estas relaciones son la materia de eso que llamamos el juego político. El "encuadramiento jurídico" del juego del poder ha sido más tortuoso y complicado y puede decirse que nunca será posible hacerlo completamente, este concepto va de la mano del de "estado de derecho" y aparece en el siglo XVII. HAURIOU da tres da tres razones para sustentar el porqué de lo difícil de ello: 1. Por la violencia inherente a las relaciones políticas. 2. Por estar la vida política en permanente evolución, siendo sus manifestaciones imprevisibles. 3. Porque no siempre los gobernantes se muestran respetuosos de las normas que regulan el juego del poder y a menudo las desconocen. Luego, el Derecho Constitucional que es la rama del Derecho que estudia las normas que buscan regular este juego del poder, se mueve entre dos polos que parecen excluirse pero que juntos hacen posible la vida social, el de la autoridad y el de la libertad; el Derecho Constitucional es simultáneamente una técnica de autoridad y una de libertad. Él busca, al decir de HAURIOU, "organizar en el marco del estado-nación una coexistencia pacífica del poder y de la libertad". Este objeto del Derecho Constitucional es titánico y le confiere a la labor de interpretar la normativa de una constitución características muy concretas y específicas. Ahora bien, la normativa constitucional no puede, como cualquier normativa, preverlo todo, de allí que haya sido esta rama del derecho la primera en plantear la aplicación de la misma, previo su "entendimiento", desde dos perspectivas: A. La interpretación propiamente dicha, donde hay norma y, B. La integración del derecho, por lo cual se llenan vacíos o lagunas que existan en una constitución. No se olvide que no existe la interpretación analógica o la aplicación analógica porque no hay normas constitucionales que ordenen aplicarla a casos parecidos o textos de ese rango que regulen situaciones parecidas o similares.. La interpretación constitucional tiene dos características básicas:. 12.

(13) 1. La Constitución es una norma límite, y 2. El juez constitucional es un órgano límite.. Lo primero quiere decir que por encima de la constitución no hay más normas, ella es la norma de las demás (norma normarum) pero sobre ella ninguna, a su vez, el nivel de generalidad es mayor por lo que el riesgo de vaguedad aumenta. Lo segundo significa que por encima del juez de constitucionalidad no hay más instancias, esto significa que sus sentencias nadie las revisa. El poder de una Corte Constitucional o de una Corte Suprema, es pues, inmenso. Este poder conforme a la tendencia nacida en la segunda posguerra y doctrinas como la "prospectiva" de la jurisprudencia LINKLETTER VS. WALKER acogida por los europeos y por nosotros han conducido a reconocer dos cosas importantes:. 1. Que la jurisprudencia constitucional es obligatoria, y 2. Que el juez de constitucionalidad colegisla”.. Se replantea la filosofía que inspiró el Estado liberal y este cambio de paradigma fundamentará los límites a la reforma constitucional.. Entre otra cantidad de sucesos políticos por los que el derecho constitucional ha tenido que evolucionar en los sistemas de tradición ROMANO-GERMANICO o continental a un sistema ANGLOSAJON; este cambio de paradigma ha convergido en muchas consecuencias para el derecho constitucional. Pero la más importante de estas consecuencias es el papel que desempeñarán los jueces constitucionales en el nuevo estado constitucional de derecho, tal como lo han dicho los profesores Joel Colón-Ríos, Pedro de Vega, Gonzalo Ramírez Cleves, Gustavo Zagrebelzky, Luigi Ferrajoli, Robert Alexy, Carlos Bernal Pulido, Miguel Carbonel, Roberto Gargarella, Rodolfo Arango Rivadeneira, Diego López Medina y Ciro Angarita Barón (Ponente de la famosa Sentencia T- 406 de 1992), entre una innumerable cantidad de autores que han escrito sobre estos temas. Pero la importancia de los jueces constitucionales se remonta a un hecho concreto la protección de la carta. Pero ¿Qué se va entender por protección a la carta política? Es decir hasta donde se va extender este concepto, solo fallos de constitucionalidad bajo categorías bipolares (Exequibles e Inexequibles) donde se restrinja el margen de decisión del juez que construye la premisa mayor no exegéticamente.. 13.

(14) Este es la gran evolución que tendrá el constitucionalismo, la protección de la constitución y de los derechos fundamentales obligará a los jueces a no dejar que un grupo instrumentalice la constitución con cualquier artimaña política. Así, los jueces constitucionales tienen como obligación cardinal la conservación de la supremacía constitucional, lo que evita un ataque a la constitución y su respectivo uso para otorgar legitimidad a una dictadura. Uno de los tantos mecanismos usados por jueces constitucionales para la protección – y entre otras cosas la más polémica – de la carta política son los límites a la reforma constitucionales. De hecho las mismas constituciones políticas están usando mecanismos expresos de protección como se hizo en la constitución Alemana de 1949. Esta es una prevención de nuevos regímenes anti–liberales. Que contradigan los paradigma del sistema jurídico liberal; por eso está prohibido la reforma de los derechos fundamentales.. Pero los Estados que no tienen un fundamento jurídico expreso como límite a la reforma de la constitución, deberían adoptar, como medida de protección, una construcción jurisprudencial que permita evitar que demagogos se aprovechen del sistema democrático y lo conviertan en una democracia de papel. Esta creación jurisprudencial solo ha sido implementada por dos cortes constitucionales en el mundo –conforme a la C-551 del 2003– la India y Colombia. Ambas han considerado que las democracias en un estado social de derecho no únicamente se manifiestan como el avasallador poder de una mayoría sino que debe incluir el respeto y la participación política de las minorías. Por tanto una carta que no crea límites taxativos a la reforma de la carta si tiene límites competenciales.. Toda esta discusión es una consecuencia lógica del problema de la DEMOCRACIA y el CONSTITUCIONALISMO. Las cortes Constitucionales no han sido ajenas e indiferentes a ese problema y en diversos fallos han hecho notar su posición: En el nuevo constitucionalismo el principio de estado constitucional fundado en justicia material se ha puesto por encima del concepto de democracia cuando esta no se ha ajustado a los presupuestos formales en que debería enmarcarse. El caso del referendo el desarrollo es mucho más complejo en cuanto ha tenido que ser limitado por la jurisprudencia de la corte constitucional.” Además nuestra corte constitucional hace notar que cuando en las democracias no se actúa. dentro de una. perspectiva seria esta podría degenerar en una demagogia como es explicado por Aristóteles; 14.

(15) según el Dr. Löwenstein un claro ejemplo de degeneración de democracia fue el de “Adolf Hitler en Alemania, el gobierno del General Napoleón Bonaparte, el General De Gaulle en Francia entre muchos más.”. Nuestro Director8 enseña que por razones históricas, sociológicas y culturales las instituciones propias del estado liberal e, incluso, el propio estado liberal, han mostrado un distanciamiento que viene desde la época colonial, no solo en Colombia sino en el contexto de la América Hispánica. Distanciamiento este que se expresa en una atrofia y disfuncionalidad de la ideología demo-liberal y en la actividad de los poderes públicos del Estado, en lo que el recordado DIEGO MONTAÑA CUELLAR, llamó “Colombia, país real y país formal”. Es decir una suerte de personalidad colectiva dividida. El país formal es una democracia perfecta en el papel, plasmada en un texto Constitucional de prosa impresionante muy propia de la llamada “República de los Gramáticos”, pero que no se aplica y solo sirve para exhibirlo. El país real es el de un Estado que muestra una historia de dominación y de exclusión social conforme a las constantes históricas que operaron en su formación y que determinaron que las “instituciones” mostrasen como “ajustadas a Derecho” los atropellos y las variadas felonías que ese Estado arbitraba en beneficio de las distintas oligarquías nacionales formadas desde las regiones en que el virreinato se dividiera. Oligarquías que por otra parte siempre se han considerado “dueñas” del Estado al que siempre han mantenido “raptado” en beneficio propio.. Desde la culminación del proceso de independencia y hasta la expedición de la Carta de 1991, Colombia ha estado atrapada entre una debilidad institucional amenazante y un dinamismo social muy amplio y variado que ha traído como consecuencia una fragmentación o desunión en los planos institucional, económico y social; es decir, culturalmente la sociedad colombiana no ha asimilado el concepto de “Contrato Social” sin el cual ningún estado liberal es viable y funcional.. 8. Ver Revista Jurídica Nº. 12 de la Facultad de Derecho. Ensayo titulado: “LA PAZ EN COLOMBIA: MARCO HISTORICO, POLITICO Y JURIDICO”. 1998.. 15.

(16) 2. DISEÑO METODOLÓGICO Se trata de una investigación jurídica, cualitativa, descriptiva, bibliográfica, sobre la técnica denominada “Juicio de Sustitución” en la jurisprudencia Constitucional colombiana, sus bases teóricas y la forma en que dicha jurisprudencia ha regulado esta figura para verificar que la doctrina de la Limitación de la capacidad reformatoria de la Constitución por parte del Constituyente secundario se aplique.. En lo descriptivo se precisará lo que se entiende por Modulación y sus técnicas, en especial las que son el objetivo de este informe de investigación y sus características a partir de la Constitución Política Nacional (1991) y del desarrollo jurisprudencial que ha tenido esta figura desde su uso a partir de 1992, buscándose la descripción del fenómeno y las diferentes características jurídicas de las técnicas desarrolladas por la jurisprudencia constitucional.. En lo bibliográfico se ubicarán y precisarán las bases teórico–filosóficas de las técnicas de modulación de contenido o de “Control Concreto” y, en especial, las Estimatorias y las Desestimatorias de la manera como lo ha entendido la jurisprudencia nacional.. En lo cualitativo9 se analizaran las características de la Modulación de las Sentencias en el Derecho Colombiano conforme al marco teórico y al estudio jurisprudencial de las sentencias de la Corte aquí propuesto.. 9. . El abordamiento de la realidad por parte del método cualitativo, conforme lo enseñado por el docente DAVID E. MERCADO, es así:      . Existe un compromiso del investigador al buscar un significado social. Se da una relación muy próxima entre el investigador y lo investigado, ya que se busca el mayor nivel de comprensión del objeto de la investigación. Se da un proceso inductivo en la relación teoría-concepto e investigación. La estrategia de la investigación puede ser estructurada o no estructurada. La imagen de la realidad investigada es social nace de los miembros del grupo investigado. La investigación tiene un alcance ideográfico.. La realidad a investigar viene formada por las decisiones judiciales contenidas en sentencias que son en sí el “El Derecho vivo”, el Derecho en su construcción y expresión, es decir el Derecho en su materialidad y en su forma; por ello, él siempre ha sido pretoriano ya que solo se capta por medio de. 16.

(17) Usaremos como base metodológica para el desarrollo del presente proyecto lo previsto por el jurista Jaime Giraldo Ángel10 en su obra “Metodología y técnica de la Investigación Jurídica” señalando como primer aspecto que “el objeto del derecho es la regulación de los comportamientos sociales que tienen relevancia para un Estado en un momento histórico determinado”.. El hombre es, por esencia, un animal social. Esta condición hace que todos los hechos y actos de su existencia tengan implicaciones que afectan a las demás personas del conglomerado en el cual habita, en forma positiva o negativa. Para propiciar los primero, o para evitar los segundos, se han estatuido una serie de reglas de carácter cultural, moral, religioso, jurídico, etc. El conjunto de todas estas reglas constituye la normatividad que regula la vida social de la comunidad. Algunos actos y hechos de esta vida social toman una especial relevancia jurídica, según la orientación política de un Estado determinado. En estos casos el Estado mismo asume el control sobre una regulación, para obligar a los asociados a que ajusten su comportamiento a las reglas que para el efecto expida. Esta normatividad constituye el ordenamiento jurídico de un país, al cual se deben conformar las relaciones de las personas o de los grupos que actúan dentro su ámbito, so pena de recibir el peso coercitivo de la justicia.. El derecho como ciencia tiene, por consiguiente, dos niveles: el primero se desenvuelve en el análisis de las hipótesis normativas que se deben formular para resolver los problemas de una comunidad en un momento histórico determinado, teniendo en cuenta los condicionamientos políticos, sociales y económicos dentro de los cuales la hipótesis se debe desenvolver. El segundo parte de los postulados normativos ya formulados, para ver su desarrollo pragmático en la solución de los conflictos para los cuales han sido elaborados. El primer nivel es objeto de la investigación socio – jurídica, el segundo nivel es objeto de la investigación jurídica.”11. lo que los jueces digan que es. En Colombia, algo tan evidente se olvidó, de allí que se siga “adorando”, cual fetiche, a la Ley como “Derecho único” con carácter exclusivo y por lo tanto excluyente por parte de un “establishment” conservadurista que ha convertido a la Corte Constitucional en su enemiga al hacer esta corporación puro derecho pretoriano, que por cierto es la única forma de que dispone el derecho para existir. 10. Es el único jurista Colombiano que ha escrito una obra sobre Metodología de la Investigación Jurídica. GIRALDO ANGEL, Jaime. Metodología y técnica de la investigación jurídica. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. Pág. 1 – 4. 1985. 11. 17.

(18) La que presentamos por medio de este informe es una investigación jurídica.. El objeto del derecho en la investigación jurídica12 está constituido, como antes lo anotamos, por fuentes formales, las que por una parte se explicitan a través del lenguaje, elemento de naturaleza simbólica y por otra, constituyen postulados de deber ser. La aproximación al derecho como objeto de conocimiento debe orientarse, por consiguiente, a la aprehensión del contenido significativo de los términos que integran cada una de las fuentes, y a la determinación del alcance de estas de acuerdo con el fin para el que fueron expedidas. El método de las ciencias jurídicas es, por tanto, la interpretación, tomada en estas dos acepciones. Las fuentes formales del derecho se explicitan siempre en postulados de carácter simbólico, que incluyen dentro de su contenido un conjunto de supuestos, tales como comportamientos humanos, fenómenos síquicos, fenómenos naturales, juicios de valor, etc. Algunos de estos supuestos hacen referencia a hechos aprehensibles por los sentidos, razón por la cual es muy probable que haya acuerdo en cuanto a su significación entre las distintas personas que los estudien. Tal ocurre por ejemplo, con los conceptos de nacer, morir, entregar, etc. Pero hay otros que son construcciones teóricas o juicios de valor, en los que el significado del concepto depende del contexto teórico que lo ha originado, o de la respectiva orientación axiológica de quien emite el juicio; tales son los conceptos de dolo, culpa, cosa ajena, muerte presunta, obligación, etc. dentro de los conceptos teóricos, o de los de buena fe, mala fe, vida honesta, entre los juicios de valor. Determinar el significado de los conceptos teóricos y de los juicios de valor es una primera forma de interpretar las fuentes formales del derecho.13. 12. GIRALDO ANGEL en la obra indicada dice: “Todo método científico se determina en función del objeto al cual se aplica: la observación y la experimentación se pueden, por ejemplo, aplicar en las ciencias naturales como medios de aproximación al estudio de los fenómenos de que estas se ocupan, pero no son utilizables en el análisis de fenómenos producidos por la acción del hombre (monumentos, obras artísticas, instituciones, etc.), pues con respecto a ellos no importa solo verificar su existencia y definir sus características, sino, fundamentalmente, establecer su significado dentro de un contexto determinado”. 13 El doctrinante se formula los problemas en abstracto. Por ejemplo, se pregunta por el concepto de homicidio, de compraventa o de cláusula de caducidad, según la legislación colombiana vigente. Su problema se circunscribe a buscar las fuentes formales en donde tales fenómenos están contemplados, y a interpretarlas. Pero el abogado litigante y el juez tienen que inducir los problemas jurídicos a partir de la realidad cotidiana. Esto le agrega a la investigación jurídica tres nuevos problemas, así: 1) En primer lugar, se tiene que determinar cuáles son los hechos relevantes que sirven de base para formular los problemas jurídicos. Si se está planteando, por ejemplo, un problema de responsabilidad civil extracontractual, se tendrá que establecer si el comportamiento del autor fue. 18.

(19) Se empleará además la técnica de interpretación constitucional de segundo nivel llamada “línea jurisprudencial”, creada por el Dr. López Medina. Esta técnica consiste en ubicar lo que él llama “el punto arquimédico”, una sentencia de la corte constitucional, lo más reciente posible, que resuelva el componente factico del problema jurídico planteado. El segundo paso es la “ingeniería reversa”, en este se trata de reconstruir las citas jurisprudenciales consecutivas que sean citadas en la primera sentencia. Reproducir estas citas sucesivamente hasta dar con sentencias del primer periodo de la corte constitucional (años 1992-1994 aprox.) para llegar a la sentencia fundadora de la línea. El último paso se llama “la telaraña y los asuntos nodales de la jurisprudencia” en que a partir de la sentencia fundadora verificaremos las sentencias hito y construiremos nuestra propia telaraña jurisprudencial con los puntos nodales de nuestra línea.. 2.1. Fuentes Se tendrá como fuente principal toda la jurisprudencia de la corte constitucional referente a la Modulación Estimatoria y Desestimatoria. Como fuente secundaria se tendrá la doctrina nacional e internacional que trate el tema.. Las investigaciones cualitativas se inscriben, como nos ha enseñado el docente DAVID MERCADO entre las denominadas “No tradicionales”, ya que el concepto de CALIDAD es de naturaleza abstracta por lo que se nos rebela por las propiedades del fenómeno estudiado, al ponerlas en evidencia como algo que es exclusivo de él. De allí que se hable de “Etnográfico” cuando nos referimos a la principal de las modalidades de la investigación cualitativa que, o no culposo, si hubo daño, si entre el comportamiento y el daño hubo relación de causalidad, si hubo culpa por parte de la víctima, etc. Cada hecho relevante que se establezca hará variar la formulación del problema jurídico y, por ende, la solución del mismo. 2) En segundo lugar se tiene que establecer la prueba de los hechos concretos a partir de los cuales se infieren los hechos jurídicos relevantes. Siguiendo con el ejemplo anterior, se debe definir si hubo por parte del autor de los hechos imprudencia o impericia que permitan establecer la culpa, la naturaleza concreta de los daños causados, etc., determinando en cada caso los medios que servirán para probarlos dentro del proceso, pues desde los romanos se dice que “tanto da no probar, como no tener el derecho” 3) En tercer lugar es necesario determinar la relación lógica que existe entre los hechos concretos probados y los hechos jurídicos relevantes, en todos los casos en que éstos se refieran a fenómenos subjetivos o a juicios de valor. Por ejemplo, si se trata del daño causado con un vehículo automotor establecer si de conducir sin licencia (hecho concreto probado), si infiere comportamiento culposo por parte del autor del daño hecho jurídico relevante).. 19.

(20) cuando nació—de allí su nombre—se dedicaba solo a observar y describir los variados rasgos y costumbres de una etnia o pueblo específico, por lo que fue inventada por los antropólogos; hoy, se usa para estudiar grupos concretos que realizan actividades específicas comunes a todos sus integrantes. Al emplear la metodología cualitativa- etnográfica se nos harán posibles dos tareas: 1.- Categorizar. 2.- Estructurar.. La primera implica el uso de una técnica denominada “Comparación por temas” que nos permite revisar los datos recopilados y, sobre la marcha, según lo que los mismos muestren, elaborar un “Mapa de Ruta” de la investigación que al final de la misma, con las correcciones introducidas, nos permitirá ver cada parte y luego ensamblar estas en un todo, conforme dichas partes se relacionen entre sí. El análisis de los resultados de esta técnica parte la identificación primaria de los “dominios” del grupo estudiado, es decir, precisar los significados de los símbolos empleados en el lenguaje que le es propio al grupo, lenguaje este de base idiomática pero que puede comprender una base iconográfica si la hubiere. Luego, se determinan las “relaciones por categorías” de los significados al relacionar los símbolos semánticos y semióticos y, finalmente, se analizan los distintos componentes por medio de concretar sus atributos—Extensión y Comprensión—de los símbolos culturalmente usados por el grupo objeto de estudio, que para nuestro caso es el de los operadores jurídicos, según se dijo.. Agotada esta tarea, pasamos a la Estructuración de la información, para ello partimos de lo que es el Derecho en su aspecto más primario posible: Un puro fenómeno narrativo dotado por ello de su propia simbología semántica y semiótica que trasciende los textos legales y hasta a la propia jurisprudencia que viene establecida. Ello porque los símbolos lingüísticos se relacionan entre sí con lazos de coordinación o de subordinación, el primero deslinda los distintos y variados planos significativos y, los segundos, demarcan las condiciones de jerarquización de dichos símbolos. Los aspectos explicados se presentarán por medio de una descripción que exponga la fenomenología de cada sentencia en su argumentación al destacar la concatenación de sus argumentos expresados en premisas desde el punto de partida escogido por cada operador jurídico. Este punto de partida puede ser la lógica de lo razonable, la teoría interpretativa, la teoría discursiva o el clásico silogismo exegético donde el 20.

(21) caso se subsume en la norma de modo mecánico y todo el trabajo está en escoger dicha norma. Posteriormente se hará una explicación donde se verificará la coherencia a la que se refiere el problema de investigación para constatar así la “Coherencia Interna”. de la. argumentación frente a la teoría seleccionada.. El Plan de Investigación tiene las siguientes tareas que en sí son fases de la investigación:  Análisis de contexto.  Delimitación definitiva del universo.  Recolección de la información.  Procesamiento de los datos y análisis de estos.  Conceptualización analítica de la información.. 2.2 MARCO HISTORICO DEL CONTROL CONCRETO CONSTITUCIONAL.. La garantía jurisdiccional de la protección de la supremacía de la constitución ejercida por medio una Corte Suprema o de un tribunal constitucional, constituye por antonomasia una de las características principales del Estado de Derecho Liberal, hoy denominado Estado Constitucional de Derecho14. Con el advenimiento este nuevo modelo teórico, a partir de la constitución alemana de 1949 --Ley Fundamental de Bonn-- el papel del juez constitucional otrora pasivo, solo destinado a un mero control negativo y formal de la ley, pasa a ocupar el papel protagónico, a través de un activismo judicial constante y comprometido con los contenidos axiológicos de la constitución. Consciente de su papel político y no meramente jurídico, como tradicionalmente se le había entendido, el tribunal constitucional entra a jugar en el sistema como una institución creadora de derecho, papel antes reservado al legislador que lo ejercía con recelo de las demás ramas del poder público15.. 14. HÁBERLE, Peter. El Estado Constitucional traducido por Héctor Fíx-Fierro, Primera Edición, Primera Reimpresión, México, Universidad Autónoma Nacional de México, 2003, ISBN 968-36-9069-6. 15 Con el nuevo modelo de Estado, se realizó otra reconfiguración de la repartición de las facultades de las distintas ramas del poder público, por lo que el protagonismo que anteriormente poseía el legislador en el estado liberal decimonónico es disminuido en favor de la rama jurisdiccional y, sobre todo, por el papel asignado a los tribunales constitucionales como garantes exclusivos de la supremacía de la constitución.. 21.

(22) El control constitucional figura por la cual el tribunal constitucional materializa su papel de guardián de la supremacía de la constitución, ha evolucionado conforme a un devenir político e histórico16. Lejos de aquella idea con la que fue concebido en el estado de derecho, en el que era un mero órgano judicial sin actividad creadora, destinado a declarar la inconstitucionalidad (anulación o inexequibilidad) de aquellos preceptos legales que no se ajustara o contrariaran abiertamente la constitución; actualmente tenemos un órgano judicial en el que la sentencia -que en una concepción clásica es entendida como el acto jurisdiccional a través del cual se pone fin a un proceso-- no se limita a declarar la inexequibilidad o exequibilidad del precepto de carácter legal (en sentido amplio), sino que tiene la posibilidad de ella misma fijar otros efectos en que puede emitir sus propio fallo, sin que exista norma jurídica que explícitamente lo establezca, sino a través de un riguroso ejercicio interpretativo conforme a ese compromiso que adquirido de guardián y en aras de siempre garantizar la supremacía de la constitución. Así, la sentencia, acto procesal por antonomasia, constituye una figura procesal esencial en el nuevo constitucionalismo surgido a partir de la posguerra; las repercusiones meramente formales que le atribuían y le siguen atribuyendo algunos procesalistas, no impiden que hoy en día en la práctica jurídica realizada por los tribunales constitucionales y en la doctrina constitucional ocupe un lugar importante y primordial para la consecución y materialización de los fines trazados a partir de la dogmática de la carta fundamental17. La sentencia de constitucionalidad en virtud de la relevancia y características especiales de las que se encuentra revestida, no solo es un acto meramente jurídico, sino que rebasa esa orbita, siendo también un acto político18. Desde luego, ello supone en primera medida, una nueva forma de concebir el principio de supremacía de la constitución pues en todo caso la amplitud que contiene, determina la manera en que debe entenderse algo que solo puede ser realizado a través de la interpretación. 16. Respecto al control de constitucional conviene precisar que tradicionalmente han existido dos sistemas o modelos, uno de origen norteamericano y otro de origen europeo continental. Este trabajo esboza ambos modelos, pero se centrara principalmente en el europeo continental, puesto que es a partir de este que se han construido y establecido los tribunales constitucionales latinoamericanos y por ende el colombiano, no obstante de la notable influencia que ha tenido el modelo Norteamericano que como se verá en la parte que se desarrollara la historia constitucional de la figura sobre mención, fue el primero en aparición histórica en las democracias liberales. 17 En este punto es necesario recalcar la existencia de una nueva rama del derecho: El derecho procesal constitucional, que constituye un eje esencial en la nueva doctrina constitucional. Esta teoría de un derecho procesal constitucional que se ha denominado actualmente "Teoría del procesalismo Constitucional" alcanzó algún desarrollo en la primera mitad del siglo XX con autores como Schmitt y Kelsen principalmente. 18 BOCANEGRA Sierra, Raúl, El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Madrid, Ed. Instituto de Estudios de la Administración Local, 1982, p. 19.. 22.

(23) Hecha por el mismo Tribunal Constitucional19, único órgano autorizado para ello. Esta manera de actuar de dicho Tribunal, en el que existe un papel esencial de la interpretación que es plasmada en la sentencia, se denomina “Control de Constitucionalidad Concreto. Este difiere del control en que el tribunal se limita a una mera declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad --si la norma sometida a control es o no válida a como resultado de un examen de su constitucionalidad-- denominado "Control Abstracto de Constitucionalidad". En el control concreto "el juez de constitucionalidad no se pronuncia sobre la norma en sí, sino sobre modos de interpretación, de forma tal que se dice que es constitucional la norma si se interpreta como la corte constitucional diga.”20. En segunda medida, implica un sacrificio del otrora sagrado principio de la seguridad jurídica (tan apreciado aun por algunos), puesto que la determinación de los efectos de los propios fallos no se encuentra sometida a una aplicación y obediencia estricta a lo dictado por el legislador, sino que las condiciones específicas y concretas de cada caso -incluso una evaluación de las consecuencias económicas y políticas- son las que determinen el efecto en el que el tribunal constitucional quiere que se "escuche" su fallo, por lo que debe hacerse cada caso en particular. Y esta relativización de la seguridad jurídica en medro de la supremacía de la constitución, del papel del tribunal constitucional y de la justicia material; implica también una correlativa disminución del principio res iudicata, también sagrado a la luz del paradigma procesalista, sin que el mismo llegue a desconocerse, pues también mediante la modulación que tiene carácter vinculante se dota de seguridad jurídica al ordenamiento jurídico.. En Colombia no hemos sido ajenos a este desarrollo constitucional que se ha suscitado en relación con la fijación de los efectos de los fallos de constitucionalidad en ejercicio del control de garante de la Supremacía de la Carta sobre todas las leyes. Nuestra Corte Constitucional consciente del papel que juega el juez constitucional en el Estado Social de Derecho, ha fijado 19. Este principio, que es fijado en la misma constitución (por ejemplo el artículo 4° de la constitución nacional) como todo precepto constitucional es un texto abierto, que solo puede ser "llenado" por el intérprete autorizado de la misma: El tribunal constitucional. 20 MERCADO Pérez, David, Las sentencias de constitucionalidad en el derecho constitucional contemporáneo, en Revista Jurídica Facultad de Derecho y Ciencia Política Universidad de Cartagena, Edición N°11, 1997, págs. 18-27, ISSN 0122-9028.. 23.

(24) una posición clara respecto a que es ella misma la encargada de determinar los efectos de sus propios fallos y por ende ha acogido la doctrina constitucional de control de constitucionalidad concreto, a través del cual, según la doctrina española (que es la más amplia y precisa en desarrollar esta temática) los tribunales constitucionales "modulan" el efecto de sus propios fallos21, para hacer efectivos los postulados constitucionales e incorporar justicia material22.. En base a esa relevancia que conlleva el tema de la modulación de los efectos de las sentencias por parte de la corte constitucional, se pretende responder los siguientes interrogantes: ¿Es necesario que el juez constitucional module? ¿Cuáles son los criterios que determinan que en un caso concreto la corte constitucional proceda a modular? Para intentar abordar las respuestas de forma adecuada, este texto presenta una panorámica macro sobre la doctrina de la modulación de sentencias utilizada por la corte constitucional. Para ello debemos indagar la historia constitucional ya que es la ciencia que posibilita el pensamiento23-.. 2.3. FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DEL CONTROL CONSTITUCIONAL. Todo intento de aproximación teórica a una temática determinada, supone metodológicamente, una delimitación conceptual-histórica a partir del cual sea posible ubicar la figura, y realizar así un análisis teórico de la misma bajo el cumplimiento de unos requisitos de rigor mínimo, encaminados a que cuando menos se permita un resultado satisfactorio relacionado con los propósitos previamente delimitados referentes al objeto de estudio. Lógicamente la figura bajo examen en este trabajo, se encuentra enmarcada en un objeto mucho más amplio, que en 21. Sentencias C-113 y C-131 de 1993. Este trabajo parte de la base de que es la corte constitucional la que utiliza por primera vez la doctrina de la modulación de sentencias, básicamente por dos razones: La primera de ellas, por que como ya se ha señalado y se verá en el desarrollo histórico de este trabajo, es en el estado social de derecho y en el estado constitucional donde se hace imperioso que el tribunal constitucional realice este práctica, y se encuentra enmarcada a un acto procesal especifico y concreto: la sentencia de constitucionalidad. Y la segunda razón, que obedece a un criterio de aplicación de sentido común, puesto que la aparición de esta doctrina es de reciente data, y se encuentra precisada en un marco del derecho constitucional. Sin embargo, ello no descarta que haya existido aplicación de esta doctrina por parte del consejo de estado y la corte suprema con anterioridad a la expedición de la constitución del 91. Esta tesis puede verse en ESCOBAR Martínez, Lina, La Modulación de Sentencias. Una Antigua practica Europea. En Universitas, Bogotá, Edición N° 112, 2006, págs. 91-110. 23 MERCADO Pérez, David. Manual De Teoría Constitucional. 22. 24.

(25) general lo constituye el derecho constitucional, y en específico -y para propósitos más concretos- lo constituye el control de constitucionalidad. Por ello, se hace imperioso presentar previamente al análisis concreto que nos proponemos, un análisis histórico-conceptual de la figura del mismo, pues a partir de ella que la misma adquiere sentido y significación.. El control de constitucionalidad, se entiende en un sentido genérico, como la función que se pone en cabeza de la jurisdicción (constitucional) de decidir sobre la validez constitucional de las leyes24 (en sentido amplio). Ello supone una doble dimensión del control de constitucionalidad: una de carácter procesal demarcada por el papel que juega como jurisdicción; y otra de carácter político, al colocar al juez de cara y de manera manifiesta en el juego de los poderes públicos en la función legislativa (que como sabemos, superada la vieja noción de división de poderes de Montesquieu, la emplea el poder legislativo (como característica sine qua non de la misma) y excepcionalmente el poder ejecutivo (V. gr. en Colombia los decretos que dicta el ejecutivo en virtud de los estados de excepción)). La definición, que parece simple, pone de relieve problemáticas, que se solucionan de forma distinta de un lugar a otro. De entrada, la misma definición pone de presente una peculiaridad de carácter procesal, en cuanto a que no se enjuician hechos, sino normas, de tal forma que podríamos considerar al control de supremacía de la Carta con un carácter de exorbitante, ya que al controlar lo que se legisla la convierte en colegisladora. Pero siguiendo con el carácter procesal de la misma podemos decir que como producto de la jurisdicción, el control de constitucionalidad también se encuentra adscrito a la noción de acción, claro que con peculiaridades propias del derecho constitucional; como por ejemplo que la misma pueda ser pública o se encuentre restringida (como en Francia), todo lo cual varía de acuerdo a los modelos que se acoja; ya que si se acoge un modelo en el que el papel de la jurisdicción constitucional es resolver conflictos de poder entre las tres ramas, no se consideraría la opción de la acción pública; o si se acoge el papel de la jurisdicción como una manera de proteger los derechos individuales, se permitiría la acción pública; o si se acoge un modelo mixto de las anteriores posturas, en el que se permitiría también dicha acción. 24. RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pág. 495. 25.

(26) Algunos autores, como Fernández Segado y Mercado Pérez, sostienen que es posible encontrar algunos antecedentes remotos del control de constitucionalidad en la antigua Grecia. Mercado Pérez, nos dice, siguiendo a Aristóteles que las Polis Griegas tenían constituciones y en Atenas existía una figura llamada graphē paranómōn, en virtud de la cual era posible enjuiciar ante el Areópago las leyes que contradijeran la Constitución existente. Fernández Segado sostiene, en esa misma dirección, que es posible observar esos intentos de institucionalización de la figura bajo examen, en cuanto que en Atenas existieron los llamados Éforos apartenos o del Areópago y los Nomafilacos, en donde se podía observar por lo menos tímidamente, una diferenciación entre las normas superiores (nomoi) y los decretos ordinarios (Psefismata)25. También dice que, incluso, es posible encontrar un desarrollo ulterior del control en la distinción entre leyes superiores e inferiores26.. Roma no fue ajena al concepto de Constitución, lo que se constata con instituciones tales como la de la doble magistratura, el Senado o el Tribunado en la época republicana. En la Edad Media nos encontramos con la superioridad de la ley divina y del derecho natural sobre el derecho del príncipe. La gran escuela iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que va de Hugo Grocio a Jean Jacques Rousseau, sustentará la existencia de derechos innatos al ser humano, intangibles e irrenunciables, la existencia, en definitiva, de límites frente al poder representado por la figura del Legislador, conforme el precedente de 1610.27 Aristóteles enuncia en su conocida obra “La Política” que su objetivo es hacer un estudio comparado de las Constituciones existentes en las distintas Polis griegas. Ahora bien, En Atenas por su carácter de Democracia se inventa algo inseparable del concepto de Constitución desde que el concepto renace en el siglo XVII en Inglaterra y se consolida en el XVIII en Estados Unidos, el Control Constitucional ya que esta refleja la realidad de la sociedad que la genera y que pretende regular su juego político como juego del poder por sus normas: El control de su carácter supra legal como garantía de que el régimen de los treinta tiranos no regresase. Vale decir, los. 25. FERNÁNDEZ Segado, Francisco, "La obsolescencia de la bipolaridad ¿modelo americano-modelo europeo-Kelseniano? como criterio analítico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa", en Parlamento y Constitución. Anuario, Nº 6, 2002, págs. 9-73. 26 Ibídem. 27 Sentencia del juez Sr. EDWARD COKE en el caso del doctor Bonhams, en la cual se dijo: "Cuando una ley del Parlamento se oponga al derecho común o a la razón, el derecho común verificará dicho acto y lo sancionará con la nulidad".. 26.

Referencias

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