Agua y derecho constitucional en Colombia

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(3) Agua y Derecho constitucional en Colombia.

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(5) Óscar Darío Amaya Navas. Agua y Derecho constitucional en Colombia Volumen I. El derecho al agua y el servicio público de acueducto y alcantarillado desde la perspectiva de la Corte Constitucional. Universidad Externado de Colombia.

(6) Amaya Navas, Óscar Darío Agua y Derecho constitucional en Colombia. Volumen I : el derecho al agua y el servicio público de acueducto y alcantarillado desde la perspectiva de la Corte Constitucional / Óscar Darío Amaya Navas - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2018. 174 páginas ; 21 cm. Incluye referencias bibliográficas (Páginas 165-174) ISBN: 9789587900071 1. Agua -- Aspectos constitucionales – Historia – Colombia 2. Agua -- Aspectos jurídicos – Historia – Colombia 3. Recursos hídricos -- Aspectos jurídicos – Colombia 4. Servicios públicos -- Aspectos constitucionales – Colombia 5. Derechos humanos -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. Universidad Externado de Colombia II. Título 333.91 SCDD 21 Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP. Octubre de 2018. ISBN 978-958-790-007-1 © 2018, Óscar Darío Amaya Navas © 2018, universidad externado de colombia Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá Teléfono (57-1) 342 0288 [email protected] www.uexternado.edu.co Primera edición: octubre de 2018 Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones Corrección de estilo: Olga Edith López Composición: Álvaro Rodríguez Impresión y encuadernación: Imageprinting Ltda. Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares Impreso en Colombia Printed in Colombia Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor..

(7) Dedico este pequeño aporte académico a todos los que han sido parte del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia entre 1998 y 2018. A sus profesores y colaboradores fundacionales, a sus investigadores, a sus monitores y auxiliares, a los profesores extranjeros que nos han acompañado, en general, a todos los que hoy forman parte de esta unidad académica. Durante estos primeros veinte años del Departamento, todos, sin excepción, han aportado su trabajo con generosidad y dedicación pensando en quienes han sido estudiantes de los diferentes programas, así como en contribuir desde esta esquina académica a la solución de la problemática ambiental..

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(9) contenido. prólogo. 15. presentación. 25. tabla de acrónimos. 29. capítulo i el agua en la historia constitucional de colombia. 1. Introducción 2. En el Memorial de Agravios 3. En el Acta de la Confederación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada 4. En la Ley Fundamental de la República de Colombia 5. En la Constitución Política de la Nueva Granada 6. En la Constitución Política de la Confederación Granadina 7. En la Constitución de los Estados Unidos de Colombia 8. En la Constitución de la República de Colombia 9. En el Acto Reformatorio n.o 7 de 1905, por el cual se sustituye el artículo 185 de la Constitución de 1886 10.En el Acto Legislativo n.o 3 de 1910, reformatorio de la Constitución Nacional 11. En el Acto Legislativo n.o 1 de 1945, reformatorio de la Constitución Nacional. 9. 31 31 32 35 37 39 40 42 45 46 47 49.

(10) 10. 12.En el Acto Legislativo n.o 1 de 1968, por el cual se reforma la Constitución Política de Colombia 13.En la Constitución Política de 1991 a. Desde el deber de protección de la diversidad e integridad del ambiente b. Desde el deber de salvaguardar las riquezas naturales de la Nación c. Desde el deber de conservar las áreas de especial importancia ecológica d. Desde el deber de fomentar la educación ambiental e. Desde el deber de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución f. Desde el deber de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental g. Desde el deber de imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente h. Desde el deber de cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera 14.Conclusiones capítulo ii agua y derechos humanos en colombia. 1. Introducción 2. Aspectos básicos y justificación del derecho humano al agua 3. El derecho humano al agua desde el derecho internacional a. Convenios iii y iv de Ginebra de 1949 b. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de diciembre de 1966 c. Carta Europea del Agua de 1968. 50 52 54 55 56 56. 58 60 61 63 68 71 71 73 80 83 85 87.

(11) 11. d.. Declaración de Estocolmo de 1972 sobre el medio ambiente humano e. Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra, del 12 de agosto de 1949, relativo a las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo ii de 1977) f. Conferencia de Mar del Plata de marzo de 1977 g. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979 h. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” de 1988 i. Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 j. Declaración de Dublín sobre Agua y Desarrollo Sostenible de 1992 k. Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 l. Agenda 21 o Programa 21 m. Conferencia de las Naciones Unidas de septiembre de 1994 sobre población y desarrollo n. Resolución A/res/54/175 sobre Derecho al Desarrollo de 1999 ñ. Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible de 2002 o. Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad del 13 de diciembre de 2006 p. Resolución sobre Derecho Humano al Agua y al Saneamiento. A/64/L. 63/rev. I, del 26 de julio de 2010, de las Naciones Unidas. 88. 91 92 96. 97 98 100 102 104 105 106 107 108 109.

(12) 12. q.. 4.. 5.. 6. 7.. Documento final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible de 2012 Contenido y alcances del derecho humano al agua a. Disponibilidad b. Calidad c. Accesibilidad El derecho al agua en el derecho constitucional comparado a. Bolivia b. Ecuador c. México d. Uruguay e. Uganda f. Sudáfrica g. Etiopía h. Gambia i. Zambia Algunos aportes de la jurisprudencia al derecho humano al agua en Colombia Conclusiones. capítulo iii agua y servicios públicos en colombia. 1. Introducción 2. Aspectos básicos de los servicios públicos 3. Los servicios públicos domiciliarios de abastecimiento de aguas y de saneamiento a. Su relación con el derecho a gozar de un ambiente sano b. Con el mejoramiento de la calidad de vida c. Con el derecho humano al agua d. Con la sostenibilidad ambiental de las ciudades e. Con la calidad y la contaminación del recurso hídrico 4. El desarrollo sostenible y el servicio público de agua potable. 110 113 115 115 116 117 118 122 124 125 127 127 128 128 130 130 135 137 137 138 143 150 151 151 152 153 155.

(13) 13. a. b.. El modelo ambiental El derecho al consumo de cantidades suficientes de agua potable c. El derecho al agua y la dignidad humana d. Derecho al agua potable y democracia participativa e. El aporte del desarrollo sostenible a la problemática del agua potable 5. Conclusiones. 156 156 157 158 159 161. reflexiones finales. 163. bibliografía. 165.

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(15) prólogo. §. La presente monografía sobre el agua como derecho constitucional y como derecho fundamental es un trabajo de investigación que combina de manera muy elaborada el propósito de mostrar el estado del arte en esta materia –en la comprensión de qué es y cómo se ha venido construyendo el derecho al agua– con el objetivo de generar inquietudes y reflexiones de fondo sobre nuestro derecho derivadas de la evolución y de las temáticas que están impactando el derecho al agua como derecho fundamental y como derecho humano. §. Los objetivos orientados a proporcionar un conocimiento panorámico del derecho al agua se aprecian fácilmente en la manera como se estructura la obra, en tres grandes capítulos. El primero muestra un recuento histórico en el constitucionalismo colombiano, con un especial desarrollo de la manera como hoy la Constitución de 1991 desarrolla la Constitución ambiental. En el segundo capítulo se presenta la vertiente internacional del agua como derecho humano; pero no solo se exponen de manera clara los fundamentos del derecho fundamental al agua con las fuentes del derecho internacional, sino también con los aportes de la jurisprudencia constitucional y del derecho comparado en la conceptualización como derecho fundamental. En el tercer y último acápite, sobre la comprensión del agua como un servicio público, de manera muy esclarecedora se pone de manifiesto cómo se debe comprender la faceta presta15.

(16) 16. cional del derecho al agua, y, en este sentido, los límites y las facultades de los particulares que prestan ese servicio, así como los derechos y las obligaciones de los ciudadanos beneficiarios de este. §. La secuencia temática del libro acompasa la comprensión de la secuencia histórica con el panorama de temas que contiene el derecho a la salud o que se relacionan con este. El buen resultado de este orden se expresa en que el estudiante o el investigador adquieren una visión panorámica del derecho y también les proporciona elementos de reflexión y crítica sobre un tema que, como el autor indica, está en pleno proceso de construcción. §. Los méritos pedagógicos de este trabajo del doctor Óscar Darío Amaya son una muestra paradigmática de una trayectoria académica brillante, en constante crecimiento, y que ahora pasa por un momento cumbre, con el ejercicio del Dr. Amaya como magistrado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. El doctor Óscar Darío Amaya es un pionero intelectual. Por medio de su obra, de sus numerosos artículos sobre temas medioambientales y, en particular, con la labor de formación que ha desarrollado desde su trabajo como fundador y primer director del Departamento de Derecho del Medio Ambiente y del Centro de Investigaciones en Derecho del Medio Ambiente, y antes de los programas de especialización y maestría, se ha convertido en un punto de referencia en el estudio de los temas relacionados con el medio ambiente tanto en Colombia como en el mundo. §. La experiencia como docente e investigador del profesor Amaya le ha permitido generar en este libro profundas e interesantes reflexiones a los lectores con mayor formación. Se trata de numerosas ideas que el autor expresa directamente o que de manera implícita se derivan de los avances que se centran en las distintas facetas de desarrollo y relacionamiento del derecho al agua. Creo que es en este campo en el que más se disfruta la lectura de esta obra. El.

(17) 17. diálogo del lector con el contenido es quizá lo más apasionante, lo más interesante. §. Según el derecho constitucional, el derecho al agua es un derecho innominado, de titularidad múltiple, que se puede exigir igualmente, y según el caso, a los mismos sujetos habilitados para solicitarlo. Es un derecho cuyos fundamentos se encuentran, además de en las normas nacionales, en numerosos instrumentos internacionales, la mayoría de soft law, y en algunos que tienen rango constitucional en virtud de que se ubican en el concepto de bloque de constitucionalidad. Esta manera de comprender el derecho al agua, a pesar de la simplicidad de su formulación, es producto de un arduo trabajo en el que la doctrina, la jurisprudencia y el derecho internacional han sido protagonistas. La evidencia de la importancia del agua como derecho y como presupuesto de la vida generó durante mucho tiempo una especie de efecto de invisibilidad, pero solo ahora, ante importantes fenómenos de deterioro medioambiental, se ha hecho indispensable la necesidad de individualizar su régimen jurídico. §. La construcción jurídica del derecho al agua como un derecho fundamental y como un derecho humano ha sido un tanto curiosa. La esencialidad del agua para la vida y la salud de las personas es un hecho natural que, precisamente por esa condición, siempre se entendió –al igual que con el aire– como un presupuesto existencial que se suponía no podía ser objeto del derecho por cuanto se trataba de un área del conocimiento que funcionaba principalmente con prescripciones de deber ser; y el agua, así como la mayoría de los derechos medioambientales, fue considerada como realidad evidente, presupuesto de todos los derechos y, como tal, no susceptible de individualización. §. La necesidad de establecer una connaturalización y un régimen jurídico es consecuencia de la aparición de fenómenos generadores de una degradación progresiva del medio ambiente. El agua ha sido un tema fundamental desde los.

(18) 18. inicios de la historia constitucional de Colombia, y, si bien la configuración jurídica actual es diferente a la señalada en las constituciones previas a la de 1991, las distintas formas de reconocimiento muestran cómo los cambios y las necesidades de la sociedad y de la población van causando la obligación de precisiones y sofisticación en el régimen jurídico del agua. §. Que en la actualidad se le considere como un derecho fundamental constitucional, a pesar de que no está expresamente reconocido en la Constitución, es la constatación de su carácter esencial, de su importancia. Esta afirmación se confirma de manera paradigmática en la forma como el derecho se ha referido al agua a lo largo de la historia constitucional de nuestro país. En el primer acápite de esta obra se expone muy bien el modo como inicialmente se hacía alusión al agua. En las distintas constituciones previas a la de 1991 se hace referencia a que el agua ha tenido vigencia en Colombia como un recurso natural, caracterizado por su tratamiento como bien y como instrumento de delimitación territorial; esto era lo esencial en las frecuentes y diversas referencias que se hicieron en las constituciones anteriores a la actual. De estas numerosas y constantes referencias es evidente la “fundamentalidad” del tema. La importancia constante y creciente del agua en la historia constitucional colombiana es demostrada con detalle en esta obra. §. El derecho colombiano es cada vez más flexible y variable. Las transformaciones conceptuales del derecho constitucional han generado que las principales fuentes de nuestro sistema, la Constitución y la ley obedezcan a conceptos con elementos de carácter material. La Constitución es hoy, en buena parte, lo que diga la jurisprudencia, y por esta vía, lo que se incorpore del derecho internacional. En el caso de la ley es menos evidente, pero las sentencias de constitucionalidad como las de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado también están haciendo mutar de manera dramática la manera en que se conoce y.

(19) 19. aplica el derecho. En este contexto de transformaciones del sistema de fuentes, la comprensión del derecho fundamental al agua es uno de los ejemplos paradigmáticos de este fenómeno. Nuestro derecho es cada vez más dúctil, menos rígido, y esto se debe, en buena parte, a que es un derecho cada vez más pertinente, esto es, más resiliente a las realidades, a las problemáticas que afectan a los colombianos en el día a día. Esta reflexión es una de las ideas fuertes que se derivan de la lectura de esta obra. El derecho al agua pone de manifiesto cómo el cambio climático, las necesidades de desarrollo sostenible y la armonización del derecho al desarrollo con las condiciones de vida digna que se derivan de la vigencia del derecho al agua y de los demás derechos medioambientales requieren de la construcción de un corpus iuris, ad hoc, que se construye por la doctrina y la jurisprudencia, a pesar de las breves aunque importantes alusiones normativas en el texto constitucional. §. La construcción del derecho al agua no solo interna (como derecho fundamental) sino internacionalmente (como derecho humano) es quizá uno de los ejemplos más significativos de la globalización –o del posconstitucionalismo, como algunos la llaman–, del intercambio y la retroalimentación necesaria y creciente que se está dando en un mundo globalizado entre el derecho nacional y el internacional. Un ejemplo muy esclarecedor de cómo el derecho efectivo –el derecho que se está aplicando en el ámbito cotidiano– encuentra fundamento y origen en la incorporación del derecho internacional en el derecho interno o, si se quiere, en la constitucionalización del derecho internacional, es claramente explicado en el segundo y tercer capítulos de esta obra. Por medio de la interpretación de los artículos constitucionales que componen lo que en nuestro derecho interno se ha denominado como “Constitución ecológica o medioambiental”, junto con la utilización de las fuentes del derecho internacional mediante la figura del bloque estricto de constitucionalidad, se muestra con mediana.

(20) 20. claridad cómo la interacción entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos es una realidad y tiene consecuencias para la mejor protección de los derechos humanos innegables. §. El derecho al agua, por su carácter esencial y por su relación esencial con el derecho a la vida, se configura o comprende de una manera particular como derecho de tercera generación. En este sentido, la manera como se comprenden su titularidad y los sujetos pasivos que deben responder por este es de carácter múltiple. Se trata de un derecho cuya titularidad es de personas individualmente consideradas, pero también de grupos de personas, asociaciones, del Estado mismo e incluso de la comunidad internacional. Esta titularidad múltiple está acompañada de una multiplicidad de sujetos a los que se les pueden exigir este derecho y, en general, los derechos medio ambientales; personas naturales o jurídicas, el Estado e incluso sujetos del derecho internacional, según el caso, deben responder por infracciones a estos derechos. Es un derecho de todos y exigible a todos. §. La construcción del derecho fundamental en el derecho interno, en el derecho constitucional, al igual que la elaboración del concepto de derecho humano por el derecho internacional de los derechos humanos, se ha llevado a cabo de manera similar. En ambos niveles no ha sido la Constitución ni las declaraciones de derechos las que lo han reconocido explícitamente. Se ha tratado de una elaboración jurisprudencial casuística –y particularmente con la figura de los derechos constitucionales innominados–, con tratados multilaterales que en buena parte han sido considerados como soft law, por medio de la cual, tanto en tribunales nacionales como en internacionales, se ha venido dando forma al derecho al agua. Que el derecho al agua se construye como consecuencia de la interacción entre derecho internacional y derecho interno es puesto en evidencia en la presente obra cuando el profesor Amaya muestra que.

(21) 21. existen alrededor de veinte documentos internacionales al respecto, que van desde tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad –como la Convención Americana y el Protocolo de San Salvador–, hasta las declaraciones de Naciones Unidas sobre desarrollo sostenible de 2012. §. Que el derecho al agua sea esencialmente un derecho constitucional innominado no es una casualidad. La importancia de la jurisprudencia como fuente configuradora y delimitadora de este derecho se debe, en buena parte, a los ajustes democráticos propios de todo Estado de derecho, y a un proceso de perfeccionamiento del sistema democrático en contextos de profundas diferencias en el que los intereses económicos pueden, en determinadas circunstancias, invisibilizar las necesidades de sectores minoritarios o de escasos recursos. Los derechos medioambientales, en general, y el derecho al agua, en particular, derivan su régimen jurídico esencialmente de los lineamientos o estándares jurisprudenciales, tanto de los jueces nacionales como de los internacionales. Es la casuística la que ha permitido darle forma al régimen jurídico, a la protección de distintos y numerosos temas que tienen relación con la aceptación a este derecho. §. Además de la litigiosidad como expresión de una nueva realidad social en la que se pone de manifiesto, de manera progresiva, el deterioro del agua como recurso natural, es necesario tener presente cómo la protección al derecho al agua viene convirtiéndose en un mecanismo de concreción de operativización de la democracia. La justicia ambiental es esencialmente expresión de un poder contramayoritario. Es, en cierta forma, una reacción a las deficiencias del sistema democrático, pues a pesar de que los derechos medioambientales son derechos en los cuales, en muchos casos, las personas afectadas por su no cumplimiento son numerosas, estas no están en condiciones de proteger de manera efectiva o adecuada sus intereses,.

(22) 22. generalmente, por la mayor capacidad económica de los generadores de polución o daño ambiental. Por otra parte, pero no menos importante, el debate parlamentario –que es el ámbito en el cual se deben definir los principales aspectos de configuración y actuación del Estado para la protección al agua– a veces tarda mucho en tomar decisiones, razón por la cual debe ser el ámbito judicial el que empiece a definir lo esencial en torno a este derecho. La demora en decidir por parte de nuestros poderes legislativos se debe no solo a las dificultades normales para llegar a consensos democráticos, sino también al, en muchos casos, desequilibrio económico y la presencia de sectores a los que se les deben exigir concesiones para la protección del derecho al agua y que, gracias a su poder político, impiden o enervan la voz de los sectores afectados. En la compatibilización del derecho al desarrollo con los derechos medioambientales son muchos los factores que perturban una actuación efectiva desde nuestros parlamentos. También puede verse como una repotenciación de la democracia, pues sectores e intereses mayoritarios no se defienden adecuadamente en la lógica de actuación parlamentaria. §. El interés generacional (la protección de las generaciones futuras) va más allá de las circunstancias puntuales que rodean los conflictos medioambientales. En muchos casos no se aprecia cabalmente el impacto a largo plazo de decisiones sobre el agua o de otros derechos medioambientales, porque esos conflictos están determinados o motivados por una opinión pública que se interesa más por la inmediatez de los procesos político-electorales de coyuntura que por intereses trascendentes. §. Las anteriores reflexiones e inquietudes son solo algunas, entre muchas otras, que se expresan o se derivan de la lectura de este libro. Se trata de un trabajo que, como ya señalé, es de interés tanto para quienes pretenden un conocimiento panorámico como para quienes buscan entablar un diálogo profundo con el autor y con los fenómenos que.

(23) 23. aquí se exponen en relación con la construcción del derecho al agua. Con la publicación de esta investigación, el doctor Óscar Darío Amaya continúa enriqueciendo la escasa bibliografía nacional sobre este tema y, lo que es igual de importante, continúa generando interés y, por qué no decirlo, mucho apasionamiento para quienes nos acercamos al estudio de la problemática medioambiental en nuestro derecho y en nuestra sociedad. San José, Costa Rica, 25 de septiembre de 2018. Humberto A. Sierra Porto.

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(25) presentación. Resultaría inagotable reseñar todo lo que la normativa, la doctrina y la jurisprudencia, solo por mencionar algunas de las fuentes del derecho, podrían señalar sobre la importancia del agua como recurso finito de total importancia para la especie humana. Ni qué decir sobre lo que también podrían opinar al respecto las organizaciones internacionales ambientales, el derecho comparado en general, así como los centros de investigación que trabajan sobre la materia, entre otros. Cada cual, en resumen, tiene su propia forma de ver esta problemática tan compleja. Nadie discute sobre la urgente necesidad de proteger el más importante recurso natural, especialmente en las épocas actuales, en las que persisten su mal uso, las desigualdades sociales y la pobreza, y cuando se analiza cómo afrontar el reto del cambio climático. Desde que, a comienzos del año 1997, se comenzó a trabajar en el Externado en el diseño de un programa académico en Derecho del Medio Ambiente (que tuvo su primera promoción en 1998), guiados, por supuesto, por la mente visionaria, progresista y garantista de Fernando Hinestrosa, esta unidad académica no ha dejado de gestionar especializaciones; luego, la maestría; y en el entretanto, gran cantidad de libros, eventos, seminarios, documentos e investigaciones sobre la problemática ambiental, en general, desde la perspectiva jurídica. Así se propusieron las “Jornadas Internacionales”, el principal evento académico anual, a 25.

(26) 26. cuya preparación se le dedica siempre un año entero. Para las Jornadas de 2018, la actividad ha sido la misma, quizás más expectante, por estar conmemorando veinte años de actividades del Departamento. Fue en este marco de referencia en el que se planteó la idea de esta publicación, una vez se asumió, a finales de 2017, que el tema de las jornadas para 2018 sería el de los recursos hídricos. En la distribución de temas para las memorias del evento se propuso abordar el marco constitucional de la protección de los recursos hídricos, pero lo que se empezó a trabajar como un artículo terminó convertido, por tozudez de su autor, en una monografía. Disculpas al equipo de profesores del Departamento, porque este tema estaba programado para ser parte de las memorias del evento, pero, por la confesada “incontinencia literaria” del suscrito, se presenta ahora este pequeño trabajo independiente. Ojalá que esta vez “…una golondrina sí haga verano…”. Se trata de presentar con infinita modestia la opinión académica propia sobre la relación que puede existir entre el agua y el derecho constitucional, quizás dejando de lado en esta oportunidad aspectos que el tiempo impidió abordar. Por esa razón, y en un segundo gesto de confesa tozudez, se tomó la decisión de señalar que este documento será el primer volumen de una pequeña colección, y así poder seguir profundizando en la misma temática, en formato similar. El trabajo se organiza en tres capítulos. En el primero se presenta la forma como la historia constitucional del país, desde 1809 hasta 1991, ha abordado la protección del recurso hídrico; es un interesante repaso por textos constitucionales no propiamente ambientalistas. En el segundo capítulo, el más extenso, se expone la relación entre el agua y los derechos humanos en Colombia, esto es, la forma como se ha aplicado en el país el derecho humano al agua en perspectiva constitucional, sin dejar de considerar el aporte de la jurisprudencia, del derecho internacional y del derecho comparado en la materia. Y en el tercer capítulo se trata la.

(27) 27. relación entre el agua y los servicios públicos, es decir, la forma como se materializa el suministro de agua a la población y el consecuente esquema de vertimientos, también desde la perspectiva constitucional. El objetivo primordial de este documento –que consiste en contribuir a la discusión sobre la actual problemática del recurso hídrico en el país, en un escenario de escasez, de pobreza, de cambio climático, así como de inadecuada gestión pública y privada de este– se reitera desde el marco del derecho constitucional. Agradecimientos especiales a la profesora e investigadora Ángela María Amaya Arias por sus aportes en la revisión de estos textos, así como a los jóvenes juristas Estefanía Castillo, Paola Varona y Kevin Herrera, quienes apoyaron al autor con la búsqueda de material académico para la realización de este trabajo. Los errores, vacíos, inconsistencias y demás defectos que se puedan encontrar en esta publicación son atribuibles exclusivamente al suscrito. A la doctora María del Pilar García Pachón, directora del Departamento y del Centro de Estudios en Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia, un reconocimiento por su gestión como profesora y como conductora de este grupo de trabajo, y un saludo de gratitud por apoyar la realización de esta publicación. Al doctor Jorge Sánchez, director del Departamento de Publicaciones de la Universidad, un estrecho abrazo de gratitud por su infatigable apoyo a los trabajos académicos de nuestra unidad académica. Al doctor Juan Carlos Henao, rector del Externado, un saludo de gratitud por su “continuismo ascendente” y por creer con generosidad en los proyectos e iniciativas del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad. Al maestro Fernando Hinestrosa, ¡gratitud en la posteridad! Óscar Darío Amaya Navas.

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(29) tabla de acrónimos. Convención sobre los Derechos del Niño Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales cepal Comisión Económica para América Latina y el Caribe ciama Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente fao Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura girh Gestión Integrada de Recursos Hídricos ins Instituto Nacional de Salud odm Objetivos de Desarrollo del Milenio ods Objetivos de Desarrollo Sostenible og15 Observación General 15 onu Organización de las Naciones Unidas pidesc Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sspd Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cdn. cedesc. 29.

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(31) capítulo i el agua en la historia constitucional de colombia. 1. Introducción1 La historia constitucional de Colombia no ha sido ajena al tema de los recursos hídricos, quizás no siempre en tono de protección o de conservación. En muchos casos, las diferentes constituciones provinciales y nacionales que se promulgaron durante el período que va de 1809 a 1968 se dedicaron a traer especialmente referencias sobre los ríos y los mares, así como a su riqueza e importancia geográfica. En la Constitución de 1991, aunque pionera y generosa en materia de protección de los recursos naturales y el medio ambiente en general, es mínima la mención que se realiza sobre el recurso hídrico en particular, apenas con algunas referencias genéricas desde su consideración como servicio público, como recurso natural y como parte esencial del saneamiento ambiental. Cabe resaltar dos artículos de esta Constitución: el artículo que se dedica al río grande de la patria –hecho, quizás, sin antecedentes en la historia del. 1. Aunque este capítulo se ocupará solo del marco constitucional del agua en Colombia, para ampliar el tema de los recursos naturales, en general, en la historia constitucional de nuestro país, se puede consultar Amaya Navas (2016, pp. 35-71).. 31.

(32) 32. derecho constitucional comparado– y el que se ocupa del agua potable como un objetivo social del Estado. Este capítulo hace un repaso sobre la forma como las diferentes constituciones políticas que han regido en Colombia (en el período 1809-1991) se han ocupado de los recursos hídricos, del agua. 2. En el Memorial de Agravios Como ya se mencionó en otra oportunidad, el Memorial de Agravios fue escrito para la Junta de Sevilla por el prócer don Camilo Torres Tenorio2 en 1809, a solicitud del Cabildo de Santa Fe, y contiene un justo reclamo por la igualdad de derechos entre los criollos y los peninsulares. Es conocido como el primer antecedente jurídico de la independencia y también de lo que hoy se conoce como la biodiversidad de las Américas, dada la repetida mención que en él se realiza de las riquezas naturales de esta parte del planeta (Amaya Navas, 2010, pp. 38-40). El escrito tuvo lugar poco después de conocerse la noticia de la invasión napoleónica a España y la consecuente resistencia de los españoles reunidos en la Junta de Cádiz3, que fue cuando Torres manifestó su adhesión al rey Fernando vii con ocasión de la invitación hecha por los mismos españoles a aunar esfuerzos y participar en la Suprema Junta. La historia relata que el documento no arribó a sus destinatarios, e incluso solo fue conocido varios años después de la muerte de don Camilo, en 1816. Si bien en este texto se manifestaba el apoyo al régimen de la 2. 3. Camilo Torres Tenorio nació en Popayán el 22 de noviembre de 1766 y murió en Santafé de Bogotá el 5 de octubre de 1816. Fue un abogado y político que encabezó el movimiento de la primera independencia de la Nueva Granada. Se desempeñó como diputado de la Junta Suprema de Santafé (1792-1811), presidente del Congreso de las Provincias Unidas de la Nueva Granada (18121814) y presidente de las Provincias Unidas de la Nueva Granada (1815-1816). Asamblea Constituyente que fue trasladada a Cádiz en 1811 durante la guerra de Independencia española..

(33) 33. Corona, también se reclamaba por la igualdad entre los españoles americanos (criollos) y los españoles peninsulares. En alguno de sus apartes, el Memorial de Agravios señala lo siguiente en materia de recursos hídricos: […] Pero no son las riquezas precarias de los metales las que hacen estimables las Américas y las que constituyen en un grado eminente sobre toda la Europa. Su suelo fecundo en producciones naturales que no podrá agotar la extracción y que aumentará sucesivamente a proporción de los brazos que lo cultiven: su templado y variado clima, donde la naturaleza ha querido domiciliar cuantos bienes repartió, tal vez con escasa mano, en los demás; he aquí ventajas indisputables que constituirán a la América en el granero, el reservatorio y el verdadero patrimonio de la Europa entera. Las producciones del Nuevo Mundo se han hecho de primera necesidad en el antiguo, que no podrá subsistir ya sin ellas; y este reino generalmente, después de su oro, su plata y todos los metales, con la exclusiva posesión de alguno, después de sus perlas y piedras preciosas, de sus bálsamos, de sus reinas, de la preciosa quina de que también es propietario absoluto, abunda de todas las comodidades de la vida, y tiene el cacao, el añil, el algodón, el café, el tabaco, el azúcar, la zarzaparrilla, los palos, las maderas, los tintes, con todos los frutos comunes y conocidos de otros países […] su situación local, dominando dos mares, el océano Atlántico y el Pacífico; dueño del istmo, que algún día tal vez les dará comunicación, y en donde vendrán a encontrarse las naves del oriente y del ocaso; con puertos en que pueda recibir las producciones del norte y mediodía; ríos navegables y que lo pueden ser; gente industriosa, hábil y dotada por la naturaleza de los más ricos dones del ingenio y la imaginación; sí, esta situación feliz, que parece inventada por una fantasía que exaltó el amor de la patria, con todas las proporciones que ya se han dicho, con una numerosa población, territorio inmenso, riquezas naturales y que pueden dar fomento a un vasto comercio; todo constituye al Nuevo Reino de Granada, digno de ocupar uno de los primeros y más brillantes lugares en la escala de las provincias de España, y de que se gloríe ella de llamar integrante al que sin su dependencia sería un Estado.

(34) 34. poderoso en el mundo […] su mesa se cubre de los mejores manjares que brinda el suelo, pero no sabe las extorsiones que sufre el indio, condenado a una eterna esclavitud y a un ignominioso tributo que le impuso la injusticia y la sinrazón. Tampoco sabe las lágrimas que le cuesta al labrador ver que un enjambre de satélites del monopolio arranque de su campo y le prohíba cultivar las plantas que espontáneamente produce la naturaleza y que harían su felicidad y la de su numerosa familia, juntamente con la del Estado, si un bárbaro estanco no las tuviese prohibidas al comercio. Él, en fin, ignora los bienes y los males del pueblo que rige y en donde solo se apresura a atesorar riquezas para trasplantarlas al suelo que lo vio nacer […]4.. Es claro el papel, resaltado por Camilo Torres, de los dos mares y de los ríos navegables en el escenario general de las riquezas naturales de las Américas. En el relato consignado por Torres en el Memorial de Agravios se advierte, sin decirlo, la gran importancia que se asigna al agua desde diferentes perspectivas: (i) como elemento determinante para la fecundidad del suelo; (ii) como configurador en materia de variedad de los climas; (iii) como elemento sustancial respecto de los dos océanos que circundan el continente y del istmo que algún día nos comunicará; (iv) como elemento sustancial de los ríos navegables y de los que pueden llegar a serlo; y (v) con su participación en la definición global de las “riquezas naturales”, que pueden contribuir al fomento y al comercio. Todo lo anterior “constituye al Nuevo Reino de Granada digno de ocupar uno de los primeros y más brillantes lugares en la escala de las provincias de España”.. 4. Cita tomada de artículo del Boletín de la Sociedad Geográfica de Colombia, números 66-67, volumen xviii, segundo y tercer trimestres de 1960. Bogotá, 20 de julio de 1960..

(35) 35. 3. En el Acta de la Confederación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada A propósito de las constituciones provinciales expedidas antes de la Independencia, debe señalarse que, inspirado por Miguel de Pombo y Camilo Torres, el Congreso de representantes de las provincias aprobó el Acta de la Confederación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada el día 27 de noviembre de 1811. A dicho acto concurrieron, además, Antonio Nariño como presidente; José Manuel Restrepo en representación de Antioquia; Enrique Rodríguez por Cartagena; Manuel Campos por Neiva; y Joaquín Camacho, de Tunja. Casi un año después del fracasado Congreso republicano del 22 de diciembre de 1810 se produjo este documento, con ocasión de la caída de don Jorge Tadeo Lozano de la Presidencia de Cundinamarca por su debilidad centralista (renunció el 19 de septiembre de 1811) y la imposición popular de don Antonio Nariño para reemplazarlo. Así pues, para la época, la Nueva Granada se encontraba frente a un orden jerárquico que tendería a favorecer la unidad y la centralización en la colonia, y las provincias ya propendían a defender una organización administrativa autónoma y descentralizada, con prerrogativas locales y miras hacia una federación. El Acta fue firmada por casi todos los representantes de las provincias, a excepción de los diputados de Cundinamarca y Chocó, por contrariar sus principios relativos a la organización política, y es también conocida por haber sido el primer intento por concretar instituciones propiamente nacionales. Entre las normas que produjo esa confederación se destacan dos, que tienen que ver con el tema de los recursos hídricos. En primer lugar, el artículo 23: […] Queda a la generosidad de las provincias la cesión de aquellas tierras baldías que existen dentro de sus límites.

(36) 36. conocidos y habitados de sus territorios, y que algún día con la naturalización de extranjeros, o aumento de la población, pudieran producir un fondo considerable al Congreso; pero se reputarán indisputablemente de este todas las que hoy se pueden considerar nullius, por estar inhabitadas y fuera de los límites conocidos de las mismas provincias, aunque comprendidas bajo la demarcación general del Reyno y de sus líneas divisorias con otras potencias o estados, o antiguos virreinatos, tales como las que bañan el alto Amazonas, Napo, Putumayo, Caquetá, Guaviare y otros ríos que descargan en el primero, o en el grande Orinoco, y en donde a su tiempo se establecerán nuevas poblaciones que hagan parte de esta Unión, a donde por lo menos conviene mantener lugares fronterizos que nos deslinden y dividan de las naciones vecinas que hoy ocupan la costa oriental de la América Meridional […]. (Uribe Vargas, 1977, pp. 371 y 372).. Aquí lo que se señala es el papel de una serie de ríos en la función divisoria territorial para el establecimiento de nuevas poblaciones en zonas fronterizas de gran importancia para las provincias. Esto es, cumplir una tarea en materia de fijación de fronteras, así como de división de territorios para la ubicación futura de poblaciones, entre otras tareas. Está también el artículo 34 del Acta, que señala lo siguiente: […] Los caminos generales del Reyno y particulares de provincia a provincia, ríos navegables o que lo puedan ser, puertos y embarcaderos, canales, diques, puentes y pasos de los mismos ríos, entradas y salidas y todo lo que pueda haber de este género como de una naturaleza común y pertenecientes a la totalidad de las provincias, están bajo la autoridad del Congreso, y seguirán en la misma libertad y comunicación que hasta aquí; sin que ninguna de ellas pueda poner trabas ni impedimentos al libre tránsito de los ciudadanos y sus efectos, ni más restricciones, pontazgos, peajes o derechos que aquellos a que estén generalmente sujetos sus respectivos habitantes.

(37) 37. y que no graven especial y determinadamente a los de otras provincias […].. Esta norma señala, por su parte, que estarán bajo la autoridad del Congreso una serie de bienes, entre los que se destacan los ríos navegables y otros que no lo son, pero que pertenecen a todas las provincias signatarias del Acta, y sobre los cuales no habrá restricción en materia de “tránsito de ciudadanos, pontazgos, peajes, etc.”. 4. En la Ley Fundamental de la República de Colombia Avanzando un poco en la historia constitucional “hídrica” de Colombia, resulta importante destacar la firma del Tratado Lozano-Cortés de Madariaga, suscrito en Santafé de Bogotá por el canónigo José Cortés de Madariaga y Jorge Tadeo Lozano el 28 de mayo de 1811. Este tratado se convirtió en premisa fundamental para el nacimiento de la Gran Colombia mediante la Ley Fundamental de la República de Colombia, lo cual ocurrió en la ciudad de Santo Tomás de Angostura (Venezuela) el 17 de diciembre de 1819, ya en la etapa de las denominadas “constituciones nacionales”. Esta ley tuvo lugar con ocasión de la convocatoria efectuada en la sesión del Consejo de Estado del 1.º de octubre de 1818, celebrada en Angostura, que propuso la conformación del Congreso de Venezuela para sentar las bases jurídicas e institucionales del nuevo Estado. No se deja de resaltar, precisamente, que en la instalación del Congreso de Angostura –el 15 de febrero de 1819– el Libertador Simón Bolívar pronunció un histórico discurso en el que incluyó sentidas referencias sobre los recursos naturales de esta parte del planeta, con referencias puntuales a las riquezas hídricas. Grases (1969, citado por Uribe Vargas, 1977, pp. 79-80) resalta algunos de los apartes del mencionado discurso:.

(38) 38. […] La reunión de la Nueva Granada y Venezuela en un grande Estado, ha sido el voto uniforme de los pueblos y Gobiernos, de estas Repúblicas. La suerte de la guerra ha verificado este enlace tan anhelado por todos los colombianos; de hecho, estamos incorporados. Estos pueblos hermanos ya os han confiado sus intereses, sus derechos, sus destinos. Al contemplar la reunión de esta inmensa comarca, mi alma se remonta a la eminencia que exige la perspectiva colosal, que ofrece un cuadro tan asombroso. Volando por entre las próximas edades, mi imaginación se fija en los siglos futuros, y observando desde allá, con admiración y pasmo, la prosperidad, el esplendor, la vida que ha recibido esta vasta región, me siento arrebatado y me parece que ya la veo en el corazón del universo, extendiéndose sobre sus dilatadas costas, entre esos océanos, que la naturaleza había separado, y que nuestra patria reúne con prolongados y anchurosos canales. Ya la veo servir de lazo, de centro, de emporio a la familia humana: ya la veo enviando a todos los recintos de la tierra los tesoros que abrigan sus montañas de plata y oro: ya la veo distribuyendo por sus divinas plantas la salud y la vida a los hombres dolientes del antiguo universo: ya la veo comunicando sus preciosos secretos a los sabios que ignoran cuán superior es la suma de las luces, a la suma de las riquezas, que le ha prodigado la naturaleza. Ya la veo sentada sobre el Trono de la Libertad empuñando el Cetro de la Justicia, coronada por la gloria, mostrar al mundo antiguo la majestad del mundo moderno […] [sic].. Se recoge en este bello discurso la importancia que le otorgaba el Libertador a la integración que siempre ha existido entre la Nueva Granada (Colombia) y Venezuela, sus innumerables riquezas compartidas; y en materia de recursos hídricos, con un énfasis especial en sus costas y en sus océanos, “[…] que la naturaleza había separado, y que nuestra patria reúne con prolongados y anchurosos canales…”. Puede señalarse –por supuesto, en ejercicio de interpretación– que, para el Libertador, los recursos naturales (entre los cuales se incluye el agua, claro está) son determinantes.

(39) 39. directa e indirectamente para la Nueva Granada y Venezuela por diferentes circunstancias: (i) por su contribución a la prosperidad, al esplendor y a la vida de esta región; (ii) por su aporte para ser el “corazón del universo”; (iii) por sus costas y por sus océanos que la naturaleza había separado, y que esta patria reúne con prolongados y anchurosos canales; (iv) por ser parte de los tesoros naturales que se encierran en estas montañas de plata y de oro; (v) por estar presentes en las plantas medicinales que buscan mejorar la salud y la vida de los hombres dolientes del antiguo universo; y (vi) por estar entre los “preciosos secretos” que se deben comunicar a los sabios que no saben todas las luces que la naturaleza ofrece en todos los campos. 5. En la Constitución Política de la Nueva Granada En el marco del presente estudio sobre la protección constitucional del recurso hídrico, hay que traer a colación la Constitución Política de la Nueva Granada, expedida en épocas turbulentas, el 20 de mayo de 1853. Esta Constitución se encuentra enmarcada en acontecimientos históricos de gran importancia política y social para la Nación. En pleno gobierno de José Hilario López (1849-1853), fue promulgada la Ley del 21 de mayo de 1851, que produjo, entre otros resultados, la abolición de la esclavitud y del estanco del tabaco (que fuera por centurias la primera de las rentas del erario nacional). De la misma forma, el 22 de mayo del mismo año se inició un breve período de guerra civil ocasionada por el descontento por las reformas liberales acometidas por la administración de López Pumarejo, crispación de la que resultaron victoriosas las fuerzas leales al Gobierno. Poco después de la promulgación de la Constitución en comento, se produjo la separación de la Iglesia y el Estado, y, por ende, la renuncia al Patronato (Ley del 15 de junio de 1853). El péndulo de la historia constitucional señalaba la.

(40) 40. llegada de un gobierno y de una estructura liberal y federalista, que inició bajo el mandato de López Pumarejo en 1849. En esta ley fundamental sobresale el artículo 10, que tiene que ver con el manejo de canales y ríos navegables, tal como se expone a continuación: [..] La República de la Nueva Granada establece para su régimen y administración general un Gobierno popular; representativo, alternativo y responsable. Reserva a las provincias, o secciones territoriales, el poder municipal en toda su amplitud, quedando al Gobierno general las facultades y funciones siguientes […]. 3. Todo lo relativo al comercio extranjero, puertos de importación y exportación, canales o ríos navegables, que se extiendan a más de una provincia, y los canales y caminos que se construyan para poner en comunicación los océanos Atlántico y Pacífico […]. 10. Todo lo relativo a la administración, adjudicación, aplicación y venta de las tierras baldías, y demás bienes nacionales […]. (Uribe Vargas, 1977, pp. 870 y 871).. Esta norma asigna competencias al Gobierno general, sobre todo en lo concerniente a canales y ríos navegables que se extienden a más de una provincia, así como a los canales y caminos que se llegasen a construir para comunicar a los océanos Atlántico y Pacífico. 6. En la Constitución Política de la Confederación Granadina Conducida por Mariano Ospina Rodríguez5, esta etapa de la historia de Colombia se destaca por la conformación de la Confederación Granadina, que expidió su Constitución Política el 22 de mayo de 1858. De esencia federal, este experimento constitucional reunió a los Estados de Antio5. Mariano Ospina Rodríguez (Guasca, 18 de octubre de 1805 – Medellín, 11 de enero de 1885), abogado y político, fundador del Partido Conservador Colombiano, fue presidente de la Confederación Granadina (1857-1861)..

(41) 41. quia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panamá y Santander, que delegaron en el poder central un importante número de competencias bajo el esquema de una confederación. Esta Constitución Política se enmarcó en un contexto de cambio, en la medida en que se presentó el regreso del Partido Conservador al poder en 1854, aunque se mantuvieron algunas importantes conquistas de espíritu liberal y federalista. Como lo recuerda Isaza Calderón (1994, p. 148), fue promovida, precisamente, para establecer una primera estructura federal sobre la base de un marco legal de formación de Estados soberanos, proceso que ya se había iniciado con la división administrativa y territorial de Panamá. Por su parte, Uribe Vargas (1977, pp. 138-145) es de la opinión de que en el orden nacional confluían el centralismo y el federalismo, con unos territorios reclamando más prerrogativas locales y gran ineficacia en las labores del Gobierno, originada, básicamente, por una creciente disparidad entre la letra de la Constitución vigente para la época y la realidad política. Esta experiencia constitucional trajo dos normas que tienen que ver con recursos hídricos, desde diferentes perspectivas (Uribe Vargas, 1977, pp. 892 y 895): En primer lugar, está el artículo 6.º, ubicado en el capítulo ii de la Constitución (“De los bienes y cargas de la Confederación”), a saber: […] Son bienes de la Confederación: i. Todos los muebles e inmuebles que hoy pertenecen a la República; […] 2. Las tierras baldías no cedidas y las adjudicadas, cuya adjudicación caduque; […] 3. Las vertientes saladas que hoy pertenecen a la República […] 4. Las minas de esmeraldas y de sal gema, estén o no en tierras baldías […].. Se trata de una norma sobre una serie de bienes que por decisión constitucional son de la Confederación. Para.

(42) 42. efectos del presente estudio, sobresalen en este artículo las vertientes saladas, esto es, las fuentes hídricas salinas localizadas en playas y rondas. El segundo artículo es el 15, ubicado en el capítulo iv (“Del Gobierno de la Confederación”), sección i (“Negocios de la competencia del Gobierno general”), que señala lo siguiente: […] Son de la competencia exclusiva del Gobierno general los objetos siguientes: […] 13. Todo lo concerniente a la legislación marítima y a la del comercio exterior y costanero […] 15. El gobierno y la administración de las fortalezas, puertos marítimos, fluviales y secos en las fronteras, y la de los artesanales, diques y demás establecimientos públicos y bienes pertenecientes a la Confederación […] 19. Las vías interoceánicas que existan o se abran por el territorio de la Confederación […] 22. La navegación de los ríos que bañen el territorio de más de un Estado, o que pasen del territorio de la Confederación al de alguna nación limítrofe […].. Aquí el componente hídrico es directo e indirecto, en la medida en que la Constitución Política de la Confederación Granadina se ocupa de temas relacionados con legislación marítima, puertos, diques, vías interoceánicas y navegación de ríos, entre otros. 7. En la Constitución de los Estados Unidos de Colombia Conocida como la “Constitución de Rionegro”, esta Carta Política de espíritu liberal fue expedida el 8 de mayo de 1863, en un período de liberalismo radical, en épocas en las que el general Tomás Cipriano de Mosquera, al mando del Estado del Cauca, decidió rebelarse e iniciar una época de hostilidades que duró hasta 1862 y que concluyó cuando él y los liberales radicales se tomaron el poder, tras notar la incapacidad de Ospina Rodríguez para gobernar la Nación.

(43) 43. entera, y expidieron una nueva Carta Política. Se había consolidado, sin lugar a duda, la derrota de la Constitución de 1858 y, por ende, del Partido Conservador. La Constitución de 1863, promovida por Mosquera, fue precedida por ciertas decisiones adoptadas durante su presidencia provisional, algunas de las cuales significaron golpear fuertemente a la Iglesia católica. Algunas de esas medidas fueron las siguientes: establecer que ningún ministro eclesiástico podía ejercer funciones sin permiso del Gobierno; la disolución de la Compañía de Jesús, así como la extinción de todos los conventos, monasterios y casas religiosas en el Distrito Federal y en el Estado de Boyacá. En esta Carta Política sobresalen algunas normas que tienen que ver con los recursos hídricos (Uribe Vargas, 1977, pp. 933, 936 y 943). La primera de ellas es el artículo 8.º de la sección i (“Derechos y deberes de los Estados”), capítulo ii (“Bases de la Unión”), que señala lo siguiente: […] En obsequio de la integridad nacional, de la marcha expedita de la Unión y de las relaciones pacíficas entre los Estados, estos se comprometen […] 3. A no restringir con impuestos ni de otro modo la navegación de los ríos y demás aguas navegables que no hayan exigido canalización artificial […].. Como ya se anotó en otra oportunidad, con el artículo 8.º se “[…] pretendía proteger y promover la navegación sobre ríos y demás aguas navegables que no hubieran tenido que ser canalizadas artificialmente, sin que estuviera permitida la imposición de impuestos y otras cargas sobre dichos caudales hídricos…” (Amaya Navas, 2016, p. 58). La segunda de las normas de la Constitución de 1863 que tiene que ver con los recursos hídricos es el artículo 17 de la sección iii (“Delegación de funciones”), capítulo ii (“Bases de la Unión”), en materia de funciones del Gobierno general:.

(44) 44. […] Los Estados Unidos de Colombia convienen en establecer un Gobierno general que será popular, electivo, representativo, alternativo y responsable, a cuya autoridad se someten en los negocios que pasan a expresarse […] 5. El régimen y la administración del comercio exterior, de cabotaje y costanero; de las fortalezas, puertos marítimos, fluviales y secos en las fronteras; arsenales, diques y demás establecimientos públicos y bienes pertenecientes a la Unión; […] 6. El arreglo de las vías interoceánicas que existen, o que se abran, en el territorio de la Unión, y la navegación de los ríos que bañan el territorio de más de un Estado, o que pasan al de una nación limítrofe […].. Lo que hay que destacar aquí es que los temas que tienen que ver con navegación, puertos, canales y vías interoceánicas han hecho presencia en diferentes experimentos constitucionales, especialmente en el siglo xix. Y la Constitución Política de Rionegro de 1863 no fue la excepción. La tercera de las normas de la Constitución de 1863 que tiene algo que ver con los recursos hídricos es el artículo 49, ubicado en la sección ii (“Congreso”), capítulo vi (“Poder Legislativo”), y que se relaciona con las funciones que desempeña el Congreso de la República. El artículo en mención señala lo siguiente: […] Son atribuciones exclusivas del Congreso […] 2. Decretar la enajenación de los bienes de la Unión y su aplicación a usos públicos […] 8. Conceder privilegios y auxilios para la navegación por vapor en aquellos ríos y aguas que sirvan de canal para el comercio de más de un Estado, o que pasen al territorio de Nación limítrofe […].. Hay que decir aquí que una de las atribuciones exclusivas del Poder Legislativo es la de conceder permisos y beneficios para la navegación por vapor en ríos y aguas entre varios Estados o que trasciendan al territorio de una Nación vecina..

(45) 45. 8. En la Constitución de la República de Colombia Recordada como la Constitución de Rafael Núñez y de Miguel Antonio Caro, fue expedida el 4 de agosto de 1886, apoyada y promovida por el Partido Conservador para marcar fuertes distancias con la de Rionegro de 1863. Esta Carta Política tuvo lugar en el período conocido como “La Regeneración”, y fue precedida por una guerra civil entre 1884 y 1885, iniciada por el desacuerdo del Partido Liberal con respecto a la política centralista del régimen. Núñez, quien salió victorioso de la citada guerra, terminó por promover la instauración de un nuevo orden constitucional, orientado principalmente por principios conservadores, e impactó fuertemente la corriente liberal que imperó a partir de la Constitución de 1863. Tordecilla Campo y Acevedo Bueno (2015, p. 30) son de la opinión de que, por las circunstancias expuestas, para la segunda mitad del siglo xix el territorio nacional se encontraba en una etapa de una fuerte crisis de gobernabilidad, en la que convergían los partidos políticos, las instituciones y un afectado sector económico, todo ello con una idea “común” que se superponía a todas las demás: la de construir un Estado moderno, libre y más racional. Solo una norma de esta Constitución se ocupa del tema objeto de esta investigación. Efectivamente, el artículo 185, que forma parte del título xviii (“De la administración departamental y municipal”), trae una gran novedad en relación con las funciones de contenido ambiental en cabeza de las entidades territoriales. Lo pertinente del artículo en materia de recurso hídrico es lo siguiente (Uribe Vargas, 1977, pp. 1.005 y 1.006): […] Corresponde a las Asambleas dirigir y fomentar, por medio de ordenanzas y con los recursos propios del Departamento, la instrucción primaria y la beneficencia, las industrias establecidas y la introducción de capitales extranjeros,.

(46) 46. la colonización de tierras pertenecientes al departamento, la apertura de caminos y de canales navegables, la construcción de vías férreas, la explotación de bosques de propiedad del departamento, la canalización de ríos, lo relativo a la policía local, la fiscalización de las rentas y gastos de los distritos y cuanto se refiera a los intereses seccionales y al adelantamiento interno […].. Aquí lo importante para destacar en materia de recursos hídricos es que lo concerniente a canales navegables y a canalización de ríos es competencia de las asambleas departamentales. 9. En el Acto Reformatorio n.o 7 de 1905, por el cual se sustituye el artículo 185 de la Constitución de 1886 Para comienzos del siglo xx, la República se encontraba inmersa en un panorama de desolación muy grande, ocasionado principalmente por tres años de conflicto (la guerra de los Mil Días, 1899-1902) entre liberales y nacionalistas, que concluyó con la victoria conservadora y la disolución del llamado Partido Nacional6. Los resultados de ese período fueron nefastos: una amplia devastación económica, más de cien mil muertos y la aproximación a la separación de Panamá (3 de noviembre de 1903), razones por las cuales el país demandaba un gobierno que tuviera la capacidad de restablecer la armonía partidaria y la solidaridad nacional. Fue en este marco histórico en el que se expidió el Acto Reformatorio, es decir, en una época de gran turbulencia política, con inocultables deseos de reformas constitucionales no solo en temas institucionales, sino en todos los que. 6. El denominado Partido Nacional fue un movimiento político de ideología nacionalista y estatista (1886-1902) creado con el apoyo de Rafael Núñez y Miguel Antonio Caro e integrado por algunos conservadores nacionalistas y liberales independientes..

(47) 47. fueran necesarios para recomponer el quebrantado orden económico e impulsar el progreso. La historia destaca que, a instancias del presidente de la República, general Rafael Reyes, el 15 de marzo de 1905 comenzó sesiones una Asamblea Nacional Constituyente que aprobó diez actos de reforma de la Constitución de 1886. Una de esas reformas se concretó en el Acto Reformatorio n.o 7 del 8 de abril de 1905, en materia de competencia de las asambleas departamentales, y que en su artículo 1.º señala lo siguiente (Uribe Vargas, 1977, p. 1.033): […] Corresponde a las Asambleas Departamentales dirigir y fomentar, por medio de ordenanzas y con los recursos propios del Departamento, la instrucción primaria y la beneficencia; las industrias establecidas y la introducción de otras nuevas; la colonización de las tierras baldías que existan en el Departamento; la apertura de caminos y canales navegables dentro del Departamento y la explotación de sus bosques; el arreglo de la policía local y cárceles de Circuito; la fiscalización de las rentas y gastos departamentales y municipales, y en cuanto se refiera al adelantamiento interno […].. Para los efectos el presente estudio, hay que señalar que, aunque la reforma de 1905 conserva el tema de apertura de caminos y de canales navegables como una atribución de las asambleas departamentales, también en esta reforma se eliminó lo concerniente a la canalización de los ríos. 10. En el Acto Legislativo n.o 3 de 1910, reformatorio de la Constitución Nacional Producto de una Asamblea Nacional convocada por el presidente de la República, general Ramón González Valencia, para culminar el período presidencial del general Rafael Reyes, se promulgó el Acto Legislativo n.o 3 del 31 de octubre de 1910. Como lo recuerda Uribe Vargas (1977, pp. 207-210), para esta época el país ya era una República.

(48) 48. más democrática, con tendencia conservadora, pero con los rezagos propios de la guerra de los Mil Días. Era, además, el escenario de un gobierno restaurador, impulsor de ambiciosas reformas políticas y constitucionales, orientado a ponerle fin al atraso que gravitaba sobre la economía nacional e influenciado por un clima en el que no solo bastaba con la implantación de la paz, sino que requería la estructuración de un régimen ajustado a derecho, con vigencia de libertades públicas. La reforma constitucional fue el fruto del trabajo de dirigentes de la denominada Unión Republicana 7, y se produjo un año después de la finalización del denominado “Quinquenio”, período de la administración de Rafael Reyes que interrumpió la Hegemonía Conservadora y en el que, si bien no se logró todo lo prometido, se fecundó un progreso material y se obtuvieron unas transformaciones esenciales para el país. El tema hídrico es abordado tangencialmente en el artículo 54 del Acto Legislativo n.o 3 por medio del repetido tema de las funciones de las asambleas departamentales, así: […] 2. Dirigir y fomentar por medio de ordenanzas y con los recursos propios del Departamento, las industrias establecidas y la introducción de otras nuevas, la importación de capitales extranjeros, la colonización de tierras pertenecientes al Departamento, la apertura de caminos y de canales navegables, la construcción de vías férreas, la explotación de bosques de propiedad del Departamento, la canalización de ríos, lo relativo a la policía local, la fiscalización de las rentas y gasto de los Distritos y cuanto se refiere a los intereses seccionales y al adelantamiento interno […]. (Uribe Vargas, 1977, p. 1.082).. 7. Se entiende por “Unión Republicana” la coalición política encabezada por figuras destacadas de la época, como Nicolás Esguerra, Miguel Abadía Méndez y Carlos E. Restrepo, entre otros, comprometidos con reformar la Constitución de 1886..

(49) 49. Lo importante para reseñar acá es que las funciones de canalización de los ríos, eliminadas en la reforma de 1905, regresaron a la competencia de las asambleas departamentales. 11. En el Acto Legislativo n.o 1 de 1945, reformatorio de la Constitución Nacional Poco después de la expedición de la Constitución de 1886, el país tuvo que verse abocado a enfrentar importantes reformas. Así lo recuerda Uribe Vargas (1977, pp. 231-232), para quien el Gobierno necesitaba darle coherencia funcional al ejercicio de los poderes públicos, pues era evidente que no existía consenso en cuanto a los principios sociales que debían cobijar a todas las manifestaciones del Estado. La reforma constitucional del 45 fue antecedida por la denominada Revolución Liberal y el Gobierno de Eduardo Santos (1938-1942), período en el que sobresalen mejoras en materia de educación, cultura y vivienda popular campesina, épocas en las que se debieron afrontar los estragos mundiales generados por la Segunda Guerra Mundial. Esta reforma constitucional de 1945, muy dedicada a los temas administrativos y políticos, se ocupó también de las funciones de las asambleas departamentales, tal como lo habían hecho los artículos 185 de la Constitución Política de 1886, 1.º del Acto Reformatorio n.o 7 de 1905 y 54 de la Constitución de 1910, explicados con anterioridad. El artículo 83 del título xviii del Acto Legislativo n.o 1 del 16 de febrero de 1945 señala lo siguiente: […] El artículo 186 de la Constitución quedará así […]. Artículo 186. Corresponde a las Asambleas […] 2. Dirigir y fomentar por medio de ordenanzas y con los recursos propios del Departamento, las industrias establecidas, y la introducción de otras nuevas, la importación de capitales extranjeros, la colonización de tierras pertenecientes al Departamento, la apertura.

(50) 50. de caminos y de canales navegables, la construcción de vías férreas, la explotación de bosques de propiedad del Departamento, la canalización de ríos, lo relativo a la Policía local en todo aquello que no haya sido materia de reglamentación por la ley, la fiscalización de las rentas y gasto de los Distritos y cuanto se refiere a los intereses seccionales y al adelantamiento interno […]. (Uribe Vargas, 1977, p. 1.114).. En esencia, y en lo correspondiente a recursos hídricos, esta norma es la misma de la reforma de 1905, salvo porque se especifica lo relativo a las funciones de la policía local “[…] en todo aquello que no ha sido materia de reglamentación por la ley…”. 12. En el Acto Legislativo n.o 1 de 1968, por el cual se reforma la Constitución Política de Colombia Se debe partir afirmando que para 1968 el Frente Nacional era el sistema político imperante en el país, esto es, un mecanismo de alternación entre liberales y conservadores que estuvo vigente entre 1958 y 1974 8. Desde el punto de vista económico, en los años sesenta, América Latina estaba viviendo una época de euforia por los planes de desarrollo (considerados como la llave maestra para el desenvolvimiento del tercer mundo), se estaba modificando la estructura del orden financiero mundial y el constituyente. 8. El Frente Nacional fue un acuerdo político celebrado entre el Partido Liberal y el Partido Conservador para reglar las relaciones entre los partidos y el acceso a los esquemas de poder en el período 1958-1974. Después de la violencia generada en el Gobierno del general Gustavo Rojas Pinilla se produjo un acuerdo que tuvo como génesis el Pacto de Benidorm, esto es, una reunión que se celebró en esa ciudad costera de España el 24 de julio de 1956 entre Alberto Lleras Camargo (por el Partido Liberal) y Laureano Gómez (por el Partido Conservador). En términos generales, el Frente Nacional fue un acuerdo de alternación de los partidos en el poder presidencial, distribución equitativa de los ministerios y altos cargos, así como de las curules parlamentarias..