Regulación y su implementación - el caso de la deslegitimación del Código de Construcción de Bogotá

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(1)MEMORIA DE GRADO. Regulación y su implementación: el caso de la deslegitimación del Código de Construcción de Bogotá. Mario Ricardo Osorio Hernández 200413152. Asesor: Jorge Andrés Tovar Mora. Universidad de los Andes Facultad de Economía Bogotá, D.C., 18 de mayo de 2010.

(2) CONTENIDO INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................................... 1 EL CCB ............................................................................................................................................................... 2 Contexto y antecedentes ................................................................................................................................. 2 Estructura y mecanismos para la implementación .......................................................................................... 3 Vigilancia, control y seguimiento preventivo ............................................................................................. 5 Vigilancia, control e inspección policiva ................................................................................................... 7 Vigilancia, control e inspección posventa de vivienda ............................................................................... 9 MARCO TEÓRICO ............................................................................................................................................... 10 Por qué regular .............................................................................................................................................. 10 Teorías de la regulación ................................................................................................................................ 11 Estrategias de regulación .............................................................................................................................. 12 CARACTERIZACIÓN, HIPÓTESIS Y EXPERIMENTACIÓN ....................................................................................... 13 El problema ................................................................................................................................................... 13 Metodología .................................................................................................................................................. 14 Resultados ..................................................................................................................................................... 16 DIAGNÓSTICO .................................................................................................................................................... 16 El ciclo de vida ............................................................................................................................................. 17 Sobre-regulación ........................................................................................................................................... 19 La estrategia de regulación ........................................................................................................................... 20 CONCLUSIÓN ..................................................................................................................................................... 20 LISTA DE REFERENCIAS ..................................................................................................................................... 23 ANEXOS ............................................................................................................................................................. 27 Gráficas ......................................................................................................................................................... 27 Cuestionario .................................................................................................................................................. 29.

(3) INTRODUCCIÓN El 20 de octubre de 1995, el Concejo de Bogotá Distrito Capital, expidió el Acuerdo 20 de 1995 [en adelante Acuerdo 20] por medio del cual se adoptó el Código de Construcción del Distrito Capital de Bogotá [en adelante CCB], se fijaron políticas generales y su alcance, se establecieron mecanismos para su aplicación, se precisaron plazos para su reglamentación, y se señalaron mecanismos para su actualización y vigilancia.1 Aunque se pretendía que el CCB estuviese compuesto por un Código de Edificaciones –que definiera las normas básicas que deben cumplir las edificaciones estructuras corrientes- y un Código de Infraestructura – que se refería a las obras de infraestructura urbana-2 finalmente sólo el primero fue incorporado.3 En términos generales, el CCB se ideó como instrumento para precisar requisitos técnicos de diseño arquitectónico, estructurales y de instalaciones en edificaciones, al igual que para fijar ciertas consideraciones sobre licencias de construcción, el proceso de construcción y el uso y conservación, demolición y alteración de edificaciones, para así proteger la seguridad, salubridad y bienestar de la comunidad.4 Su propósito quedó zanjado como el de establecer un conjunto de normas básicas y de obligatorio cumplimiento a las cuales se ciñeran las edificaciones en cuanto a su realización, alteración y uso dentro del territorio del Distrito Capital,5 designio con el cual –como se sostendrá en este trabajo- discutiblemente se cumplió. El interés de este trabajo es entender las razones por las cuales en la práctica no se cumplió con el cometido de un instrumento de regulación técnica en la construcción como el CCB –i.e. las razones por las cuales falló su implementación, estudiando la hipótesis que el Código está deslegitimado y que esto se encuentra explicado en gran medida por las dificultades, vacios y limitaciones que existen y se presentan alrededor de las instancias encargadas de ejercer funciones de vigilancia, control, inspección y seguimiento del mismo. Para esto se puntualizarán los antecedentes del CCB haciendo énfasis en su marco legal vigente, se identificará su estructura y principales mecanismos de implementación, y se planteará el marco teórico regulatorio dentro del cual se desenvuelve un instrumento como el CCB. A través de un cuestionario dirigido a los agentes encargados de implementar el Código y diseñado para capturar el grado de su aplicación y conocimiento, se buscará establecer un diagnóstico y determinar el estado de sus mecanismos de implementación en el cumplimiento de su función. 1. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 20 de 1995. “Por el cual se adopta el Código de Construcción del Distrito Capital de Bogotá, se fijan sus políticas generales y su alcance, se establecen los mecanismos para su aplicación, se fijan plazos para su reglamentación prioritaria y se señalan mecanismos para su actualización y vigilancia”. 20 de octubre de 1995. 2. Ibid. Artículos. 4-6.. 3. Ibid. Anexo; Dado que al CCB sólo se incorporó el Código de Edificaciones, en adelante al referirse a aquel debe entenderse exclusivamente este.. 4. Ibid. Considerando y Artículos 5, 7 y 11; EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. Anteproyecto de Código de Edificaciones del Distrito Especial de Bogotá [Anónimo].1993. pp. 7-8. 5. Ibid. Artículos. 7-8 y 10; CENTRO DE ESTUDIOS E INVESTIGACIÓN (CIFI), FACULTAD DE INGENIERÍA, UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. Anteproyecto de Código de Edificaciones del Distrito Especial de Bogotá. Marzo de 1995. Prólogo.. 1.

(4) Finalmente se desarrollarán una serie de recomendaciones con el ánimo de que se constituyan en un insumo parcial al momento de formular lineamientos de política para un nuevo Código de Construcción.6 EL CCB Contexto y antecedentes El CCB se originó en el año 1983 tras la iniciativa de Antonio Álvarez Lleras, otrora director del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y un grupo interdisciplinario de profesores e investigadores de la Universidad de los Andes.7 Su proceso de adopción culminó doce años después8 con la aprobación del Acuerdo 20, y tras una fase larga de estancamiento político y un pleito legal en el cual el Proyecto de Acuerdo 32 de 19939 que remplazó el Proyecto de Acuerdo 167 de 199310 que le dio origen, fue objeto de una serie de objeciones por parte del Alcalde Mayor de Bogotá de ese entonces, Jaime Castro, que se trasladaron a los estrados judiciales y fueron resueltos a favor del Código,11 dando vía para su aprobación el 20 de octubre de 1995. Con muy pocas excepciones,12 el contenido del Código permaneció virtualmente invariable, incumpliéndose de esta forma con la obligación de actualizarlo y evaluar permanentemente su aplicación.13 Al cabo de unos 6. El CCB se encuentra en proceso de revisión por parte de la Facultad de Arquitectura de la Universidad de los Andes, la cual según lo autorizado por el Concejo de Bogotá en los Artículos 1 y 5 del Acuerdo 323 de 2008, y en virtud del Convenio realizado con la Secretaría Distrital de Planeación, tiene la misión de evaluar la pertinencia técnica de las normas constructivas del CCB y proponer su actualización para que se considere su incidencia en el escenario de la construcción sostenible. (CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 323 de 2008 “Por el cual se autoriza la inclusión del Estándar Único de Construcción Sostenible en el Código de la Construcción de Bogotá y se dictan otras disposiciones”. 24 de septiembre de 2008). 7. CENTRO DE ESTUDIOS E INVESTIGACIÓN (CIFI). Op. cit. Prólogo; ÁLVAREZ LLERAS, Antonio. Arquitecto y ex-director del Departamento Administrativo de Planeación Distrital. Entrevista realizada el 25 de enero de 2010. 8. YAMÍN LACOUTURE, Luis Eduardo. Ingeniero y profesor del Departamento de Ingeniería Civil y Ambiental de la Universidad de Los Andes. Entrevista realizada el 4 de febrero de 2010. 9. CONCEJO DE BOGOTÁ. Proyecto de Acuerdo 32 de 1993 “Por el cual se adopta el Código de Construcción del Distrito Capital de Bogotá, se fijan sus políticas generales y su alcance, se establecen los mecanismos para su aplicación, se fijan plazos para su reglamentación prioritaria y se señalan mecanismos para su actualización y vigilancia”. Diciembre 1993. 10. CONCEJO DE BOGOTÁ. Proyecto de Acuerdo 167 de 1993 “Por el cual se adopta el Código de Construcción del Distrito Capital de Bogotá, se fijan sus políticas generales y su alcance, se establecen los mecanismos para su aplicación, se fijan plazos para su reglamentación prioritaria y se señalan mecanismos para su actualización y vigilancia”. 1 de diciembre de 1993. 11. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. Sentencia de 7 de diciembre de 1994. M.P.: Olga Inés Navarrete Barrero; TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. Auto de 14 de septiembre de 1995. M.P.: Olga Inés Navarrete Barrero; El Tribunal pidió que el Acuerdo 20 fuera reformulado en cuanto a dos disposiciones (Artículos 23 y 24) que restringían la potestad reglamentaria del alcalde, dando autorización final para su aprobación mediante Proyecto de Acuerdo del 14 de septiembre de 1995; MOJICA CORTÉS, Clara María. Código de la Construcción para Santafé de Bogotá. Guía Lec de la Construcción. Legis Editores S.A., Bogotá, 1996. p. 1. 12. ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Decreto 74 de 2001 “Por el cual se complementa y modifica el Código de Construcción de Bogotá Distrito Capital y se identifican los límites de la Microzonificación Sísmica y se adoptan los espectros de diseño”. 30 de enero de 2001; ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Decreto 193 de 2006 “Por el cual se complementa y modifica el Código de Construcción de Bogotá D.C., se adoptan los espectros de diseño y las determinantes del estudio de Microzonificación Sísmica”. 8 de junio de 2006. 13. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 20. Op. cit. Antiguo artículo 13; El ente encargado de evaluar permanentemente el CCB y proponer sus actualizaciones necesarias era el Departamento Administrativo de Planeación Distrital (DAPD), el cual debía presentar las propuestas de modificación o complementación a una Comisión Permanente del Código de Construcción, para que con su aprobación el Alcalde Mayor las adoptara. Dicha comisión tenía dentro de sus funciones dirigir y supervisar investigaciones relacionadas con el Código, promover su divulgación, evaluar el desempeño de las funciones de su vigilancia y control, y asesorar al DAPD. La labor de la Comisión sin embargo se destacó por poco dinamismo y constancia a lo largo de su historia. La primera reunión se realizó el 18 de mayo de 1999, cuatro años luego de expedido el Acuerdo 20 y solo hasta el 11 de noviembre de 2005 se estableció el reglamento interno de la misma (COMISIÓN PERMANENTE DEL CÓDIGO DE. 2.

(5) años, el Concejo de Bogotá asumió la competencia para expedirlo, modificarlo o complementarlo,14 circunstancia que tampoco significó mayor avance en cuanto a su evaluación y actualización.15 En los últimos años surgieron una serie de acontecimientos que han buscado deslegitimar la existencia y efectividad del Código, llamando la atención una –hasta ahora frustrada- acción de nulidad interpuesta por la Cámara Colombiana de la Construcción (CAMACOL),16 y la aparición de un inciso en un artículo del último decreto en el cual se reglamentó la función de uno de los agentes encargados de implementar el CCB17 – posible fruto del cabildeo de la misma institución ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda, y Desarrollo Territorial- de los cuales se tratará más adelante. Así, se tiene actualmente en Bogotá un Código de Construcción de 25 años de antigüedad, desactualizado, con un recorrido histórico conflictivo y un presente invadido de incertidumbre sobre su exigibilidad. Estructura y mecanismos para la implementación Originalmente, la estructura que se construyó para asegurar el cumplimiento del Código se basó en la vigilancia y control, y la imposición de sanciones: la vigilancia y control del CCB fue asignada al entonces Departamento Administrativo de Planeación Distrital18 (ahora Secretaría de Planeación Distrital),19 estableciéndose como mecanismos para este fin la suspensión de los servicios públicos y la expedición de licencias,20 mientras que las sanciones se basaron en la estructura existente de sanciones urbanísticas policivas del Estatuto para el Ordenamiento Físico de Bogotá y el Código de Policía de Bogotá entre otras,21 y oficios al Consejo Profesional de Ingeniería y Arquitectura Seccional de Cundinamarca con el fin que este tomase medidas pertinentes.22 CONSTRUCCIÓN. Resolución 816 de 2005 “Por la cual se adopta el reglamento interno de la Comisión Permanente del Código de Construcción de Bogotá D.C.”. 11 de noviembre de 2005). De las actas de las reuniones es posible identificar la existencia de largos periodos en los cuales no se reunió: de 22 de febrero de 2000 a 22 de abril de 2003, y de 22 de abril de 2003 a 1º de junio de 2005. 14. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 250 de 2006 “Por el cual se modifica el artículo 13 del Acuerdo 20 de 1995”. 22 de noviembre de 2006.. 15. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 304 de 2007 “Por el cual se modifican algunas disposiciones del Código de la Construcción de Bogotá, D.C.”. 24 de diciembre de 2007; Sólo expidió un Acuerdo con tres adiciones y una modificación. Esto en gran medida podría haberse anticipado, dado que el Concejo es un cuerpo colegiado distrital político y no técnico, poco idóneo para hacer una evaluación permanente del CCB como inicialmente era la intención. 16. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. Sentencia de 21 de enero de 2010. M.P. Fredy Ibarra Martínez.. 17. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 564 de 2006 “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones”. 24 de febrero de 2006. Artículo 49, inciso segundo. 18. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 20. Op. cit. Artículo 16.. 19. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 257 de 2006 “Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones”. 30 de noviembre de 2006. Artículo 71. 20. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 20. Op. cit. Artículos 17-18.. 21. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 6 de 1990 “Por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones”. 8 de mayo de 1990; CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 18 de 1989 “Por el cual se expide el Código de Policía para el Distrito Especial de Bogotá”. 7 de diciembre de 1989. 22. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 20. Op. cit. Artículos 21-22.. 3.

(6) Posteriormente, con la privatización de las empresas de servicios públicos,23 la introducción de normatividad de desarrollo territorial24 y regulaciones y reglamentaciones de licencias urbanísticas,25 y la creación de la Secretaría de Hábitat entre otras,26 el esquema para garantizar el cumplimiento del CCB se transformó. Hoy en día esta estructura está conformada por siete principales actores: 1. las Curadurías Urbanas como instancia de verificación ex ante del cumplimiento de las normas urbanísticas, de edificaciones y estructurales a través del otorgamiento de licencias urbanísticas;27 2. las Alcaldías Locales como autoridades policivas, encargadas de ejercer la vigilancia y control de la construcción de obras, y sancionar comportamientos contrarios a las reglas de convivencia ciudadana en materia de construcción;28 3. la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital del Hábitat de la Alcaldía Mayor de Bogotá [en adelante Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda] como entidad encargada de vigilar, controlar e inspeccionar la enajenación y arriendo de viviendas;29 4. la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, por medio de su Subsecretaría Jurídica, como superior jerárquico funcional de las Curadurías Urbanas en Bogotá, y como registrador de infracciones incurridas por profesionales en relación con el CCB.30 5. la Comisión de Veedurías como ente de coordinación y seguimiento de las Curadurías,31 6. el Consejo de Justicia como superior jerárquico de las Alcaldías Locales,32 y; 7. la Comisión Permanente del CCB como cuerpo encargado de transmitir la información sobre comisión de infracciones del CCB al Consejo Profesional de Ingeniería y Arquitectura Seccional Cundinamarca.33 23. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 11 de julio de 1994. 24. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 9 de 1989 “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”. 11 de enero de 1989; CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388 de 1997 “Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones”. 18 de julio de 1997. 25. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley 2150 de 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. 5 de diciembre de 1995. Artículo 49; PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2111 de 1997 “Por el cual se reglamentan las disposiciones referentes a licencias de construcción y urbanismo, al ejercicio de la curaduría urbana, y las sanciones urbanísticas”. 28 de agosto de 1997; PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1052 de 1998 “Por el cual se reglamentan las disposiciones referentes a licencias de construcción y urbanismo, al ejercicio de la curaduría urbana, y las sanciones urbanísticas”. 10 de junio de 1998; PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 564. Op. cit. 26. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 257. Op. cit. Artículo 112; ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Decreto 121 de 2008 “Por medio del cual se modifica la estructura organizacional y las funciones de la Secretaría Distrital del Hábitat”. 18 de abril de 2008. 27. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388. Op. cit. Artículo 101; PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 564. Op. cit. Artículos 1, 26 y 66.. 28. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley 1421. Op. cit. Artículo 86.11; CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 79 de 2003 “Por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá D.C.”. 20 de enero de 2003. Artículos 193.13.1 y 193.13.3, ver también Artículo 178. 29. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388. Op. cit. Artículo 109; CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 257. Op. cit. Artículo 115.m; ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Decreto 121. Op. cit. Artículos 3.m, 20.b. y 20.e. 30. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 20. Op. cit. Artículo 21; CONSEJO DE ESTADO. Consulta 1643 de 2 de junio de 2005. C.P.: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 31. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1052. Op. cit. Artículos 75-77.. 32. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 79. Op. cit. Artículo 189.. 4.

(7) Vigilancia, control y seguimiento preventivo La licencia es una de las técnicas administrativas más tradicionales de intervención y control sobre las actividades de los particulares. En el ámbito del derecho urbano, dicha licencia –calificada de urbanísticaconstituye una autorización previa de la administración para adelantar actuaciones urbanísticas34 que significan una transformación material de terrenos;35 envuelve un acto administrativo en virtud del cual se lleva a cabo un control de naturaleza preventivo de la actuación proyecta por un administrado verificando si aquel se ajusta o no a las exigencias de interés público plasmadas en la ordenación urbanística vigente.36 Hoy en día este control preventivo es ejercido por particulares bajo la figura de las Curadurías Urbanas,37 –figura autóctona al Derecho colombiano al no ser conocida en otra legislación-38 a la cual se da el encargo de estudiar, tramitar y expedir licencias para parcelar, urbanizar, construir o demoler, lotear o subdividir predios, y para intervenir y ocupar el espacio público,39 al igual que para el cerramiento de bienes de uso público y demolición en programas de renovación urbana,40 en las zonas de su jurisdicción. En Colombia, la licencia urbanística cumple la función de control sobre el cumplimiento de normas calificadas: urbanísticas y de edificación.41 Igualmente, según la obligación que existe en cabeza de los Curadores de “revisar el proyecto objeto de solicitud desde el punto de vista técnico, jurídico, estructural, urbanístico y arquitectónico a fin de verificar el cumplimiento del proyecto con las normas urbanísticas, de edificación y estructurales vigentes,”42 se colige que la licencia urbanística también funge una función de control sobre cuestiones técnicas y arquitectónicas contenidas en normas urbanísticas, de edificación y estructurales vigentes.. 33. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 20. Op. cit. Artículo 21.. 34. ANGEL BERNAL, Marta Lucia. El Curador Urbano. antecedentes, gestión y procedimientos, licencias y aspectos del derecho urbano. Señal Editora, Medellín, 2001. p. 83. 35. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 564. Op. cit. Artículo 1; LEMUS CHOIS, Víctor David. Planificación y control urbanístico en Bogotá: Desarrollo histórico y jurídico. Colección Textos de Jurisprudencia, Serie Maestría, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2006. p. 157. 36. ESTÉVEZ GOYTRE, Ricardo. Manual de derecho urbanístico. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Editorial Comares, Granada, 2008. p. 434; CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 11 de mayo de 2000. C.P.: Eduardo Mendoza Martelo; CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 12 de agosto de 1999. C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa. 37. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley 2150. Op. cit. Artículo 49; PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2111. Op. cit.; PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1052. Op. cit.; PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 564. Op. cit. 38. MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho urbanístico colombiano: historia, derecho y gestión. Editorial Temis S.A., Bogotá, 2007. p. 723.. 39. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388. Op. cit. Artículo 101; PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 564. Op. cit. Artículos 1-2.. 40. ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Decreto 190 de 2004 “Por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003”. 22 de junio de 2004. Artículos 282-283. 41. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 564. Op. cit. Artículo 1.. 42. Ibid. Artículo 26. Ver también Artículo 66.. 5.

(8) Recientemente se demandó el Acuerdo 20 –entre otras por falta de competencia de la autoridad distrital que lo expidió-43 y se explicitó –innecesariamente desde el punto de vista legal- que la consecuencia de dicha falta de competencia en cuanto al control ejercido por los Curadores, sería que estos “no podr[ían] exigir el cumplimiento de normas técnicas o cualquier otra norma de construcción establecidas por los municipios y distritos, salvo [si] exist[iera] expresa atribución legal que permita a las autoridades locales la definición de aspectos de orden técnico en la construcción de obras.”44 Si bien estas acciones estaban dirigidas a tumbar el CCB, despojándolo de toda fuerza legal, por el momento se debe tener presente que aun cuando se pudo haber llegado a deslegitimizar su existencia y efectividad, este se encuentra vigente y es exigible, en virtud del último pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al respecto.45 Consiguientemente, corresponde a las Curadurías revisar los proyectos desde el punto de vista técnico y arquitectónico, controlando directamente la aplicación de normas de edificaciones, aspecto que se regula en el CCB. Asimismo, si bien con la entrada de las Curadurías Urbanas la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá ya no funge funciones de control y la vigilancia en cuanto a licencias urbanísticas, esta sigue siendo actora fundamental en el esquema de control preventivo del CCB. Por un lado, la función de segunda instancia (ad quem) para procesos relacionados con los actos de los Curadores Urbanos que conceden o niegan autorizaciones y licencias urbanísticas la ejerce ésta, por medio de su Subsecretaría Jurídica;46 por otro lado, coordina y vigila las actuaciones administrativas que tienen por objeto resolver la revocación directa de las licencias urbanísticas expedidas por los Curadores Urbanos,47 y tiene el deber de informar mensualmente a la Comisión Permanente del CCB sobre la comisión de infracciones relacionadas con disposiciones del Código, para que ésta a la vez oficie al Consejo Profesional de Ingeniería y Arquitectura sobre esta situación.48 De esta manera tanto la Secretaría Distrital de Planeación como la Comisión Permanente del CCB complementan la estructura de control y por ende aún ejercen funciones en torno a la implementación del CCB.49. 43. CÁMARA REGIONAL DE LA CONSTRUCCIÓN (CAMACOL) CUNDINAMARCA. Demanda contra el Distrito Capital de Bogotá y el Concejo Distrital de Bogotá (acción de nulidad). Expediente No. 250002324000200600457-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. folio 6 a 11 del cdno ppal. 44. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 564. Op. cit. Artículo 49, inciso segundo.. 45. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. Sentencia de 21 de enero de 2010. Op. cit.; Ver también OSORIO HERNÁNDEZ, Mario Ricardo. Bases legales para el nuevo Código de Construcción de Bogotá. Investigación Estudiantil de Derecho. Director: Juan Felipe Pinilla Pineda. Bogotá, D.C.: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. 2010 [sin publicar]. 46. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388. Op. cit. Artículo 99.6; ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Decreto 550 de 2006 “Por el cual se adopta la estructura interna de la Secretaría de Planeación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones”. Diciembre de 2006. Artículo 36.k. 47. ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Decreto 550. Op. cit. Artículo 36.j.. 48. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 20. Op. cit. Artículo 21.. 49. La Secretaría Distrital de Planeación también cumple un papel importante en la interpretación de normas urbanísticas, en casos de ausencia de normas exactamente aplicables a una situación, o de contradicciones (CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388. Op. cit. Artículo 102; PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 564. Op. cit. Artículo 68).. 6.

(9) Por último, la labor de hacer seguimiento a los encargados de ejercer el control preventivo en Bogotá corresponde hoy a la Comisión de Veedurías;50 ergo esta también despliega funciones en el esquema de prevención. Esta facultad la ejerce verificando el buen desempeño técnico, profesional y ético de aquellos a través de análisis puntuales de las licencias expedidas en relación con el cumplimiento de normas urbanísticas, informando a las Alcaldías Locales sobre hechos violatorios de las normas urbanísticas tras la atención de quejas contra los Curadores, e interponiendo recursos y acciones legales en contra de las actuaciones de los Curadores no ajustadas a la normatividad urbanística.51 Debe aclarase que si bien la competencia de seguimiento de la Comisión de Veedurías no se explicita sobre normas de edificación como las del CCB, a partir de esta instancia se constituye un mecanismo de seguimiento indirecto sobre las normas contenidas en el mismo en la medida que este ente está facultado para hacer seguimiento a los encargados de verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación.52 Vigilancia, control e inspección policiva En Bogotá, las Alcaldías Locales son la autoridad policiva urbanística por excelencia, por cuanto el régimen especial para el Distrito Capital les asigna esa función.53 Estas tienen –entre otras- la obligación de “vigilar y controlar […] la construcción de obras, […] conocer de los procesos relacionados con violación de las normas sobre construcción de obras y urbanismo e imponer las sanciones correspondientes,”54 competencia sancionatoria que también es otorgada en relación con comportamientos contrarios a las “reglas de convivencia ciudadana en materia de construcción de obras, […] especificaciones técnicas, [y] de construcción”.55 El arsenal de medidas con las que cuentan los Alcaldes Locales para sancionar incluye multas –generalmente sucesivas y en diferentes escalas dependiendo de la infracción- órdenes de demolición –que acompañan las multas en ciertos casos o son dadas directamente cuando la demolición deba realizarse a costa de quien realiza 50. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388. Op. cit. Artículo 101.5; PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1052. Op. cit. Artículo 75-76.. 51. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1052. Op. cit. Artículo 77.. 52. No sobra anotar que la función de recepcionar y evaluar técnica y jurídicamente las quejas y solicitudes formuladas ante la Comisión (COMISIÓN DE VEEDURÍA DE LAS CURADURÍAS URBANAS DE BOGOTÁ D.C. Resolución 1 de 2007 “Por la cual se adopta el nuevo reglamento interno de la Comisión de Veeduría de las Curadurías Urbanas de Bogotá D.C.”. 29 de agosto de 2007. Artículo 5.4), corresponde ahora a la Subsecretaría Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda (ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Decreto 121. Op. cit. Artículo 20.l.), siendo en la práctica ésta quien adelanta y ejerce el día-a-día de las tareas de seguimiento. 53. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley 1421. Op. cit. Artículos 86.7, 86.9 y 86.11; CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388. Op cit. Artículo 103; CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 79. Op. cit. Artículos 178-179, 193.4-193.5, 193.9, 193.13.1-193.13.3; Ver también Ley 388 de 1997, Artículo 101.6 y Decreto 564 de 2006, Artículo 104. 54. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley 1421. Op. cit. Artículo 86.11 y 86.9; CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 15 de febrero de 2007. C.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 55. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 79. Op. cit. Artículos 193.13.1 y 193.13.3; Ver también Artículo 178; La violaciones a disposiciones del CCB tipifican un comportamiento contrario a la reglas de convivencia ciudadana en la medida que “obedecer la Constitución Política, las leyes, los reglamentos, las normas jurídicas, este Código y las disposiciones distritales” es un deber que debe ser cumplido conforme a la convivencia ciudadana (Ibid. Artículos 1-3 y 4.1).. 7.

(10) obras sin licencia o en su contravención- reconstrucción –de inmuebles de valor cultural, histórico o arquitectónico demolidos, o en amenaza de estado de ruina por inadecuado mantenimiento- y restitución –de elementos constitutivos del espacio público destruidos o alterados– y la suspensión de obra y de servicios públicos como medidas accesorias.56 Si bien la atribución de imponer este tipo de sanciones se otorga en relación con infracciones a normas de “planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan,”57 y no específicamente de edificación –generando así duda sobre su alcance- se debe entender la atribución también en relación con las segundas en virtud de disposiciones locales,58 y en la medida que la edificación constituye el resultado final del proceso de urbanismo,59 concepto vasto que se refiere a la “proyección y desarrollo de espacios adecuados para una ciudad de forma ordenada, y en consecuencia, engloba […] todo lo que constituye una ciudad”.60 Así, las Alcaldías Locales pueden y deben imponer sanciones como las arriba descritas en torno a temas regulados en el CCB, y, al igual que las Curadurías cuentan con fuentes legales suficientes para ejercer un control directo sobre el cumplimiento de normas de edificación, pero no de manera preventiva sino policiva, ejerciendo el control urbano y posterior de obras. La figura del permiso de ocupación constituye otro mecanismo por el cual las Alcaldías Locales ejercen control. Tras la conclusión de las obras aprobadas en la respectiva licencia de construcción, y la solicitud de un certificado de ocupación por el titular de la licencia o el constructor responsable, las Alcaldías Locales deben realizar una inspección al sitio dónde se desarrolló el proyecto con el fin de verificar si este se adelantó de conformidad con lo aprobado en la licencia de construcción –o las normas estructurales y/o urbanísticas y arquitectónicas contempladas en el acto de reconocimiento en el caso de obras de adecuación.61 Este es un mecanismo de control muy relevante para la labor de vigilancia y control, pues permite verificar la conformidad de lo autorizado en una licencia con lo efectivamente construido, mediante una labor de inspección. En tal sentido, las Alcaldías Locales son un actor clave en la implementación de las normas constructivas de Bogotá. Finalmente, el Consejo de Justicia es otro actor que confluye en el tema vigilancia, control e inspección policiva de normas sobre edificaciones, siendo este “el máximo organismo de administración de justicia 56. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388. Op. cit. Artículos 104-107; LEMUS CHOIS. Op Cit. pp. 175-180; LEMUS CHOIS, Aida Elena y LEMUS CHOIS, Víctor David. Introducción a las infracciones urbanísticas. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes, Editorial Temis, Bogotá, 2009. pp. 89-101; Ver también CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 400 de 1997 “Por la cual se adoptan normas sobre construcciones sismo resistentes”. 19 de agosto de 1997. Artículo 52; Complementariamente, habría que agregar que la labor de práctica de pruebas en el procedimiento sancionatorio puede ser delega al asesor jurídico o asesor de obras de la Alcaldía Local (CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 79. Op. cit. Artículo 193.11.), por lo cual en la práctica no es sólo el Alcalde Local sino estos quienes intervienen en el la estructura de control policiva. 57. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388. Op. cit. Artículo 103.. 58. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 79. Op. cit. Artículo 193.13.3.. 59. LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Op. cit. p. 171.. 60. CONSEJO DE ESTADO. Consulta 1502 de 4 de julio de 2003. C.P.: César Hoyos Salazar.. 61. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 564. Op. cit. Artículo 46.. 8.

(11) policiva en el Distrito Capital.”62 Como tal, tiene fijada la competencia de ser segunda instancia (ad quem) para los procesos de policía –incluyendo de sanciones urbanísticas,63 en torno a temas de construcción de obras y especificaciones técnicas en la construcción.64 Vigilancia, control e inspección posventa de vivienda La vigilancia, control e inspección de la enajenación y arriendo de inmuebles destinados a vivienda constituye un último mecanismo para la implementación del CCB, función asignada a la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda.65 Esta labor es ejercida principalmente mediante dos procesos: 1) la recepción de los documentos requeridos para la enajenación de bienes inmuebles destinados a vivienda,66 y 2) adelantando las investigaciones, expidiendo actos administrativos y tramitando las quejas y reclamos presentados por las personas adquirentes o arrendatarias de vivienda o de oficio –a través de la Subdirección de Investigaciones y Control de Vivienda,67 y por medio del procedimiento para ello expedido.68 Este procedimiento permite imponer multas e impartir órdenes de hacer en contra del enajenador o arrendador por la existencia de deficiencias constructivas o el desmejoramiento de especificaciones técnicas,69 respecto de aquellas contenidas en normas que rigen la actividad, en reglamentos de propiedad horizontal o en documentos que fueron aportados al momento de surtir el requisito de radicación de documentos,70 con el cual se establece un mecanismo directo de control posventa de normas del tipo contenidas en el Código de Construcción de Bogotá.71 62. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 79. Op. cit. Artículo 189.. 63. Ibid. Artículo 191.2; Es importante anotar que al momento de revisar los procesos de segunda instancia, los Consejeros se basan en su mayoría en las apreciaciones técnicas de los Asesores de Obras de las Alcaldías Locales (GRANDA TRIANA, Jairo Manolo. Abogado y relator del Consejo de Justicia. Entrevista realizada el 4 de mayo de 2010). 64. Ver supra notas 54-55.. 65. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388. Op. cit. Artículo 109; CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 257. Op. cit. Artículo 115.m; ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Decreto 121. Op. cit. Artículos 3.m, 20.b. y 20.e. 66. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. 6 de septiembre de 2005. Artículo 71; PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2180 de 2006 “Por el cual se reglamenta el artículo 71 de la Ley 962 de 2005”. 30 de junio de 2006. 67. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Especial 78 de 1987 “Por el cual se asignan unas funciones a entidades territoriales beneficiarias de la cesión del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A)”. 15 de enero de 1987. Artículo 2.6; ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Decreto 121. Op. cit. Artículos 22.a, 22.b, 22.c, 22.e y 22.f. 68. ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Decreto 419 de 2008 “Por el cual se dictan normas para el cumplimiento de unas funciones asignadas a la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital del Hábitat”. 3 de diciembre de 2008. 69. Ibid. Artículo 14.. 70. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 66 de 1968 “Por la cual se regulan las actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas y se determina su inspección y vigilancia”. 26 de diciembre de 1968. Artículo 28; PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Especial 78. Op. cit. Artículos 7 y 9; ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ. Decreto 121. Op. cit. Artículo 22.b. 71. Cabe resaltar que sólo recientemente la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda tomó la iniciativa de imponer multas de forma sucesiva, determinación que aunque tardía constituye en armazón importante en torno al sistema de control. (SECRETARÍA DISTRITAL DEL HÁBITAT. Directiva 1 de 2010 “Mediante la cual se definen directrices frente a las actuaciones administrativas adelantadas por la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda”. 12 de enero de 2010).. 9.

(12) MARCO TEÓRICO Por qué regular La demostración de la existencia de un equilibrio general competitivo –o equilibrio Walrasiano- es considerada por muchos economistas como un gran logro intelectual. Dicha demostración constituye un aporte fundamental en el mundo de las políticas públicas, en la medida que sus propiedades normativas han servido de base para erigir la forma de pensar cómo organizar la sociedad y promover el bienestar general.72 En la década de 1950, Kenneth Arrow y Gerard Debreu lograron demostrar que en un mercado sin externalidades en el cual se comerciaban todos los bienes y servicios, un equilibrio de competencia perfecta era concebible, y este en adición era Pareto eficiente –i.e. no permitía mejorar el bienestar de alguien sin desmejorar el bienestar de otro; el mercado se vaciaba, los beneficios del comercio se agotaban, y se maximizaba el bienestar social.73 Junto con la demostración que cualquier distribución de ingresos se podría lograr a través de la manipulación de las dotaciones iniciales, aquel, el „Primer Teorema del Bienestar‟ y este el „Segundo Teorema del Bienestar‟ sirvieron de base para solidificar la idea general sobre el sistema de organización que con ayuda del Estado se debería buscar: un sistema en el cual se propendían acciones tendientes a cimentar los mercados competitivos –como encarnación propia de la eficiencia económica- a la vez que se encaminaban otras acciones tendientes a lograr equidad a través de transferencias y reasignaciones adecuadas de dotaciones.74 Ahora bien, concediendo el hecho que sin importar que tan competitivo fuese un mercado en la vida real, este nunca cumpliría las condiciones de „competencia perfecta‟ y por ende nunca lograría la obtención de la eficiencia económica necesaria para el cumplimiento del Primer Teorema del Bienestar, se podría decir que en términos simplificados el rol de intervención del Estado –y ergo de la regulación- se ha concretado como uno de corrección de las llamadas „fallas del mercado‟, buscando obtener resultados al menos Kaldor-Hicks eficientes –i.e. para los cuales los beneficios agregados superan las pérdidas agregadas-75 sin dejar atrás – claro está- el rol de la redistribución.76. 72. STIGLITZ, Joseph E. The Invisible Hand and Modern Welfare Economics. Working Paper No. 3641, NBER Working Paper Series, Center for Economic Analysis of Human Behavior and Social Institutions, Cambridge, 1991. p. 1. 73. ARROW, Kenneth J. An Extension of the Basic Theorems of Classical Welfare Economics. Proceedings of the Second Berkeley Symposium, University of California Press, Berkeley, 1951; DEBREU, Gerard. Theory of Value: An Axiomatic Analysis of Economic Equilibrium, Cowles Foundation Monographs Series, Yale University Press, New Haven, 1959. 74. STIGLITZ. Op. cit. p. 3-5.. 75. HOVENKAMP, Herbert. Legislation, Well Being and Public Choice. The University of Chicago Law Review, Vol. 57, No. 1, Winter 1990. p. 86.. 76. RICKETTS, Martin. Economic regulation: principles, history and methods. En: Crew, Michael and Parker, David. International Handbook on Economic Regulation. Edward Elgar Publishing Limited, Cheltenham, 2006. p. 36.. 10.

(13) Así, y bajo este contexto es que el pensamiento mayoritario concibe la tarea detrás de la regulación: una faena casi Hobbesiana en la cual se ejerce intervención Estatal para lograr un resultado que de lo contrario sería desfavorable dado que en el mundo real el mercado por si sólo falla. La regulación existe por ende como un instrumento mediante el cual se logra minimizar el daño causado por las fallas en el comportamiento de los privados en una sociedad de mercado, lo cual constituye la base legal para justificar la limitación en el ejercicio de las libertades.77 El CCB entonces ha de entenderse como un instrumento legal destinado a corregir las fallas de mercado en la construcción de edificios, en particular las externalidades negativas (spillovers) que pueden llegar a sobrellevar los consumidores de edificaciones a causa del productor-constructor, con el fin de garantizar que las edificaciones “ofrezcan un rendimiento socialmente aceptado con respecto a la edificación y al bienestar de sus ocupantes y la comunidad en la que se encuentra [aquella].”78 Teorías de la regulación El espectro de teorías que existe para entender y explicar las fuerzas existentes detrás de la regulación es amplio. El surgimiento, desarrollo y declinación de políticas públicas puede entenderse desde diferentes aproximaciones –e.g. como nuevas ideas que modifican el status quo, como el resultado de intereses de quienes actúan en búsqueda de sus propios propósitos, como cambios en el hábitat que condicionan el surgimiento de políticas,. o como reemplazos de políticas que se han auto-destruido-79 primando en. Economía la visión de la regulación desde los intereses.80 La doctrina internacional ha llegado a identificar al menos tres tipos de teorías de interés: de interés público, grupal y privado. De acuerdo con la teoría del interés público, el fin de la regulación es servir un interés colectivo –el público- bajo el escenario de una falla de mercado; para esta teoría el regulador es un agente experto, honrado, desinteresado y eficiente.81 Según la teoría del interés grupal, la regulación es el producto de la relación que surge entre diferentes grupos, y entre esos grupos y el Estado; la regulación es vista acá como una típica competencia por el poder.82 La teoría del interés privado se centra en la concepción de la regulación en pro de intereses privados, es la teoría de interés más desarrollada y abarca todas las teorías que 77. KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del Estado. Comares, México D.F., 1958. p. 337.. 78. MEACHMAN, Brian J. (ed.). Performance-Based Building Regulatory Systems. Principles and Experiences. Preparado para el Interjurisdiction Regulatory Collaboration Committee (IRCC). Febrero de 2010. p. 16 [traducción propia sugerida]. 79. HOOD, Christopher C. Explaining Economic Policy Reversals. Open University Press, Buckingham, 1994. pp. 3-4.. 80. OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Hart Publishing, Portland, 2004. p. 3-4, 58-59 y 71.. 81. POSNER, Richard. Theories of Economic Regulation. Working Paper No. 41, NBER Working Paper Series, Center for Economic Analysis of Human Behavior and Social Institutions, New York, 1974. p. 2-11. 82. FRANCIS, John G. The Politics of Regulation: A Comparative Perspective. Blackwell Pub, Cambridge, 1993.. 11.

(14) se han catalogado bajo los nombres de „económica‟, „Chicago‟, „decisiones públicas‟, „interés especial‟ y „captura‟;83 bajo este enfoque el regulador es racional y con base en sus preferencias maximiza beneficios.84 Otra visión es aquella que enfatiza las ideas sobre los intereses como la base fundamental de la regulación. Conforme a esta teoría, la regulación nace en el mercado como resultado de un proceso de racionalidad económica guiado por el intelecto en el cual logran beneficiarse los grupos dispersos de consumidores sobre productores organizados.85 Por último, hay un segmento de la teoría que considera que los agentes no sólo son influenciados por nociones de interés público o competencia entre intereses privados, sino también por arreglos institucionales y reglas. Bajo ésta, la llamada teoría institucional, los individuos tienen preferencias que son determinadas por procesos institucionales y sociales, principios y normas dentro de un marco cultural e histórico.86 El CCB, podría decirse, es un ejemplo típico de regulación que combina las teorías de interés privado e institucional en la medida que alrededor de él no sólo confluyen intereses mayoritariamente privados (concediendo que el legislador y los reguladores como cualquier otros agentes se adaptan para maximizar sus beneficios, y no son expertos y desinteresados que siempre actúan eficientemente en pro del interés público), sino también consideraciones sobre las instituciones, en particular porque se debe partir de la base que todos los agentes –incluido el legislador y los reguladores- ocupan algún tipo de edificación y como miembros de la sociedad creen en la necesidad de que ciertos estándares afines a las edificaciones estén definidos y asegurados, como los relacionados con seguridad y la salubridad –principios encarnados en el CCB.87 Estrategias de regulación Uno de los aspectos que más atañen la regulación es la escogencia de la estrategia correcta para lograr los objetivos buscados por la misma. En la literatura se ha intentado identificar las diferentes posibilidades de acción con las cuales cuenta el regulador, proponiéndose la siguiente enunciación de alternativas: „comandar y controlar‟, que concierne el uso de la autoridad legal para perseguir los objetivos de política; „desplegar 83. BALDWIN, Robert y CAVE, Martin. Understaning Regulation: Theory, Strategy, and Practice. Oxford University Press, Oxford, 1999. p. 22.. 84. Un reconocido proponente de esta teoría es George Stigler, el cual a la vez se considera expositor de la teoría „Chicago‟. Stigler (1971) sugiere que en la medida que existan beneficios monopolísticos (e.g. por la existencia de externalidades o un monopolio), la industria regulada tendrá incentivos para influenciar al regulador con el ánimo de beneficiarse de una „renta regulatoria‟, generalmente generándose una capturará del regulador dado que en el mercado de regulación con agentes maximizadores de beneficios, información perfecta y sin costo de transacción, la industria tiende a tener más que ganar o perder con un bien como la regulación que el regulador. (STIGLER, George. The Theory of Economic Regulation. The Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 2, No. 1, Spring, 1971. pp. 3-21). 85. HARRIS, Richard A. y MILKIS, Sidney M. The Politics of Regulatory Change: A Tale of Two Agencies. Oxford University Press, Oxford, 1996.. 86. MARCH, James G. y OLSEN, Johan P. The New Institutionalism: Organizational Factors in Political Life. Revista de Sociología y Política [en línea] 2008. vol.16, n.31, ISSN 0104-4478. pp. 121-142. 87. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 20. Op. cit. Considerando y Artículos 5 y 7. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. Op. cit. pp. 1-3.. 12.

(15) riqueza‟, bajo la cual contratos, concesiones, préstamos, subsidios y otros incentivos son usados para lograr cambios de conducta; „aprovechamiento de los mercados‟, alternativa según la cual se canalizan las fuerzas competitivas dentro de un mercado para obtener algún fin particular; „informar‟, mediante la cual se transmite información estratégicamente a un grupo específico; „actuar‟ proceso bajo el cual se le otorga la facultad al Estado para llevar a cabo las acciones directamente; y „proteger‟ a través del cual derechos son conferidos y obligaciones establecidas con el ánimo de crear estímulos y limitaciones.88 El CCB claramente asume una estrategia de comandar y controlar. Desde un punto de vista hermenéutico, la influencia original del CCB se basó en el poder coercitivo sancionatorio-punitivo. Hoy en día, el CCB continua bajo esta estrategia, ya que todos los mecanismos legales existentes y tendientes a su cumplimiento presuponen el uso de la fuerza legal, ya sea desde el punto de vista de los mecanismos de vigilancia, control y seguimiento preventivo (negando la autorización para adelantar obras o intervenir y ocupar el espacio público) o de vigilancia, control e inspección policiva y de posventa de vivienda (imponiendo las sanciones correspondientes). CARACTERIZACIÓN, HIPÓTESIS Y EXPERIMENTACIÓN El problema Como se manifestó arriba, en el año 2005, en el ceno del Concejo de Bogotá, se intentó desempolvar el CCB. En este momento se pregonó que este “exig[ía] parámetros que no [eran] adoptados por la ciudadanía ni por los constructores, es decir [que] reglamenta[ba] aspectos con muy buenas intenciones pero con poca efectividad”.89 Al tiempo que estas impresiones comenzaba a cobrar vida política, también empezaban a emerger ciertos indicios en relación con dificultades en la estructura de control, vigilancia, inspección y seguimiento del CCB. El crecimiento promedio de la de obras culminadas y las unidades aprobadas para vivienda según licencias en Bogotá, era superado en un promedio de 77.48% y 62.8% anual respectivamente por el número quejas recibidas en Bogotá en la Subdirección de Investigaciones y Control de Vivienda en los años 20032006, y en un promedio de 49% y 34.33% anual respectivamente por el número unidades afectadas por y en relación con deficiencias constructivas y el desmejoramiento de especificaciones técnicas de viviendas. 88. BALDWIN y CAVE. Op cit. p. 34; HOOD, Christopher C. y MARGETTS, Helen Z. The Tools of Government in the Digital Age. Second Edition, Palgrave Macmillan, London, 2007. p. 7. 89. DIAGO CASASBUENAS, Leo César y SÁNCHEZ A, Juan Gilberto. Exposición de Motivos de Proyecto de Acuerdo 273 de 2005 “Por el cual se modifica el Acuerdo 20 de 1995 y se señalan mecanismos para su modificación, actualización y vigilancia”. 16 de agosto de 2005; DIAGO CASASBUENAS, Leo César y SÁNCHEZ A, Juan Gilberto. Exposición de Motivos de Proyecto de Acuerdo 330 de 2005 “Por el cual se modifica el Acuerdo 20 de 1995 y se señalan mecanismos para su modificación, actualización y vigilancia”. 20 de septiembre de 2005.. 13.

(16) enajenadas en el mismo periodo;90 también era superado en un promedio de 11.98% y 3.86% anual respectivamente por el crecimiento nacional del valor de los siniestros incurridos por incendio y lucro en edificaciones.91 Al analizar estas cifras, las impresiones generales recogidas por el Concejo y las acciones arriba planteadas tendientes a deslegitimar su existencia y efectividad, salta a la vista la hipótesis central de este trabajo: que no se ha estado implementado el CCB, y que esto se explica en gran medida por las fallas en las instancias encargadas de velar por su cumplimiento. Partiendo de la base que las apreciaciones del Concejo son acertadas, y que una correcta implementación del CCB reduciría problemas de deficiencias y siniestros relacionados con las edificaciones, se procede entonces a hacer un diagnóstico sobre el estado actual de la implementación del Código -identificando las instancias en las cuales esta está fallando- para así entender hasta que medida este se encuentra deslegitimado. Metodología Para descubrir en qué instancias puede estar fallando la implementación del CCB se propuso crear una herramienta que permitiera medir de forma estandarizada el cumplimiento de facto de la función de implementación de normas contenidas en el mismo por parte de cada uno de los agentes de vigilancia, control, inspección y seguimiento involucrados. Replicando la metodología empleada en el más reciente estudio de Doing Business,92 se construyó un cuestionario de percepción sobre implementación del CCB [en adelante cuestionario]93 basado en un supuesto de edificación de vivienda multifamiliar –el tipo de edificación más común en Bogotá-94 con siete preguntas que capturaran inconsistencias de la edificación hipotética desde el punto de vista de la normativa del CCB. Para seleccionar las normas evaluadas se siguió un proceso de depuración del articulado del CCB, en la medida que muchas de sus disposiciones han sido derogadas, subrogadas o modificadas. Finalmente se. 90. Cálculos propios (Ver Gráficas 1-4); Dado que el control ejercido a través de Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda es posventa, su incremento por encima del crecimiento del sector de la construcción permite conjeturar fallas en instancias de control de preventa, particularmente en aquellas que ejercen control directo como las Curadurías Urbanas y las Alcaldías Locales. 91. Cálculos propios (Ver Gráfica 5); Dado que el CCB empezó a regir a partir de 1995 y regula cuestiones técnicas de seguridad para prevenir siniestros por incendio y lucro, este comportamiento también permite tener una aproximación sobre la sospecha de posibles fallas en la implementación (asumiendo que las especificaciones técnicas del Código efectivamente ayudarían a prevenir estos desastres). 92. BANCO INTERNACIONAL DE RECONSTRUCCIÓN Y FOMENTO/BANCO MUNDIAL, CORPORACIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL (IFC) y PALGRAVE MACMILLAN. Doing Business 2010: Reforming through Difficult Times. [en línea] 2009. ISSN: 1729-2638. pp. viii-ix, 17-21, 77-78 y 80-81. 93. Ver ANEXOS - Cuestionario. La realización del cuestionario contó con el apoyo del grupo de investigadores de la Facultad de Arquitectura de la Universidad de los Andes encargado de la revisión del CCB. Las imágenes en las preguntas 2, 4, 5, 6 y 7 fueron diseñadas por el Arquitecto Jairo Esteban Zuluaga. 94. Ver Gráfica 6.. 14.

(17) tomaron diez normas vigentes,95 de contenido prescriptivo, con mandatos de hacer o no hacer y de obligatoria aplicación en edificaciones o espacios empleados principalmente para el uso residencial multifamiliar (del tipo „R-2‟ según la categorización del CCB),96 abarcando los siguientes temas: ventanas, pañetes, conductos de basura, piscinas, diseño de suministros de agua, ventilación en estacionamientos privados o garajes, cercado de techos transitables, antepechos, dispositivos de alarma en ascensores eléctricos, y medios de evacuación.97 El cuestionario fue enviado tanto a las Curadurías Urbanas (seleccionando aleatoriamente 3 de las 5 Curadurías de Bogotá) y Alcaldías Locales (seleccionando 5 de las 20 Alcaldías con base en el área de actividad constructiva y el número de quejas reportadas así: dos ubicadas en las localidades con mayor área de actividad constructiva y mayor número de quejas; dos ubicadas en localidades geográficamente céntricas e intermedias en términos de actividad constructiva y quejas, y; una ubicada en una localidad periférica, de muestra poblacional grande representativa y con problemas de informalidad),98 como a la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda, la Comisión de Veedurías de Bogotá y el Consejo de Justicia,99 con el ánimo de determinar si cada uno de estos actores capturaba las inconsistencias de la edificación propuesta con las normas del CCB. Para determinar esto, en cada una de las preguntas se ejemplificó algún componente que intencionalmente violaba una o más disposiciones del Código. Así, se estandarizaron las respuestas de forma tal que los consultados respondieran si el componente era viable o no, o si era incierta su viabilidad, debiendo estos sustentar sus respuestas con base en alguna fuente normativa. Para no sesgar la respuesta ab initio, en las instrucciones del cuestionario nunca se referenció el CCB, explicándose que la finalidad del mismo era recoger las percepciones sobre la viabilidad de la construcción sostenible con base en las normas y técnicas vigentes. Debe anotarse que existe una limitación en cuanto a lo que se puede medir a través del cuestionario en tanto la metodología presuponía que los consultados contaban con suficiente tiempo para revisar los ejemplos e interpretar y decidir con base en todas las normas de su conocimiento cuáles de ellas aplicar en el caso concreto. Sin embargo esto pudo no haber sido el caso dado que todos los funcionarios consultados eran personas ocupadas y con poco tiempo disponible para responder el cuestionario. Por consiguiente en aras de corregir este problema, se procuró crear un 95. Para determinar la vigencia de las normas se usó una base de datos del CCB con el concepto de vigencia de la Secretaría Distrital de Planeación, a la vez que se contrastó con la información recolectada por la Universidad de los Andes. Sin embargo, dado que en estos temas existe una gran densidad normativa, puede haber un margen de error en el diseño del cuestionario (Ver infra nota 111). 96. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 20. Op. cit. Anexo, Artículo A.4.10.2.. 97. Ibid. Anexo, Artículos B.4.14.1, B.7.3.2, B.10.2.5 y B.10.4.3 y Parágrafos B.3.18.2.4, B.8.2.8.2, B.8.4.4.3, B.10.3.1.1, D.3.2.4.19 y D.9.2.10.4.. 98. Ver Gráficas 7 y 8.. 99. Se excluyó a la Secretaría Distrital de Planeación en virtud que fue está entidad que encomendó la revisión del CCB emprendida por la Universidad de los Andes (Ver supra nota 6), y a la Comisión Permanente del CCB en tanto esta no se ha vuelto a reunir (Ver supra nota 12).. 15.

(18) cuestionario simple y corto, y suministrarlo con anticipación, dando a los consultados al menos una semana para completarlo.100 Resultados Los resultados obtenidos del cuestionario son los siguientes: Medición de implementación del CCB 100% 80%. 0% 27%. 0% 30%. 100% 73%. Aplicaron CCB No aplicaron pero conocen CCB. 10%. 60% 40%. 0%. 100%. No aplicaron ni conocen CCB. 60%. 20% 0%. 0% Curadurías Alcaldías Sub. de I. Comisión Consejo Urbanas Locales V. y C. de de de Justicia Viv. Veedurías. Fuente: Cuestionario de percepción sobre implementación del CCB. Elaboración propia (2010).. Como se puede apreciar, en la única instancia que efectivamente se aplicó el CCB al momento de contestar el cuestionario fue en la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda, llegando ella a identificar el 30% de las inconsistencias en los componentes de la edificación. En la Comisión de Veedurías capturaron el hecho que todas las preguntas estaban relacionadas con el CCB, pero no consultaron con la fuente, ya que de lo contrario habrían encontrado inconsistencias. Las Curadurías Urbanas se percataron del hecho que los ejemplos estaban relacionados con el CCB un 27% de las veces, pero en ninguna se contrastó directamente con la norma, ignorando consiguientemente las inconsistencias. En las Alcaldías Locales no aplicaron ni relacionaron el CCB al momento de contestar el cuestionario, y en el Consejo de Justicia se negaron a completarlo, arguyendo que la revisión de asuntos propios de temas de construcción no estaba contemplada dentro de su oficio como ad quem de las Alcaldías Locales.101 DIAGNÓSTICO Con los resultados del cuestionario se expone un escenario negro en cuanto al grado de deslegitimación del CCB: en general, las instancias encargadas de ejercer vigilancia, control, inspección y seguimiento sobre el CBB no están cumpliendo con su función. Los entrevistados sólo se percataron el 22% de las veces sobre la aplicación del CCB al caso concreto; y de las veces que sí identificaron al CCB como fuente normativa, este 100. Este fue el procedimiento con todos los consultados, con la excepción de una Curaduría en la cual se completó el cuestionario in situ.. 101. ROMERO TORRES, Luis Armando. Asunto: cuestionario sobre construcción sostenible, segura y salubre en relación con las normas urbanísticas, de edificación y estructurales vigentes, en el marco de un proyecto para un Estándar Único de Construcción Sostenible. Bogotá, 10 de mayo de 2010. Comunicación personal, 2010.. 16.

(19) sólo fue aplicado correctamente (i.e. consultado efectivamente) un 13.64% de las veces. Las Alcaldías Locales ni siquiera señalaron al CCB como fuente a consultar para determinar si los componentes de la edificación eran viables, quizás en gran medida al no haber claridad en la práctica sobre el ejercicio de su función en cuanto a la revisión de temas de construcción, como lo evidencia la respuesta del Consejo de Justicia. Las Curadurías y la Comisión de Veedurías si bien conocían de la existencia y contenido del CCB, no le dieron uso efectivo, resultado que posiblemente está relacionado con el efecto logrado tras los esfuerzos de deslegitimar su existencia y cuestionar su exigibilidad y vigencia legal. La Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda es el único ente que no sólo identificó el Código como fuente normativa sino que lo consultó, percatándose de 3 inconsistencias dentro de las 10 posibles; no señala como fuente al CCB, ni se percata de inconsistencias en 3 preguntas que contienen el 60% de las normas, posiblemente fruto tanto de la cornucopia de disposiciones encontradas dentro del mismo y del universo tan denso de normas que existen en relación con la construcción, como de las mismas limitaciones del cuestionario, como arriba se esboza. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que el CCB es un instrumento para el cual –como se ha postulado- confluyen las teorías de regulación de interés privado e institucional, al comportamiento observado se le puede dar al menos dos explicaciones: una desde el punto de vista de los intereses que trata sobre el „ciclo de vida‟ de las agencias reguladoras, y uno institucional que se refiere a la „sobre-regulación‟. El ciclo de vida Según la teoría del ciclo de vida, las agencias reguladoras están condenadas –naturalmente y con el paso de los años- a recaer e interesarse más y más por las necesidades de la industria, hasta un punto en el que finalmente dan prioridad a los intereses de esta sobre los del público; existe un cierto ritmo de regulación que lleva a que las agencias pasen por periodos de gestación, juventud, madurez y vejez, llegando estas a ser capturadas por los agentes que regulan en los últimos dos periodos.102 El periodo de gestación se caracteriza por el conflicto de grupo, puede llegar a tener una duración mayor a 20 años, y finaliza –tras altercacionescon la expedición de un estatuto que al momento de aprobarse está generalmente desactualizado. El periodo de juventud se distingue por la agresividad y el armamento institucional alrededor de la implementación de la regulación, pero al mismo tiempo también por la falta de experiencia administrativa y procesos legales incomprendidos por el público general. El periodo de madurez está marcado por el abandono legislativo, la escasez de recursos, la debilitación de la agencia, y su aquiescencia ante las arremetidas del sector privado; el personal se vuelve más profesional pero dependiente cada vez más del precedente, crece la acumulación de 102. BERNSTEIN, Marver H. Regulating Business by Independent Commission. Princeton University Press, Princeton, 1955. p. 74.. 17.