Ley de justicia, paz y reparación vs. derecho internacional humanitario y análisis comparativo con el proceso de paz en la ex Yugoslavia

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(1)LEY DE JUSTICIA, PAZ Y REPARACIÓN Vs. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y ANÁLISIS COMPARATIVO CON EL PROCESO DE PAZ EN LA EX YUGOSLAVIA.. Maribel del Valle Mesa Código: 200112943. Facultad de Derecho Universidad de los Andes Índice.

(2) 2. 1. Introducción…………………………………………………………………….. P. 3 2. Ley 975 de julio de 2005, Ley de justicia paz y reparación………………...P. 8 3. La verdad……………………………………………………………………… P. 10 4. La reparación………………………………………………………………..… P. 11 5. El Estatuto de Roma: La Corte Penal Internacional………………….…… P. 18 6. El Genocidio………………………………………………………….……….. P. 23 7. Crímenes de Lesa Humanidad………………………………...……………. P. 24 8. Crímenes de Guerra………………………………………………………….. P. 27 9. Crímenes de Agresión……………………………………………………….. P. 34 10. El Derecho Internacional Humanitario……………………………………. P. 39 11. Principios de Derecho Internacional Humanitario…………….…………. P. 41 12. Convenio de Ginebra de 1949…………………………………………….. P. 45 13. El Proceso de Paz en la Ex Yugoslavia………………………..…………. P. 50 14. El tribunal Ad Hoc…………………………………………….……………... P. 51 15. Delitos que persigue el Tribunal…………………………….…………….. P. 52 16. Conclusiones………………………………………….…………………….. P. 56 17. Bibliografía……………………………………………………………………P. 58.

(3) 3 Ley de Justicia, Paz y Reparación Vs. Derecho Internacional Humanitario y Análisis comparativo con el proceso de paz en Yugoslavia.. Introducción. La presente monografía tiene como fin hacer un análisis con respecto a la Ley 975 de 2005, cuáles son los alcances de esta ley y en qué forma se relaciona con el Derecho Internacional Humanitario. Además de lo anterior se estudiará la posibilidad de intervención de la Corte Penal Internacional, que fue conformada por el Estatuto de Roma. Esta intervención radicaría en la posibilidad que tiene La Corte Penal Internacional de juzgar a los nacionales colombianos pertenecientes a grupos al margen de la ley, que se acogieron a la ley 975 de 2005 con base en alguno de los delitos que consagra el Estatuto de Roma para la competencia de La Corte.. El punto de comparación será el proceso de paz que se realizó en Yugoslavia, se revisará la resolución 827 de 1993 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que formó el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, y se estudiará el éxito que ha tenido esta política de reincersión, avalada completamente por los organismos internacionales, y la política de reinserción de los grupos al margen de la ley en Colombia, que como se pudo ver, cuando el instrumento legal acababa de aparecer, la Corte Penal Internacional solicitó revisar el texto, debido a algunas denuncias que La Corte tenía en su conocimiento con respecto a las AUC, y para La Corte Penal Internacional no era coherente la tasa de penas con respecto a los delitos cometidos por tales grupos..

(4) 4. Lo anterior nos lleva a una conclusión, con respecto al proceso de paz si se hace desde una perspectiva comparativa. El proceso de paz en Yugoslavia fue avalado desde un principio por los organismos internacionales, y la creación del tribunal penal fue hecha por las Naciones Unidas, este fue un movimiento de inteligencia internacional, porque así se evitaría una eventual intervención por parte de los mismos organismos internacionales en caso de que la política de reinserción llegara a fracasar. Sin embargo la ley 975 de 2005 empezó a tropezarse muy pronto después de su promulgación, cuando la Corte Penal Internacional quiso revisar el texto legal, mostrándole a Colombia que es posible que ésta intervenga, y el mismo país le dio esta potestad al firmar y ratificar el Estatuto de Roma.. No obstante lo anterior, es necesario hacer énfasis en que La Corte Penal Internacional no puede conocer de todos los delitos cometidos por los nacionales de los países que firmaron y ratificaron el Estatuto de Roma, éste mismo instrumento internacional contempla sólo cuatro delitos que son tan graves y tan importantes para la estabilidad internacional y de cada país específicamente, que se hizo necesario crear un tribunal que imparcialmente pudiera conocer de tales delitos, eso sí, subsidiariamente. No se puede desconocer que la Corte Penal Internacional tiene un carácter subsidiario, esto quiere decir que sólo puede intervenir cuando el país se abstenga de juzgar a su nacional, o cuando no cuente con la capacidad judicial de hacerlo por si mismo. Además de lo antes señalado, Colombia hizo una reserva sobre uno de los delitos que contempla el Estatuto de Roma, tal es el delito de guerra y.

(5) 5 sobre ésta reserva se hará también un análisis, sin embargo no es posible como se creyó cuando se hizo la reserva, que La Corte Penal Internacional perdiera su competencia en cualquier acercamiento que se tuviera con los grupos al margen de la ley, porque tales grupos no sólo han cometido delitos de guerra, sino también de lesa humanidad y genocidios, y es allí donde la Corte Penal Internacional puede entrar a intervenir.. Aparte de los puntos mencionados anteriormente, es necesario hacer también un análisis del conflicto armado que se lleva a cabo en Colombia. Este análisis es de suma importancia porque el actual gobierno del país ha querido desconocer el carácter de conflicto interno que tiene la problemática en el país. Ante el desconocimiento de un conflicto interno se estaría frente a la aplicación de Derechos Humanos, sin embargo es importante establecer que el Derecho Internacional en diversos instrumentos ha aclarado las características que debe tener todo conflicto interno, y además también es suficientemente claro en decir que cuando se cumplan tales características se está frente a un conflicto interno aunque los gobiernos nacionales lo desconozcan. Es importante precisar esto porque si en Colombia el conflicto cumple las características del Derecho Internacional para considerar nuestra problemática como conflicto interno, entonces se aplicaría el Derecho Internacional Humanitario que tiene un ámbito de aplicación diferente al que tienen los Derechos Humanos.. Si después de hacer este análisis se llega a la conclusión, como evidentemente se hará, de que la problemática colombiana es un conflicto interno y se debe aplicar el Derecho Internacional Humanitario, es importante hacer un análisis.

(6) 6 de éste y de los instrumentos que lo regulan, y con base en las características del Derecho Internacional Humanitario, verificar que el proceso de paz con los grupos de autodefensas cumpla con los requisitos que exige el Derecho Internacional Humanitario para así, tener cierta seguridad de que ningún organismo de Derecho Internacional va a entorpecer el proceso y qué posibilidades de éxito va a tener éste mismo. Aunque en la presente introducción se ha hecho énfasis en la ley 975 de 2005 en relación con los demás puntos, es importante establecer que esta ley es el punto principal en la monografía, se hará un análisis de ella y los puntos que pretende resaltar, además del debate que se presentó en el Congreso de la República cuando se estaba discutiendo la promulgación de la ley. Estos debates se encuentran en el Diario Oficial No. 45.980 de julio 25 de 2005.. Además de lo anterior, la ley tiene varios puntos que deben ser analizados, como el perdón, la reparación y cuáles son sus características, las condenas que se establecen en la ley 975 de 2005 que tienen una gran diferencia con el tipo penal que consagra el código penal de Colombia, cuáles son las consecuencias que esta diferencia podría acarrear tanto en el marco nacional como internacional.. Esta monografía será dividida además de la siguiente forma, primero se hará una división de cuatro capítulos así. El primero es la ley 975 de 2005. Ley de justicia paz y reparación, el segundo capítulo es sobre Derecho Internacional Humanitario, el tercero es sobre Corte Penal Internacional, y el último tiene que ver con El proceso de paz en la ex Yugoslavia. Después de hacer un análisis.

(7) 7 de cada uno de los anteriores capítulos se harán unas conclusiones en forma de crítica a la ley de justicia paz y reparación y cuáles según mi perspectiva son las probabilidades de éxito que tiene esta misma ley..

(8) 8 CAPÍTULO I. LEY 975 DEL 25 DE JULIO DE 2005, LEY DE JUSTICIA PAZ Y REPARACIÓN.. Esta ley fue promulgada en el año 2005, y renueva la vigencia de la ley 782 de 2002, con el fin de proporcionar medios a los grupos al margen de la ley, para que vuelvan a hacer parte de la vida civil, la ley se centra de forma especial en los grupos de autodefensas (lo anterior no significa que la ley sea exclusiva para los grupos de autodefensas, ella misma contempla la posibilidad que cualquier grupo o persona que hubiera cometido actos ilícitos y perteneciera a un grupo al margen de la ley, y quiera ser cobijado por ella, está en el derecho de hacerlo). La ley anteriormente señalada contempla la posibilidad de rebajar las penas privativas de la libertad por los crímenes cometidos por personas dentro de los grupos armados al margen de la ley, así las cosas, la condena que se puede dar a un miembro de las autodefensas que se acoja a la ley no debe superar los 8 años, esto puede ser entendido desde la dicotomía que se tiene entre el interés de hacer la paz con grupos alzados en armas y los parámetros del derecho penal interno, por ejemplo, en actos de genocidio, la condena máxima según el código penal colombiano es de cuarenta años, por homicidio hasta de veinticinco años, etc. Esta dicotomía hace que los miembros de los grupos al margen de la ley, tengan un interés en ser acogidos por la ley 975 de 2005, porque se estarían en principio, evitando condenas que según el código penal.

(9) 9 colombiano, serían mucho mayores a las que en realidad tendrían que pagar con ésta ley en vigencia.. Es además muy importante establecer que la ley no contempla los delitos de narcotráfico y enriquecimiento ilícito dentro de los crímenes que pueden ser objeto de rebaja de penas, así, toda persona que haya cometido uno de estos delitos, debe ser condenado conforme a la tipificación del código penal, el problema que tiene este asunto es que los grupos al margen de la ley en su mayoría consiguieron financiación a través del narcotráfico, sin embargo para mantener el apoyo de Estados Unidos, la lucha contra el narcotráfico debe ser constante y no puede negociarse en ninguna medida.. Para que una ley de reinserción tenga éxito con los grupos que el Estado pretende devolver a la vida civil debe proporcionar las herramientas necesarias para que los miembros de tales grupos al hacer un análisis costo-beneficio, este análisis puede verse reflejado en la teoría de juegos, en el dilema del prisionero, que puede ser resumido de la siguiente forma. “La policía arresta a dos sospechosos. No hay pruebas suficientes para condenarlos, y tras haberlos separado, los visita a cada uno y les ofrece el mismo trato: "Si confiesas y tu cómplice continúa sin hablar, él será condenado a la pena total, 10 años, y tú serás liberado. Si él confiesa y tú callas, tú recibirás esa pena y será él el que salga libre. Si ambos permanecen callados, todo lo que podremos hacer será encerraros 6 meses por un cargo menor. Si ambos confiesan, ambos serán condenados a 6 años. Si se razona desde la perspectiva del interés óptimo del grupo (de los dos prisioneros), el resultado.

(10) 10 correcto sería que ambos prisioneros cooperaran, ya que esto reduciría el tiempo total de condena del grupo a un total de un año. Cualquier otra decisión sería peor para ambos prisioneros si se consideran conjuntamente. A pesar de esto, si siguen sus propios intereses egoístas, cada uno de los dos prisioneros recibirá una sentencia dura.1 Así, teniendo en cuenta lo anterior, el miembro del grupo alzado en armas siente que sería mejor estar dentro de los parámetros legales en vez de continuar dentro del grupo armado al que pertenece, y las rebajas de penas que oscilan entre los 10 y 12 años por los delitos cometidos, con posibilidades de obtener aún mayores beneficios, hacen que esta ley, que no es imposible de sostener económica y jurídicamente, sea una excelente muestra de política pública en la que se aumenta el beneficio para un estado con un conflicto armado de muchos años.. Es importante aclarar que la persona que se quiera acoger a la ley y recibir el beneficio de la pena alternativa, debe confesar los delitos que ha cometido, pero la ley incluso en el artículo 25 contempla que tal persona puede haber omitido hechos en su confesión siempre y cuando no haya sido intencional tal omisión.. 1.1 La Verdad. Un punto importante de esta ley es que la persona que se quiera acoger a ésta, es el aparte de la verdad. En un conflicto armado como el colombiano, en donde la inmensa mayoría de los delitos cometidos por grupos insurgentes no. 1. Tomado de Internet: http://es.wikipedia.org.

(11) 11 son conocidos, o si lo son, no puede saberse con certeza quién cometió el delito, en qué circunstancias, y en muchos momentos, cuando se cometen homicidios, las familias de la víctima no han tenido la posibilidad de tener físicamente el cadáver de su allegado, es en estos casos donde el elemento verdad entra a jugar un papel importante, así, es necesario que la persona que se acoja a la ley, deba confesar qué delitos cometió, las circunstancias que lo llevaron a hacerlo y de ser necesario debe proporcionar la ubicación exacta de los cadáveres cuando no se haya tenido acceso a éste.. El aspecto de la verdad si bien no es muy trascendental en mi monografía, sí es muy importante en la ley, porque para que haya una real reinserción de la persona perteneciente al grupo al margen de la ley, es necesario que la sociedad acepte esta reinserción, y lo anterior sólo se logra a través del perdón, pero es imposible otorgar perdón a menos que se dé el elemento “verdad”, porque por medio de esta es que las víctimas pueden lograr la superación de lo sucedido y así llegar eventualmente a otorgar perdón.. 1.2 La Reparación. El artículo 8 de la ley 975 de 2005 establece en este punto: “Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón púb lico y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas.”.

(12) 12. Además de lo anterior, es importante mencionar que el artículo 42 establece que cuando no se pueda individualizar a la persona que cometió el delito, entonces la reparación correrá a cargo de un Fondo de Reparación. Por lo tanto el directo culpable no es siempre el que repara, y entonces el perdón que es tan importante en un proceso de reinserción, no siempre será posible. Sin embargo, una consideración de este tipo abre campo a reparar a TODAS las víctimas del conflicto armado, aunque no siempre se pueda conocer al responsable de los hechos.. Cuando se llegue al punto comparativo, se hará un análisis sobre la importancia que tuvo en la ley de reinserción en Yugoslavia el elemento de la verdad, y que éste además ha sido importante para marcar el éxito de esa ley, sin embargo también se tomarán los aspectos diferentes que la verdad ha tenido en las dos leyes.. Aunque la ley cuente con varios aspectos positivos, también tiene algunas dificultades de tipo procedimental, existe un punto que llamó mi atención especialmente cuando revisaba el texto de ley, este es, si en los pueblos que es donde mayores delitos han cometido grupos al margen de la ley es de por si difícil el acceso a la justicia, cómo se va a posibilitar efectivamente la posibilidad de llegar a la verdad y aún más a la reparación, porque la ley también contempla que el victimario debe ejercer ciertas funciones en pro de la reparación de las víctimas de sus actos..

(13) 13 Entonces, en Colombia existen pueblos donde el acceso a la justicia es muy precario, además de lo anterior, muchos de estos pueblos han tenido que vivir el conflicto armado muy de cerca, y si no pueden acceder a la justicia efectivamente, es muy probable que el aspecto de verdad y reparación se haga mucho más difícil, esto haría que la ley estuviera pensada para un conflicto armado que se vive dentro de la ciudad donde hay muchas mejores garantías de mover el aparato judicial, aunque el sistema judicial colombiano no se haya caracterizado por ser el más eficiente, sí es claro que hay un mejor funcionamiento de éste en la zona urbana.. Como bien es conocido, los sujetos de Derecho Internacional son tres principalmente, por una parte. está el. Estado, también. lo son. las. Organizaciones Internacionales y finalmente los individuos. De este punto nace el problema fundamental que se pretende analizar, por una parte, el Estado mismo, como sujeto de Derecho Internacional se encuentra en una tensión, primero porque para él es importante mantener su soberanía, sin embargo, ésta soberanía debe ser cedida en cierta medida a favor de las exigencias del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por esta razón, le es permitido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que conozca de crímenes de Derechos Humanos cometidos por los Estados.. No obstante lo anterior, y con respecto a otro sujeto del derecho internacional, se crea un derecho penal internacional, que es codificado en el Estatuto de Roma y da competencia a un organismo internacional, que es la Corte Penal.

(14) 14 Internacional, para que conozca y juzgue a individuos por delitos cometidos contra los valores protegidos por la comunidad internacional en general.. Como este punto es tan importante, se hará un análisis de los instrumentos de derecho internacional que regulan el concepto de la soberanía de los Estados, contrapuesto a los instrumentos que permiten que un Estado sea juzgado por ciertos delitos que atentan contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Así, para desarrollar el punto de la soberanía, vale la pena hacer un análisis de la Convención de Montevideo sobre Derechos y Obligaciones de los Estados, realizada en Montevideo en 1933, el artículo 4 de esta convención establece que todos los Estados son jurídicamente iguales, disponen de los mismos derechos y tienen la misma capacidad para ejercitarlos, capacidad que no tiene que ver con el poder que detenta tal Estado para asegurar ese ejercicio, el artículo 5 por su parte establece que los derechos. fundamentales de los. Estados. no están sujetos a ninguna. modificación. El artículo 8 menciona que ningún Estado puede intervenir en los asuntos internos o externos de otro, y éste artículo reafirma el concepto de soberanía nacional que muchos de los Estados intentan mantener con tanto apremio. Por su parte, el artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, firmada el 26 de junio en San Francisco, establece que para la realización de los propósitos que se fijan en tal Carta en el artículo 1, es importante preservar el principio de igualdad soberana de todos los miembros.. Como contraposición al concepto de soberanía inquebrantable, Colombia firmó la Convención Interamericana de Derechos Humanos, cediendo así en parte su.

(15) 15 soberanía, el artículo 1 de tal convención declara: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Así mismo, el artículo 63 establece: 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello. fuera. procedente, que. se. reparen. las. consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.. 2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión. La Corte Interamericana está capacitada, por los Estados Americanos para juzgar a los Estados que violen los derechos y libertades consagrados en la Convención Interamericana.. Con base en lo anterior, se puede decir que hay una contraposición entre la política pública del proceso de paz que se está llevando a cabo, bajo el argumento de la soberanía, apoyado internacionalmente por la Convención de Montevideo y la Carta de las Naciones Unidas, y las exigencias de los tratados como la Convención Interamericana de Derechos Humanos con respecto a los.

(16) 16 Estados y el Estatuto de Roma con respecto a la responsabilidad penal del individuo. Por lo tanto, si el concepto de soberanía primara, Colombia está en toda la capacidad de crear y llevar a cabo una ley de justicia paz y reparación que otorgue rebajas enormes de penas a quienes cometan ciertos delitos graves, mientras que si priman los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la Corte Penal Internacional tiene toda la competencia para juzgar a los miembros de grupos alzados en armas que se hayan acogido a esta ley.. Como se mencionó anteriormente a este respecto, aunque el concepto de soberanía tiene una gran importancia, países como Colombia y en general toda la comunidad internacional han cedido parte de ésta soberanía buscando el beneficio de todos los Estados y la defensa de los valores protegidos por la comunidad internacional, por lo tanto, en el caso concreto, primarían éstos valores y tanto la Corte Interamericana como la Corte Penal Internacional tienen competencia para conocer de casos concretos acaecidos en Colombia y cometidos por grupos al margen de la ley, competencia que el mismo Estado les ha otorgado.. Así lo anterior, a una persona que pertenece a un grupo al margen de la ley, que ha cometido crímenes de lesa humanidad, o de genocidio, que como ya se mencionó, el código penal colombiano establece condenas hasta de 40 años y la ley de justicia y paz las rebaja hasta 8 años. La Corte Penal Internacional podría considerar que una rebaja tan abrupta de penas violaría las obligaciones internacionales a las que el Estado se ha comprometido, al ratificar el Estatuto.

(17) 17 de Roma, permitiendo a la Corte juzgar subsidiariamente a los nacionales del Estado por el delito que la persona ha cometido, y así entraría a juzgar al nacional colombiano, por lo tanto la ley no estaría cumpliendo con su función principal y empieza a verse latente su posible fracaso..

(18) 18 CAPÍTULO II EL ESTATUTO DE ROMA: CORTE PENAL INTERNACIONAL. La corte Penal Internacional, en adelante La Corte fue creada por medio del Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998, tal Estatuto fue creado con 120 votos a favor, 7 en contra y 21 abstenciones, para la entrada en vigor del Estatuto eran necesarias 60 ratificaciones, en la actualidad hay aproximadamente 100 ratificaciones, es una institución de carácter permanente y su sede está en la Haya, su función es principalmente juzgar a los nacionales de cualquier país que haya ratificado el Estatuto, por ciertos crímenes de vital importancia para la comunidad internacional. Sin embargo, es necesario establecer que la Corte sólo tiene competencia cuando los delitos que contempla se hayan cometido después de su entrada en vigencia, o sea, a partir de 1998.. La creación de la Corte es un punto novedoso en el Derecho Internacional, debido a que responde a las necesidades cada vez mayores de la comunidad internacional de establecer un mecanismo coercitivo en Derecho Internacional.. La Corte tiene una competencia limitada a ciertos delitos establecidos en el Estatuto de Roma, tales delitos son: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y la agresión. Sin embargo, es importante establecer que “la Corte tendrá jurisdicción Universal cuando sea el Consejo de Seguridad el que le remita una determinada situación.”2 Si bien es cierto que la Corte tiene en principio una jurisdicción limitada exclusivamente a los cuatro 2. DELGADO, Isabel Lirola, MARTÍN Magdalena, La Corte Penal Internacional, Justicia Versus Impunidad, Editorial Ariel Derecho, Barcelona, 2001, P. X.

(19) 19 delitos antes mencionados, y además deben haber sido cometidos después de la entrada en vigencia de la Corte, hay una excepción a tal limitación, y es que el Consejo de Seguridad remita alguna situación a la Corte, caso en el cual la competencia de la Corte se extiende a cualquier delito que tenga importancia internacional.. El avance más importante de la creación de un órgano como La Corte es que la comunidad internacional ratificó la necesidad de perseguir al individuo que cometa ciertos delitos de mucha gravedad, porque el Derecho Internacional fue creado básicamente con la intención de juzgar a los Estados, y salvo contadas excepciones a los individuos porque se tomaba aquello como una vulneración a la soberanía de cada Estado en particular. A este respecto se ha establecido en la doctrina “Se reconoce una cierta subjetividad del individuo en el plano internacional. Se admite así que, si bien la persona humana no es un sujeto normal de las relaciones regidas por el derecho internacional, puede llegar a serlo excepcionalmente, cuando las normas internacionales le confieran derechos y ob ligaciones, y más ocasionalmente todavía, una legitimación para ejercerlos por si misma.”3 Sin embargo, para que no se presente una vulneración a la soberanía de los Estados, se ha reafirmado que la Corte sólo tiene competencia subsidiariamente, o sea, cuando el país de origen de la persona que cometió los delitos no pueda o no quiera juzgarlo por tales hechos. Con lo anterior se quiere decir que a través de la creación de la Corte, nace la consideración internacional de la responsabilidad penal del individuo.. 3. Ibidem, P. 7..

(20) 20 Así “La responsabilidad internacional del Estado es de carácter reparatorio, y la del individuo es de naturaleza penal.”4. Con base en lo anteriormente señalado, muestran las doctoras Delgado y Marín que aún después de la creación de la Corte, es el Estado el que tiene el deber y la potestad de condenar al nacional de tal Estado, así “Se limita al plano normativo de la tipificación de los comportamientos que dan lugar a la responsab ilidad penal, dejando, en camb io, salvo contadísimas excepciones, el aspecto institucional de la sanción a los Estados que son los que mantienen el monopolio de la competencia represiva, como una manifestación más del ejercicio de su soberanía.”5 Así las cosas, los Estados antes de firmar el Estatuto de Roma, se percataron que no estaban en principio cediendo su soberanía, debido a que era a ellos a quienes les correspondía juzgar al nacional que cometa los delitos que el estatuto se encargó de tipificar. Sin embargo, uno de los avances de la Corte, es que está dotada de jurisdicción universal, por lo tanto, una persona que cometa cualquiera de los delitos consagrados en el Estatuto de Roma en un Estado, y posteriormente se traslada a otro, la Corte tiene la posibilidad de solicitar el juzgamiento de tal persona, independientemente de que se encuentre en el Estado del acaecimiento de los hechos o no. A este respecto ha dicho la doctrina “Se trata de un principio que permite que el juez nacional conozca de hechos con los que no tiene ningún nexo jurisdiccional.”6 Ha dicho parte de la doctrina, que el principio de universalidad no genera una obligación al Estado al que se le solicita el juzgamiento, sino que es una facultad que se le da a tal Estado de 4 5 6. Ibidem, P.14 Ibidem, P. 8 Ibidem, P. 22.

(21) 21 juzgar a individuos que cometieron delitos que atentan contra la moral internacional. Así, tal Estado puede decidir si enjuiciar al presunto culpable, o extraditarlo a algún otro Estado que tenga jurisdicción para juzgarlo y que así lo solicite.7 Esta competencia de la Corte no sólo está limitada a los Estados parte, sino que a través de acuerdos especiales, se puede perseguir al individuo incluso en Estados donde no se haya firmado y ratificado el Estatuto de Roma.. Y además de lo anterior, la Corte puede perseguir incluso a los individuos que están o estuvieron dotados de inmunidad en el momento del acontecimiento de los hechos. Esto se puede observar en el artículo 27 del Estatuto de Roma, que reza: Improcedencia del cargo oficial 1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al Derecho Internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.. Es además de lo anterior, importante mencionar que el Derecho Internacional ha sido primordialmente consuetudinario, sin embargo, el Estatuto de Roma se encargó de codificar ciertos delitos de una elevada importancia para la. 7. Ver. Ibidem, P. 23.

(22) 22 comunidad internacional, y darle una responsabilidad internacional penal al individuo, haciendo posible el principio de legalidad en el ámbito penal (nullum crimen sine lege). Con respecto a que la Corte es un mecanismo supletorio, se ha dicho: “Se pone de manifiesto la necesidad de contar con un mecanismo de jurisdicción penal internacional del individuo, cuando los cauces internos sean insuficientes o resulten ineficaces. La existencia de una jurisdicción penal internacional se presenta así con un nítido carácter complementario respecto de los mecanismos de sanción en el plano interno, ya que tiene como objetivo suplir la falta de voluntad o capacidad de actuación de los Estados y las jurisdicciones Nacionales.”8 Así, como se mencionó. anteriormente, la. Corte. tiene. competencia para juzgar a un nacional de un Estado, cuando tal Estado no se encuentre capacitado para juzgar o simplemente se abstenga de hacerlo.. Uno de los crímenes perseguidos por la justicia penal internacional son los delitos de guerra, sin embargo, se ha dado la posibilidad de que los Estados parte tengan un periodo de exención de 7 años con respecto a tales delitos. Colombia hace parte de los Estados que tienen esta exención. En tal caso, la competencia de la Corte sería facultativa, al respecto se ha dicho: “Puede también hablarse de una competencia facultativa de la Corte en el supuesto de que un Estado parte haga uso de la cláusula de opting-out que recoge el Estatuto en relación con los crímenes de guerra en su artículo 124.”9. 8 9. Ibidem, P. 25 Ibidem, P. 108.

(23) 23 La tipificación de los delitos que se contemplan en el Estatuto, corresponde a unos parámetros claramente establecidos, tales parámetros son: 1. La necesidad de que los crímenes estuvieran claramente definidos en el Estatuto 2. La base consuetudinaria de tales crímenes 3. Trascendencia para la comunidad internacional y gravedad 4. Búsqueda del compromiso entre diferentes posturas.10. La Corte tiene competencia con respecto a cuatro crímenes, como se señaló anteriormente, tales crímenes son: El genocidio, los crímenes de lesa humanidad, el crimen de agresión, y los delitos de guerra, así, se hará un análisis de cada uno de tales delitos de gran trascendencia para la comunidad internacional.. 2.1 El genocidio:. El Estatuto contempla la misma definición de genocidio que la convención de 1948, tal definición es: “Genocidio son los actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.” Para que haya genocidio, se necesita la especial intención de destruir total o parcialmente al grupo. Y además debe haber una intención discriminadora en los actos cometidos por el genocida.. 10. Ver: Ibidem. P. 111.

(24) 24 El genocidio está contemplado en el Estatuto de Roma en el artículo 6. Es punible según el estatuto: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.. Se ha dicho en la convención, y de la misma forma lo ha contemplado el Estatuto, que respecto al genocidio son punibles. El genocidio como tal, la conspiración para cometer genocidio, la instigación directa y pública a cometer genocidio, la tentativa de genocidio y la complicidad en el genocidio. Al respecto ha dicho la doctrina, “El Estatuto recoge como formas de participación en el crimen de genocidio: la autoría directa, la coautoría, la autoría mediata, la inducción y la complicidad.”11. 2.2 Crímenes de Lesa Humanidad:. Este crimen está definido en el Estatuto en su artículo 7, así: se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:. 11. Ibidem, P. 116..

(25) 25 a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.. Se ha establecido, en el Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia que para que haya crímenes de lesa humanidad, debe haber un vínculo entre los ataques y un conflicto armado, y que si bien es cierto que se puede cometer.

(26) 26 alguno de estos crímenes en una zona geográfica donde no hay precisamente un conflicto armado, sí debe haber un vínculo con tal conflicto.. Se estableció que para que exista delito de genocidio, se necesita una especial intención de destruir total o parcialmente a un grupo, así, para que existan los crímenes de lesa humanidad, se necesita que exista un elemento de planificación. Tal planificación se vería reflejada en: “1. La existencia de una política determinada dirigida contra una comunidad en particular 2. El estab lecimiento de instituciones paralelas para el desarrollo de esta política 3. El empleo de medios financieros, militares o de otro tipo 4. El alcance y la naturaleza continuada, persistente y continua de la violencia cometida contra una pob lación civil determinada.”12 De esto se podría interpretar que los crímenes de lesa humanidad son cometidos esencialmente por los Estados, pero se ha desarrollado con base en el conflicto de la ex Yugoslavia que la política no se limita a la realizada por un Estado, sino que también puede ser desarrollada por personas o grupos que tengan el control fáctico del territorio. Con respecto al conflicto colombiano, es claro que los grupos al margen de la ley, tanto los guerrilleros, como los paramilitares, adquieren una fuerza tal en los territorios en donde están ubicados, que terminan siendo el gobierno en tales territorios, ellos son los que deciden la ‘ley’ que se aplicará, y en términos generales, son los que tienen el control fáctico del territorio, independientemente del gobierno central.. 12. Ibidem, P. 122.

(27) 27. 2.3 Los Crímenes de Guerra. Tales crímenes están contemplados en el artículo 8 del Estatuto de Roma así: A los efectos del presente Estatuto, se entiende por "crímenes de guerra": a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente: i) Matar intencionalmente; ii) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; iii) Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud; iv) Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente; v) Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar servicio en las fuerzas de una Potencia enemiga; vi) Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona de sus derechos a un juicio justo e imparcial; vii) Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales; viii) Tomar rehenes; b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:.

(28) 28 i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos que no son objetivos militares; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea; v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares; vi) Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción; vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves; viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio;.

(29) 29 ix) Los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares; x) Someter a personas que estén en poder del perpetrador a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército enemigo; xii) Declarar que no se dará cuartel; xiii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo; xi v) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga; xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado a su servicio antes del inicio de la guerra; xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto; xvii) Veneno o armas envenenadas; xviii) Gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogo;.

(30) 30 xi x) Balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones; xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan. efectos. indiscriminados. en. violación. del. derecho. humanitario. internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121 y 123; xxi) Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular tratos humillantes y degradantes; xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una violación grave de los Convenios de Ginebra; xxiii) Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas para que queden inmunes de operaciones militares determinados puntos, zonas o fuerzas militares; xxi v) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios, y contra personal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional;.

(31) 31 xxv) Pro vocar intencionalmente la inanición de la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido. el. hecho de obstaculizar. intencionalmente. los. suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra; xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades; c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa: i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantes y degradantes; iii) La toma de rehenes; iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia previa pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables. d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y por lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar..

(32) 32 e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios y contra el personal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho de los conflictos armados; iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares; v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto; vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra;.

(33) 33 vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o utilizarlos para participar activamente en hostilidades; viii) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas; ix) Matar o herir a traición a un combatiente enemigo; x) Declarar que no se dará cuartel; xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo; f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las. autoridades gubernamentales. y grupos. armados. organizados o entre tales grupos. 3. Nada de lo dispuesto en los párrafos 2 c) y d) afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener y restablecer el orden público en el Estado y de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo..

(34) 34. Para que se cometa alguno de los crímenes de guerra, el Estatuto ha partido de la base que debe haber un conflicto, y existen dos posibilidades desde este ángulo, la primera es que haya un conflicto internacional y la segunda es que se encuentre alguno de los Estados en un conflicto interno, como es el caso de Colombia. La protección sin embargo, sigue siendo menor con respecto a los conflictos internos que a los internacionales, lo anterior debido a que la práctica internacional ha tenido un mayor desarrollo con respecto a los segundos.. Como ya se mencionó anteriormente, el Estatuto permitió que los países que quisieran, hicieran una cláusula de exención con respecto a los delitos de guerra durante siete años, Colombia es uno de los países que realizó tal exención, por lo tanto, la Corte no podría conocer de los delitos de guerra cometidos sino a partir de 2005. Así las cosas, cualquier delito cometido tanto por las autodefensas como por los grupos guerrilleros en Colombia hasta el 2005, no podía ser juzgado por la Corte, por tanto, las personas que se acogieron a la ley 905 de 2005, aunque el país se abstuviera de juzgarlos, o de dar el castigo correspondiente, la Corte no es competente para juzgarlos por delitos de ésta índole.. 2.4 Crímenes de Agresión:. El crimen de agresión es el único de los 4 delitos de competencia de la Corte, que no ha sido aún tipificado, y se dejó pendiente a que transcurriera un tiempo de siete años. Dice la doctrina a este respecto: “Ante la imposib ilidad de llegar.

(35) 35 a un acuerdo sob re estos aspectos en el Comité preparatorio o durante la Conferencia Diplomática, se optó a última hora por una solución como la avanzada que permite que la agresión figure dentro de los crímenes de la competencia de la Corte, pero sólo formalmente, puesto que la Corte no podrá en principio ejercer su competencia hasta que no se diriman los problemas de fondo pendientes en cuanto a la definición y condiciones de ejercicio de la competencia en este supuesto.”13 Así las cosas, la Corte no puede aún juzgar a ningún individuo por estos crímenes, debido a que no están tipificados, y el derecho no permite por principio de legalidad, que haya condena si no hay una tipificación que la respalde.. Aunque el crimen de agresión no esté contemplado aún en el Estatuto Penal Internacional, la costumbre internacional sí lo ha definido, y se centra específicamente en el abuso de la fuerza. Hay algunas circunstancias en las que el uso de la fuerza no constituye crimen de agresión, la primera es cuando hay una autorización de las Naciones Unidas, la segunda es una invitación que hace el Estado a otro dentro de su territorio para el uso de tal fuerza, y la tercera es la defensa propia.14. El crimen de agresión debe ser entendido de forma separada al acto de agresión, si bien es cierto que no puede existir el delito sin el acto, en muchas ocasiones, el acto de agresión es realizado por el Estado cuando ve vulnerada. 13. Ibidem. P. 131 Ver: GRIFFITHS Richard L. International Law, the Crime of Aggression and the Ius Ad Bellum, Ed. Kluwer Academic Publishers. Netherlands, 2002, Pp. 2 14.

(36) 36 su soberanía, el delito es generalmente cometido por individuos en contra del Estado.15. Este delito no ha sido consagrado en el Estatuto de Roma, debido a que conlleva una gran complejidad, y los Estados no se pudieron poner de acuerdo con respecto a la definición de tal delito, por esta razón se dejó la definición para el momento de celebración de la revisión del Estatuto. Y por ende, aún no le es posible a la Corte juzgar a individuos por éste delito, a menos que se haga una remisión por parte del Consejo de Seguridad, que como ya se mencionó, amplía la competencia de la Corte.. Con base en lo anterior, La Corte puede tener competencia para juzgar a nacionales de Colombia en dos delitos, el primero es el genocidio y el segundo son los crímenes de lesa humanidad.. Es suficientemente claro que los grupos al margen de la ley en Colombia han cometido innumerables veces los crímenes de lesa humanidad, si bien es cierto que el sistema penal colombiano no contempla la acumulación de condenas por diferentes delitos, sí establece que mientras más delitos cometa una persona, se le debe aplicar la pena mayor del delito más grave, así las cosas, a una persona que haya cometido homicidios, secuestros, torturas, accesos carnales violentos, debería en principio ser condenado a no menos de 30 años, sin embargo nuestra ley le está dando a éstas personas una posibilidad de. 15. Ibidem, El crímen de agresión es definido en este documento de la siguiente form a: The definition of the Crime of Aggression is the enumeration of the circumstances in which an individual will be held criminally responsible for the commission of an Act of Aggressionby a state.

(37) 37 pagar máximo 8 años de prisión y eventualmente pueden pagar menos años o ninguno.. Ante supuestos de hecho como el anterior, es claro que la Corte Penal Internacional se va a inquietar y va a usar su posibilidad de juzgar a nacionales de Colombia por crímenes de lesa humanidad y de genocidio cometidos después de 1998.. La razón por la cual la Corte Penal Internacional no puede juzgar a nacionales colombianos por delitos de guerra, es que Colombia al ratificar el estatuto de Roma, hizo una reserva sobre tales delitos durante 7 años, lo anterior se hizo con el fin de abrir la posibilidad de adelantar procesos de paz y limitar la competencia de la Corte Penal Internacional en este ámbito. Así, otorgarle inmunidad a personas que han cometido actos de violación de Derechos Humanos tales como, matar intencionalmente, torturar, privar al enemigo de un juicio. justo e. imparcial,. ataques. contra la población. civil, causar. intencionalmente mutilaciones físicas, matar o herir a traición a personas del ejército enemigo, no dar cuartel, violación, esclavitud sexual, reclutar o alistar niños menores de 15 años.. Si bien lo anterior es un paso para adelantar procesos de paz como el que se está llevando con la ley 975 de 2005, La Corte Penal Internacional tiene competencia subsidiaria para juzgar a los nacionales de Colombia que han cometido delitos de lesa humanidad y de genocidio, por lo tanto la medida que.

(38) 38 se tomó no fue completamente efectiva, y la Corte mantiene aún su competencia..

(39) 39 CAPÍTULO III:. EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. 16. El Derecho Internacional Humanitario es el cuerpo de normas Internacionales que está destinado para ser aplicado en el conflicto armado ya sea Internacional o no, y limita por razones humanitarias los medios y los métodos a ser utilizados en la guerra. El DIH está contenido principalmente en los convenios de Ginebra de 1949.. Con base en lo anterior, aún por encima de las declaraciones que se hagan individualmente dentro del país, el conflicto interno que se vive en Colombia es considerado. internacionalmente. y según las. normativas. del. Derecho. Internacional Humanitario es un conflicto armado, y por lo tanto debe tratarse desde la perspectiva del Derecho Internacional Humanitario.. Lo que busca el Derecho Internacional Humanitario es limitar los efectos del conflicto armado, porque cuando un Estado vive un conflicto, es claro que no se pueden aplicar en su totalidad los Derechos Humanos, pero tampoco es admisible que no haya ninguna limitación ante el conflicto, por lo tanto las reglas de Derecho Internacional Humanitario son menos estrictas que las de Derechos Humanos. La Corte Constitucional Colombiana en sentencia T-426 de 1992 dice que la doctrina y jurisprudencia extranjeras han diseñado el. 16. Tomado del informe del Observatorio de Derecho Internacional..

(40) 40 núcleo esencial de los derechos, como una garantía contra su vulneración “El núcleo esencial de un derecho fundamental puede definirse como el ámbito intangib le del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares.”17 Sin embargo, habla la misma sentencia, de una reserva legal que es posible hacerse con respecto a este núcleo esencial, y se establece que tal reserva, permite al legislador única y exclusivamente la limitación de ciertos derechos fundamentales, sin embargo, es necesario que se respete el núcleo esencial, para que como establece la sentencia, el legislador no se vuelva señor y dueño de los derechos.18. Estas normas de Derecho Internacional Humanitario no sólo están dirigidas a los gobiernos nacionales, sino también a los grupos al margen de la ley con los que se sostiene el conflicto si éste es interno.. Si bien es cierto que éste concepto es tomado de una sentencia de la Corte Constitucional, lo que es evidentemente derecho interno, es importante aclarar. 17. Corte Constitucional de Colombia: Sentencia T-426 de 1992, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 18 A este respecto dice la sent encia T-426 de 1992. La teoría del núcleo es encial tiene una estrecha conexión con l a reserva de l ey para regular los derechos. Esta última persigue que sólo puede ser el legislador el órgano llamado a limitar ciertos derechos fundamental es como garantía de su integridad. No obstante, cuando el l egislador haga uso de sus facultades expres as para restringir o limitar ciertos derechos fundament ales debe respet ar el valor de la decisión constituyente en torno a la fundamentalidad de un derecho, ésto es, su núcleo esencial. La garantía del núcleo es encial o intangible de los derechos fundamentales impide que el legislador en uso de la reserva legal (autorización constitucional para limitar los derechos) se convierta en amo y señor de los mismos, lo cual llevaría a su vaciamiento. La teoría del núcleo es encial limita el alcance de la reserva legal. Esta no puede ser concebida como una facultad unilateral para restringir la efi cacia de los derechos fundament ales. Por el contrario, se opera una inversión de los efectos de la res erva legal y el núcl eo es encial, en el sentido de que l as leyes generales que limitan el ejercicio de los derechos fundamental es deben a su vez ser interpretadas teniendo en cuenta el significado de los derechos fundament ales en una sociedad libre y democrática, en la cual los efectos restrictivos sobre los mismos deben igualmente quedar limitados. La restricción a las limitaciones de los derechos fundamental es propugna por su fortalecimiento. El contenido de los derechos fundamentales lleva a limitar la libertad preformativa del legislador..

(41) 41 que aunque el derecho interno no es fuente formal de derecho internacional, puede ser identificada sin embargo, como una opinio iuris, ligada a la práctica y costumbre internacional, la cual sí es una fuente formal de derecho internacional.. 3.1 Principios de DIH:. Respeto por el individuo y su bienestar El derecho de la guerra tiene por objeto la destrucción o el debilitamiento del poder bélico del adversario, más allá de lo cual los beligerantes no debe hacerse daño. La Haya propende porque los beligerantes no pueden disponer de medios ilimitados para dañar al adversario Ginebra: busca la protección, respeto y trato humanitario de las personas que no participan en la guerra. Los derechos humanos exigen que el individuo, en todo tiempo, debe tener garantizados sus derechos fundamentales, su libertad y una existencia adecuada para el desarrollo armoniosa de su personalidad. Principio de inviolabilidad. Principio de indiscriminación. Principio de seguridad personal, nadie es responsable del acto que no ha cometido. Principio de neutralidad, la asistencia humanitaria no puede ser interferida en un conflicto..

(42) 42 Principio de normalidad, toda persona en cautiverio debe llevar una vida lo más normal posible. Principio de protección. Estado es responsable nacional e internacionalmente de las garantías de las personas sometidas a sus poderes. Principio de limitación por razón de la persona, impide a los beligerantes atacar a las personas no combatientes. Principio de limitación por razón del lugar, los ataques no pueden ser dirigidos más que contra objetivos militares. Principio de limitación por razón de las condiciones, Principio del derecho humano, otorgar mínimas garantías de dignidad humana. Principio de bienestar social, debe garantizar el trabajo en buenas condiciones, la seguridad social la educación gratuita, participación en las actividades culturales Principio de protección ambiental por el cual todo habitante del planeta es acreedor a disfrutar de los recursos naturales.. El reconocimiento de beligerancia es un acto mediante el cual, bien un Gobierno reconoce que el conflicto armado que se desarrolla en su territorio es una guerra sometida al conjunto de las leyes y las costumbres de la guerra, bien un tercer Estado considera que este conflicto armado constituye una guerra frente a la cual permanecerá neutral.. Para que este reconocimiento sea posible es necesario que los grupos armados insurgentes cumplan con una serie de características: Primero, el grupo debe tener organización y mando, es decir, una autoridad jerárquica con.

(43) 43 cadena de mando, y en consecuencia con autoridades responsables de las acciones de los miembros del grupo. Por todo lado, deben controlar al menos una porción del territorio en donde ocurre el conflicto. Este control debe ser permanente, público, y logrado por las armas. Y finalmente el punto de mayor relevancia: el grupo debe respetar las normas esenciales del DIH. La beligerancia es una situación transitoria pues desaparece cuando el grupo objeto de este reconocimiento vence militarmente, en parte o en la totalidad del territorio, o es vencido por el Estado territorial.. En los casos de simple vandalismo o disturbios internos no se aplican las normas de DIH, pues de hacerlo se estaría beneficiando a los delincuentes comunes, quienes podrían reclamar para sí la condición de rebeldes, rotulando sus crímenes como actos de guerra, con el propósito claro de escapar a la acción de la justicia penal estatal.19. Por su parte en el caso palmeras, revisado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana ha dicho, en el momento de responder a las excepciones previas hechas por Colombia, ha dicho que en un conflicto armado hay casos en los que un enemigo puede ser muerto legítimamente, pero hay casos en los que no. 20. La ley 975 de 2005 tiene que verse dentro del ámbito del Derecho Internacional Humanitario, porque como ya se ha mencionado en repetidas ocasiones, el conflicto que se vive en Colombia es armado, y tiene todas las características 19. Ver. RAMELLI, Alejandro. La Constitución Colombiana y el Derecho Internacional Humanitario. Universidad Externado de Colombia, 2ª Edición, Bogotá, 2003 P. 52. 20 Caso Palmeras, excepciones previas de Colombia.

(44) 44 para que así sea catalogado, en la ley 782 de 2002 se establece: “De conformidad con las normas del Derecho Internacional Humanitario, y para los efectos de la presente ley, se entiende por grupo armado al margen de la ley, aquel que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.” Por lo tanto y bajo la aplicación del DIH, los grupos a los que beneficia la ley 975 de 2005 son al margen de la ley y se les aplica el DIH.. Por lo anterior, las normas de DIH son de suma importancia para el tema que nos compete, y se debe hacer un análisis exhaustivo de los parámetros que tiene éste y hacer una observación sobre si la ley de justicia y paz cumple con los requisitos del DIH, para establecer qué tan coherente es la ley con el Derecho Internacional, y qué tantas posibilidades tiene la Corte Penal Internacional de intervenir en el proceso que se está llevando a cabo.. Sin embargo, en el caso Palmeras, en una situación similar, donde un órgano de derecho internacional, estaba interviniendo en un caso interno de Colombia, en las excepciones que el país realizó, estableció de forma reiterativa que la jurisdicción internacional tiene un carácter subsidiario sobre la jurisdicción interna, tema que ya había sido expuesto anteriormente. Sin embargo, se trató allí mismo, en la audiencia de excepciones, que la competencia de la Corte Interamericana y de la Comisión no se reduce exclusivamente a que ya se hubieran agotado todos los mecanismos jurisdiccionales internos, sino que también es posible, cuando se ‘retarde injustificadamente’ el proceso. Esta es.

(45) 45 una de las excepciones que contempla la Convención Interamericana en su artículo 46.. 3.2 Convenio de Ginebra de 1949:. El convenio de Ginebra de 1949 es el instrumento de Derecho Internacional que regula el Derecho Internacional Humanitario, en su artículo 2 establece que se debe aplicar tal convenio en tiempo de guerra, bien puede ser un conflicto armado internacional, o uno interno, aún incluso cuando una de las partes no haya reconocido el estado de guerra.. El convenio en su artículo 3 establece que las partes pertenecientes a un conflicto interno deben aplicar al menos los siguientes parámetros: 1. Las personas que no intervengan directamente en las hostilidades, deben ser tratados con humanidad, sin distinción alguna. Para ello se prohíbe entonces: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente. constituido,. con. garantías. indispensables por los pueblos civilizados.. judiciales. reconocidas. como.

(46) 46 2. Los enfermos y heridos deben ser recogidos y asistidos.. Se protegen a los heridos y enfermos, como se señaló anteriormente, además a los inválidos y a las mujeres encinta, y se exige que siempre deban ser respetados en el tiempo de conflicto. Así, el artículo 27 consigna, Las personas protegidas tienen derecho, en todas las circunstancias, a que su persona, su honor, sus derechos familiares, sus convicciones y prácticas religiosas, sus hábitos y sus costumbres sean respetados. Siempre serán tratadas con humanidad y protegidas especialmente contra cualquier acto de violencia o de intimidación, contra los insultos y la curiosidad pública.. El artículo 5 por su parte establece que aunque ciertas personas pierdan la protección del convenio por actividades que pueden perjudicar a un Estado, deben siempre ser tratadas con humanidad y se les debe proporcionar un juicio justo, y permitir que alleguen todas las pruebas necesarias al proceso, e incluso se debe garantizar una segunda instancia.. El artículo 13, que es el primero del título II que es la Protección general de la población contra ciertos efectos de la guerra, menciona que se hace este título con el fin de aliviar algunos sufrimientos originados por la guerra en la población civil.. El artículo 15 por su parte establece que se deben crear zonas neutrales en las que se protegen a los heridos y enfermos, y a la población civil de los efectos del combate. Y el artículo 18 regula que los hospitales civiles no pueden ser.

(47) 47 objeto bajo ninguna circunstancia de hostilidades en un conflicto, así como tampoco pueden serlo los medios de transporte utilizados para transportar enfermos y heridos.. El artículo 34 por su parte prohíbe la toma de rehenes.. Con respecto a los enlistamientos en las milicias, el convenio de Ginebra establece en su artículo 51. La Potencia ocupante no podrá forzar a las personas protegidas a servir en sus fuerzas armadas o auxiliares. Se prohíbe toda presión o propaganda tendente a conseguir alistamientos voluntarios.. No se podrá obligar a trabajar a las personas protegidas, a no ser que tengan más de dieciocho años; sólo podrá tratarse, sin embargo, de trabajos que requieran las necesidades del ejército de ocupación o los servicios de interés público, la alimentación, el alojamiento, la vestimenta, el transporte o la salud de la población del país ocupado. No se podrá obligar a que las personas protegidas realicen trabajos que las hagan tomar parte en las operaciones militares. La Potencia ocupante no podrá obligar a las personas protegidas a garantizar por la fuerza la seguridad de las instalaciones donde lleven a cabo un trabajo impuesto.. El trabajo sólo se hará en el interior del territorio ocupado donde estén las personas de que se trata. Cada persona a quien se haya impuesto un trabajo seguirá residiendo, en la medida de lo posible, en el lugar de su trabajo habitual. El trabajo deberá ser equitativamente remunerado y proporcionado a.