Asociación Profesional de Expertos

(1)

(2)

(3)

(4)

ÍNDICE

Calificación de las retribuciones de los socios y

administradores de las empresas mercantiles y

deducibilidad de tales retribuciones

5 Casos prácticos de rentas de los socios y retribuciones

de administradores

27 La responsabilidad de los administradores en el ámbito

tributario

49 El contenido de este temario ha sido seleccionado por el señor:

‐ Antonio Martínez Alfonso

(5)

(6)

29/06/2015

REFORMA FISCAL 2015 ,

MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR

LA LEY 26/2014 Y POR LA LEY 27/2014

CALIFICACIÓN DE LAS RETRIBUCIONES DE LOS

SOCIOS Y ADMINISTRADORES DE LAS EMPRESAS

MERCANTILES Y DEDUCIBILIDAD DE TALES

RETRIBUCIONES. TRIBUTACIÓN DE LOS SOCIOS

PROFESIONALES TRAS LA REFORMA FISCAL EN

VIGOR DESDE 1‐1‐2015.

ASPECTOS FISCALES DE LA RETRIBUCION DE LOS

ADMINISTRADORES DE EMPRESAS

CONTENIDO DE LA EXPOSICIÓN

Programa:

1.- Consideraciones acerca de la deducibilidad fiscal de los gastos de personal de los socios y administradores de las entidades mercantiles. Análisis de la doctrina administrativa . Resoluciones del TEAC y sentencias del TS en la materia.

2.- Modificaciones en los estatutos de las sociedades al objeto de que la retribución por el cargo de administrador sea fiscalmente deducible. Casos prácticos.

3.- Contrato y relación socio - sociedad por las funciones ordinarias. Aprobación por junta general de tales retribuciones y acta.

4.- Información en las cuentas anuales sobre sueldos, salarios, dietas, etc. satisfechos a los administradores y otras partes vinculadas.

5.- La retribución de los administradores en la nueva ley del impuesto sobre sociedades, aplicable desde el 1-1-2015.

6.- La calificación de la retribución de los socios/administradores de las entidades mercantiles que realicen actividades profesionales como rendimiento de actividades económicas. Art. 27 de la ley del IRPF. Las prestaciones de servicios socio-sociedad en el marco de las operaciones vinculadas en la nueva ley del IS.

(7)

29/06/2015

REMUNERACIÓN DE ADMINISTRADORES: IMPLICACIONES FISCALES

Naturaleza jurídica de la relación. La teoría del vinculo.

1) Administradores: Relación mercantil. Art. 1.3.c) del ET.

2) Altos Directivos: Relación laboral especial. Art. 2.1.a) ET

3) Directivos: Relación laboral común. Regulación ET

NO se manifiestan las notas esenciales de la relación

laboral de ajenidad (ni sobre la titularidad, ni sobre la

actividad, ni sobre los resultados de la Sociedad) ni de

dependencia (no se actúa bajo indicaciones previas

relativas a la actividad que se debe desarrollar).

Premisa para el análisis: Aplicación por el TS y por la Administración

tributaria de la doctrina del vínculo.

SE ESTÁ FUERA DE LA APLICACIÓN DEL CÍRCULO DE DIRECCIÓN Y

ADMINISTRACIÓN… PUES SE FORMA PARTE DE ÉL.

QUE SUPONE LA TEORIA DEL VINCULO

• A tales órganos les corresponde la actuación directa y ejecutiva, y el

ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía.

• Los órganos de administración de la sociedad no se limitan a llevar a cabo

funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación.

• Todas estas actuaciones implican “la realización de cometidos inherentes”

a esa condición de administradores de la sociedad, encajando plenamente

en el art. 1.3.c ET.

• Si

se

simultanean

funciones

de

gestión

como

órgano

de

administración y tareas directivas o gestoras como alto cargo, la

imposibilidad de desdoblar jurídicamente y de someter a una doble

relación la misma figura conducirá a que tenga lugar una prevalencia del

vínculo mercantil sobre el posible laboral.

CONCLUSIÓN: Hay un solo vínculo cuando se desarrollan al mismo

tiempo labores de administración y funciones propias de Alta

Dirección (gerente, director general o similares).

(8)

29/06/2015

COMPATIBILIDAD ENTRE RELACIÓN LABORAL (COMÚN) Y CARGO

MERCANTIL.

- Únicamente en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de

dependencia, no calificables de Alta Dirección, sino como comunes y

ordinarios, cabría admitir el desempeño simultáneo del cargo de

administrador de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

- No existe ninguna razón legal para excluir del ámbito del contrato de

trabajo a aquellos miembros de la administración societaria que, no

teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter

laboral

común,

en

tanto

ambos

vínculos

son,

en

principio,

compatibles y pueden coexistir.

- Estos casos son de aplicación generalmente en empresas PYMES o

micro-empresas.

- Por esta razón, cabrían dos regímenes jurídicos de retribución, uno

estatutario

y

otro

contractual,

aunque

lo

normal

es

que

el

administrador-trabajador perciba una remuneración por esta última

condición, esto es, una “nomina”, con los efectos que ello conlleva.

DEDUCIBILIDAD DE LAS RETRIBUCIONES

• Si la retribución cumple los requisitos legales, es decir, se trata de una

retribución acorde con los estatutos de la sociedad, lógicamente se

calificarían como rendimientos del trabajo (artículo 17.2.e) LIRPF), y el

tipo de retención aplicable 42 por 100 (2014), 37 % en 2015 y 35 % en

2016.

• En caso contrario, cuando la retribución satisfecha no se ajusta a las

previsiones mercantiles, entendemos que la renta difícilmente podría

calificarse como rendimiento del trabajo, dado que no tendría cabida en el

artículo 17.2.e) LIRPF , al no cumplirse los requisitos exigidos por la LSC,

lo que nos podría llevar a calificar la renta en función de la naturaleza o

fuente de dónde procede si además es socio (Dividendos y por tanto

gasto no deducible en sede de la sociedad).

• Para el análisis deben tenerse en cuenta todas las retribuciones, si las

hubiera, por el desempeño de las labores de alta dirección, de forma que

el sumatorio de las retribuciones pactadas, tanto por las labores de

administrador como de alta dirección, no supere la cuantía prevista en los

estatutos. Así, el gasto correspondiente a ambas tendrá la consideración

de fiscalmente deducible. DGT CV 1015-13) .

(9)

29/06/2015

Las retribuciones que se perciban por el ejercicio de las funciones

propias del cargo de administrador, estarán sometidas al tipo de

retención del IRPF según tabla:

Además, se pueden dar varias situaciones:

a) Coexistencia de relación orgánica con relación laboral ordinaria:

- Las retribuciones percibidas en virtud de la relación laboral se calificarán

como rendimientos del trabajo por naturaleza (artículo 17.1 de la LIRPF).

- Procedimiento general de retenciones previsto en la normativa vigente.

b) Coexistencia de relación orgánica con relación mercantil o civil de

prestación de servicios:

- Las retribuciones percibidas en virtud de la relación de prestación de

servicios, se calificarán como rendimientos de actividades económicas

(artículo 27.1 de la LIRPF).

- Tipo de retención aplicable del 19% en 2015 y 18% en 2016 como

actividad profesional.

RENTA SUJETA A RETENCION 2014 2015 2016 Administradores 42% 37% 35% Administradores de entidades con INCN< 100.000 € 42% 20% 19%

- Como resumen y conclusión de lo antes expuesto véase:

-

CONSULTAS DE LA DGT V0879-12, V0200-13, V0356-13, V1567-13,

V3158-13 .

-

RESOLUCION DE 6-2-2014 DEL TEAC.UNIFICACION DE CRITERIO

-

SENTENCIA DEL TS DE 26-09-2013 (Rec.4808/2011) y STS de

30-10-2013 (Rec. 131/2012)

-SI HAY DUALIDAD DE VINCULO:

- La retribución percibida en virtud de la relación laboral ordinaria,

mercantil o civil de prestación de servicios, será fiscalmente deducible

a efectos del IS en su totalidad, siempre que se cumplan los requisitos

legalmente establecidos en términos de:

• Inscripción contable.

• Imputación con arreglo a devengo.

• Correlación de ingresos y gastos.

• Justificación documental.

• Realidad y efectividad de las funciones.

- En ambos casos, su valoración debe efectuarse a valor de mercado

(artículo 18 de la Ley del IS). OPERACIÓN VINCULADA.

(10)

29/06/2015

SITUACION A PARTIR DE 1‐1‐2015

‐ MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY

31/2014

DE

MODIFICACION

DE

LA

LEY

DE

SOCIEDADES DE CAPITAL (LSC) EN MATERIA DE

GOBIERNO CORPORATIVO.

‐ MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY

27/2014 DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.

MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 31/2014 DE MODIFICACION DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (LSC) EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES

1.- Remuneración de administradores (Art.217.3 LSC)

 SL: Elimina la necesidad de aprobar la remuneración “para cada ejercicio”.  Revoca la doctrina de la DGRN relativa a la imposibilidad de pactar

remuneraciones desiguales en administración separada o conjunta (ahora dice “deberá de tener en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero”).

 Establece una Razonabilidad de la retribución (Art.217.4 LSC), teniendo en cuenta la importancia de la sociedad, situación económica y estándares de mercado de empresas comparables, la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad, incorporando cautelas para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa en caso de resultados desfavorables.

2.-Remuneración mediante participación en beneficios (Art.218.1 LSC)

 Resuelve dudas sobre la determinación del porcentaje de participación en beneficios en SA, aclarando que cabe bien un intervalo, bien un porcentaje máximo.

3.- Remuneración vinculada a las acciones (Art.219.2 LSC)

 No es necesario fijar el número exacto de acciones a entregar ni el precio. Es suficiente con determinar un número máximo de acciones y el sistema de cálculo del precio.

(11)

29/06/2015

MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 31/2014 DE MODIFICACION DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (LSC) EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES

4. Separa y distingue dos clases de remuneraciones:

 “ En su condición de tales, es decir, por las tareas propias de su cargo (El ejercicio de la gestión, dirección y representación de la empresa como AU, AS ,AM). Su sistema de retribución debe constar en EESS y el importe máximo del conjunto de administradores en su condición de tales debe ser aprobado por la JG (Art.217.2y3). Debe tomar en consideración las funciones y responsabilidades.

 “Consejeros Delegados ejecutivos, es decir por gestión empresarial ejecutiva y consultiva de alta dirección ”: (desempeño de funciones ejecutivas por contrato o acuerdo de delegación del Consejo): En este caso sus conceptos retributivos tienen que constar en el contrato firmado con el consejo. Solo pueden percibir retribuciones por funciones ejecutivas que estén previstas en el contrato (Art.249.3 y 4).

11

MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 31/2014 DE MODIFICACION DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (LSC) EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO.

RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES: Ámbito de aplicación:

1.- Por el desarrollo de las funciones y competencias propias del cargo – AU,AM,AS- cualquiera que sea el título en virtud del cual se desempeñen (mercantil, civil, laboral). Remisión a la doctrina del vínculo. En cualquier PYME una persona es socio y administrador, y también ejerce también funciones de alta dirección y gerencia. En tal caso, si percibe alguna remuneración por este último concepto, la teoría del vínculo las asimila a las que se reciben en concepto de administrador. Si éstas no son deducibles por ser el cargo gratuito, tampoco lo serán las recibidas por desempeñar las funciones directivas de gerente o consejero delegado.

2.- Otras relaciones administrador – sociedad: Es necesario acuerdo de la JG sin voto del socio – administrador en la SRL (190 y 220 LSC); en la SA lo que resulte de aplicar los deberes de comunicación y abstención (229 LSC). También en una PYME podemos ver como el socio de la entidad presta servicios no directivos a la misma por labores o funciones denominadas ordinarias bien prestando servicios profesionales bien haciendo los mismos trabajos que cualquier otro asalariado. En tal caso, las remuneraciones recibidas por dicho concepto no se asimilan a las de administrador, sino que son absolutamente independientes. Por ello, el problema que se plantea aquí no es el de su deducibilidad, que procede en todo caso, sino el de su calificación como rentas del trabajo o de actividades económicas.

(12)

29/06/2015

MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 31/2014 DE MODIFICACION DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (LSC) EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO.

RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES: Ámbito de aplicación:

3.- Es innecesario e inoportuno (según la R. de 3 de abril de 2013 de la DGRN) hacer referencia a esas relaciones en los Estatutos con clausulas o redacciones del tipo: “………..sin perjuicio del pago de los honorarios profesionales o de los salarios que pudieran acreditarse frente a la sociedad, en razón de la prestación de servicios profesionales o de la vinculación laboral del administrador con la compañía para el desarrollo de otras actividades en la misma tales como ……….”.

DEDUCIBILIDAD DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EN LA LEY

27/2014 DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, APLICABLE DESDE EL 1‐1‐2015.

NORMATIVA APLICABLE AL CASO

 Artículo 18. 2.b): Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:

a) Una entidad y sus socios o partícipes.

b) Una entidad y sus consejeros o administradores, salvo en lo correspondiente a la retribución por el ejercicio de sus funciones. Es decir, Excluye la retribución de administradores de la regla de operaciones vinculadas.  Artículo 15 e): No tendrán la consideración de liberalidades las retribuciones a

los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad.

 Artículo15 f): No serán fiscalmente deducibles los gastos de actuaciones

contrarias al ordenamiento jurídico. Asociación Profesional de Expertos

(13)

29/06/2015

DEDUCIBILIDAD DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EN LA LEY 27/2014 DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, APLICABLE DESDE EL 1‐1‐2015.

15 RETRI BUCI ON DE ADMI NIST RAD ORES Y CONS EJER OS DELE GAD OS FUNCIONES O TAREAS DESARROLLADAS LA RETRIBUCION DEBE CONSTAR EN ORGANO QUE APRUEBA LA RETRIBUCIÓN

En su condición de tales, es decir, por las tareas propias de su cargo (El ejercicio de la gestión, dirección y representación de la empresa). De forma expresa en los estatutos El importe máximo debe ser aprobado por la Junta General(JG) Consejeros ejecutivos, es decir por gestión empresarial

ejecutiva y consultiva de alta dirección

De forma expresa en un contrato

Firmado con el consejo de Adm.

Otras actividades para la entidad en las que no actúe como administrador , porque preste servicios ordenando por cuenta propia medios materiales y personales a cambio de una retribución (servicios profesionales), la cual habrá que calificar como RRAAEE.

Un contrato de arrendamiento o prestación de servicios En SL, por aplicación del art.220 TRLSC, requerirá acuerdo en JG mediante acta

Otras actividades en régimen de dependencia (rto del trabajo), simultaneándose el cargo de administ. con un contrato de trabajo o de servicios para el desempeño de labores ordinarias no de alta dirección.

Nomina mensual e información en CCAA En SL, por aplicación del art.220 TRLSC, requerirá acuerdo en JG mediante acta

Los rendimientos que un socio de una sociedad mercantil puede normalmente

percibir de la sociedad y su correspondiente calificación, y tipo de retención, son

los siguientes:

Tipo de renta Calificación de la renta y tipo de retenciones Retribución como Administrador

(incluidas las funciones de Alto Directivo)

Rendimiento del trabajo.

Tipo de retención: 37% (2015)/35% (2016); 20% (2015)/ 19% (2016)

Retribución por servicios profesionales (si no se dan las notas de dependencia y ajenidad y además dispone de los medios de producción)

Rendimiento de actividades económicas.

Tipo de retención: 19% (2015)/18% (2016); 15% (2015 y 2016)/9% (2015 y 2016)

Retribución por servicios no profesionales Rendimiento del trabajo. Tipo de retención: según escala. Retribución por la condición de socio o partícipe

(dividendo o similar)

Rendimiento del capital mobiliario. Tipo de retención: 20% (2015)/19% (2016) Retribución por la cesión de bienes o derechos

sobre bienes inmuebles

Rendimiento del capital inmobiliario. Tipo de retención: 20% (2015)/19% (2016) Retribución por la cesión a la sociedad de

capitales propios

Rendimientos del capital mobiliario e integración bien en BIG, bien en BIA.

Tipo de retención: 20% (2015)/ 19% (2016) Asociación Profesional de Expertos

(14)

29/06/2015

DEDUCIBILIDAD DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EN LA LEY 27/2014 DEL IS. SITUACIONES POSIBLES

CHECK LIST DE VERIFICACIONES A REALIZAR EN EL CIERRE DEL EJERCICIO EN MATERIA DE RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES

- Realizar un organigrama completo de los socios/participes de la entidad, con su grado de participación.

- Realizar un organigrama completo de los miembros del órgano de administración, delimitando sus funciones y su retribución.

- Identificar coincidencias en las personas que se dé la doble condición de socio y miembro del órgano de administración.

- Comprobar en los Estatutos de la sociedad, si la retribución de los miembros del órgano de administración está fijada en los mismos.

- Comprobar si existe contrato laboral o mercantil con los socios y miembros del órgano de administración de la sociedad.

- Verificar el tipo de retención a efectos de IRPF que se aplica a socios y administradores que prestan servicios en la sociedad.

Con toda esta información:

CHECK LIST DE VERIFICACIONES A REALIZAR EN EL CIERRE DEL EJERCICIO EN MATERIA DE RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES

Con toda esta información:

1) Analizar individualmente la adecuación de la retribución, con la consideración de gasto fiscal para la Sociedad.

2) Analizar si el tipo de retención aplicable es el correcto.

3) Analizar la clausula relativa a retribución de los administradores, en los Estatutos de la sociedad.

4) Adecuar la composición de los órganos de administración con aquellos miembros que realmente ejerzan funciones ejecutivas.

5) Si existen Administradores con cargo gratuito, que perciben una retribución de la sociedad por otras funciones de dirección o gerencia, se aconseja modificar estatutos (por aplicación de la teoría jurisprudencial del vínculo único), dando al cargo de Administrador carácter retribuido.

(15)

29/06/2015

1ª situación: El socio / administrador percibe retribuciones de la sociedad por el ejercicio de las funciones inherentes al cargo de administrador.

IS: Gasto fiscalmente deducible si dicha retribución se contempla en los Estatutos Sociales y hasta el importe de la cuantía fijada en dichos Estatutos, o en su defecto por la Junta General. Si el cargo de administrador es gratuito o la retribución supera la cuantía fijada estatutariamente o por la Junta General, el gasto no será fiscalmente deducible en su totalidad o en la cuantía en que supere el importe de la retribución fijada en virtud del artículo 15. e) de la Ley del IS.

IRPF: Rendimiento del trabajo personal sometido a retención al tipo del 37% / 20% para el año 2015 y al tipo del 35% / 19% para los años 2016 y siguientes.

2ª situación: El socio / administrador percibe retribuciones de la sociedad por el ejercicio de funciones de gerencia o alta dirección derivadas de un contrato de carácter laboral (consejeros delegados).

IS: Gasto fiscalmente deducible a tenor del artículo15. e), último párrafo, de la Ley del IS.

IRPF: Rendimiento del trabajo personal sometido a retención al tipo determinado según el procedimiento general/Tipo de administradores según LIRPF.

3ª situación: El socio / administrador percibe retribuciones de la sociedad por la realización de actividades no incluidas en la Sección 2ª de las Tarifas del IAE. IS: Gasto fiscalmente deducible.

IRPF:

- Con carácter general, rendimiento del trabajo personal si concurren las notas de dependencia y medios de producción en sede de la sociedad y sometido a retención al tipo determinado según el procedimiento general.

- Rendimiento de la actividad económica si no concurren las notas de dependencia y medios de producción en sede de la sociedad y sometido a retención al tipo del 19% / 15% / 9% para el año 2015 y del 18% / 15% / 9% para los años 2016 y siguientes.

4ª situación: El socio / administrador percibe retribuciones de la sociedad por la realización de actividades incluidas en la Sección 2ª de las Tarifas del IAE. A esta última situación es a la que se refiere el nuevo párrafo tercero incluido en el artículo 27.1 de la Ley del IRPF por la Ley 26/2014.

IS: Gasto fiscalmente deducible.

IRPF: Rendimiento de la actividad económica si concurren los requisitos del artículo 27.1, tercer párrafo, de la Ley del IRPF sometido a retención del 19% / 15% / 9% para el año 2015 y del 18% / 15% / 9% para los años 2016 y siguientes.

(16)

29/06/2015

……….tratándose de rendimientos obtenidos por el contribuyente procedentes de una entidad en cuyo capital participe derivados de la realización de actividades incluidas en la sección Segunda de las Tarifas del IAE, tendrán esta consideración (LA DE RTOS de la ACTIVIDAD ECONÓMICA) cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial..."



Esto supone que los Rendimientos derivados de la realización de

actividades profesionales obtenidos por el contribuyente y que procedan

de una entidad en cuyo capital participe, se califican como Rendimientos

de actividades económicas (con incidencia en el IVA en su caso), siempre

que:



El contribuyente participe en el capital de la sociedad: ES

INDEPENDIENTE EL PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN.



El Contribuyente esté incluido en el Régimen Especial de la

Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o Autónomos,

o en una Mutualidad de Previsión Social que actúe como ALTERNATIVA

EL FIN DEL SOCIO TRABAJADOR QUE PRESTA SERVICIOS PROFESIONALES EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN LAS QUE PARTICIPA (ART. 27.1 LIRPF)

 CONSECUENCIAS FISCALES DE LA NUEVA CALIFICACIÓN:

 SOCIO-TRABAJADOR:

 IRPF: antes se calificaba con rendimiento del trabajo y ahora

como rendimiento de actividades económicas. (el principal efecto

recae sobre los

GASTOS DEDUCIBLES).Ver CV-0252-15,

CV0295-15, CV-0276-15.

 ¿Afecta al conjunto de obligaciones formales y materiales:

facturación, repercusión de IVA, pagos fraccionados? Ver

CV

1147 y 1148-15, que supone una visión completa de los efectos

en IVA e IAE de la modificación del art. 27.1 LIRPF.

- Así con carácter general, se calificarán como RAE los obtenidos entre otros por médicos, arquitectos, abogados, economistas, auditores, dentistas, mediadores seguros, financieros, etc,….. y se calificarán como RT los percibidos por mecánicos, fontaneros, electricistas, soldadores, pintores, contrucción, fabricantes, comerciantes, etc…..

- véase análisis de casos prácticos en documento WORD que se entrega. EL FIN DEL SOCIO TRABAJADOR QUE PRESTA SERVICIOS PROFESIONALES EN LAS

SOCIEDADES MERCANTILES EN LAS QUE PARTICIPA (ART. 27.1 LIRPF) Asociación Profesional de Expertos

(17)

29/06/2015

CASO PRACTICO 1 CALIFICACIÓN DE RENTAS IRPF 2015: Sea un Abogado (o Medico, economista, asesor fiscal, dentista, arquitecto….) socio al 50% y administrador de una SL, que está en el RETA (régimen de autónomos o en una mutualidad de previsión social alternativa a autónomos). La sociedad cuenta con 5 empleados. Cobra una retribución fija al mes de la SL por sus funciones de administrador de 1.000€ mensuales. Asimismo y por sus servicios profesionales que presta a la sociedad como abogado se lleva 3.000€ al mes. El otro socio es un economista también administrador solidario que se lleva la misma cantidad.

En base a esta información se pide: Calificar las rentas obtenidas y en su caso las obligaciones fiscales que tiene este Abogado.

-A efectos del IRPF tendrá un rendimiento del trabajo como Administrador de 12.000 al tipo de retención del 37%, y otro RAE por su actividad profesional (se presume que tiene los medios de producción en sede de le mismo dada su capacitación profesional) , con la retención del 19%.

- Además, tendrá que facturar con IVA (sin perjuicio del análisis posterior) y presentar trimestralmente el 303 y el 130 de pagos a cuenta salvo que mas del 70% de sus rtos. estén sometidos a retención.

- También tendrá que darse de alta en el modelo 036/037 declaración censal en el censo de empresarios y profesionales y además darse de alta en el IAE (estará exento del mismo por ser persona física).

- Por otra parte y a los efectos de salvar la posible contingencia fiscal por valoración de operación vinculada socio-sociedad tiene que cumplir los requisitos para operaciones vinculadas regulados en el nuevo artículo 18.6 de la Ley del IS.

SOCIO TRABAJADOR QUE PRESTA SERVICIOS PROFESIONALES EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN LAS QUE PARTICIPA (ART. 27.1 LIRPF). Caso PRACTICO

Como continuación del caso PRACTICO, expuesto se disponen de los siguientes datos económicos acerca de la actividad que desarrolla la sociedad.

1.- La facturación del despacho por los servicios prestados durante el ejercicio ascendió a 300.000 € (el despacho/asesoría no tiene otra fuente de ingresos). El resultado previo (ingresos menos la totalidad de los gastos de la actividad) antes de la deducción de las retribuciones profesionales de los dos socios ascendió a 140.000 €. 2.- De acuerdo con la política retributiva acordada por los 2 socios y reflejada en su manual "Política de Retribución de los Socios", el 70% del referido resultado previo del ejercicio, constituye su retribución profesional, la cual se repartirá entre los socios profesionales por partes iguales, ya que desarrollan funciones similares, quedando el 30% restante como remanente para futuros ejercicios, pudiéndose repartir cuando al menos hayan transcurrido 5 ejercicios siempre que la entidad haya obtenido beneficios en dada uno de estos. De este modo, los socios profesionales han obtenido en el ejercicio una retribución total de 98.000 € (49.000 € cada uno).

3.- El despacho no tiene asalariados que sean técnicos que realicen funciones análogas a las de los socios profesionales de la entidad.

4.- El IPREM anual (14 pagas): 7.455,14 euros/año. (7.455 * 5 = 37.275€).

A efectos de aplicar el art. 18.6 de LIS para ver si los socios pueden tener contingencia tributaria por el importe que se llevan a su renta personal en concepto de RAAEE, procede hacer las siguientes consideraciones:

(18)

29/06/2015

Cumplimiento

Art. 18.6 LIS Cálculo

Riesgo fiscal Socio 1 y socio 2 Medios materiales y humanos adecuados SÍ

Al menos 75% de ingresos de actividades económicas SÍ 300.000 € (100%)

Resultado del ejercicio previo a la deducción de las retribuciones es positivo

SÍ 140.000 €

Retribuciones de los socios 70% (al menos debe ser del 75% del resultado previo a sus retribuciones) del resultado del ejercicio previo a su deducción

SÍ 140.000 x 0,70 = 98.000 €

140.000 x 0,75 = 105.000 €

Atribuible a cada socio (50%) SI 49.000 52.500

Dif. 3.500 € Criterios de reparto fijados por escrito y en función de la

marcha del negocio

SÍ Documento

Salario superior a 1,5 veces el salario medio de los asalariados con funciones análogas o en ausencia de estos al IPREM anual x 5

SÍ 37.275€

En la medida en que la prestación de servicios se lleva a cabo con dos personas físicas (los socios profesionales del despacho), las obligaciones de documentación serían muy reducidas limitándose prácticamente a la identificación de las partes vinculadas y a la justificación del cumplimiento de los requisitos del artículo 18.6 de la LIS

Que ocurriría si el resultado previo (ingresos menos la totalidad de los gastos de la actividad) antes de la deducción de las retribuciones profesionales de los dos socios fuera de 40.000 y se llevan el 100% del mismo, es decir, cada uno 20.000€.

POSIBLES ALTERNATIVAS PARA NO ESTAR EN EL RETA y por tanto calificar las retribuciones que obtiene como rendimientos del trabajo siempre que la SOCIEDAD TENGA TRABAJADORES.

1. Creación o transformación de/a una SLL. Problema, ningún socio puede tener más del 33%. En este caso los socios trabajadores están en el RG de la seguridad social.

2. Creación de una cooperativa de trabajo asociado mixta. Mínimo tres personas trabajadores y el socio capitalista mayoritario no puede tener más del 70% del capital. También en este caso estarán en RG de la S. Social.

3. Que los socios/administradores perciban sus retribuciones por las funciones propias de dirección, gestión y representación, es decir por las funciones de administrador por lo tanto las mismas se calificaran como rendimientos del trabajo. Evidentemente y de cara a acreditar que de forma efectiva y real desarrollan estas funciones tienen que tener personal empleado por cuenta ajena con la cualificación y titulación necesaria que realice las funciones de asesoramiento o técnicas propias de la profesión.

PRECISIÓN: No obstante lo expuesto algunos autores opinan que la calificación que hace el referido artículo solo lo es a efectos del IRPF, por lo

que no hay más obligaciones ni formales (censales 036-037, IAE, etc.) ni materiales (IVA, Pagos a cuenta) derivadas de tal calificación. Para ello se amparan en la jurisprudencia comunitaria.

En este sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) (Sala Segunda), de 18 de octubre de 2007 (NFJ026440), en el asunto C-355/06 (que resuelve el procedimiento sustanciado entre J. A. Van der Steen y el Inspecteur Van de

Belastingdienst Utrecht Gooi/kantoor Utrecht).

El caso contemplado en esta resolución judicial es simple y muy ilustrativo, se trata de una persona física, empresario individual, que prestaba servicios de limpieza, por este motivo era empresario a efectos de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) holandesa. A partir de una determinada fecha, esta persona pasó a ser director y único accionista de una sociedad de responsabilidad limitada BV, que prosiguió con la actividad que venía ejerciendo anteriormente como negocio individual. El Sr. Van der Steen celebró con su sociedad un contrato de trabajo, a tenor del cual, debía percibir un sueldo fijo mensual. La sociedad le retenía del sueldo el impuesto sobre su renta personal y los seguros sociales obligatorios. El Sr. Van der Steen era además el único empleado de la sociedad.

Es obvio que esta situación de hecho es homologable con miles de sociedades españolas.

La concreta cuestión que se discutía en esa STJUE es si el Sr. Van der Steen podía ser considerado como un empresario a efectos de IVA, conforme al Derecho comunitario. Pues bien, con el pragmatismo y sentido común que caracteriza al Tribunal de Luxemburgo, el supremo órgano jurisdiccional de la Unión Europea, concluye que «una persona física que realiza todas las actividades en nombre y por cuenta de una

sociedad sujeto pasivo en cumplimiento de un contrato de trabajo que le vincula a dicha sociedad, de la cual es por otra parte el único accionista, administrador y miembro del personal, no es sujeto pasivo del IVA en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la referida Directiva». Como vemos, problema resuelto por el TJUE de forma clara y precisa, pero en el ámbito de la imposición indirecta. Tenemos

que recordar que en el ámbito del IVA e IIEE hay una directiva clara y precisa, así como reglamentos comunitarios que ordenan y regulan el mismo, pero en el ámbito de la imposición directa y en materia de cumplimiento de obligaciones formales la potestad es exclusiva del estado nacional en cuestión, siempre claro está dentro del marco del tratado de funcionamiento de la UE.

SOCIO TRABAJADOR QUE PRESTA SERVICIOS PROFESIONALES EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN LAS QUE PARTICIPA (ART. 27.1 LIRPF). Caso PRACTICO Asociación Profesional de Expertos

(19)

29/06/2015

PRECISIÓN: No obstante lo expuesto algunos autores opinan que la calificación que hace el referido artículo solo lo es a efectos del IRPF, por lo que no hay más obligaciones ni formales (censales 036-037, IAE, etc.) ni materiales (IVA, Pagos a cuenta) derivadas de tal calificación, salvo que de forma efectiva se ejerza una actividad de forma independiente y con la ordenación propia por parte del socio de los factores de la producción. Para ello se amparan en la jurisprudencia comunitaria.

En este sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) (Sala Segunda), de 18 de octubre de 2007 (NFJ026440), en el asunto C-355/06 (que resuelve el procedimiento sustanciado entre J. A. Van der Steen y el Inspecteur Van de Belastingdienst Utrecht Gooi/kantoor Utrecht).

El caso contemplado en esta resolución judicial es simple y muy ilustrativo, se trata de una persona física, empresario individual, que prestaba servicios de limpieza, por este motivo era empresario a efectos de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) holandesa. A partir de una determinada fecha, esta persona pasó a ser director y único accionista de una sociedad de responsabilidad limitada BV, que prosiguió con la actividad que venía ejerciendo anteriormente como negocio individual. El Sr. Van der Steen celebró con su sociedad un contrato de trabajo, a tenor del cual, debía percibir un sueldo fijo mensual. La sociedad le retenía del sueldo el impuesto sobre su renta personal y los seguros sociales obligatorios. El Sr. Van der Steen era además el único empleado de la sociedad.

SOCIO TRABAJADOR QUE PRESTA SERVICIOS PROFESIONALES EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN LAS QUE PARTICIPA (ART. 27.1 LIRPF). EFECTOS EN EL IVA

Es obvio que esta situación de hecho es homologable con miles de sociedades españolas.

La concreta cuestión que se discutía en esa STJUE es si el Sr. Van der Steen podía ser considerado como un empresario a efectos de IVA, conforme al Derecho comunitario. Pues bien, con el pragmatismo y sentido común que caracteriza al Tribunal de Luxemburgo, el supremo órgano jurisdiccional de la Unión Europea, concluye que «una persona física que realiza todas las actividades en nombre y por cuenta de una sociedad sujeto pasivo en cumplimiento de un contrato de trabajo que le vincula a dicha sociedad, de la cual es por otra parte el único accionista, administrador y miembro del personal, no es sujeto pasivo del IVA en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la referida Directiva».

Como vemos, problema resuelto por el TJUE de forma clara y precisa, pero en el ámbito de la imposición indirecta. Tenemos que recordar que en el ámbito del IVA e IIEE hay una directiva clara y precisa, así como reglamentos comunitarios que ordenan y regulan los mismos, pero en el ámbito de la imposición directa y en materia de cumplimiento de obligaciones formales la potestad es exclusiva del estado nacional en cuestión, siempre claro está dentro del marco del tratado de funcionamiento de la UE.

(20)

29/06/2015

En el sentido antes expuesto tenemos que acudir a la nota de 10/02/2015

elaborada por la Subdirección General de Información y Asistencia Tributaria (2ª versión) respecto a la INCIDENCIA e IMPLICACIONES EN EL IVA DE LA

CALIFICACION DEL RENDIMIENTO OBTENIDO POR SOCIOS PROFESIONALES COMO PROCEDENTE DE ACTIVIDAD ECONOMICA INTRODUCIDA EN EL ARTICULO 27.1 LIRPF POR LA LEY 26/2014. Las conclusiones de esta nota son: El concepto de empresario o profesional a efectos del IVA se encuentra armonizado a nivel europeo, por lo que el tratamiento fiscal nacional de los ingresos percibidos por el contribuyente no es determinante a la hora de calificar sus actividades como actividades económicas a efectos de la Directiva IVA. Por tanto:

a) El hecho de que el rendimiento obtenido por el socio se califique como actividad profesional en IRPF en base a su inclusión en el RETA no implica que automáticamente sea sujeto pasivo del IVA, aunque se trata de un indicio a tener en cuenta dados los requisitos que la Seguridad Social exige para la inclusión en este régimen especial; en todo caso habrá que analizar las circunstancias que concurren en cada supuesto.

b) Si el socio lleva a cabo la ordenación por cuenta propia de factores de producción para el desarrollo de su actividad profesional, las prestaciones de servicios efectuadas por el mismo a la sociedad estarán sujetas al IVA.

La calificación como empresario o profesional a efectos, tanto del IRPF como del IVA, supondrá que deberá estar dado de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores mediante la presentación de la correspondiente declaración censal.

Por otra parte, como sujeto pasivo del IVA estará obligado a emitir factura por los servicios prestados a la sociedad, o en su caso, a los clientes de la misma y presentar las autoliquidaciones por dicho impuesto (art. 164 LIVA).

c) Si la relación socio-sociedad debe calificarse como laboral por concurrir las notas de dependencia y ajenidad, los servicios prestados por el socio a la sociedad estarán no sujetos al IVA en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.5º LIVA.

Aunque, a efectos de IRPF, calificará sus rendimientos como de actividad económica, no deberá darse de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores, según se establece en el artículo 3.2 a) y la Disposición Adicional undécima del RGAT que establece que se entenderá por actividad empresarial o profesional aquella cuya realización confiera la consideración de empresarios y profesionales de acuerdo con las disposiciones propias del IVA. Esto supone que no deberá presentar un Modelo 036/037 por ese motivo.

(21)

29/06/2015

Asimismo también tenemos que tener en cuenta la interpretación de tributos en materia de IVA e IAE, a través de la CV1147-15 y CV1148-15. En estas consultas la DGT nos da a conocer su visión completa de la tributación de los socios profesionales.

Así, señala que tanto en la Ley 37/1992 (Ley IVA) como en la Directiva 2006/112/CE del Consejo (Sistema Común del IVA), el carácter independiente del desarrollo de la actividad es el determinante a la hora de someter una determinada prestación de servicios al impuesto.

Todo ello le permite ponerse en situación de concluir que la subordinación ( si se da la misma no hay independencia) que es necesaria para que una determinada prestación de servicios se entienda desarrollada en el ámbito de una relación de dependencia laboral existirá cuando se puedan constatar indicios tales como que:

1. La titularidad de los medios materiales con que ésta se desarrolla son de titularidad de la sociedad.

2. La falta de integración del socio en la estructura organizativa de la sociedad -si no es libre para organizar su actividad porque está sometido a las directrices de la entidad-. 3. No soporta el riesgo económico de la actividad. En este punto nos advierte la DGT que

la remuneración a comisión en función de los beneficios de la sociedad o en función de las prestaciones realizadas por el socio no supone necesariamente la asunción del riesgo y la calificación de la actividad como económica.

4. No recae sobre el socio la responsabilidad contractual por el desarrollo de la actividad -aunque si recae, la DGT señala que este requisito en si mismo no es concluyente-.

2. La falta de integración del socio en la estructura organizativa de la sociedad -si no es libre para organizar su actividad porque está sometido a las directrices de la entidad-.

3. No soporta el riesgo económico de la actividad. En este punto nos advierte la DGT que la remuneración a comisión en función de los beneficios de la sociedad o en función de las prestaciones realizadas por el socio no supone necesariamente la asunción del riesgo y la calificación de la actividad como económica.

Por tanto, de concurrir estos requisitos, la actividad deberá entenderse de naturaleza laboral y por tanto no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido –art.7.5º Ley 37/1992 (Ley IVA)-; en caso contrario, habrá que entender que el socio desarrolla su propia actividad económica, por la que lógicamente estará sometido al impuesto.

(22)

29/06/2015

2. La falta de integración del socio en la estructura organizativa de la sociedad -si no es libre para organizar su actividad porque está sometido a las directrices de la entidad-.

3. No soporta el riesgo económico de la actividad. En este punto nos advierte la DGT que la remuneración a comisión en función de los beneficios de la sociedad o en función de las prestaciones realizadas por el socio no supone necesariamente la asunción del riesgo y la calificación de la actividad como económica.

Por tanto, de concurrir estos requisitos, la actividad deberá entenderse de naturaleza laboral y por tanto no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido –art.7.5º Ley 37/1992 (Ley IVA)-; en caso contrario, habrá que entender que el socio desarrolla su propia actividad económica, por la que lógicamente estará sometido al impuesto.

Para terminar, la DGT señala que el principio de estanqueidad y la circunstancia de que el IVA es un impuesto armonizado permiten la casuística de que una misma actividad pueda ser entendida como laboral en el IRPF y como económica en el IVA, o al revés.

El análisis en lo que tiene que ver con el Impuesto sobre Actividades Económicas gira entorno al concepto de la ordenación por cuenta propia de la actividad. Si concurre en sede de la sociedad será ésta la sometida al impuesto; si concurre en el socio, será éste el obligado. Por tanto se somete a la misma a la casuística antes expuesta.

CASO PRACTICO 2 : Tengo al 50% con mi socio una SL dedicada a la intermediación financiera para un Banco ( o a la intermediación de seguros para Winthentur y Mapfre) ambos estamos en el RETA. Hasta ahora nos hacíamos nóminas mensuales regulares y estables (trabajamos como asalariados asimilados, con horarios y permanencia en oficina, visitas a clientes según plan de objetivos, cubriéndonos las vacaciones, con ordenes y directrices marcadas por el banco, o por la aseguradora etc.). Los factores de producción son proporcionados por la empresa en la que participamos al 50% (coches, ordenadores, teléfonos, instalaciones, personal empleado, local en propiedad o arrendado por la mercantil, etc.). Con la reforma mercantil ¿ tenemos que facturar?. Es decir:

1– ¿Debo aplicar el 21% de IVA en la factura de mis servicios? . La empresa factura sin IVA por ser exenta la intermediación financiera o en operaciones de seguros. 2– ¿Puedo seguir pasando a la empresa mis gastos de comidas en viajes de trabajo y visitas comerciales?

3– ¿Podemos mantener los gastos de locomoción, los vehículos, teléfonos, etc. como gastos asumidos por la empresa?

Respuestas que se proponen: Asociación Profesional de Expertos

(23)

29/06/2015

1– ¿Debo aplicar el 21% de IVA en la factura de mis servicios?. Conforme con las conclusiones de la nota emitida por la AEAT, se puede apreciar que estos profesionales no realizan la ordenación de los medios y factores productivos (medios materiales/humanos), sino que todos ellos los pone la empresa, por lo que entendemos que no hay sujeción a IVA, aunque se trate y califique de RAE en el IRPF. Por tanto ninguno de los dos socios tendrá la obligación de expedir factura de sus operaciones ya que no se consideran sujetos pasivos del IVA, y por tanto podrán seguir aplicando su sistema de retribución mediante nómina y aplicando el % de retención que corresponda conforme a la calificación de la renta en IRPF.

Es decir, la relación debe calificarse como laboral por concurrir las notas de dependencia y ajenidad, y los servicios prestados por el socio a la sociedad estarán no sujetos al IVA en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.5º LIVA.

Dado que, a efectos de IRPF, calificará sus rendimientos como de actividad económica, deberá darse de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores cumplimentando las siguientes casillas del modelo 036:

- APARTADO 4. DECLARACIÓN DE ACTIVIDADES Y LOCALES (casillas 400, 402, 403 y 404) y las correspondientes al apartado 4B) Lugar de realización de la actividad. - APARTADO 6. IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO ( casilla 501, Realiza exclusivamente operaciones no sujetas o exentas que no obligan a presentar autoliquidación periódica).

- APARTADO 7. A) IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (Casillas 608 o 609, según sea estimación directa normal o simplificada).

APARTADO 4. DECLARACIÓN DE ACTIVIDADES Y LOCALES (casillas 400, 402, 403 y 404) y las correspondientes al apartado 4B) Lugar de realización de la actividad. APARTADO 6. IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO ( casilla 501, Realiza exclusivamente operaciones no sujetas o exentas que no obligan a presentar autoliquidación periódica).

APARTADO 7. A) IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (Casillas 608 o 609, según sea estimación directa normal o simplificada).

Esta solución fue revisada por la AEAT y dispuso que Aunque, a efectos de IRPF, calificará sus rendimientos como de actividad económica, no deberá darse de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores, según se establece en el artículo 3.2 a) y la Disposición Adicional undécima del RGAT que establece que se entenderá por actividad empresarial o profesional aquella cuya realización confiera la consideración de empresarios y profesionales de acuerdo con las disposiciones propias del IVA

2– ¿Puedo seguir pasando a la empresa mis gastos de comidas en viajes de trabajo y visitas comerciales? Entendemos que Sí, ya que aquí no tiene por qué haber ningún cambio, Siempre que estén debidamente justificados y cumpliendo el resto de requisitos para que sean deducibles. Es decir solo hay una calificación de los rendimientos obtenidos pero la relación es laboral por concurrir las notas de dependencia y ajenidad.

3– ¿Podemos mantener los gastos de locomoción, los vehículos, teléfonos, etc. como gastos asumidos por la empresa? Idem al caso anterior.

(24)

29/06/2015

BIS: Cambiaria la solución para el caso de que atendiendo a las circunstancias propias de la actividad, se pudiera llegar a la convicción de que los socios llevan a cabo la ordenación por cuenta propia de factores de producción para el desarrollo de su actividad profesional.

En este caso las prestaciones de servicios efectuadas por los los mismos a la sociedad estarán sujetas al IVA, pero dada la naturaleza de la actividad estarán exentas. En todo caso se calificaran como RAAEE en IRPF.

Por tanto tendrá que emitir factura pero estará exenta de IVA y con retención de profesionales según los % antes expuestos.

A este respecto debemos traer a colación la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, cuyo contenido reproducimos:

"Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

- Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

DISPOSICIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL APLICABLES A LOS SOCIOS PROFESIONALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN LAS QUE PARTICIPAN (ART. 27.1 LIRPF)

(25)

29/06/2015

- Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo (33,3%).

- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad (25%). En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

 No estarán comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios."

Pues bien, con la modificación introducida siempre que el socio-profesional deba figurar de alta en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al mismo, procederá la calificación de rendimientos derivados del ejercicio de una actividad económica.

NATURALEZA DE LA NORMA PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN ENCUADRAMIENTO DEL SOCIO ADMINISTRADOR ENCUADRAMIENTO DEL SOCIO “TRABAJADOR” Imperativa Igual o superior al 50 % RETA RETA

Presunción Igual o superior al 33,33 % RETA RETA Presunción Igual o superior al 25 % y funciones de

dirección y gerencia

RETA RETA

Presunción Igual o superior al 50 % (conjuntamente con socios, con los que conviva, y con quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado)

RETA RETA

Presunción A juicio de la Administración RETA RETA

En el siguiente cuadro reflejamos los criterios de control efectivo a los efectos del régimen de encuadramiento en el RETA de la Seguridad Social. Recordemos que en todos los casos hay que analizar los hechos que individualmente concurren.

(26)

(27)

(28)

DERECHO POSITIVO IRPF: Artículo 27. Rendimientos íntegros de actividades económicas.

1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.

No obstante, tratándose de rendimientos obtenidos por el contribuyente procedentes de una entidad en cuyo capital participe derivados de la realización de actividades incluidas en la Sección Segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, tendrán esta consideración cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando para la ordenación de esta se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

CASO PRACTICO 1 CALIFICACIÓN DE RENTAS IRPF 2015: Sea un

Abogado (o Medico, economista, asesor fiscal, dentista, arquitecto….)

socio al 50% (administrador o no) de una SL, que está en el RETA

(régimen de autónomos o en una mutualidad de previsión social

alternativa a autónomos) con 5 empleados, que cobra una retribución

fija al mes de la SL por sus funciones de administrador de 1.000€

mensuales. Asimismo y por sus servicios profesionales que presta a la

sociedad como abogado se lleva 3.000€ al mes. El otro socio es un

economista también administrador solidario que se lleva la misma

cantidad.

En base a esta información se pide: Calificar las rentas obtenidas

y en su caso las obligaciones fiscales que tiene este Abogado.

- A efectos del IRPF tendrá un rendimiento del trabajo como

Administrador de 12.000 al tipo de retención del 37%, y otro RAE por

su actividad profesional, con la retención del 19%.

(29)

- Además, tendrá que facturar con IVA y presentar trimestralmente el

303 y el 130 de pagos a cuenta salvo que más del 70% de sus rtos.

estén sometidos a retención.

- También tendrá que darse de alta en el modelo 036/037 declaración

censal en el censo de empresarios y profesionales y además darse de

alta en el IAE (estará exento del mismo por ser persona física).

- Por otra parte y a los efectos de salvar la posible contingencia fiscal

por valoración de operación vinculada socio-sociedad tiene que cumplir

los requisitos para operaciones vinculadas regulados en el nuevo

artículo 18.6 de la Ley del IS.

Como continuación del caso PRÁCTICO, expuesto se disponen de

los siguientes datos económicos acerca de la actividad que

desarrolla la sociedad.

1.- La facturación del despacho por los servicios prestados durante el

ejercicio ascendió a 300.000 € (el despacho/asesoría no tiene otra

fuente de ingresos). El resultado previo (ingresos menos la totalidad de

los gastos de la actividad) antes de la deducción de las retribuciones

profesionales de los dos socios ascendió a 140.000 €.

2.- De acuerdo con la política retributiva acordada por los 2 socios y

reflejada en su manual "Política de Retribución de los Socios", el 70%

del referido resultado previo del ejercicio, constituye su retribución

profesional, la cual se repartirá entre los socios profesionales por partes

iguales, ya que desarrollan funciones similares, quedando el 30%

restante como remanente para futuros ejercicios, pudiéndose repartir

cuando al menos hayan transcurrido 5 ejercicios siempre que la entidad

haya obtenido beneficios en dada uno de estos. De este modo, los

socios profesionales han obtenido en el ejercicio una retribución total

de 98.000 € (49.000 € cada uno).

3.- El despacho no tiene asalariados que sean técnicos que realicen

funciones análogas a las de los socios profesionales de la entidad.

4.- El IPREM anual (14 pagas): 7.455,14 euros/año. (7.455 * 5 =

37.275€).

A efectos de aplicar el art. 18.6 de LIS para ver si los socios pueden

tener contingencia tributaria por el importe que se llevan a su renta

personal en concepto de RAAEE, procede hacer las siguientes

consideraciones:

En la medida en que la prestación de servicios se lleva a cabo con dos

personas físicas (los socios profesionales del despacho), las

obligaciones de documentación serían muy reducidas limitándose

prácticamente a la identificación de las partes vinculadas y a la

(30)

justificación del cumplimiento de los requisitos del artículo 18.6 de la

LIS

Cumplimiento Art. 18.6 LIS

Cálculo Riesgo fiscal Socio 1 y socio 2 Medios materiales y humanos adecuados SÍ

Al menos 75% de ingresos de actividades económicas

SÍ 300.000 € (100%) Resultado del ejercicio previo a la deducción

de las retribuciones es positivo

SÍ 140.000 €

Retribuciones de los socios 70% (al menos debe ser del 75% del resultado previo a sus retribuciones) del resultado del ejercicio previo a su deducción SÍ 140.000 x 0,70 = 98.000 € 140.000 x 0,75 = 105.000 €

Atribuible a cada socio (50%) SI 49.000 52.500

Dif. 3.500 € Criterios de reparto fijados por escrito y en

función de la marcha del negocio

SÍ Documento

Salario superior a 1,5 veces el salario medio de los asalariados con funciones análogas o en ausencia de estos al IPREM anual x 5

SÍ 37.275€

Que ocurriría si el resultado previo (ingresos menos la totalidad de los gastos de la actividad) antes de la deducción de las retribuciones profesionales de los dos socios fuera de 40.000 y se llevan el 100% del mismo, es decir, cada uno 20.000€.

(31)

CALIFICACIÓN COMO RENDIMIENTOS DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LOS RENDIMIENTOS OBTENIDOS POR SOCIOS DE SOCIEDADES PROFESIONALES

La Ley 26/2014 da nueva redacción al artículo 27 de la Ley del IRPF, para modificar, entre otras cuestiones, la delimitación del concepto de actividad económica en relación con los rendimientos obtenidos por socios de sociedades.

Los socios / administradores de una sociedad pueden percibir retribuciones de la misma en cuatro situaciones diferentes por la prestación de sus servicios, situaciones que se pueden dar de forma aislada o simultánea dos o más de ellas.

En todas estas situaciones, en caso de vinculación (por ser administrador o socio en el porcentaje del 25% o superior) será de aplicación el artículo 18 de la Ley del IS y las retribuciones en cada una de las situaciones deberán realizarse a valor de mercado, salvo en lo correspondiente a la retribución de los administradores por el ejercicio de sus funciones [art. 18.2 b) de la Ley del IS].

Se analizan brevemente cada una de estas situaciones y, en mayor profundidad, aquella situación a la que afecta la modificación del artículo 27.1 de la Ley del IRPF.

1ª situación: El socio / administrador percibe retribuciones de la sociedad por el ejercicio de las funciones inherentes al cargo de administrador.

x IS: Gasto fiscalmente deducible si dicha retribución se contempla en los Estatutos Sociales y hasta el importe de la cuantía fijada en dichos Estatutos, o en su defecto por la Junta General. Si el cargo de administrador es gratuito o la retribución supera la cuantía fijada estatutariamente o por la Junta General, el gasto no será fiscalmente deducible en su totalidad o en la cuantía en que supere el importe de la retribución fijada en virtud del artículo 15. e) de la Ley del IS.

x IRPF: Rendimiento del trabajo personal sometido a retención al tipo del 37% / 20% para el año 2015 y al tipo del 35% / 19% para los años 2016 y siguientes.

2ª situación: El socio / administrador percibe retribuciones de la sociedad por el ejercicio de funciones de gerencia o alta dirección derivadas de un contrato de carácter laboral (miembros consejeros delegados de un consejo de administración).

x IS: Gasto fiscalmente deducible a tenor del artículo15. e), último párrafo, de la Ley del IS.

x IRPF: Rendimiento del trabajo personal sometido a retención al tipo determinado según el procedimiento general/tipo administradores. Asociación Profesional de Expertos

(32)

3ª situación: El socio / administrador percibe retribuciones de la sociedad por la realización de actividades no incluidas en la Sección Segunda de las Tarifas del IAE.

x IS: Gasto fiscalmente deducible. x IRPF:

o Con carácter general, rendimiento del trabajo personal si concurren las notas de dependencia y ajenidad, y medios de producción en sede de la sociedad. Sometido a retención al tipo determinado según el procedimiento general.

o Rendimiento de la actividad económica si no concurren las notas de dependencia y medios de producción en sede de la sociedad y sometido a retención al tipo del 19% / 15% / 9% para el año 2015 y del 18% / 15% / 9% para los años 2016 y siguientes.

4ª situación: El socio / administrador percibe retribuciones de la sociedad por la realización de actividades incluidas en la Sección Segunda de las Tarifas del IAE. A esta última situación es a la que se refiere el nuevo párrafo tercero incluido en el artículo 27.1 de la Ley del IRPF por la Ley 26/2014.

x IS: Gasto fiscalmente deducible.

x IRPF: Rendimiento de la actividad económica si concurren los requisitos del artículo 27.1, tercer párrafo, de la Ley del IRPF sometido a retención del 19% / 15% / 9% para el año 2015 y del 18% / 15% / 9% para los años 2016 y siguientes.

El artículo 27.1 de la Ley del IRPF, en su párrafo tercero, califica imperativamente como rendimientos procedentes actividades económicas aquellos en los que concurran literalmente todas y cada una de las circunstancias siguientes:

1. Que provengan de una entidad de la que sea socio el perceptor de los mismos con independencia de que sea administrador o no.

2. Que deriven de la realización de actividades profesionales, que son las recogidas en la Sección Segunda de las Tarifas del IAE, por parte del socio perceptor a la sociedad, independientemente del tipo de actividad que desarrolle la sociedad.

3. Que el socio perceptor esté incluido en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos (RETA), o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial (1).

(1) “1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la

Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y