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SEGUNDA OPORTUNIDAD
En el presente artículo se comentan críticamente las modificaciones que el reciente Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segun-da oportunisegun-dad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, ha venido a introducir en la legislación concursal.
en breve
• Modificación de la mediación concursal
• Beneficio de la exoneración del pasivo
insatisfecho
• Liquidación ordenada del patrimonio del deudor
sumario
Calos Pavón. Director del departamento concursal de IURE Abogados
autor
El reciente Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segun-da oportunisegun-dad, reducción de carga fi-nanciera y otras medidas de orden social, más comúnmente conocido como ley de segunda oportunidad, ha venido a in-troducir modificaciones significativas en nuestra legislación concursal.
A este respecto, cabe tener presente la importancia que supone para todo or-denamiento jurídico disponer de una le-gislación concursal moderna que ampare una situación sobrevenida de insolvencia por parte de los deudores, a fin de que éstos no sufran el riesgo de exclusión so-cial que puede conllevar una situación de insolvencia perpetua. En este sentido, la incapacidad de pago del endeudamiento contraído por un deudor puede revelar múltiples causas, lo cual debe ser
pon-derado en cada caso a fin de ofrecer so-luciones justas que puedan amparar a las partes en conflicto, deudor y acreedores, superando la visión tradicional de impu-tar al deudor toda responsabilidad en la generación de su insolvencia.
Sentado lo anterior, cabe anticipar una primera crítica a la presente reforma concursal en cuanto a la utilización de la figura del Real Decreto-ley, dado que la misma constituye una privación a los operadores del derecho concursal de aná-lisis y seguimiento de la normal tramita-ción parlamentaria, propia de cualquier proyecto de ley, que permita una adecua-da comprensión de la reforma impulsaadecua-da y un consenso parlamentario en su ges-tación, más allá de una mera imposición gubernativa.
Consecuencia de lo anterior es la aproba-ción de una ley de segunda oportunidad que, cuando menos, dista de cumplir efi-cazmente con la expectativa generada con tal sugerente denominación.
ModIfICaCIón de la
MedIaCIón ConCursal
Así, las modificaciones operadas en el ámbito de la legislación concursal, en el ánimo de prever un verdadero mecanis-mo de segunda oportunidad, en palabras de la propia Exposición de Motivos de la reforma, constituyen en esencia una mo-dificación del título X de la Ley Concur-sal, relativo al acuerdo extrajudicial de pagos, conocido más comúnmente como mediación concursal.
Dicho proceso de mediación se amplía en cuanto al ámbito de su aplicación, al permitirse con la reforma su utilización por personas naturales no empresarias, cuando anteriormente se encontraba res-tringida su utilización únicamente a los empresarios y autónomos. Asimismo, las propuestas susceptibles de negociación en el ámbito de la mediación se amplían, en virtud de la modificación operada en
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el art. 236 de la Ley Concursal, toda vez que se incrementan las esperas de 3 a 10 años y, en cuanto a las quitas, se elimina la limitación anterior relativa al tope del 25% del importe de los créditos.
Sin embargo, dicha modificación debe va-lorarse positivamente desde la exclusiva óptica de los acreedores, dado que, aten-dido el régimen anterior, los deudores incapaces de atender su endeudamiento en un plazo máximo de 3 años y con una quita no superior al 25%, podían acudir al concurso consecutivo de acreedores, obteniendo la remisión íntegra de sus deudas, en los términos del anterior art. 242.2.5ª de la Ley Concursal.
Por tanto, la ampliación del contenido de los acuerdos susceptibles de negociación en el ámbito de la mediación concursal supone una restricción del derecho del deudor de buena fe de acogerse al proce-so concursal para remisión de sus deudas.
BenefICIo de la
exoneraCIón del PasIvo
InsatIsfeCho
Más aún, el régimen anteriormente vi-gente permitía la exoneración del pasivo insatisfecho en la liquidación concursal del patrimonio del deudor del modo más sencillo posible, esto es, con la mera cali-ficación fortuita del concurso, con excep-ción de las deudas de Derecho Público y siempre que se hubieran abonado los créditos contra la masa y los créditos con-cursales privilegiados.
En cambio, la reforma sustituye la senci-llez del régimen anterior por el extenso art. 178.bis, el cual viene a regular el lla-mado Beneficio de la exoneración del pa-sivo insatisfecho mediante la articulación de un procedimiento específico para su obtención que procede analizar.
En primer lugar, dicha exoneración no opera de modo automático, tal como re-zaba la normativa anterior, sino que debe
ser solicitada de parte. Por otra parte, su admisión se supedita a la consideración del deudor de buena fe, lo cual no equi-vale al concepto concursal del concurso fortuito, sino que supone la inclusión de un nuevo concepto jurídico en nuestra legislación concursal cuyo desarrollo, al margen de la incierta interpretación ju-risprudencial que se pueda dictar al efec-to, incluye el propio precepefec-to, al indicar que se entenderá su concurrencia en los siguientes supuestos: “1.º Que el concur-so no haya sido declarado culpable. 2.º Que el deudor no haya sido ni condena-do en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeco-nómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exo-neración del pasivo hasta que exista sen-tencia penal firme. 3.º Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado ce-lebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. 4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubie-ra intentado un acuerdo exthubie-rajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. 5.º Que, alternativamente al número anterior: i) Acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6. ii) No haya incumplido las obligaciones
el proceso de mediación
concursal se amplía en cuanto
al ámbito de su aplicación,
al permitirse con la reforma
su utilización por personas
naturales no empresarias
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de colaboración establecidas en el artícu-lo 42. iii) No haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años. iv) No haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su ca-pacidad. v) Acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo in-satisfecho, que la obtención de este bene-ficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posi-bilidad de acceso público, por un plazo de cinco años.”
Cabe considerar, por tanto, dicho pre-cepto como un notable incremento de
la admisión del beneficio
de la exoneración de pasivo
insatisfecho se supedita a la
consideración del deudor de
buena fe, lo cual no equivale
al concepto concursal del
concurso fortuito
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los requisitos para obtener una remisión de deudas por parte del deudor de buena fe, toda vez que la obligación de acudir a un proceso de mediación concursal, en el cual se ha ampliado el contenido de los posibles acuerdos, puede llevar, en la práctica, a obligar a los deudores a so-meterse a acuerdos de pago a diez años vista, so pena de una eventual considera-ción como acreedores de mala fe. En este sentido, cabe plantear una eventual in-terpretación jurisprudencial contraria al rechazo por parte del deudor del acuerdo propuesto por los acreedores, en sede de mediación concursal, en línea de atender durante un plazo de diez años el pasivo generado, limitando así el derecho del deudor de buena fe a someterse a un pro-ceso concursal consecutivo en el que ob-tener la exoneración del pasivo insatisfe-cho con la liquidación de su patrimonio. A mi juicio, son razones de política le-gislativa, impulsadas desde la óptica de los acreedores (cabe pensar en las enti-dades financieras y las administraciones públicas, principalmente), las que han llevado en la presente reforma a endure-cer el acceso del deudor de buena fe al proceso concursal consecutivo. Por tanto, la vigente reforma enmascara tras la su-gerencia de la segunda oportunidad una continuación del deudor en su estado de endeudamiento, al ampliar el contenido de los acuerdos susceptibles de negocia-ción en sede de medianegocia-ción concursal y el concepto de la buena fe como requisito para, en caso de concurso, obtener el be-neficio de la exoneración del pasivo insa-tisfecho.
lIquIdaCIón ordenada
del PatrIMonIo del
deudor
Sin embargo, no ha tomado en considera-ción el legislador (en este caso, guberna-tivo, al promulgarse la reforma en virtud de Real Decreto-ley) que, en ocasiones, la liquidación ordenada del patrimonio del deudor y exoneración del pasivo
insa-tisfecho, previa calificación del concurso fortuito, constituye la única vía de recu-peración social para los deudores que arrastran un excesivo endeudamiento so-brevenido.
Pensemos, por ejemplo, en la situación de los avalistas de una sociedad mercan-til quebrada que se ve obligada a acudir a un proceso concursal de liquidación. La extinción de la sociedad, como deu-dora principal, llevará a los acreedores de aquéllos (normalmente, entidades financieras con capacidad de exigir aval personal de los socios o accionistas) a re-clamarles la totalidad del pasivo no satis-fecho por la deudora principal, debiendo tales avalistas impulsar un proceso de me-diación concursal para aspirar a ser con-siderados deudores de buena fe (actual art. 178.bis.3.3º de la Ley Concursal). Pues bien, en el marco de dicho proceso de mediación cabrán propuestas de nego-ciación que conlleven hasta diez años de espera, de suerte que habrá que estar a la futura interpretación jurisprudencial que suceda a un rechazo por parte del deudor a atender durante un plazo de diez años el endeudamiento avalado anteriormente. La razón estriba en que parece deducirse de la reforma actual una consideración
la vigente reforma concursal
supone una ampliación de
la responsabilidad ilimitada
por deudas al restringir las
condiciones en que el deudor
puede acudir a un proceso de
liquidación ordenada de su
patrimonio con exoneración
del pasivo insatisfecho
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del deudor de buena fe únicamente fa-vorable al deudor que asume conservar dicho estado durante un período máximo de diez años, frente a aquél que opta por liquidar su patrimonio para el pago de sus acreedores (concurso consecutivo de acreedores).
Sin embargo, no repara el legislador en la circunstancia de que, siguiendo el ejem-plo anterior, el acreedor que exigió el aval personal de los socios o accionistas de la sociedad deudora lo hizo sobre la base de un estudio de solvencia patrimonial, de igual manera que confirió crédito a la so-ciedad deudora sobre la base de un análi-sis de riesgos que realizó – o debió haber realizado – al tiempo de su otorgamiento. En consecuencia, más allá de la vulgar consideración acerca de posición predo-minante que los acreedores deben osten-tar en su relación con los deudores, una moderna legislación concursal debería considerar, en un razonable equilibrio de fuerzas, el derecho del deudor a proceder con la liquidación ordenada de su patri-monio para el pago de sus acreedores y posterior remisión de deudas, únicamen-te supeditado a la calificación fortuita del concurso en orden a eliminar cualquier abuso de derecho por parte del deudor profesional.
No obstante, el criterio seguido en la vi-gente reforma es contrario a tales consi-deraciones al regular el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho como un beneficio en todo caso provisional, pues únicamente transcurridos cinco años podrá obtener el reconocimiento de su transformación en definitivo. Así, a te-nor de lo dispuesto en el art. 178.bis.7 de la Ley Concursal, durante dicho pe-ríodo podrán los acreedores concursales solicitar la revocación del citado beneficio cuando concurran las siguientes circuns-tancias del deudor: “a) Incurriese en al-guna de las circunstancias que conforme a lo establecido en el apartado 3 hubiera impedido la concesión del beneficio de
la exoneración del pasivo insatisfecho. b) En su caso, incumpliese la obligación de pago de las deudas no exoneradas con-forme a lo dispuesto en el plan de pagos. c) Mejorase sustancialmente la situación económica del deudor de manera que pu-diera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de ali-mentos, o d) Se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados.” Más aún, la importancia otorgada a la me-diación concursal en la presente reforma, al estipular su inicio como requisito pre-vio para obtener, en su caso, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, viene a chocar, en la práctica, con la mo-dificación operada en el art. 232 de la Ley Concursal, relativo a la solicitud de inicio del proceso de mediación. Así, mientras el texto anterior del precepto aludía a su inicio mediante instancia suscrita por el deudor, esto es, un escrito razonado acompañado de la documentación opor-tuna, la nueva redacción del precepto alu-de a la necesaria utilización alu-de un formu-lario normalizado, el cual se determinará mediante orden del Ministerio de Justicia, no constando a día de hoy publicada di-cha orden, cuando ha transcurrido un mes desde la publicación en el BOE de la llamada ley de segunda oportunidad. En conclusión, más allá de esta última consideración, la cual cabrá superar me-diante la utilización temporal de un es-crito sustitutivo del eventual formulario normalizado para impulso del proceso de mediación, podemos afirmar que la vigente reforma concursal supone una ampliación, frente al régimen anterior, de la responsabilidad ilimitada por deudas, consagrada en el art. 1.911 del Código Civil, al restringir las condiciones en que el deudor puede acudir a un proceso de li-quidación ordenada de su patrimonio con exoneración del pasivo insatisfecho.n
