El carácter indócil de la política

EL

CARÁCTER

INDÓCIL

DE

LA}POLÍTICA

I

OWENM.Flss3

Cadaépoca tienesutema,y el nuestro bienpuedeserel aborto.Este

temahagenerado muchosdesafíosalaCorteSuprema relacionados. sobre

todo,conlanecesidad derevisarladesacreditada doctrina deldebido pro-ceso sustantivo. Ladecisióndel973afavordelderecho individual dela

mujerarealizarse unabortodividióaltribunal demodotajante.Porlo

demás.y durante lasdosdécadas siguientes.laCortehatenidoquevolver

sobreesadecisióninicialparaversi debíaserconfirmada,como dehecho lo ha sido3.

Másallá de Iodicho,laCortedebe‘encontrar unlugar.dentrodel or-denconstitucional.paralosperdedores: ¿hasta qué puntoaquellosquese oponenal abortodebenserautorizados aventilarsupuntode vistay man-tenervivala controversia? Porquelas fuerzaspralife4nosehan

contenta-'Traducciónde MariaLuisaPique y MaríaVictoriaRicciardi.supervisada por Jeremy Rossman. Títulooriginal: "TheUnruly Characterof Politics".publicadoenMcGeorgeLawReviewI“997).Las lmductumsagradecen la colaboracióndeJeremy Rossmanenla realizacióndctaltarea.

3Sterling Professorof Law.YaleUniversityLaideadeesteensayoprimero tomoformaenmi cursode libertaddeexpresiónenYaleenla primavera de |996.Eson agradecidoconlos estudiantesde esecursoporhabenneayudadoaentenderlostemasmáscompletamente.Alañosiguiente.unodeesos estudiantes.Benjamin Sachs.trabajo conmigoenestostemasenunproyectodeinvestigación indepen-dientey escribióunimportante artículosobreellemallamado"ElPiquelc Residencialy la Primera En-mienda".Enestemomento.nose dondesusideasterminanyelnpieunlas mías.El haberparticipadoen la seriede leccionesenMcGeorge Law Schoolenenerodel997.mepruvcyú deunanuevaocasiónpam refinarmispensamientos.y deseoagradecer alosestudiantes y alaUniversidad de McGeorgc. especial-menteamibuenamigo HrianK. Laudsherg. porsucalidahospitalidad ysudlscusitínapasionada. Tam-biendeseoreconocer lascontribuciones aesteensayode BruceA.Ackerman.PatriciaLv Cheng. Paul W. Kahn.Taman'aD. MatthewsyGregoryS.Silben.Suscomentarios y críticasmeayudaronenormemente.

‘

Vtrr "llocV.Wade".4M) U.S.IIÏltl973);"PlannedParenthoodv.Casey". 505 U.S. R33 “992). 4Seconoce como[Im-lifeaaquellos quecreenque.desdeclmomentode laconcepción. el embrión ofetotienevida.y quedichavidaimpone la obligación moraldepreservarla.Enconsecuencia.para estaspersonas.el abonoestaequipamdo al homicidio.Porsuparte.sellama[int-('Ílrlu'l'aaquellos que creenquelas mujeres deben'antenerelaccesolibreal aborto.queestaencadamujertomarun:l¿Util-“Ó” deesanaturalezayqueel guhicmonodeberiainterferirtN.de las T.).

42 LECCIONES Y ENSAYOS

doconimpulsarsucausa solamente atravésdelasurnas odelos tribuna-les,sinoque.decididamente. hantomado lascalles.específicamente,para hacerpiquetesencontra delasclínicasabortislas y de losmédicosque tra-bajanenellas,lacontroversia delabortotambiénhaforzado alaCorte Supremaainvestigarlos límitesdela Primera Enmienda ysugarantíadela libertad deexpresión. Ésteesmitema.

I

Algunosautores handefinido la funcióndela Primera Enmienda en

términosindividualistas y la hanpresentadocomo unaprotecciónal dere-chodecadapersona aIalibertaddeexpresión.Paraestosteóricos.hablares simplementeotraactividad individual. comparableconcaminarotrabajar, y. aligualqueesas actividades, deberíaestarlibredelainterferencia esta-tal.anoserqueelEstadopudiera alegarunabuenarazónparainterferir.

Estateoría.sinembargo‘noexplicaacabadamente elespecial compromiso

quetienela Constitución haciaIaproteccióndela libertaddeexpresión.Se necesita unamejorrazónparaprotegerlaexpresión‘y.enlabúsquedadetal

razón‘la teoríapredominantesobrela Enmienda ligael derechodela libre

expresiónalinterésdela sociedad enla democracia 5.

Dentro delostérminosdela teoríaindividualista, esdifícilentender porqueelinterésdelos oradores ode losqueprotestan.deberíaprimarpor sobrelosintereses deaquellos lastimados uofendidos poresediscurso,o. simplemente,disgustadosporél. Habríaunconflictode intereses individua-lesyningunabasesobrelacualpreferirunoporsobreel otro.La Constitu-ción.sinembargo,noesneutralenesteconflicto. lnclinala balanzaafavor delorador,y laexplicaciónmásplausibleparaestainclinaciónsurgedela contribución quehacelaexpresiónala democracia. Deacuerdo conesta

teoría,queenla actualidad tantodominaenesteámbito,lo que la Primera

Enmienda buscapromover noeslaautoexpresión, sinola autodetermina-cióncolectiva 6.

Lateoríademocrática delaPrimeraEnmienda puederastrearse hasta eltrabajodeAlexander Meiklejohny deHany Kalvcn,quienes, porsuparte.

»‘

Vcr.porciSun-Flux.StevenH,.I'Iu'FírxlAurum/mom.Ih'nnu'rm'y,undRmmmrt‘“9902; Btllusaran.La:C.. I-S]’(‘t’c'/lmnllmrlln'luul lll/mat.92Yale L. 1.438(NSI):Bons.RobcnH.. Nflllnll Í’I'Illl'Ílllt'Xtuu/Snnn-I'u'xlAmrmlmenlI’m/llum:47Ind.L. J. | t|97Il:SMN.Puul1.. Nola.A I’lm‘ulixtit' Run/ing¡5/Ilu' Fin!Aurum/meu!¡Ind iI.\' Rl'lllllllllInI’uIIlit'DÍ.\'('UIII'.\'(‘.9‘) YaleL. J. 925“990).

"Ver.pUI' cj..MI-tsLEJuuN.Alexander.I’nlilít'ulFreedom:Tln'('mlxlilulimml Í’mt'era‘¡{/7Illt' Purple24“960);KMNEN(Jr).Harry. Tlu'Cullt't‘lll "fl/IrI’ll/¡[ir Forum:("tur.Lxmixiuuu. ¡965 Sup. Ct. Rev.I.

OWENM.FlSS 43

recurrieron amenudo ala metáforadela asamblea vecinalparaanalizar el

roldelaexpresiónenelprocesodeIaautodeterminación colectiva. En esta

metáfora.lasociedad esvistacomo unaasamblea giganteenlaquetodos

los ciudadanos sejuntan.Losciudadanos debentomar unadecisión respec-todeltemaacuciantedeldía. peroantesdehacereso,debenescuchar todos lospuntOsdevistaenconflicto. Oradortrasoradoridentifica lasopciones anteIa reunióny proveelainformaciónnecesaria paraevaluaresas opcio-nes.Aquellos panicipantesenla asamblea vecinalescucharán.debatirán.y despues. finalmente. votarán.El votoesel actodeautodeterminación colec-tivaylos discursos quesepronuncianantesde esevoto.capacitanalos ciu-dadanos aentenderse asímismos,identificarsusnecesidades‘y descubrir cómoesasnecesidades puedensersatisfechas. En el contexto de una asam-bleavecinal,laexpresiónesunaformadeesclarecer.

Aunque algunasformasdeprotestaencuadran conla manera enquela

metáforade la asamblea vecinalexplicala funcióndelaexpresión.estono escienorespectodeIa formadeprotestamás característica delmovimiento antiabortista de estosdías —hacer piquetesfrentealas clínicasabortistas o alosdomicilios delosmédicosquepracticanabortos—.Talespiquetes re-claman laproteccióndela PrimeraEnmienda einvocan la teoría democra-ticadeMeiklejohnyKalvenparaapoyartal reclamo. perosisereflexionara parecen sólotenuementc conectados conla funciónesclarecedora.

Ciertoes

que

estospiqueterossuelenllevarcaneles, “El abonomata", “Dr. Jonesesunasesino" o“Jesússalva“.A veces aquellosqueprotestan emiten elmismo mensaje gritandoy cantando y atalpuntolo hacen que

podríanservistoscomo elequivalentedelos oradores enla asamblea

veci-nal.Ellostambiénestáncomprometidosconel proceso deesclarecer,enla medidaenquesehacenpúblicassusrazones yargumentos sobreuntema de granrelevancia pública. Sin embargo.estopasaporaltounrasgocrucial delospiquetes.esdecir.laespecificidaddesuubicación—tiene lugaren frenteaunaestructura física particular, dígaseunaclínicaabortista olacasa

deunmédico—.

Lospiquetestienenunalargaynoblehistoriaenlapolítica norteame-ricana.usadosnosóloporlospro-Iifers.sinotambiénporlos trabajadores organizados,elmovimiento encontra delaguerradeVietnam.y talvez. másheroicamente. porlosactivistas delosderechos civiles7.Enmuchos de estoscasos. porejemplo.ellaboral.Iaespecificidaddelaubicaciónde los

piquetes

puede justificarseentérminosdeesclarecimiento. Elpúblico

44 LECCIONES Y ENSAYOS

relevante al que elgremiodeseallegarsonlos clientesqueestánporusarla tienda,y la manera más sensibledellegaraesaspersonas einformarlas sobre ladisputa laboral.esmarchando oparándosefrenteala tienda.Enelcaso delospiquetesporelaborto.sinembargo.nohayunarazónfundamental

análogaparaapuntaraesacualidad dela actividad delaprotesta.

Hacerunpiquetefrenteala casadelmédiconole dicenadaae'ste queél nosepa,yaseaquepracticaabortos oquealgunos ciudadanos crean queesaactividad esinmoral. Losvecinosdelmédicopuedennosaberque elpractica abortos,peroparaemitiresemensajelospiqueterosnonecesitan pararsefrenteala casadelmédico.Dehecho.esaubicaciónnoparece ser unamanera especialmentenecesaria deinformar alpúblicooalosvecinos.

Sisupropósitoesesclarecer alosvecinos oalpúblicoengeneral, aquellos

queprotestan puedencaminar porelbarrio,enviarcartas alosvecinos, pararseenIaplazadelaciudad. odistribuir panfletosafueradelshopping ("enter local.

Demanera similar,ningunainformación nueva esemitida atravésde unpiqueteenunaclínicaabortista. Losblancosrelevantes de estaactividad sonlas personas quetrabajanenlaclinicayaquellosqueestánporusar los serviciosofrecidos, peroestaspersonas sabentodoaquelloquelosque pro-testan buscan decirles. Lasinstalaciones semuestran como unaclínica. abortista. Cualquieraqueentra,yenconsecuencia enfrentaalospiqueteros

ensucamino,yasabelo queprobablementeéstosdigan.Aligualquelos

“piqueteros residenciales", losqueprotestan frenteaunaclínicaabortista

puedentenersumirada puestaenunpúblicomásamplio,porejemplo.las

personas quecasualmente conducíanporesazonaoquepudieranverlas noticiasdelospiquetesenla televisión esanoche.Pero,nuevamente, ese prepositonorequierequelospiqueterospatrullenenfrenteala clínica. Existen muchos lugares alternativos disponiblesparainformar alpúblico sobresucausa.

Alomejor,laspersonas queestanporusar la clínica0losmédicos quepracticanabortos,necesitan unrecordatorio sobre lasconsecuencias moralesde susacciones.

Ésta.

sinembargo,apenasesla clasede esclareci-mientocontempladaenla asamblea vecinal.Unoradorquereitera

constan-te)empecinadamenteuna

posición

bienconocidaocupaunlugar diferente

queel deunorador queaspiraaimpanirnueva información oelaborarla. respectodeunpuntoatravésdeargumentos razonadOs.

Laespecificidaddelaubicacióndelospiquetesencontra delaborto es.dehecho,cntcialparaaquellosqueprotestan.Paraentenderporqué. sin embargo. necesitamos cambiarlos términosdereferencia y entender quelos

propósitos

de los

piquetes

nosonesclarecedores sinounaformade

confron-OWENM.FISS 45

tación.Lospiqueteros antiabortistas estánenfrentando alosdoctores‘ enfer-meras ymujeres embarazadas conlas consecuencias moralesdesus

accio-nes.esforzándose parahacerlosdesistirdeellas.Entérminosbíblicos.seven

así mismoscomo testigos obligadosasoportar ungravepecado.

Unaconfrontación moral.como la

ejemplificada.

estáconstituida por

cuatro elementos. En primer lugar. debe haberunaoposicióny una indica-cióndelas basesdelaoposición. Ésaeslafunciónquecumplenlossignos quellevanlospiqueterosy.hastacienopunto.lascanciones quecantan.

En segundo lugar.laconfrontación requiereunsacrificio ouna inco-modidad departedeaquellosqueprotestan. De hecho.lapalabra“testigo”. tal como apareceenlaBiblia‘esunatraducciónde lapalabra griega "mamar", la cualestáconectada etimológicamentea"mártir".Elsacrificio que impli-casertestigo.ounaconfrontación moral.indicala trascendencia moralde

laobjeciónqueestásiendodenunciada y porelloañadeseriedad adicha

objeción. Pasarel

tiempo

enunpiquete frenteaIa casade unmédicoode

unaclínicaes.deporsí.unsacrificio aunque.porsupuesto.elgradodel

sacrificioaumenta cuando selorealizaenundía lluvioso obiencuandola

vigilanciasellevaacaboduranteel horariolaboral.Entresusvarias funcio-nes.el cantar enunpiquete.como las canciones enunaceremonia religiosa. unealagenteyrefuerzasudecisióndetornarposicióny llevaracabolos

sacrificiosnecesarios.

En tercer

lugar.

unaconfrontaciónmoralrequieredeun

enfrentamien-topúblicoentre elobjetory el queha cometido Ia falta.Lanecesidad de

dichoenfrentamiento explicaelporquéde loparticulardellugar elegidopara

larealizacióndelpiquete—por quédebeserfrenteala casadelmédicoo

dela clínicay noenlaplaza públicaoencualquierotrolugardel

vecinda-rio—.Laproximidadfísicadelobjetory delquesupuestamente actúade

malamanera significaqueambossonmiembros delamismacomunidad y que,envirtudde esehecho,elprimerotienederecho ahacerlereclamos al segundo.

Encuarto lugar,elpropósitode esteenfrentamiento eslograrcambiar laconducta.y sebuscaalcanzarestepropósitonoatravésdela fuerza per-suasivade unargumento sinodemostrando laseriedad moral.Loscambios

buscados porunamarchaounademostración masivason.pornaturaleza.

generales—un cambioenlaley,porejemplo—.Porelcontrario,los cam-biosde conducta contempladosenunpiqueteenel contexto delaborto, tien-denaestarmásindividualizados. Aquellosqueparticipanenelpiquete

buscansalvar fetotrasfeto.atravésdeconfrontarse concadaunode

losquesepracticanabortos oconaquellosqueestánapuntode hacer-seuno.

46 LECCIONES Y ENSAYOS

Laconfrontación tieneunpapel importanteenlapolítica democrática,

y esporelloquepuedereclamar protecciónsobre la basedelaPrimera Enmienda. Porestemotivo.elpiqueteesexpresión.Porsupuesto. desdeel puntodevistadeldiscursoordinario. elpiquete. cualquieraseasu propósi-to.esclarecer oconfrontar. noesconsiderado como expresión.Detodas maneras. ése noesel testapropiado.Comoentoda

interpretación

legal.para demarcar loscontornos delaPrimera Enmienda,procedemosaidentificar los

propósitos

subyacentesde esacláusulaconstitucional paradespuésdar significadoalasfrasescríticasala luzdetalespropósitos3.La interpreta-ciónconstitucional esunacuestiónde análisisfuncional nodelenguaje or-dinario,yt conesaventajaasufavor.elpiquetedeberíaserconsiderado como

expresióno.másespecíficamente.como contempladodentrodelámbitode

la “libertaddeexpresión".porsucontribución alaprácticademocrática del auto-gobierno.Estoesverdad.seaqueelpropósito del piquetefueratanto el esclarecer oel deconfrontar.

Esciertoquelaconfrontación notienelugarenunaasamblea vecinal‘ peromepareceunlímitedela metáfora9.Lareferencia ala asamblea ve-cinalparecedesafortunada, desdeel momento quelimitalalibreexpresión al votoy reducela auto-determinación alos procesos electorales. Auncuando laselecciones periódicassoncrucialesparalademocracia.yaquecolocan la decisión finalenmanos delaciudadanía,nodeberíamos hacerdeellas. como nolo hemoshecho.lamedidacompletadela democracia. Los suple-mentos ocorrectivos aveces sonnecesarios,y lasprotestasde

confronta-ción‘como lospiquetes, puedenservistoscomounsuplemento útil al

pro-ceso electoral.

‘Lanecesidad de unsuplementoeralosuficientemente claraenel con-textodelaluchaporlosderechos civiles. Porestemotivo.lapolíticade

confrontación eratanimportanteen

aquel

entonces. Enmuchasocasiones.

losafroamericanos eranprivadosde susderechos civilesyporende exclui-dossistemáticamente delprocesoelectoral. Auncuandoéste nofueraelcaso,

unsuplementodeveníaennecesario debidoal status quedetentaban, una

“minoríadiscreta yaislada" -—pocosencantidad y víctimasdeuna tradi-ción

prejuiciosa

quelosinhabilitaba paraformarparteo

participar

enlas

coa-"Cl'Ai‘kUuHN,BruceA..PrmucI’mperly mul Iht' Cnnxlilulinu“977):KAtvEN..rupru,nula6. "Paraunacrílicadiferentedcla asambleavecinal.verPOST. RoanC.,Meiklzjnlmír Mixmke: Imlirillnul¡lumuunrv um! ¡ha qumunf l’uhht'Disi'uum. 64U. Colo.L. Rev.l lO‘)(l993l;reilnpreso cnPnsT.RubenC.('mu‘lilulimmlDnmuinr.‘Duum'rm'_r. (‘mnnumilltzMmmgemeul268 ( l995).Parami respuestaaPost.verFlss, OwenM.“The Right Kind ol' Neutrality".enLibera/¡smDíl'irltd¡(19(l996). Paraunn1lecxlensivoanalisisy críticadclaposición de PoslverLIPSON. Morris.Nola.Aulmmmyuud l)('mm'rm'\' lll-lYaleL. J. 22-19“995).

OWENM.FISS 47

licionesquesonelsopone delapolítica electoru|_ Io_Aquellos compro-metidosenlas protestascontra el abortonoestánprivadosdesusderechos civilesni sonunaminoríadiscretayaislada—duranteunabuenapartede nuestra historia elloshansidolosganadoresenlaselecciones—. Aunasi. ellostambiénpuedenseñalarlaslimitacionesdel

proceso

electoral.y. en con-secuencia. danunargumento fuerteparaunapolítica de confrontación.

La_necesidad

deesterecurso deriva delaconstitucionalización del debatedelaborto,la que ha tenidolugarenestosúltimos25años. primero en"Roev.Wade".yluegoen“Casey”.Estasdecisiones aumentaron los escolloselectorales que.aquellosqueestánencontra delaborto,tienenque vencer. Unasimple mayorianoessuficiente.Parapoder lograrsus propó-sitos,losantiabortistas debenconseguirelapoyonecesario parauna

en-miendaconstitucional obien.uncambioradical enlaconformación dela

Corte.

Lanecesidad deunsuplementoelectoral ——compartidaportodoslos

disidentes.másalládecuálseasucausa- deriva.también.dela conocida

dificultadde registrarlasintensidades atravésdelvoto.AunqueIa

impor-tanciaquelagente

imprime

asuposiciónvaríaenormemente de personaa persona,y aunquelaprofundidaddeloquesientenpuedeexpresarse ensus discursos.tantoenque' dicencomo

también

encómolodicen,todasestas

diferencias sediluyencuando llegala horadevotar.Cadapersona enla

asamblea vecinaltienesolamente unvoto.Laregla“unapersona. unvoto". puedeserla manera quetienela democracia deafirmarlaigualdadmoral de las personasenunnivelabstracto y simbólico.Sinembargo.estonoviene anegarlaimportanciaorelevancia deregistrarlasintensidades enla for-maciónde la voluntad colectiva. Lapolíticade confrontación esuna mane-rade expresar dichasintensidades.

Lasprotestas tambiéntienencomo funciónfijarlaagenda.Existen

grandes incentivos paraquelospolíticosevitentornar posicionesentemas controvenidos, ya quecualquierasealaposiciónqueseadopteenfureceraa

unaporcióndelelectorado. Peronosesirvebienala democracia si sus

candidatos sistemáticamente eludentemas desuma importanciaparalos

ciudadanos. Lasprotestassonunagranherramienta paraseñalardichos te-mas,y asifijarlaagendaqueserádecisiva parael resultado delas futuras elecciones.

"'"UnitedSralesv.CamlcneProductsCo.".304U,S.|44.|52n.4(¡933).Parauna considera-cióndel rol de lasminoríasenlos procesosdemocráticos.verEu;JohnHan.Dzmm'nu'yuanDixiruxl: ATlrcury uf JudicialReview“980);ACKEIMAN.BruceA..Beymrd Curlllt'flfPmduclx.98Harv.LV Rev.7|]“985)

48 LECCIONES Y ENSAYOS

Además. lasprotestascumplenunaimportante funcióndemocrática. desdeel momento enqueversan sobreuntemaespecífico.Votaraun can-didato

particular

implicavotarunconjuntode medidas económicas y socia-les.que,invariablemente. comportará algún gradodecompromiso. Así,una

mayoría pro-choice puede elegirauncandidato pro-life si.porejemplo.ese

candidato apoyapolíticasfiscalesquegozande altapopularidad.Comocasi ningunodelos asuntos públicosrelevantes sedefineatravésde un referén-dum,losciudadanos raraveztienenlaposibilidad de expresar suspuntos devistaencuestiones específicas.Mediante laprotesta,la críticase con-centra enlaactividad quela genera. envezdequedichacríticasefiltrea travésdeuncandidato quesueleestar asociado conunaampliagamade

políticasyposiciones.

Laselecciones sellevanacaboenintervalos regulares —2.4ya veces hasta6 años——.Esentonces quelasprotestasdanalosciudadanos

lacapacidaddetocartemas deimportancia públicadurante elínterin,ya

seapararesponderauncambio ogiroenlaspolíticas públicas.obien

como una manera demantener vivalacontroversia entre elección y

elección.

Finalmente. lasprotestasenfatizan queciertosfenómenos sociales son

objetablesporrazones morales,como opuestas alasrazones políticasy

permitenquelosindividuos dejenenclarocuálessonlas basesdela obje-ción.Laoposiciónal establecimiento deunaclínicaabortista subvenciona-daporelgobiernolocalpuedebasarseenvariosmotivos —conservaduris-mofiscal.el deseodepreservar el carácterresidencial deunbarrio,el te-mor aunaumento eneltránsito.oeljuiciomoralsobrelo que sucede allí

adentro—.Votarenunaelección.oaunenunreferéndum.nopermitealos

ciudadanos sentar lasbasesdelaobjeciónni revelarsucarácterespecialni y eltipoderespuestasatisfactoria —losargumentos deprincipiomerecen

unarespuesta deprincipios——.

ll

Enfatizar el

propósito

deconfrontación porsobreel

propósito

de in-formardelospiquetes requiere reexaminar la naturaleza dela

política

de-m0crática.paraevitarla reduccióndelademocracia alaselecciones y para

advertir lanecesidad delo que he llamado “suplementos electorales". Esta

concepciónde lospiquetes,asuvez,adviertesobrela necesidad dela

regu-lación.Aunenla asamblea vecinal,endondeelpropósito dela

expresión

es informar.elEstadotieneunrol

importante

que

jugar;

el Estadotieneque actuar como parlamentario,asegurándosequetodaslasvoces sean

escucha-OWENM.FISS 49

das'l.Sin

embargo.

la necesidad deIaintervenciónestatalesmucho mas urgentecuandosetratadeunaconfrontación moral.yaquesiemprese co-rreel

peligro

de que elenfrentamiento públicoqueyaceenlabasededicha

confrontación sevayade lasmanos. Losobjetores.

dirigidos

por

imperati-vosmorales ohasta

religiosOs.

estanpreparadosparahacersacrificiospor elbiendela causa. ypueden llegarapresionarypresionar hastatantosus objetivosseanalcanzados. ElEstadodebeestablecer loslímitesdela con-frontación.

Comúnmente. elEstadobuscallevaradelante estafunciónatravésde

Iaemisióndeórdenesjudiciales'3. Lagranatraccióndelasórdenes

judi-cialescomo instrumento deregulaciónsurgedesuespecificidad.Debidoa queunaordenjudicialesemitida parauncaso enparticular,esquepuede contemplarlascircunstancias particularesdela situaciónyregularlacon

mu-chaprecisión¡3. Noesnecesario regularmásexpresiónquela necesaria.

Fuecomúnel usodeestasórdenesjudicialespararegularlospiquetesen losenfrentamientos laborales.y, mástarde.durante Ia eradelosderechos civiles.Sinembargo,aprincipiosdeIa décadadel‘70fueronentrampados enunadelas doctrinas dela PrimeraEnmienda -—laprohibicióndela cen-suraprevia-conlo cuallaposibilidaddeemplearlosenel contexto del

abor-tosevioamenazada. c\

Ladoetrina estándardela Primera Enmienda desalienta cualquier

re-gulacióndelalibertaddeexpresión.Esto‘ seaplicatantoalasleyes penales

como alas órdenesjudiciales.Sinembargo.en|97|.enel caso “Pentagon Papers".laCorteSupremapusoenlasÓrdenesjudicialesunarestricción especial que.como consecuencia, las desfavoreció conrespectoalasleyes

"

Paraunaelaboracióndeestereclamo.verFl\'S.OwenM..Tlu'lrmrv of Fr'crSpurl:tI99(yl. '3Lapalabra queemplea elautorcuandonosreferirnos a"órdenesjudiciales"es"iniuclion". institutoprocesalnorteamericano quenotieneunparaleloexacto enelderechoargentino.Enpocas palabras. "tnjuctlon"esunaordenjudicial queInandaaunadelaspartesahacerodejar de hacerun detenttinadoactotoaclosl.comoopuestoaunasanciónpecuniaria. Por ejemplo:un"injuclion"puede seremitidoparaevitarqueuninfractorala Ley de Propiedad Intelectualreirnprima materialpirata;en divorciossuelenemitirseordenesrestrielims mutuas(queesuntipo de"utjuctton") que ublrguenaambas partesadejar de molestaralotro:siunadelaspaneshaamenazadoasustraer bienesganancialcso mteneralos hijos de la pareja.untribunalpodría prohibirala paneaccederadichosbienesollevarse alos hijos de la ciudad.Inversatnente. atravesdeun"itijuclron"sepuede obligaraunadelaspanesa

haceralgo queseniegaahacertN.de lasT.). I

'»‘

Ademas.las ordenesjudicialestienencienasventajas sobrelasleyes. quenecesanamente Ir-diancungeneralidades.Ver. por ej.. Fin-llum"¡Aca-uInClirrit‘Iinlrmn-arU.S.CS..5 24H tlaw

[Co-op

Supp. IW)?! (prohibición de lesióna.deintimidacióna.odeinterferenciaconpersonasqueestan en-trandoaunestablecimiento desaludreproductiva).lllU.S.C.S.ñ l-lthJtl) estipula que la leynndebe serinterpretadadernanem Ial que prohíba alguna de las actividadesprotegidas por la Primera

Enmien-da. peronopuede. por supuesto.espeeiliear que conductaespermisiblecncualquiercasoenpanreular.

50 LECCIONES Y ENSAYOS penales'4. Clasificando alas órdenescomo unaformade censura previa.la Cortefallóque,salvoenloscasos másexcepcionales.porejemplo,para prevenirunapublicaciónquepodríadesatarunmovimiento detropas. nun-cadebíanseremitidas porlosjuecespararegularla prensa. Porsupuesto, la doctrinaqueconsideraba alasórdenesjudicialescomo censura previa,era anterioral caso"PentagonPapers".Dehecho.susraícespuedenser rastrea-dashasta"Nearv.Minnesota" enlosaños'30'5. Peroelcaso “Pentagon Papers"revistiódichadoctrina deunaespecialautoridad yprominencia

creando.enelperíodo moderno. unabarreramuyformidable encontra de

laemisióndeórdenes judicialesdestinadas aregularlasactividades de protesta.

Desdemipuntodevista.estegiroenel derecho esdesafortunado. ya queignoraquelasleyespenalesy lasórdenesjudicialestienenuna estruc-turasimilar—ambas intentan prevenirunaacciónfuturamediante la

ame-nazadelcastigo—.Enalgún sentido,ambassonformasde censura previay

nohayrazones porlas cualesinhabilitar las órdenesjudicialeso desfavore-cerlasfrentealasleyes penales.Auncuando lasórdenesemitidas porun

juez

sonmásespecíficasquelasleyes,sucapacidadparahilarfinoenla

regulación permiteal Estadosuprimirconductas inaceptablessinconstreñir

aquellasactividades dignasdelaproteccióndela PrimeraEnmienda. Mientras quelosindividuos acusados dehabervioladounaley

penal'

pueden alegarensudefensaquedichaley contradice laPrimeraEnmienda. estaposibilidadsevevedada,enciertascircunstancias. paraaquellos indi-viduosacusados dehaberviolado unaordenjudicial'6.Noobstante,esta diferencia entreleyes penalesy órdenesjudicialesespuracreacióndelaCorte Suprema.Y deemplearseestadiferencia parajustificarladesventajadelas órdenesjudicialesconrespectoalasleyes penales,setrataríadelmás

for-zadodelosargumentos. Seríamuchomássensato remover la denominada

"collateral barrule"'7

y

permitir

aaquellossometidos aunproceso penal

l"

"NewYorkTimesCn.v.UnitedStates".40.1US.7|](|97|). l‘"Nearv.Minnesota". 283U.S.697(I‘MI)

I"Ver"Walkerv.City ol' Birmingham",388U.S.107“967).Paraunadiscusiónde"Walker" vcrLUIHN.David.Di/fen'nn'MadeItyul:TIn-Ciuirlum]DI:King. H7 Mich.L. Rev.'ZISZ11989).

¡7

Sellanta"collateralbarrule"ala regla según la cualunaordenjudicial deb:serohcdecida hastaqueesdejada de ladoy quelaspersonassujetasadichaordenquela desobcdccen no pueden-delenderscdeunprocesopenal sohreIa basedc quc la ordeneraerróneaoauninconstitucional.Se espera quelas personassujetasaunaordenjudicial poruntribunalcompetentedebenohedccerlahastaquesea modificadaorevenida.más allade que tenganargumentosapropiadoscomoparaobjetarla.Estaregla haSldusostenidahastaparaórdenesdirigidascncontradc la lihrcexpresión yauncuandoscsospecha dela lcy que yacelaordenemitida.La "eollateral bar rule"noseaplica. según la Carte.enloscasosen los que la ordenjudiciales"evidentemente invalida"otieneuna"pretensión frivoladevalidez"("Walker

OWENM.FISS 5|

queseamparen enla Primera Enmienda.queimpedir.lisayllanamente,el usodelasórdenesjudicialesenel marco delapolítica confrontativa.

Porestemotivo.durantelos años'70y'80.muchosautores. entrelos

quemeincluyo.sostuvimos queIa doctrina dela censura previanodebía

seraplicadaalasórdenesjudiciales¡3.Estasúltimasdebiansersometidas a unescrutinio estricto,peroni mayoromenor al 'delasleyes penales.Aun así.laCortepensaba diferente.Dehecho.siguiendoladecisiónde“Pentagon

Papers“.ladoctrinade la censura previaseconvinióenlafavoritade laCorte

Burgeryfueinvocada cadavezmasfrecuentemente. Sinembargo,apartir

del994.enelcontexto delospiquetesantiabortistas, la Cortedejóde

subsumir las órdenesjudicialesaladoctrina de la censura previa_v las

inter-pretóenunadireccióndiferente.

Enel casoencuestión.“Madsenv.Women‘sHealthCenter,Inc."l".el presidentedelaCorteRehnquist.enel votomayoritario. confirmóla orden deuntribunallocalquecreabaunazona liberadaentrelospiqueteros pro-IrÏey la entrada delaclínica.Unapequeñacallecorríaenfrente dedicha

clínica,y lospiqueteros fueronobligadosapermanecer delotroladodela

calle—a 36piesdelaentrada deIaclinica. paraserprecisos—.Los

piqueteros objetaronestaordenjudicialsobrela basedequeconstituía una formadecensura previa.Fueenunanotaalpiequela Cortedesestimó la

objeciónydistinguióla ordenjudicialencuestiónde la invalidada enel caso

“Pentagon Papers"pordosmotivos. Enprimer lugar.la Cortehizohincapié

enquela ordenemitida en“Madsen”,adiferencia dela de“Pentagon Papers".noprohibíatodoclasedeexpresión,sinoquesólolalimitaba

geográficamente.Ensegundo lugar‘laCorteseñalóquedichaorden.en

“Madsen”.nosehabíaemitido sobrela basedelcontenido delaexpresión.

Laprimeralíneadedistinción pareceunpocoforzada.yaqueenel

caso

“Pentagon

Papers",y enunode susantecedentes inmediatos 10,se lle-góatrataraunaorden

judicial

interlocutoria como unaformadecensura

v.City nl' Birmingham".33H U.S..107“9671). Además.deacuerdoconelcaso"Walker".aquellos que desafíanunaordenjudicial debenserfacultadesaapelarla. Comoestareglanotieneunatraducciónexacta alespañol. preferimos dejarlaen"‘Ver, por ej.. FISS. OwenM.. Fingles (N. de las T.).recSpa’r'lr und Ilu' I’rinr RmtnuulDiu'lriur.enÍJÍH'I'IIÍIA'IH Di tir/rd lll“996):Ftss. OwenMi. Tlu'Cir'ilRig/¡Ir IIIjIIIll'IÍlIIltI978i:BARNrnT. Stephen R.. T/u' I’ii::leir] I’rinr Rarlruiul.29Stan.L.Rev.5.19(W771;JEI-Ï-‘RIl-ZS.JohnCalvin.Rar/riiikiuyI’rinrRI'JII’IIÍIII.92YaleLJ 409“983)

"l"Madsenv.Women'sHealthCenter.lirc.".SIZU.S.75311994). 3“"Carrollv.Presidentof PrincessAnne".39.1 U.S.I7S(lWrB)‘.vertambien"Organimtiunfora HeuerAustinv.Keet'e"402U.S.4l5“972](quetrataunaordenjudicial temporariacomouncasode censuraprevia).

LECCIONES Y ENSAYOS 'J1ls)

previa.Estasórdenessimplementebuscandemorar oposponercualquier tipo

deexpresiónporunperíododetiempolimitado (lOdíasola dttracióndel

proceso)‘y.porlo tanto.estánlimitadasensualcance—no geográficasino

temporalmente .Aunasí.elefectopracticoquetuvoestadistincióndela Corte—razonable on0— fuesacara las órdenesjudicialesde la nubeenla quehabíansidocolocadas por“Pentagon Papers"y, deestamanera. habili-tarlascomo recurso —sinpresuncióndeinvalidez— paralimitarlos pique-tesantiabortistas. Talesórdenesjudicialesnocoartan la libreexpresión.sólo definenlostérminosenlosquepodrá proceder.

Lasegundalíneadedistinción dela Cortetuvounefectosimilar‘ya queunióladoctrina delacensura previaconotraquehabíaadquirido im-portanciaenla décadadel‘70 y del '80 —“lareglaencontra deIa

regula-cióndelcontenido"—. Conestaunión,laobjecióndela censura previa

devinoredundante. Aligualqueladoctrina dela censura previa,"laregla encontra delaregulacióndecontenido" crea unafuenepresunciónde in-validezhacialasórdenesjudiciales,perodeningunamanera sóloaplicable aellas.Dichapresunciónnosebasaenningunode lossupuestosrasgos

ca-racterísticosdelasórdenesjudiciales.como sersucaracterística deregular

paraelfuturo. Antes bien,buscaasegurar elpropósitodemocrático que subyacealaPrimera Enmienda,alimpedirqueelEstadomanipulelasde-, cisionespúblicasfavoreciendo aunadelaspartesdeldebateporsobrela otra.Comoresultado.la“reglaencontra de laregulacióndel contenido” des-alientatodotipoderegulacióndelaexpresión.

siempre

ycuando,por su-puesto.seevitequeunade laspartesenel debaterecibauntrato diferencia-do.yaseafavorable odesfavorable.

t.Ensudisidencia en"Madsen‘ïeljuezScaliainvocóla"reglaen

con-tradelaregulación del contenido". conunexceso quenosirvióbiena

na-die,y sostuvo quedicharegla requierequela ordenjudicialseasometida a unescrutinio casifatal31.Eljuez Rehnquist, igualde

comprometido

en re-venirladoctrina deRae,

tranquila

perofirmemente. noestuvo de acuerdo. Elpresidentedela Corterechazólapresuncióndeinvalidez sobrelas órde-nesjudicialesdestinadas aregularlospiquetesquesurgedela“reglaen contra delaregulacióndelcontenido",estableciendo un

paralelo

con

eltra-tamiento quele habíadadoala doctrina dela censura

previa.

Si biencada orden.aclaró.seemitióparauncaso

específico,

ellonoimportó

transgredir-3'Eljue).Sealiasereliereaunafilmacióndelpiquete obtenidaporempleadosovoluntariosde la clínicaabortista.Deacuerdoconel juez Sealia"Cualquier[WITH/lll.rrriumeule¡Itn'rexudutu.rulu'r (Irqm".\'L'Immlmexitmxudebemirar¿rtert'drn"(SIZU.S.en786).Enunesfuerzoporcumplir. in-tenteobtenerel vídeoperodescubríquenoexisteninguna copiaenlosarchivosde ln Corte. Posterior-mente,meprocureunacopia. cuyoarchivoestaahoraenla bibliotecade YaleLawSchool.

OWENM.FISS 53

Ia"reglaencontra delaregulacióndelcontenido". Dichareglasólose vio-laría si seestableciera unarestricción sobreunosolodelosgruposde pro-testa —Iospm-Iifi-quenoseestableciera sobreel otrogrupo,por

ejem-plo.los¡im-choice,oaquellosqueprotestaren encontra dela clínicapero

porcuestiones civilesolaborales. El juezqueemitióla ordenjudicialno

generó ni

dirigió

ninguna deestassituaciones hipotéticas.nideberíahaberlo

hecho.perola meracircunstancia de que la ordensehubierareferido auno de los contrincantes enparticularnosignifica necesariamente queesegrupo hubiera recibidountratodesfavorable.

Debeadmitirse queelhechodequecadaordenseaemitida paraun

casoespecífico.como advirtióScalia.puede presentar riesgosde abuso.Al

enfrentarse conunadeterminada protesta,eljuez puede descargarsus sen-timientos acerca de losméritosde dichaprotestay estructurar la emisiónde la ordendemanera taldecomplicarmasalospro-lifedelo quehubiera hechoencasode quesehubieraenfrentado aunpiquetedelospro-choice ode activistas delos derechos civiles.Ladisputacontodasuparticularidad esanteeljuezy élpuede quedar atrapadoporella.Perotratar alas órdenes

judiciales

como presuntamente inválidasporesarazónparecellevar dema-siadolejoselriesgodelabuso;pasaporaltoIacapacidaddelosjuecesde serimparciales. Además.desestima lasgenuinas ventajashacialosvalores

dela PrimeraEnmienda queseobtienen alpermitirleal Estadoregulara

travésdeórdenes judiciales.adiferencia deregularatrave’sdeleyes pena-les.Comoenseñael“Norris-LaGuardiaAct".enel contexto laboralpuede haberespecialesrazones paradesalentar lasórdenesjudicialesyaqueel privilegiadostatus económico delosjueces puedellevarlos aidentificarse conelempleador33. Peronoexisten talesrazones parala desconfianza sis-temáticaenel contexto delaborto.

33Norris-LaGuardiaAct.chi90.47Stat.701|912I(codificadocomoeninendadoen29U.S.C. ¡fl I()I-I5“9821). Para mas sobreelusode órdene\judicialesenelcontexto laboral.vermexnmnu. Felix-Grir-Jïs. Nathan.ThrLulmrInjum'li'un.2' ed..¡96.1

Despues de queel gobienin de los EstadosUnidosemplean.demaneraexitosa,unaorden judi-cialpamevitarloqueseconociocomoel "PullmanBoyeott"en“¡94. los empleadores advinieronque podían obtenerordenesde jueces federalesparaevitarhuelgas y cualquier tipo de actividadorganilada porlos sindicatos.Estasordenessolíanserexcesivas:unaordenjudicial emitidaporunacortefederal enlos años'20efectivamenteprohibió al sindicatode trabajadoresde las minashablarconlos trabaja-doresquehabíanfirmadocontratos abusivas.lncapaces de evitarlo queseeonoeiúcomo"el gobierno atravesde las Órdenesjudiciales". los labomlistas ysusaliadosconvencieron al Congreso de los Esta-dosUnidosen¡9.12asancionarunaley quesellamo"Noms-LaGuardiaAct".queimpusotantos limi-tuprocesalesy sustantivosal poder de los tribunalesfederalesparaetnitirórdenesal punto de prohibir-les. demaneraefectiva.emitirórdenesjudicialesencasosenlosquesurgieran de disputaslaborales, Variosestadoshicieronlo mismoy sancionaronleyes localesqueseconocieroncomo"LittleNorris-L1 GuardiaAets".queimpusieron límitessimilaresenlos poderes de los tribunaleslocales(N. de las T.).

54 LECCIONES Y ENSAYOS El fallo“Madsen”dela CorteSuprema,sobrelaobjeciónhaciala cen-suraprevia,liberóalas órdenesjudicialesqueregulabanlospiquetesdela

presunción

deinvalidez. Sudecisiónconrespectoalaaplicabilidaddela "regladelaregulacióndelcontenido" tuvounefectosimilar:nodebe esta-blecerse unapresuncióndeinvalidez simplementeporqueunaorden judi-cialestádirigidaaungrupoparticulardeprotesta(ynoalosotros).Al Ile-garaestaconclusión lassimpatíasdelamayoríaeranmanifiestas: los jue-cesvieronelpeligroy creyeron quela ordenjudicial podíatenerunpapel importantealahorade establecer loslímitesdela confrontación. Aunasí laCorte,sabiamente, secuidóde nocrear unapresunciónde validezafavor dela orden.LaCorteestabadispuestaarevisarcadaordencaso porcaso. másaún.cláusula trascláusula,paraversilosvaloresdelaPrimera En-mienda habíansidoplenamenterespetados.Lasórdenesjudicialesque re-gulanlospiquetesorganizadosfrentealasclínicasabortistas debíanser examinadas unaporunay nogenéricamente.

III \.

Lasdisputasdoctrinarias sobrelaPrimera Enmienda girancomúnmente entornoalgradode escrutinio —¿estricto?, ¿intermediol ¿ordinario?—al quedebesersometida la

regulación

desafiada. Mudscnproveyódenuevo material paralostratadistas,al crear unnuevo estándarentreel“escrutinio

intermedio” y el“escrutinioestricto" ala horadejuzgarlasórdenes

judi-cialesqueregulan piquetes.Deacuerdo conlaCorte.laregulación particu-lar debeservirauninterésdelgobiernoquesea"significante",y enla bús-quedadeesepropósito‘laregulaciónnodebe“limitarmásexpresiónquela necesaria" 3‘.Enlasecuencia del997.“Schean v.Pro-Choice Network of Western NewYork“,lamayoríadelaCorteconfirmó esteexamen 34. Nue-vamente. laopiniónde la Cortefueescritaporsu

presidente.

Hubootraaguda disidencia deljuezScalia.

Tantoen"Madsen" como en“Schenck”,laCorteempleóel ¡es!entre intermedio y estrictoparajustificarel establecimiento de zonas liberadasentre

lospiqueterosyla entrada osalida deautomóviles delasclínicas;en

“Madsen”dichazonaerade 36

pies;

en“Schenck”eradeIS(en “Schenck”. la ordenjudicial

permitió

ados

piqueteros.

conocidos'en elambiente como "sidewalk counselors" 35entrar ala zona liberadaparahablarconlas

perso-3'"Madsen".SlU.S.cn765. 34H7S.Ci8551I997). 1‘

Latraduccionliteraldeestaexpresiónes"rmuejmnr¡Ir lu vereda"o"¡lc lu ri’u públit'u" (N. delas T.).

OWENM.FlSS ’J‘ILI!

nasqueentraran alaclínica.bajolacondición dequeseretiraran enel momento enquelafuturapaciente indicaraquedeseabaquela conversa-ciónllegaraasufin).Encadacaso. laCorterevocóunciertonúmerode cláusulas dela ordenjudicialconelargumento dequeseexcedian delo necesario paraserviralinteresrelevante delEstado:en“Schenck”la clau-sulainvalidada creabaunazonaliberada flotantequesetrasladaba en fun-cióndelaspersonas queentraran alaclínica:en“Madsen”laclausula invalidadacreabaunazonade 300pies alrededordeIaclínicaenla cuallos piqueterosnopodíanacercarse alasfuturaspacientesquenodieransu con-sentimiento parahablar.así como tambiénestablecíanzonas similares alre-dedordeciertasresidencias privadaseimpedíaelusodeimagenesque pudieranserobservadas porlaspacientesdentrodelaclínica3“. Aúnasí. el objetivo esencial deambasdecisiones eralegitimarla creacióndeun

espa-ciofísico—una zonaliberadade modesta proporción—entrelospiqueteros

y la entrada osalidadeautomóviles delaclínica.

Lacreacióndetalzona pareceplenamentecoherente conla Primera

Enmienda.y acomoda demanera justalosintereses enconflicto.Scalia sin-tió que. alretiraralospiqueterosdela entradadelaclínica,el Estado esta-ba tomando partidoporlas fuerzaspro-('hoir'cy, porende.incumplier.docon su

obligación

deserneutral frenteados puntosdevistaenpuja.Peroesto noesasí. Lo que la neutralidad requiere,enestecontexto. esquela restric-ción estéjustificadaconrazones independientesalosméritosde ladisputa

subyacente.L0quejustificólaszonas liberadas creadas en“Madsen” y

“Schenck”nofueel deseode desfavorecer alosprotestantesola hostilidad

haciasuspuntosdevista.sinomásbienotraseriedeintereses —-enopinión delaCorte.Iaseguridady el ordenpúblico.lapromocióndellibreflujodel

tránsito,laproteccióndelosderechos depropiedady lalibertad delas

mujeresderecibirservicios relacionados conel embarazo 17-. Enla asamblea vecinal.dondelaexpresiónesesclarecedom y el

Esta-doeselparlamentario,laintervención delEstado podríaserjuzgadade

acuerdocon losresultados. Aunsi lasreglamentacionesdel

parlamentario

seapoyanenbasesneutrales,puedentenercomo resultado perjudicarauna de laspartesy, poresemotivo.interferir conelautogobierno. Imagine,por

ejemplo.

una

reglamentación

que

requiriera

quetodoslosoradores usaran

micrófonosperoqueel Estadonolosproveyera. Ladecisióndenoproveer

losmicrófonos podríabasarseenla escasez derecursos. y elrequisitode

3"Sinembargo.laCortede "Madsen"confirmóunarestricciónenla cantidadde ruidosquelos piqueteros podian hacer.Ver“Madsen”. SIZ U.S.en768;vertambién"Schenck". Il7S. CI.en86h.

6 LECCIONES Y ENSAYOS 'Jl

usarlos podríabasarse enunacuestióndeaudición.Aunasí,elimpacto

desigualitario

y la amenaza ala Primera Enmienda,seríanmanifiestos. Los pobrestendrian menos posibilidadesdehablar,y eldebatepúblico empo-breceria.

Enel contexto delospiquetes,sinembargo,nopodemosesperar re-sultados neutrales. Elespacioparaesaclasedeneutralidad noexiste.Las dospartesestánsimbólicamente trabadas enlucha;cualquierintervención delEstado,necesariamente, vaaalterarl0sterminos delenfrentamiento y.

como consecuencia, desequilibrarelpoder.Entérminosderesultados,la

intervencióndelEstadonunca puedeserneutral.Nisiquiera quedándoseal

margen, sinhacernada,puedeserneutral,ya queeso,simplemente,afirma el slumquoysudistribución delpoder.Todolo que unopuedeesperaren cuanto alospiquetes,esla neutralidad conrespectoalasbasessobrelas cuales seapoyalaregulación,conplenoconocimiento deque,aunsi eso puede alcanzarse, tendraconsecuencias no-neutrales —lospro-Iifers pueden serexpulsadosy, enesesentido,desl‘avorecidos—.

Loquebuscaasegurar lanaturalidad (le ha.thesqueel Estadono

pue-da

acallarodesfavorecer aunaparteenunadisputa,simplementeporque disiente conlaposiciónde esaparte—elEstadonopuededecretarquela

posiciónde unosescorrecta y la de los otros,equivocada—.En lamismísima

basedelaPrimera Enmienda, como señalóeljuezBrennan enel casodela quemadebanderas 3”.yaceelprincipioqueprohibealosagentesdel Esta-dosuprimirlaexpresión simplementeporqueestánendesacuerdo conella.

Essegúneseprincipioqueseestablece como requisitominimo quela Corte

examine la razónporla cualseregulala

expresión.

\¡En"Schenck", la Cortefuemásallá de “Madsen”paraaclararque

di-chorequisitodebiaserentendido objetivamente:lo queimportanoeslo que movióaljuezadecidir,sinomásbienlo quepuedadecirse afavordela ordenjudicial.Estetemasurgiócuandoseestabainterpretandouna cláusu-ladeunaordenjudicialquepermitíaadosdelosllamados “sidewalk counselors", aentrarala zona liberadaparahablarconlasfuturas

pacien-tes.Comounarestricción alafacultad deacceso adichazona. la Corte

deDistritootorgóalasfuturas pacientesunpoderdeceseodesistimiento ——el derecho ainterrumpirlasconversaciones cuando ellas

quisieran'—.

Estepoder, dijoeljuez,esnecesario paraprotegersuderecho aser “deja-dasasolas".

3“

""lesasv.Johnson".49lU.S..197, JI-ltl989)("xthuy ulytiuprim i/Iin l'Íul'l' que .\'uIr_\'ut‘et'It lu I’rinu'rttIiitmk'mlu.atquet'l yttltit'rlltrun¡uuu/t-prohibir III (.qH't'J'ÍÜIlde"mi¡(Ir-u simplemente

OWENM.FISS

5-,

Sobreelpoderdecese ydesistimiento. laCorteSupremacomentó:

“Dm/(mms(lequelnrazóndelu Corto¿le Distrilnpara¡m'lm'r ra!cláusula

—pr0leg('relderecho(Ivlux personas que.rcestá"(¡cerrando_\' entrando a

lasinstalaciones a'scrdejadas(lxula.\"—refleje (u't'rlazlumeme nuestra

juríxprmlcm'ia snbrcluPrimera Enmienda... Sinembargo, la Corte

con-tinuóparaconcluir que.elpoderde cese ydesistimiento puede justificarse

como unmedioparaprevenir “hostigamiento”e“intimidación”.Aunqueel

juezdedistritonohabíausadoel temor al

hostigamiento

oIaintimidación

como fundamento paraelpoderde ceseydesistimiento,laCorteSuprema

advirtióqueélhabíanotadoquelos“sidewalkcounselors" habíansido arres-tadosporhostigareintimidar alasfuturaspacientesy quehabían continua-do conesaconducta objetableaúndespuésdesusrespectivosarrestos. Lo

crucialparala CorteSupremaeraunaposiblefundamentación dela

deci-sióny nolaefectivamente utilizada. Desdeel momento enqueexistíanbases neutrales parala intervención entrelasfuerzasenpujanosepodía decir.al menos enunnivel,quelosagentesdelEstadoestaban dcsfavoreciendo a unade laspartesporqueestabanendesacuerdo consuposiciónoporquese sentíanofendidos porella.Lamotivación deljuezestabaequivocada;pero eseerror notuvo efectosprácticos.yaqueexistíanbuenas basesparasu

acción. ‘*

Laneutralidad debusesnoes,sinembargo.lamedidacompletadel

deberdelEstado.LaPrimera Enmienda tambiénotorgaaaquellosque

pro-testan unaoportunidadrazonable deenfrentarse públicamenteconel pre-sunto equivocado.yaque.sineseenfrentamiento público.nopuedehaber

confrontación ni testimonio enelsentidoclásico.y losvalores

democrati-cosalosquesirvelaactividad deprotestapermaneceráninsatisfechos. En el contexto de unaasamblea vecinalelrequisitodela interacción socialesta

implícito

enlapropia metáfora. Todalagenteestásentada enunsalón, debatiendo unos conotros.Perocuandosetratadepiquetes.elforoparael enfrentamiento nopuedeserasumido.escreadoporel Estadoaldefinirlos

límitesdelaprotesta. .

Enambos“Madsen”y"Schcnck", la Corteparece plenamente senst-bleala necesidad de daralospiqueterosunaoportunidadrazonable de en-frentarsealospresuntosequivocados. Comoya sedijo.en“Madsen”laCorte revocóunacláusulaqueexigíaunazona de 300piesalrededor delaclínica

enla cuallos“sidewalkcounselors" nopodíanacercarse alasfuturas

pa-cientesquenoprestabansuconsentimiento paraconversar. Unazona

libe-radatanextensa —deltamañode uncampodefootball—— podríadestruir la posibilidaddeunenfrentamiento públicoentreaquelqueprotesta el pre-sunto equivocado.Nopuededecirse lomismorespectodela zona librerada

58 LECCIONES Y ENSAYOS

de36piesde"Madsen" odela deIS (le “Schenck”.Ambaspermitenalos piqueterosyalaspersonas queestánentrando ala clinicaadvertirse mutua-menteeinclusoestarfísicamente aproximados.Porsupuesto. lospiqueteros

queríanestar aúnmascerca. hastaelpuntodebloquearel acceso, peroestas

zonas seacomodaban alasnecesidades deaquellosquequeríanatenderse enla clínicay. al mismotiempo‘ preservabanlacapacidadde lospiqueteros deconfrontarse oprestartestimonio anteaquellosqueelegíanentrar.

LaCortepareció.sinembargo,menos sensible alosintereses dela PrimeraEnmienda yalanecesidad de preservar laoportunidadde confron-tacióncuandotratóel caso delospiquetesenlosdomicilios particulares. Debedecirsequela Cortede“Madsen”invalidóunacláusuladeunaorden judicialquecreaba unazona enla cualnopodíanhacerse piquetes alrede-dordelasresidencias delstufl'dela clínicaabortista. Estazonaerade300 piesyla Corterevocó estacláusulaporexcesiva. Peroelfallodemayor importancia——tantoparalaprácticacomo parala teoría- tuvolugarunos añosantesen“Frisbyv.Schullz" 1".Enesecaso, la Corteeliminó eficaz-menteeldomicilio particularcomo unsitiode confrontación.

\‘Eltemaen"Frisby"eraunaregulaciónqueprohibíalospiquetesen zonas residenciales. Estaregulacióntomóla formade unaordenanza muni-cipalmásquede unaordenjudicial.Enconsecuencia. la doctrina de la cen-suraprevianoeraaplicable. Tampocolo eralaregla“en contra dela regu-lacióndelcontenido”.Comounacuestiónmeramente histórica,la ordenan-zafuesancionada como respuestaaunaprotestacontra unmédicoque prac-ticabaabonos. Perolaprohibiciónsancionada seaplicabaatodoslospiquetes enzonas residenciales yt porlo tanto,nopodíaserimpugnadasobrela base dela'regla“en contra delaregulacióndelcontenido". Dadoque,ni la doc-trinadela censura previani laregla“en contra delaregulacióndel conte-nido"eran aplicablesal caso,los eventuales piqueterostomaron otra doctri-nadelaPrimera Enmienda. llamada “overbreadth”3°.

3"487UVS. 474(HHH).

‘“Noexisteunatraduccionliteraldeestaetpresitin.queademaspueda daraentenderaquese reliereFissEn general. aquellas personasqueconsideranqueunaleyesinconstitucional deben demos-trarloenelcasoenparticular.esdecir.porlamanera enqueseaplicaala personaqueasí piensa: la eventualinconst¡tucionalidud deunaleyensuaplicaciónaotraspersonas.ajenas al quelaconsidera. tmtilida.esirrelevante.Ésteesunprincipio clavequeatañeal controljudicial de constitucionalidad. tal comoseloconoce ettEstadosUnidosyenla Argentina. No obstante.enla jurisprudencia noneameri-cmtasehadesarrollado unaexcepcion al principio mencionado.cuandoel reclamode"overbreadth" se haceenrelacionconleyes queatentan contrala libertadde expresion. Blaexcepcion.conocidacomo la "DoctrinadelOvemreadth". pemtite que personasquenotiettenfundamentosconstitucionales como paraprotegersuderechopuedtmatacarla ley "ovet‘broad"demostrandoquedichaley coneulcala

con-OWENM.FlSS 59

La doctrina del“overbreadth”permitealaCorteinvalidar unanorma queregulalaexpresión

siempre

quepueda aplicarseaunaactividad queesta constitucionalmente protegida3'. Laley puedeseraplicadatantoauna ac-tividaddesprotegidacomo aunaprotegida.peroconlamera posibilidadde aplicarlaleyaunaactividad protegidaseactivalaposibilidaddedeclararla invalida.Paradarlesustancia asureclamo.en"Prisby".sesolicitóalaCorte queimaginaraaunúnico. solitariopiquetero paradoensilencioenun

espa-ciopúblico frenteala casa deunme'dico acusándolodehomicidio. Ensu

respuesta. laCortereconocióquela ordenanza impugnadaeraaplicablea

esasituación.peroseguidamenterechazóelreclamodel“overbreadth”

so-brelabasedequeesaclasedeprotesta noestáprotegidaporlaPrimera Enmienda.

Parallegaraesaconclusióntlajueza O'Connor. escribiendo parala

Corte.determinóqueelinterésqueelEstadoestaba protegiendoerael del derecho ala privacidad.Enestos términos.habíaunconflicto entre dos valorados derechos —laprivacidady la libenaddeexpresión—.y la

muni-cipalidad

estabaautorizada ainclinarse afavordelderechoalaprivacidad.

Elproblema.sinembargo.esqueelderecho alaprivacidad.como selo

entiende comúnmente,noestaba siendoamenazado. Dadoqueel

pique-teroestaba paradosoloy ensilencioenun

espacio

público,nohabía.por

hipótesis,

intrusión

aldomicilio particularoaIapropiedaddelmédico—no

habíaentradafísica,nitraspaso.niproyecciónelectrónica delmensajeni gritos—.

“Privacidad”esuntérminoconmuchossignificados, especialmenteen

elderecho,y lajuezaO‘Connor puede haberloutilizado haciendo referen-ciaal derechoa"serdejadoasolas“32.Envariasocasiones. más reciente-mente en“Schenck”.laCorteexpresóconsiderables dudasrespectodesi

duelaconslilucionalmenle protegida deotrapersona.Sisecomprueba que existe“overbreadth”yquees sustancial.la ley yanopuedeseraplicada de lamaneraenqueestaescrita.Sinosereforma.los jueces. atravesdela laborpretorianu. debencorregirlaantesdequeseinicienpersecucionespenales sobre la basedelaleyencuestión.Estadoctrinahasidoobjeto de varioslitigiosenlosEstadosUnidos (N.delas T.).

-"

Parauntratamiento masextensivo deladoctrinadel"overbreadth" verFlss.OwenM.. Dumbnm‘xl‘i.86YaleL. J.l IO](|977)7VertambienNota.Tlu'I"ir'.rl ¡‘Illl'lllllllflll(hu-bread"! Dm'm'm-R] Harv.L. Rev.R44t|97U).Lasleyes llamadas"overhroad"sonsimilaresalasleyes vagasencuanto aqueambasrestringentopuedenserinterpretadoscomopararestringir) actividadesprotegidas consti-tucionalmente. El ahoraclasicoarticulodelprofesor Anthony Amsterdamesunexcelentepunto de par-tidaparaexplorar ellemadcla vaguedady surelacióncon"overbreadlh" VéaseAMSTERDAM. Anthony, Nota.TheVníd-[nr-ngumrnDm'Irínc¡u Ihr Supreme Cnurl.lfl‘)U.Pa.L.Rev.67“960).

7'3

ParaIzianiculacitin original del ahoracontrovertidoderecho.ver\V/\lflF_N. SamuelD.« ansuus. LouisD._ TIn- Riu/¡ImI’rirm'y. 4 Harv.L. R.|93“890).

60 LECCIONES Y ENSAYOS

existíaelderecho generalizadoa"serdejadoasolas"enla viapública.al menos. si existíatalderecho quepudieraserutilizadoparasilenciarla pro-testa.Perocuandodeldomicilio particularsetrata.la Cortepareciótener

otraopinión.En“Frisby”falló que. en el domicilio particular efectivamente

existeun“derechoaserdejadoasolas"que,entérminosprácticos,autoriza alEstadoaprohibirtodopiquetequetengalugarfrenteaunacasa. aun cuandoseapacífico.silencioso. enpropiedad pública.yconformado poruna solapersona. Parallegaratalconclusión. lajuezaO'Connor debióhaber razonadoqueesnecesario queexistaunazonalibredecompromiso,endonde lagentenodebaenfrentar lasconsecuencias morales desusacciones. Los médicospuedenserconfrontados enlapartecéntrica delaciudad,donde trabajan.enlaoficina oenIaclínica,peronocuandoestánensuscasas. Ahítienenelderecho aserlibresdelaspreocupacionesdeldía.

En“Frisby”.eljuezBrennanseguidoporlosjuecesMarshallyStevens

disintieron. Brennan aceptólaposibilidaddequeel Estadoregularalos pi-quetesenlosdomicilios particulares;debenserenunespacio

público.pa-cífico,ynopueden traspasaral domicilio delmédico.ObjetóIacapacidad

delEstadodeeliminar todopiqueteenzonas residenciales, incluyendoal solitariopiqueteroimaginadoapropósitodelreclamodel“overbreadth”.Tal restricción legitimaunasuerte de"escapismomoral"queproduceunale-, siónalcompromisohacialapolíticadeenfrentamiento, quetanesencialera paraél enunademocracia.

Hoy día,enlostranquiIOsbarrios suburbanos delosEstados Unidos, pocagentecaminaporIa calle.Que hayaungrupodegenteoaununa per-sona merodeando misteriosamente afueradesucasa,esunarareza y, por supuesto, unafuentede ansiedad. Es la ansiedad delapresenciafísica—un temor de que el extrañopuedaintentaringresarasudomicilio oatacarlo a la salida—.Nadiedeberíasufriresaansiedad.y el Estadodeberíatornar pre-cauciones apropiadasencontra dela conducta quela genere.Laansiedad quegeneran lospiquetes antiahortistas esdeotraclase—esunaansiedad moral—.El médicoestá siendoacusadode cometer uncrimenhorrendo.más

específicamente,unhomicidio. yla presencia del piquetero solitariofrente

alacasa delmedico esunrecordatorio constante deesaacusación. Por

definición,unactodeconfrontación debeindicarlasbasesdela

oposición.

Elpiquetero antiabortista puedecrear ambostiposde ansiedad—tanto

lafísicacomo lamoral—. Elme'dicopuedetemer,como enuncuento

re-cientedelescritorT.Coraghessan Boyle 1‘. queelpiqueteroescondasus se-ñalesy entreasucasa,oseenojey loataqueaél o a sufamilia,cuando

“

OWENM.FISS 6|

entran osalendelhogar.ElEstadociertamente puede responderaese

peli-gro.Sinembargo.nopodría prohibiracadapersona pararseocaminaro

vigilarfrentealaresidencia si esqueladoctrina del“overbreadth” tiene

algún sentido. ElEstadonopuede prohibiralosextrañospararse frenteala

casa delmedico.L0 quesípuede haceresinstalarunpucstopolicial frente ala casa,intentar prevenir ataquesfisicosobienelingreso físico. regularel númerodepersonas quepanicipaenelpiquete.y mantener atodoslos piqueterosaunadistancia determinada delaspuertasy delasentradas y salidas deautomóviles —todoparamantener elespíritude“Madsen”_v

“Schenck"—. Estasmedidaspuedenproveeral médicodeprotección física.

peronolepermitenescapardelapolítica.

Laansiedadmoral.porsupuesto.tienesuscostos —dehecho‘esesoa loqueapuntaelejercicio—.Enfrentado conlaperspectivadeteneraunque seaunasolay solitariafigurafrenteasucasa acadahoradeldía acusando-lode homicidio.elmédicobienpuededecidirabandonar lapracticaabortista.

Comoresultado,lasmujeresquevivenenesacomunidad puedenverse

pri-vadasdeejercerlaopciónqueIa Constitución les extiende. EljuezBrennan

nodescuidóesteriesuo,yseguramente sedisgustaría sisematerializara.

Crucial como fueenla formación delamayoríade“Roev.Wade".debe haberesperado quela

imaginada

confrontación noresultaraenla lesiónde

laopcióndelamujer.Aunasí.suinclinaciónfueconfiarenla resistencia

delmédicomás

que

enunaordenalEstadoparaquesecumplasudeseo.

Paraéllademocracia otorga derechos perotambién imponedeberes

—quizáel deberdeescuchar- yniegalaposibilidaddeescaparse delas

implicanciasmorales delaspropiasacciones porel merohechoderegresar acasa34.

Ensumanejodelospiquetesenlasclínicas,losjuecesmostraron ha-ber aprehendidola

imperfección

delprocesoelectoral y el rol esencialdela

protestaciudadana enunademocracia. ConlaaprobaciónporlaCortede

laszonas liberadas selogró acomodar losintereses enpugnaentrelosque protestabanyaquellosconderecho autilizarlas clínicas.Dehecho,“Madsen”

y“Schenck”, ambosescritos porelpresidentedela CorteRehnquist,

pue-denservistoscomo testimonios desumandato. Perolosjuecesse

equi-“

Lanocióndeldeberdecomprometerse conel dialogopolíticoesunodelosprincipios fundacionalesdelautti-gnbiemodemocrático.conraícesprofundasenla jurisprudencmdelaPrimera Enmienda.Vease.porejemplo. "Whitneyv.California".274U.S.357..175 “927)(Brandeis. voto concurrente) l"Aquellnx que gunnmnnulern independencial‘II‘ItlH¡[ur In muy”!innrnnznuIn

IIIItrnnI

cmel pnrblninrrle:quelu ¡It/¡Inruriúnpública¡'.\' undeber¡mlún'm y queal”drln'rm.\'trun prin-ri/Iin [mn/unu-¡nnl delgnbicrnu Amrrit'unn").

62 LECCIONES Y ENSAYOS

voearon cuando.en“Frisby”.setrasladaron de las clínicashacialos pique-tesenlaszonas residenciales. Movidos porelespecialapegoque, obvia-mente, sienten haciasuscasas, sentimiento probablementecompartidopor

lamayoríadelosamericanos. debilitaron loscompromisosdemocráticos que

loshabíanguiadoen"Madsen" y “Schenck”.

Elhogar.dehecho,esdiferente. Allíestánlocalizadas nuestras rela-cionesmásíntimas.Elhogar.enlosmejores días,nosproveede ciertapaz frentealas hostilidades delmundo.Estasdiferencias puedenserclaramente reconocidas aunsinqueseanecesario convenir el domicilio particularen unrefugioparael“escapismomoral".Porelcontrario,la casadeberíaser. sobretodo.cllugarendondesopesemos másseriamente las consecuencias denuestras acciones. Debemos utilizar elamor y latranquilidadquenos provee pararevisarnuestra conciencia y. a travésde esediálogo

silenciosoI

conocido como pensamiento,responderaaquellosquesontestigosdetodo lo quehemos hecho.