Sistema de La Teoría Del Error en El C.P. (Sancinetti)

(1)

El der

El dercchccho o de prode propiepiedad dad de esta de esta obrobro compo comprenrende de parpara a su sulor su sulor la la facfacullaullad d de dispde dispnnunnu de el

de ella, publla, publicaicarla, rla, tratraducducirlairla, , adaadaptarptarla la o autoo autontar ntar su tradsu traduccucción ión y ry rcprcproduoducircirla la enen cualqu

cualquier ier formforma, total a, total o pao parcial, rcial, por mepor medios electrónicdios electrónicos os o o mecmecánicosánicos, , incluyeincluyendo ndo foto- foto-cop

copia, ia, gragrabacbación ión mamagnegnetoftofónicónica a y cualqy cualquier uier sissistemtema a de almde almaceacenamnamientiento o de inforde infornla nla--ción

ción; ; por copor consignsiguienuiente, te, nadnadie ie tientiene e la la facfacultaultad d de ejerde ejercitacitar r los derelos derechochos s preprecito dcito des sines sin per

permimiso so del autor del autor y del y del edieditor, tor, por escritpor escrito, o, con refecon referenrencia cia a a una una obrobra a que se que se hayhaya a anoano.. tado o cop

tado o copiado durante iado durante su lectura, su lectura, ejecucejecución ión o exo exposicióposición n púb1icpúb1ic~s o ~s o privadprivadas, as, excepexceptoto el uso co

el uso con fines didn fines didáctácticoicos s de comde comententarioarios, s, crícríticaticas s o notao notas, s, de hasde hasta ta mimil l palapalabrabras s de lade la obr

obra a ajeajena, na, y en todoy en todos los casos sólo las partes los casos sólo las partes s del texto indisdel texto indispenpensabsables les a ese efeca ese efecto.to. Lo

Los inrrs inrractactoreores s serserán án repreprimrimidos idos con las con las penpenas as del artídel artículo culo 172 y co172 y conconcordardantentes s deldel Có

Códigdigo Peno Penal (arts, al (arts, 2, 9,2, 9,10,10,71,71,72, 72, ley 11.7ley 11.723)23)..

,1 ,1

MARCELO

MARCELO A.A. SANClNEITI SANClNEITI Prof

Profesor esor de Derde Derecho echo PenalPenal yy P Procesrocesal al Pena!Pena! de

de la laUruveUruversldad rsldad de de Buenos AirésBuenos Airés

11 rr

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II

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Copyri Copyright ght byby EDITORIAL nAMMURABI EDITORIAL nAMMURABI S.R.L. S.R.L. Talc

Talcahuaahuano no 481 - 4° 481 - 4° piso.piso. 101

1013 -3 - BuenBuenos os AiresAires..

Tels,:

Tels,: 35.358635.3586/4745./4745.

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Impreso reso en setieen setiembmbre re de 199de 19900 en "A

en "Artes Gráficartes Gráficas s BenaBenavent vent HnosHnos., ., S.A.LS.A.LC.,C., Aldecoa 965,

Aldecoa 965, AvellanedaAvellaneda.. Pro

Prov. v. BuenBuenos os AireAires.s. ne

nechcho o el depel depósiósito to de ley de ley 11.11.723723.. Der

Derechechos reservaos reservados. dos. ProProhibidhibida a susu repr

reproducoducción ción total ototal o parcparcial.ial. Imp

Impreso reso en Argenten Argentina,ina,

SistelUa

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6 i B 6 i Bl Il IO T ¿ C A O T ¿ C A D E L AD E L A 11 F R O C U R ~ . C l O N F R O C U R ~ . C l O N GEt,'~RAL GEt,'~RAL

11 ,,

N ' N ' D E O R D E O R G G E E NN 1 :1 : JJ U B 1 C A C I O N U B 1 C A C I O N

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E D I T O R E D I T O RI A L I A L H A M M U R A B I H A M M U R A B I S . R .S . R .L .L .

(2)

i. i.

XVI

XVI PPRÓLOGRÓLOGOO

""

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j j

II . 1. 1

,,

II Agr

Agr adeade zco zco la la pospos ibilibil idad idad de de esta esta pubpub licalica ción ción a a las las secsec retret aríaaría ss de redacción de "Nuevo Pensamien

de redacción de "Nuevo Pensamiento to Penal" y de Penal" y de "Doctri"Doctrina Penalna Penal" " -en

-en cuyas pcuyas pdginadginas s aparecaparecieron estos ieron estos trabatrabajos por pjos por primera rimera vez-,vez-, así como tambi

así como también én quedo en deudaquedo en deuda aa la memoria la memoria del extintdel extinto funda-' o funda-' dor y

dor y dirdirectector or de Edicde Edicioniones es DepaDepalma, lma, D, Roque D, Roque DepaDepalma, lma, quiquienen poc

poc o o anteante s s de de momo rir rir autoauto rizó rizó esta esta reeree dicidici ón ón bajo bajo el el sellsell o o de de EdiEdi toritori alal Ha

Ha mmmm uraburab i, i, de de JosJos é é LuiLui s s DeDe palpal ma,ma, aa qui quien en tambtambién ién le quele quedodo agrad

agradecido, Una ecido, Una últiúltima ma palabpalabra ra de reconocide reconocimientomientoaa Roberto Suar- Roberto Suar-díaz: como calificado corrector

díaz: como calificado corrector de aquellas de aquellas revistas, él ha cuidadorevistas, él ha cuidado yy

puli

puli do do el el estest ilo ilo de de cascas i i todotodo s s los los trabtrab ajos ajos de de mi mi juvjuv entuentu d, d, y y sólo sólo ahoaho --ra puedo ag--radecérselo,

ra puedo agradecérselo,

Bueno

Buenos s Aires, noviAires, noviembre embre dede 1989, 1989, MARCELO

MARCELO A,A, SANCINEITI SANCINEITI

'"'"

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'" '" w w ~ ~ w w o o -:r :r o o ~ ~

¡¡

11

11 11 II 11

\\

II

••

1 ,1 , INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN

RELATIVIDAD DE LAS "TEORÍAS DEL ERROR" •

~ L

~ L LAs FOR.mJLACIONES LAs FOR.mJLACIONES VIGENTES DE LAS VIGENTES DE LAS "TEORlAs DEL "TEORlAs DEL ERROR",ERROR", Dur

Durantante e mucmuchohos s añoaños, s, la discla discusióusión n ententrere finalismo finalismo yy no finalis- no

finalis-mo

mo p pareareció estar ció estar vinvinculculada ada de mde modo iodo irrerremedmediabiable le a las teora las teorías ías deldel

error.

error. Si el d Si el dolo tolo teníenía a que ser un que ser un eleelemenmento to del tipdel tipo, o, deldel ilícito, ilícito, y, a su y, a su vez

vez, era un , era un valvalor or ententendendido ido que tenque tenía ía que hque habeaber r un conteun contenidnido o deldeli- i-mitabl

mitable e entreentre ilícito ilícitoyy culpabilidad, culpabilidad, con ob con objetos distintos, jetos distintos, entonentonces,ces, la conscie

la consciencia ncia del ilícidel ilícito, como elemento, como elemento to de la culde la culpabilidpabilidad, ad, no pno podíaodía ser a la vez eleme

ser a la vez elemento nto del doldel dolo.o. ¿Co

¿Consensecuecuencincia? a? TenTenía ía que derique derivarvarse se aquaquí í una nueva una nueva regregulaulacióciónn en ma

en materiteria a de erde errorror: : frefrente nte a la ra la reguegulacilación ón uniunitaritaria a que prque propoponíonía a lala llamada

llamada teorta del dolo teorta del dolo - -a a sabsaber: er: todtodo erroo error r esenesenciacial l (es de(es decircir, de ti-, de tipo

po o o de de prohibición) prohibición) excluye excluye el el dolo dolo y y deja deja subsistente subsistente la la impruden- impruden-cia si el erro

cia si el error r es evies evitabtable le y exiy existe ste la formla forma a culculposposa a en la ley penaen la ley penal-,l-,

la

la llamadllamadaa

teoiÍa de la culpabilidad

propüso ün propüso ün

critBrio

diferencia. diferencia.

dar

dar, , segsegún ún el cuael cual l sólsólo los erroo los errores res que recque recaíaaían n sobsobre re los elemlos elemententosos del tipo obje

del tipo objetivo podítivo podían an excexcluir luir el doloel dolo; los que cond; los que condujeujeran ran al descoal desco--nocimi

nocimiento ento de de la anla antijuridtijuridicidad icidad sin ser ersin ser errores rores sobre circsobre circunstanunstanciascias del supu

del supuesto esto de hde hecho típico, echo típico, no podno podían ían excluiexcluir r el doloel dolo, y sólo co, y sólo condu-

ndu-*

* Ponencia Ponencia pi€santa¿a pi€santa¿a p:cr el p:cr el r:::;~;, r:::;~;,:;.1:;.1!1!1Cc;;g.:::;cCc;;g.:::;cU :-:.:::e:-:;i~ :;.~ £ U :-:.:::e:-:;i~ :;.~ £ ccl'h:c:cnl'h:c:cnd d ~'~'!!

Latinoamericano

Latinoamericano de de Derecho Derecho Penal Penal yy Criminologla, Criminologla, realizado .lorealizado .los días 15, 16, 17 Ys días 15, 16, 17 Y 18 de nov

18 de noviemiembre bre de 1989, en de 1989, en la ciudala ciudad d de Generde General al PoePoeca,Río Negca,Río Negro, ro, bejbejo o le orgale organi- ni-zación

(3)

"Elderecho penal

"Elderecho penal eses aquel aquella parte la parte del ordendel ordenamienamientojurltojurldico dico que deteque deter- r- m.ina

m.ina las las características características de de la la accwn accwn delictuosadelictuosayy las las vincuvincula con unala con una p p e.e. na

na o o medida medida de seguridde seguridad.ad. "La mis

"La misión de la ciencia juión de la ciencia juridicoridico-penal -penal es la de desaes la de desarrollrrollar ar y explicy explicar ar elel conten

contenido ido de estas reglasde estas reglas jutidicas jutidicas en su conexión interna, en su conexión interna, por por tanto,tanto, «gis. «gis. tem

temátiáticamcamentente». e». ComComo cieo ciencincia a sissistemtemátiática ca estestablablece ece la bala base se parpara a una ad-una ad-minist

ministracióración n de de justicjusticia ia igualigualitariaitaria yy j justa, usta, dado que dado que sólo la comprensiósólo la comprensiónn de la

de las conexiones inters conexiones internas nas del derechdel derecho liberan o liberan a su aplicacia su aplicación ón del acaso ydel acaso y la arb

la arbitraritrariedad" iedad" '.'.

Si tuv

Si tuviéramoiéramos s que respque responder onder a la pregunta a la pregunta de hade hasta sta qué punqué puntoto las

las teor(as del error teor(as del error -c -columnolumna a vertevertebral bral del sidel sistema de la testema de la teoría deloría del delitohasta los años 70-,

delitohasta los años 70-, pueden pueden satisfacesatisfacerr esaesa exigencia, exigencia, tendría- tendría-mos que repasa

mos que repasar r pri¡7pri¡71ero,m1ero,más ás de cerca, sus de cerca, sus conseconsecuenccuencias ias prác- prác-ticas.

ticas. Resumi

Resumidamendamente, te, las diferenlas diferencias entre teoría cias entre teoría del doloy teorídel doloy teoría a dede la culpab

la culpabilidailidad pueden ser d pueden ser presenpresentadas tadas así: segúasí: según lan la teor(a del dolo, teor(a del dolo, el error de tipo y el error de prohibición

el error de tipo y el error de prohibiciónexcluyeexcluyen indistn indistintamentintamente e elel

do

do lolo y y d eja-T !. d eja-T !.subsistesubsistente nte la evela eventual punibilidadntual punibilidad p orp or culpa culpa enen elel case case cían a la

cían a la excluexclusión de la culpabilsión de la culpabilidadidad, , si ese error si ese error (de proh(de prohibiciibición)ón) era

era inevitable; inevitable; en cambio, en cambio, sóloatenuabsóloatenuaban an la reprochla reprochabiliabilidad dad y la pe-y la pe-na si el error era

na si el error era evitable evitable ll..

Detrás

Detrás de esta innovación, que de esta innovación, que llevó añllevó años de discusión dentro os de discusión dentro dede Alema

Alemania y fuera nia y fuera de ella, hade ella, hasta sta que la teoría que la teoría de la culpabilde la culpabilidad idad 1010

--gró imp

gró imponerseonerse, , al menos en una al menos en una versióversión limitada, n limitada, se ocultabse ocultaba a la pre-la pre-ocupación

ocupación de Welzelde llegar siempre de Welzelde llegar siempre a soluciones poa soluciones político-criminal- lítico-criminal-mente jus

mente justas, tas, sin afectar la sin afectar la segurseguridad jurídicidad jurídica.a. Hasta la

Hasta la últiúltima ma edicedición dión dee 1969, 1969, el el Leh Leh rburbu chch de Welzel empezde Welzel empeza- a- ba de

ba de este este modo:modo:

3 3

Evitable: Evitable: atenúa atenúa

la culpabilidad la culpabilidad del correspondiente del correspondiente delito (doloso delito (doloso o o culposculposo).o).

Ineuitc.ble: Ineuitc.ble: excluye excluye

la culpabilidad. la culpabilidad. En ningún caso En ningún caso influye sobre el dolo, influye sobre el dolo,

ni la culpa. ni la culpa. Ineuitable: Ineuitable: excluye excluye

el doloy la culpa. el doloy la culpa. Evilable:

Evilable: excluye el dolo excluye el dolo y deja subsistente y deja subsistente la culpa, si existe la culpa, si existe en la ley el respectivo en la ley el respectivo delito culposo. delito culposo. T E OR í A D T E O R í A D E L A C U L P AB I L I D ADE L A C U L P A B I L I D AD SIS

SISTI=TI=::v1A DE LA TEOR::v1A DE LA TEORfA fA DEL DEL ERRERROROR

Inevitable: Inevitable: excluye excluye

el dolo el dolo y la culpa. y la culpa. T E OR f A D E L DO L O T E OR f A DE L D OL O Ineuitable: Ineuitable: excluye excluye

el doloy la culpa. el doloy la culpa.

Et:itable: Et:itable: excluye excluye

el doloy deja el doloy deja subsistente subsistente la culpa,la culpa,

si existe en la ley si existe en la ley el respectivo el respectivo delito cclpcso. delito cclpcso. Evitable:

Evitable: excluye el dolo excluye el dolo y deja subsistente y deja subsistente la culpa, si existe la culpa, si existe en la ley el respectivo en la ley el respectivo delito culposo. delito culposo. De tipo De tipo E R R OR E R R OR De prohibición De prohibición (sobre (sobre la la antijuridicidad). juridicidad). Este

Este esqueesquema ma de prede presentasentación ción del prodel problema puede blema puede ser represeser represen- n-tado en

tado en el siguieel siguiente nte cuadrcuadroo 3 3 ::

de que exista

de que exista el delitel delito culposo o culposo y el error y el error sea evitable sea evitable (si es inevita(si es inevita-- ble,

ble, se se excluye también excluye también la la culpa); según culpa); según lala teor(a de teor(a de la culpabilidad,la culpabilidad, ese es el efecto sólo del

ese es el efecto sólo del error de tipo, error de tipo, en tanto el en tanto el error de error de prohibi- prohibi-ción,

ción, si es inevitab si es inevitable, le, excluexcluye la culpaye la culpabilibilidad, dad, y,y, si es evitablesi es evitable, , la ate-la ate-núa.

núa.

MARCF.LO

MARCF.LO A AS"'''Cli\'ETIIS"'''Cli\'ETII

2 2

j j

11 ii , ,

j

i i II

,

I I

11 Para Para una una complecompleta ta presepresentacintación ón de las de las llamallamadas das "teo"teorías del error", rías del error", cfr.cfr. Reinhart Maurach,

Reinhart Maurach, 'Iralado de derecho penal, 'Iralado de derecho penal, trad. de trad. de Juan Juan CórdobCórdoba Roda, Ariel,a Roda, Ariel, Barcelona, 1962,

Barcelona, 1962,99 37, ps. 131 37, ps. 131 yy ss., con abundantes referencias; ss., con abundantes referencias; entre nosotros,entre nosotros, ver, por ej., Eugenio R. Zaffaroni,

ver, por ej., Eugenio R. Zaffaroni, 1rat 1ratado ado de derecho penal,de derecho penal, Ediar, Buenos Aires, Ediar, Buenos Aires, 1982, t.

1982, t. I V ; I V ; ps. 220 y ps. 220 y SS.; SS.; Marcelo A. 8ancinetti, Marcelo A. 8ancinetti, Casos de derecho penalCasos de derecho penal,, Harnmura- Harnmura-bi, ~

bi, ~ 2d., 2d., 1985, 1985, ps.ps. 162162 y y sigt:iantas. sigt:iantas. ,

, HanHans Welzs Welzel,el, Das deulsehe Das deulsehe Slrafreehl,Slrafreehl, Wallor de Gruylor Wallor de Gruylor && Co. Co.,, BerlinBerlin, , 11'11' ed., 1969, p.

ed., 1969, p. 1 (exi1 (existe ste tradtraducciucción ón castcastellaellana na de la parte de la parte genergeneral al a cargo de Juana cargo de Juan Bustos Ramfrez

Bustos Ramfrez y y Sergio Yáñez Pérez, Sergio Yáñez Pérez, Derecho penal Derecho penal alemáalemán,n, Editorial Jurídica de Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 11;en adelante las citas de Welzel se refieren a esta traducción).

(4)

r r i ill ,, '' ~ 2,

~ 2, PRECISIPRECISIONES ONES SOBRE LOS SOBRE LOS EFECTOS PRÁCTICOSEFECTOS PRÁCTICOS DE LAS 'ESTRI

DE LAS 'ESTRICTAS" TEoR1As CTAS" TEoR1As DEL DOLO DEL DOLO Y DE LA CULPABILIY DE LA CULPABILIDAD,DAD,

1.1. ¿Teoría de la culpabilidad ¿Teoría de la culpabilidad =="numerus "numerus apertusapertus" " de delitos culposos?

de delitos culposos?

-

- No adNo adviervierto to aún el efecaún el efecto práto práctico ctico de esta discusióde esta discusión, n, porqporque ue si el de-si el de-lito culpo

lito culposo requieso requiere re una pena una pena más leve más leve que la del que la del delito dolodelito doloso, entoso, entonces,nces, las dos te

las dos teorias proponorias propondrian drian algo salgo sustanustancialmcialmente ente idéntidéntico: que tanto ico: que tanto elel

erro

error de tipo como el de prohibr de tipo como el de prohibicióición n debedeben n atenatenuar uar la pena, la pena, si son evita-si son evita-bles,

bles,yy excluirla, si son inevitables. excluirla, si son inevitables.

5 5 SIST

SISTEMA EMA DE LA DE LA TEORTEORfA fA DEL ERROR DEL ERROR

Por lo

Por lo tanto

tanto, , en estos siste

en estos sistemas

mas de imp

de imputaci

utación

ón restri

restringid

ngida

a de la

de la

imprudencia,

imprudencia, la controversia tiene un reflejo práctico que, en princi

la controversia tiene un reflejo práctico que, en

princi-- pio,

pio,

aparece aparece

como

como si fue

si fuera

ra incu

incuestio

estionable

nable; ; según la teoría

según la teoría del dolo

del dolo,,

los errores de

los errores de prohi

prohibició

bición,

n, aun

aun cuand

cuando fueran

o fueran evita

evitables, conducirá

bles, conduciránn

sie

siempr

mpre

e a la impun

a la impunida

idad,

d, si no se hall

si no se halla

a pre

previs

visto

to en la ley el

en la ley el co-

co-rrespondiente

rrespondiente delito culpo

delito culposo; en cambio,

so; en cambio, según la teoría

según la teoría de la culpa-

de la

culpa- bilidad,

bilidad, los

los errores

errores de

de prohibición

prohibición evitables

evitables nunca

nunca impedirán

impedirán la

la

punibilidad,

punibilidad, porque

porque su

su efecto será

efecto será el

el de

de atenuar

atenuar la

la pena

pena del

del corres-

corres- pondiente

pondiente delito

delito doloso (o

doloso (o culposo,

culposo, si

si el

el autor

autor sufrió,

sufrió, concurrente-

concurrente-men

mente,

te, un

un erro

error

r de pro

de prohib

hibici

ición,

ón, ade

además

más de un

de un erro

error

r de tipo evi-

de tipo

evi-table),

table),

Sería equivoca

Sería equivocado, sin embargo, inferir

do, sin embargo, inferir de aquí que

de aquí que la disput

la disputaa

entre estas

entre estas teorí

teorías

as se zan

se zanjaría

jaría sin alte

sin alterar

rar el es

el estado de cosas

tado de cosas, con ad

, con

ad--mitir un

mitir un

numerus numerus apertusapertus

de delitos culposos p

de delitos culposos para

ara cualquier delito,

cualquier delito,

de modo de ll

de modo de llegar

egar a los mismos

a los mismos efect

efectos práctic

os prácticos

os por distint

por distintos

os cami-

cami-nos de fundamentación,

nos de fundamentación,

Tal ha sido la propu

Tal ha sido la propuesta,

esta, entre

entre nosot

nosotros, de Carlos Nino

ros, de Carlos Nino, en

, en un

un

inter

interesant

esante

e artíc

artículo

ulo que injus

que injustifica

tificadamen

damente

te ha

ha sido po

sido poco co

co conside

nsidera-

ra-do

do

5, 5,

En

En esta conclusi

esta conclusión "prác

ón "práctica"

tica", , no obst

no obstante,

ante, la idea de Nino es

la idea de Nino es

equivocada, Él la formula de este modo:

11 1 1 1 1 tt 1 1

11 ¡¡

MARCELO

MARCELO AASANCI:'IF.TIISANCI:'IF.TII

4 4

Como se ve, los efectos prácticos de decidirse por una teoría, o

por

por otra,

otra, sólo

sólo se manifiestan

se manifiestan en el

en el

error de prohibición error de prohibición evitable,evitable,

por-

por-que los efectos del error

que los efectos del error

de tipo de tipo

son idénticos en las dos teorías, y el

error de

pro pro hibhib icióició nn

inevitable conduce a la

impunidad, impunidad,

según cual-

según

cual-quier

quiera

a de las dos te

de las dos teorías, aunque,

orías, aunque, en cada caso, por razon

en cada caso, por razones

es dife-

dife-rentes,

rentes,

Quien senci

Quien senci!lamen

!lamente se quisiera

te se quisiera entera

enterar

r de la importa

de la importancia

ncia prác-

prác-tica de esta

tica de esta dispu

disputa,

ta, sin tene

sin tener

r otros conoci

otros conocimient

mientos prev

os previos

ios de la

de la

cuestión, todavía podría observar lo siguiente:

,, : - ': - ' "" ''

ee

tt

1 :1 : ""I I j, j, ""

,.,.

ii

,

f f

ser cometido culposamente

En los

En

los sistemas

sistemas jurídico-penales

jurídico-penales en

(numerus (numerus apertus)

en los

apertus)

los cuales

cuales todo

-eomo, por e

-eomo,

todo delito

delito puede

por ejempl

jemplo,

puede

o,

todav

todavía, el del derech

ía, el del derecho pe

o penal español-,

nal español-, esta observaci

esta observación sería,

ón sería, en

en

verdad, bastan

verdad, bastante

te acertada

acertada

4,4,

En la mayor part

En la mayor parte

e de lo

de los paí

s países,

ses, sin embarg

sin embargo -eomo

o -eomo suced

sucede en

e en

el derec

el derecho pen

ho penal argentino

al argentino-,

-, rige, en cambio, pa

rige, en cambio, para

ra el deli

el delito impru-

to

impru-dente, un sistema de

dente, un sistema de

numerus numerus clausus;clausus;

es decir, que no todo tipo pe-

es decir, que no todo tipo

pe-nal admite, junto a la realización

nal admite, junto a la realización

dolosa, dolosa,

la comisiónpor

culpa. culpa.

4

4 Al respecto, cfr. Enrique Bacigalupo,Al respecto, cfr. Enrique Bacigalupo, El error sobre los eleme El error sobre los elementos ntos del tipo ydel tipo y el error

el error sobre la sobre la antijantijuridicuridicidad idad oo la prohibici6n, la prohibici6n, en "Comentarien "Comentarios os a la Legislaca la Legislaciónión

Penal dirigidos por Manuel Cobodel Rosal", Madrid,

Penal dirigidos por Manuel Cobodel Rosal", Madrid, 1985, 1985, t. V,vol. t. V,vol. 1, ps. 53 y ss.1, ps. 53 y ss.

Natura

Naturalmentelmente, , subsissubsistirían consecuenctirían consecuencias ias en torno a den torno a distintistintos os aspecaspectos: la pena deltos: la pena del delit

delito o culpoculposo €s so €s con frecon frecuencicuencia a de naturalde naturaleza eza distindistintata--yyno sólo "menos no sólo "menos grave"-grave"-,,

que la del delito dolos

que la del delito doloso;por otra parte, o;por otra parte, hoy la doctrihoy la doctrina na discudiscute igualmente igualmente te si elsi el

error de prohibi

error de prohibición evitable ción evitable deberdebería ía conducconducir ir a una a una atenuatenuaciónación obligatoria obligatoria de lde laa pena o

pena o meramenmeramentete facultativa. facultativa. Sobre esto, cfr. tamb Sobre esto, cfr. también ién FrancisFrancisco co Muñoz Conde,Muñoz Conde,

- , - , 11

"Es in

"Es interesteresante ante adveadvertir rtir [dice [dice NinoNino] que dos sis] que dos sistemas temas dogmdogmáticoáticos s concon

bases axiomáticas diferentes pueden tener consecuencias equivalentes. bases axiomáticas diferentes pueden tener consecuencias equivalentes.

"Si

"Si se se modific modifica junto a junto ca)}.ca)}.las las definidefiniciones ciones los axiomas los axiomas pertinepertinentes,ntes, pue~ pue~

den logrars

den lograrse las e las mismas consecuencimismas consecuencias as que integrabaque integraban n el sistemael sistema original. original. ... ...

"..,en el caso del er

"..,en el caso del error ror de prode prohibichibición ión [agr[agrega]ega], , se podse podria ria mantemantener ner lala defin

definición de dolo tradiición de dolo tradicionacional l y obteny obtener, er, sin embarsin embargo, go, las mismas las mismas solusolucio- cio-nes que el final

nes que el finalismoismo, , medimediante ante la modifla modificacióicación n de otrde otros axiomas os axiomas de los quede los que

cons

constitutituyen yen las bases las bases del sistedel sistema.ma. Una al.temativa Una al.temativa seria, seria, porpor ejemplo, ejemplo, re-

re-nun

nunciar ciar al prinal principio de que los delitocipio de que los delitos s culpculposos están osos están confconfigurigurados ados enen

numerus clausus

numerus clausus yy adm admitir itir que cadque cada figura delictiva figura delictiva a permpermite, ite, ademademás ás dede la mod

la modalidaalidad d dolodolosa, una alternsa, una alternativa ativa culpoculposa cuya pena debsa cuya pena debe gradue graduarla arla elel juez

juez disminuyenddisminuyendo o la la prevista prevista para para el caso el caso de dolo.de dolo.

"Si al

"Si alguien guien se escandalü:aTa con esta se escandalü:aTa con esta hipctáthipctática ica solucisolución,ón, no tendrá. en no tendrá. en cuenta

cuenta que que el el {inalismo {inalismo tiene tiene consecuencias consecuencias sustancialmente sustancialmente equivalen.equivalen. les"

les" 6.6.

55 Carlos S. Nino, Carlos S. Nino, L La pequeña histeria a pequeña histeria del dolodel dolo y y el el tipo, LL, tipo, LL, 1972, t. 148, ps. 1972, t. 148, ps. 1063y siguientes.

(5)

7 7 SlST

SlSTc;:\1A c;:\1A DE LA TDE LA TEORÍEORÍA A DEL ERRODEL ERRORR

n.

La vaguedad La vaguedad del pdel punto unto centrcentral al de la dide la discusiscusiónón

De tod

De todos modosos modos, , el detel determerminainar r si lasi las s teoteoríarías s del doldel dolo y de la cul-o y de la culpabilidad

pabilidad llegan llegan a a consecuenciasconsecuencias realmente realmente disti distintantas, s, aun en uaun en un sis-n sis-tem

tema a dede numerunumerus s clausclaususus de delito de delitos s culculposposos, os, reqrequerueriría iría disdiscutcutir ir más de cer

más de cerca los proca los probleblemas mas de lede lengunguaje aje quque se ocue se ocultan ltan detdetrás rás de lade la expresión:

expresión: error de prohibició error de prohibición n evitevitable,able, que apa que aparenrentemtementente e desdescri cri-- be

be el el centro centro del del conflicto, conflicto, quiero quiero decir:decir: el úni el único co cascaso en o en el que hayel que hay conse

consecuencicuencias as práctprácticas icas diferdiferentesentes..

Me int

Me intereeresa sa demdemostostrar rar puepues, s, antante e todtodo, como o, como modmodo o de rede relatilativi.vi. zar los alca

zar los alcancences s reareales les que hoque hoy en día creo vey en día creo ver r proproducducidoidos s por laspor las dis

disputputas as de lade las "teorís "teorías as del edel errorror" -de r" -de cuycuya aplica aplicacióación n son uson un ejem-n ejemplo

plo los los cuatro cuatro capítulos capítulos que que conforman conforman este este libro-, libro-, la la poca poca seguri- seguri-dad que

dad que ofrecofrece la e la fórmufórmula:la: error-de error-de prohibición-evitable,prohibición-evitable, por lpor la ala altata ambig

ambigüedad üedad que ocuque ocultan ltan sus tres términosus tres términos.s. Dad

Dado que no hay o que no hay ninningunguna a segseguriuridad dad sobsobre el modo en que re el modo en que cadcadaa teo

teoría ría tratratartará á a un caa un caso comso como deo de error, error, o c o cuánuándo do calcalificificará ará a ésta éste e co- co-mo

mo de prohibición, de prohibición, y y nono de tipo, de tipo, o, sobre o, sobre todo, cuái1dtodo, cuái1do lo llamaráo lo llamará e v e v i.i. ta

ta bleble ,, cualquiera cualquiera de lde las dosas dos teoTÍas teoTÍas básicamente básicamente

enfrentadas

-así -así co-

co-me t2.mbién c1..!alqu.iera

me t2.mbién c1..!alqu.iera

de las dos m

de las dos m odalid

odalidades

ades deriv

derivadas

adas de cada

de cada

un

un aa

de a

de aquéllquéllas: as: las llamadlas llamadas as teoríateoría limitada limitada del dolo y tedel dolo y teoríaoría limitada limitada dede la cu

la culpalpabilbilidaidad- d- puepuede de llellegar a las consgar a las consecuecuencencias ias de la tde la teoreoría ía opuopues- es-ta, uti

ta, utilizalizando ndo la falla falsillsilla a más más adeadecuacuada da parpara a llegllegar ar a eso en el caa eso en el casoso

concreto.

Asi, Asi,

los tres tém

los tres tém inos

inos tienen

tienen su form

su form a de falsificación:

a de falsificación:

1)

1) el erel errorror, , por la fpor la falta alta tottotal al de crde criteriterios ios firfirmes mes parpara a resresolvolver er elel problema

problema paralelo paralelo al al del del dolo dolo eventual, eventual, en en el el ámbito ámbito de de la la conscien- conscien-cia de

cia de la la antijuantijuridicidridicidad;ad; 2)

2) la la cacaEfEfi~ai~acicién én dedel l obobjejeto to sosobrbre e el cuel cual al rerecacae e el errel error or cocomomo

"de prohibición"

"de prohibición" oo "de tipo", "de tipo", po por la amplr la amplia ia textextutura ra quque perme permite ite elel pro

probleble~3~3..

del e

del e :rro!'sobre

:rro!'sobre elem

elem entos

entos

nonnativos nonnativos

del tipo

yy

su opues-

su

opues-to: "error de

to: "error de subsuncisubsunciónón'l'l ;; y ,y , 3)

3) finfinalmalmenentete, , el el jujuicicio io sosobrbre e lala evitabilidad evitabilidad del erdel errorror, , por lapor la extrem

extrem imprecimprecisión isión iste para iste para esa califesa calificacióicació axi

axiomaomas s (el le(el lengunguajeaje) ) del "sdel "sisteistema ma tratradicdicionional", al", unun nu numermerus us claclau- u-sus

sus de "deli de "delitos tos culculposposos", os", parpara a el errel error or de tipo de tipo evit evitablable, e, y uny un !'.ume. !'.ume.

rIlS

rIlS apertus, apertus, parpara a el erel error ror de prohibición de prohibición evitable. evitable.

lVIARCELO

lVIARCELO_A_{A S"'''CINETTI}S"'''CINETTI

6 6

La conc

La conclusilusión ón de Ninde Nino o es, sin embares, sin embargo, go, falsfalsa; a; porporque que si se san-si se san-cio

ciona la punibna la punibilidilidad ad de cude cualqalquieuier r tiptipo o penpenal, al, tambtambién ién en su realen su realiza- iza-ción culposa

ción culposa (numer (numerus us apertapertus),us), se pse pueduede e negnegar ar a las mia las mismasmas s conconse- se-cu

cuenencicias as prprácáctiticacas s cocon la n la teoteoría ría dedel l dodolo qulo que e cocon la n la teoteoríría a de lade la cul

culpabpabilidilidad. ad. EstEsto o es ciees ciertorto. . PerPero o se ampse amplialiaría ría la pula punicnición ión en el ámen el ám-- bito

bito del del error error de de tipo, tipo, más más allá allá de de lo lo que que pretenden pretenden estas estas dos dos teorías.teorías. La teo

La teoría ría de la culde la culpabpabilidilidad, ad, en efecen efecto, nunto, nunca ca ha propuha propuesto esto la punila puni-- bilidad

bilidad del del error error de de tipo tipo "evitable" "evitable" respecto respecto de de todos todos los los delitos delitos (co- (co-mo de

mo debería bería sucedsuceder, para er, para que la sugeque la sugerencirencia a de Nde Nino fuerino fuera a acertaacertada).da). Tan

Tanto to la teorla teoría ía del dodel dolo colo como lmo la teoría a teoría de la culpde la culpabiabilidalidad d han han nacnacidoido en un siste

en un sistema ma de imde imputputaciación ón de la impde la imprudrudencencia ia que es máque es más s resrestrin trin--gid

gido que el del o que el del deldelito dolosito doloso. La propo. La propuesuesta ta de Nide Nino llevarno llevaría ía a am-a am- pliar

pliar el el ámbito ámbito de de imputación imputación de de la la imprudencia imprudencia con con relación relación a a lolo que amb

que ambas as teoríateorías, s, por sí por sí mismas, mismas, llegarllegaron on a pa proporoponer.ner. En

En modmodo o algalgunouno, , ententonconces, es, "el fin"el finalisalismo mo tientiene e conconsecsecuenuenciaciass sust

sustancancialmialmentente e equequivaivalenlentes"tes", , en el ámen el ámbitbito o de la tede la teoríoría a del erdel errorror,, qu

que las que dee las que derivrivaríarían an de ide intrntroduoducir cir un sisteun sistema ma dedenumenumerus rus apeaper- r-tus

tus de imputac de imputación ión del delito impruddel delito imprudente.ente. Emp

Emperoero, , la inla inadvadvertertencencia ia de de NinNino es de suma utilido es de suma utilidad ad parpara a con con--trove

trovertir rtir una crítica una crítica de de filosoffilosofía política ía política que se-dique se-dirige rige con con algunalguna a fre- fre-cuenc

cuencia ia (y (y ligereligereza) za) contra la teoría contra la teoría de la cude la culpabillpabilidad, idad, especiespecialmen- almen-te en el á

te en el ámbimbito to hisphispanoanohabhablanlante: te: el arel argumgumentento o de qude que la teore la teoría ía de lade la clilp"b

clilp"bilidad ilidad opera con uopera con una ficción de culpana ficción de culpabilidabilidad d en el delen el delito dolo-ito

dolo-so, al confo

so, al conformarse con una consciencia rmarse con una consciencia sólosólo potencial, potencial, yy no actual, de no actual, de

la cont

la contrarrariediedad ad al deral derechecho, o, lo qlo que sería ue sería visvisto to comcomo cono contratrario rio a un de-a un

de-recho

recho

penal penal liberal. liberal.

Pue

Pues s biebien; n; un argumun argumentento o de fide filosolosofía fía popolítilítica ca sólsólo poo podrídría a ser ser con

confrofrontantado do con locon los resus resultaltados dos polpolíticítico-co-crimiriminalnales es de una de una detdetermermi- i-nad

nada a teoteoría, ría, y no con ly no con las definas definicioiciones nes de los axide los axiomaomas s del sistemdel sistemaa dog

dogmátmáticoico. . Por consigPor consiguieuientente, , si, en si, en el planel plano o de las de las conconsecsecuenuenciaciass prácticas,

prácticas, la la teoría teoría de de la la culpabilidad culpabilidad no no puede puede producir producir consecuen- consecuen-cias su

cias sustanstancialcialmenmente te relrelevaevantentes s frefrente nte a la tea la teoríoría a del dodel dolo, dlo, dententroro

de un sist

de un sistema ema dede numerus apertus numerus apertus de delitos culposos, de delitos culposos, yy el sistema el sistema

de

de nume numerus rus apertapertus,us, como tal, como tal, no no lesilesiona principiona principio o alguno alguno del dere-del dere-cho

cho penalliberal-cualquierpenalliberal-cualquieraa que que sea sea su su inconinconvenienveniencia.-, cia.-, tB.mpotB.mpococo puede

puede residir residir lesión lesión alguna alguna a a los los principios principios del del Estado Estado de de derecho derecho enen la circu

la circunstnstancancia ia de qude que la teore la teoría ía de cude culpalpabilbilidaidad d proproduzduzca, ca, vistvistas as laslas des

desde de los efelos efectocto práprácticctic y según y según las las defdefiniiniciocio de losde los - L ' ! - L ' ! i : e i : e i t i t ~~ 4 4 • • 11

II

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P - : ' ' ' P - : ' ' ' 11 I I -- .. 8

8 MARCELOMARCELO AA S"l,CINETIIS"l,CINETII _SIST_SISTE:.tA_{E:.tA DE LA}_{DE LA TEORf}_TEORfA_{A DEL ERRO}_{DEL ERROR}_R

9 9

II

,, j j

¡¡

II

,,

II I I

,,

A

Límites entre error

y y

consciencia eventual

a) La cuestión ante una teoría del dolo

"estricta".-a) La cuestión ante una teoría del dolo "estricta".-

Tradicio- Tradicio-nalme

nalmente nte se mce que la teoría se mce que la teoría de la culpabilde la culpabilidad idad

amplió

el ámbito el ámbito de la punició

de la punición n en comparacen comparación con la teoría ión con la teoría del dolo, al convedel dolo, al convertir rtir enen punible

punible todo error todo error de prohibición evitable.de prohibición evitable. Muchos

Muchos vieron en esto, incluso, una ventaja vieron en esto, incluso, una ventaja politico-criminal depolitico-criminal de esta teoría, porque con ell

esta teoría, porque con ella quedarían a quedarían colmacolmadas las das las lagunlagunas as de pu-de pu-nibi

nibilidad que lidad que se produse producirían cirían con lcon la a teoría teoría del dolo, en los casos dedel dolo, en los casos de error de prohibición evitable de delitos que carecen de tipo culposo. error de prohibición evitable de delitos que carecen de tipo culposo.

¿Es verdad, sin

¿Es verdad, sin embargembargo, que la teoría o, que la teoría del dolo del dolo tendtendría ría que lle-que lle-gar a la impunidad?

gar a la impunidad? Apare

Aparentemenntemente, te, no queno quedaría para daría para ella otra salida. Que el error ella otra salida. Que el error fuera

fuera

de tipo

oo

de prohibición,

oo

evitable

oo

inevitable,

no cambiaría no cambiaría en nada

en nada la conclusióla conclusión:n:

falt

falt a

a de

de dol

dolo.

o.

Si se trata Si se trata de un delito sin fode un delito sin for- r-ma culposa

ma culposa -por -por ejemplejemplo,o, la mayla mayor parte or parte de los de los delitdelitos de funcos de funciona- iona-rios-,

rios-, la consecula consecuencia encia tendrítendría a que ser la absolucique ser la absolución.ón. Pero este ra

Pero este razonamzonamiento tan iento tan sencisencillo llo parte -sin parte -sin demostdemostrarlo- rarlo-del pr

del presupuesupuesto esto de que hayde que haya verdaderama verdaderamente ente unun

error,

y que este y que este presupuesto

presupuesto de de hecho hecho sea sea realmente realmente de de apreciación apreciación indubitable indubitable enen el procesojudicial.

el procesojudicial. Para

Para que se compreque se comprenda mejor la cuestnda mejor la cuestión, hágase ión, hágase de cuentde cuenta a queque el caráct

el carácter er "de prohi"de prohibicióbición" de este n" de este hipohipotétictético o error error y su y su calificalificaciócaciónn comoevitable

comoevitables s fueranfueran, , de por sí, no cuestide por sí, no cuestionablonables, es, porquporque e si ocurresi ocurre que

-que -en en el mismel mismo delo delito ito funciofuncionario, sin tipo cunario, sin tipo culposolposo- - se tratase tratarara de un

de un error error "de tipo"de tipo" o "inev" o "inevitablitable" la e" la conseconsecuenccuencia ia sería sería la impuni-la impuni-dad, de nuevo, para cualquier teoría.

dad, de nuevo, para cualquier teoría. Ahora, es

Ahora, es muy dificil muy dificil que, en que, en el caso concretoel caso concreto, uno , uno tuvietuviese se queque enfren

enfrentarse tarse a un a un "estad"estado de conscieno de consciencia" qucia" que pudiera e pudiera ser calificadoser calificado de modo

de modo indudindudable able como"error", especcomo"error", especialmenialmente te en el ámbito de laen el ámbito de la consc

conscienciiencia de a de la la antijantijuridiuridicidadcidad, , donde el donde el objetobjeto de o de conoconocimiencimientoto tiene un grado de abstracció

tiene un grado de abstracción mucho más n mucho más alto que en la alto que en la confuconfusiónsión sobre objet

sobre objetos (aparentos (aparentementeemente) ) tan tan concreconcretos comotos como "hombr"hombre", "cosa",e", "cosa", "cheq

"cheque sin fondo";es decir, en comparaciue sin fondo";es decir, en comparación ón conel conel error error de tipo.de tipo. Por consigui

Por consiguiente, los estreente, los estrechos límites que chos límites que existexisten en en una en una causacausa penal

penal para para la la apreciación de apreciación de las circunstancias las circunstancias de hecho, de hecho, conduciránconducirán a admitir

a admitir casi siempre unacasi siempre una

consciencia insegura,

o, si no, algo me- o, si no, algo

me-una

una

oscura consciencia sobre

la la posibposibilidailidad d de que un de que un observobservador ador objet

objetivo iivo impartimpartiera era un juicio deun juicio de

ilicitud

sobre el hechsobre el hecho que o que queríqueríaa comete

cometer. Posiblr. Posiblementemente, e, estos estadoestos estados s de conscide consciencia terminencia terminen en siem- siem- pre,

pre, en en los hechos, los hechos, presumidos presumidos por por los jueces, los jueces, más más que que demostradosdemostrados por

por los los fiscales. fiscales. Los límites Los límites de de condiciones condiciones de de punibilidad punibilidad que que esta- esta- blecemos los

blecemos los juristas juristas son, son, en gran en gran parte, parte, hipótesis hipótesis no verificables.no verificables. A su ve

A su vez, las teoríz, las teorías as del doldel dolo evo evententual ual -en-entre tre sus extsus extremremosos

representacionista

yy

ÍJoluntarista-

se se trabartrabaron on generageneralmentlmente e en en elel

ámbit

ámbito o del conocimdel conocimiento de los elemiento de los elementos entos del tipo. ¿Tiene doldel tipo. ¿Tiene doloo el au-el au-tor que dispara

tor que dispara sobre la bola de vidsobre la bola de vidrio rio de la muchade la muchacha cha del salódel salón den de tiro al blanco, en el caso Lacman

tiro al blanco, en el caso Lacmann?; n?; ¿o e¿o el menmgo que amputl menmgo que amputa a lala pierna

pierna de de su su hijo hijo para para inspirar inspirar lástima, lástima, en en el el caso Loffier?; ¿o caso Loffier?; ¿o el ca-el ca-marada

marada que dique dispara spara a fin de saa fin de salvar lvar a su amigo de la su amigo de las garras as garras del pdel pu- u-ma

ma aparecaparecido ido de improvde improviso, en el iso, en el caso Bockcaso Bockelmanelmann? n? Estas Estas son preson pre--gunt

guntas as corriecorrientes ntes en los teen los textos de xtos de estumoestumo; ; la misma discusión es, enla misma discusión es, en cambi

cambio, casi nula, o, casi nula, en el en el contecontexto de xto de la consciencla consciencia de ia de la antijuridila antijuridici- ci-dad;

dad; y prácty prácticamenicamente te siemprsiempre e se tendrá se tendrá aquí las manos libreaquí las manos libres paras para sentenciar:

sentenciar:

"Dad

"Dado qo que el ue el autoautor llegó a r llegó a tenetener r al al menomenos s una oscurauna oscura consciencia, consciencia, oo una conscienci

una consciencia a inseguinsegura. ra. sobre la posibilsobre la posibilidad idad de l. prohibición de lo de l. prohibición de lo queque hacía

hacía, , asumió asumió con dolo econ dolo eventuaventual l la antijurla antijuridiciidicidad, dad, por no rpor no respetespetar ar le. le. co- co-nocida regla

nocida regla moralmoralyy juridica: juridica: ante ante la duda;abstla duda;abstente".ente".

En

En pocas palpocas palabras: abras: en el ámbito en el ámbito de la de la conscconscienciiencia de 18.a de 18.antijantijuri- uri-dicid

dicidad es ad es aun más aun más fácil que la fácil que la discudiscusión sión en torno en torno al dolo eval dolo eventuaentuall sea gan

sea ganada ada por lapor la

teoría de la representación;

cualquier sospecha, cualquier sospecha, por me

por menor nor que ésta que ésta sea, sobre la sea, sobre la pcsipcsibilbilidaidad d de ilide ilicitcit\ld\ld, , ccr.ccr.duciduciriaria -aun

-aun para un parpara un partidartidario io de de la tla teoría del doeoría del dolo- lo- a a la pula puniciónición.n.

b)

b) La

La teorí

teoría del dolo "limitad

a del dolo "limitada".-

a".-

QuedaQuedaría pues un estrecría pues un estrechoho margen

margen para casos de errónpara casos de errónea ea conscconscienciiencia a cuyo cuyo caráctcarácter er de talde tal, , por por lo

lo manifimanifiestameestamente nte furibufuribundo del error, ndo del error, estuvestuviera iera libre de t.odlibre de t.odasos- asos- pecha,

pecha, de de tal tal modo que modo que tuviese tuviese que que conducir conducir a a una una impunidad impunidad (su- (su- puestamente)

puestamente) no deseada.no deseada. Es posible que sea ese estrec

Es posible que sea ese estrecho ho margen margen el que dio cabel que dio cabida al na-ida al na-cimien

(7)

co-••

10

10 SISTEMA SISTEMA DE DE LA LA TEORíATEORíA DEI~ DEI~I::RROHI::RROH ₁₁₁₁

.. ,,

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11 '1 '1 pun

pun idaida d d por por faltfalt a a de de dolodolo ya ya no sería no sería invocainvocable si ble si el supuesel supuesto to error error fuer

fuer a a "inc"inc ompomp atibatib le le con con una una sansan a a intuintu icióició n n sobrsobr e e lolo justjust oo yy lo injus- lo

injus-to";

to"; es decir, en una es decir, en una palabpalabra, ra, una una solucsolución paión para ra colmar el vacolmar el vacío decío de punibilidad

punibilidad que uno no que uno no estuviera estuviera dispuesto dispuesto a a admitir.admitir. En nuestro

En nuestro país rigió de hecho upaís rigió de hecho una na modalmodalidad también idad también limitalimitadada de'Ia

de'Ia teoríteoría a del doldel dolo. o. La doctrina La doctrina argentargentina ina traditradicionacional, l, en efectoen efecto,, fuerte

fuertemente mente influinfluída por la obra de Carraída por la obra de Carrara, ra, partipartió ó de una defini-de una defini-ción

ción de doloque, en las de doloque, en las palabpalabras, ras, se adscribise adscribiría ría a la teoría a la teoría del doldel dolo:o: "la vol

"la voluntad de realizuntad de realizar ar un acto que se conocecontraun acto que se conocecontrario a rio a la ley";la ley"; pe- pe-ro, si la razón por la

ro, si la razón por la cual falcual faltaba taba ese conociese conocimientmiento era un o era un "error de"error de derec

derecho" se penaba ho" se penaba igualigualmente mente por dolo, según una por dolo, según una interinterpretacpretaciónión posible entre

posible entre el artoel arto 20 20 del Códigodel Código CivilCivil y y el el arto 34, inc. arto 34, inc. 1, del 1, del Códi- Códi-go Penal,

go Penal, que era que era poco cpoco compatompatible con ible con el principiel principio o de culpabilde culpabilidad,idad, tambi

también én aceptaceptado explícitaado explícitamente mente comouno de comouno de los funlos fundamentdamentos os deldel sistema.

sistema. Podría

Podríamos calificar pues a mos calificar pues a esta esta teoría --{jue siguieroteoría --{jue siguieron n firme- firme-mente Sol

mente Soler,er, NúñezNúñez, Fontá, Fontán Balestra, y otron Balestra, y otros más-, s más-, comouna teo-comouna teo-ría

ría (muy) l(muy) limitaimitada da del dolo, del dolo, que,que, en apariencia, en apariencia, restri restringe nge aun másaun más que la teoría de la

que la teoría de la culpaculpabilidbilidad ad las lagunas las lagunas de punibide punibilidad lidad por error por error de prohi

de prohibición;bición; ¿cómo?:¿cómo?:no no admitiéndolo admitiéndolo nunca.nunca. La queja de los tradi

La queja de los tradicionacionalistas listas argenargentinos tinos en favor de la teoríaen favor de la teoría "clási

"clásica"ca" del dolo,desoía entoncedel dolo,desoía entonces, s, en realiden realidad, ad, que lo más "clásico"que lo más "clásico" de esta teoría era

de esta teoría era el no rel no respetaespetar r su propio cosu propio conceptnceptoo de dolde dolo.o. Pero e

Pero esto erasto era, , a su vez -ca su vez -como omo dijdije-, e-, sólsólo en apo en apariariencencia. ia. ¿Po¿Por r qué? Porque

qué? Porque cu cu a.l1d oa.l1d o a la a la jurisjurisprudencprudencia ia y doctriy doctrina na tradictradicionaleionales s sese les present

les presentaba aba un caso que, desde el punto de vista de la justiciun caso que, desde el punto de vista de la justiciaa materi

material, al, debía quedar impune, los errores debía quedar impune, los errores "de derec"de derecho" eraho" eran n mági- mági-camen

camente convertite convertidos en lo qdos en lo que se llamó -tue se llamó -tambiéambién n esto, segúesto, según lasn las disti

distincionnciones de Carraes de Carrara- ra- error de derecho error de derecho "extra"extrapenaipenai", y -nunca", y -nunca se sup

se supo bio bien en popor r ququé- é- éséstotos s ereran an ananalalogogadadosos, , a a su vezsu vez, a , a loloss errores "de hecho",

errores "de hecho", excluyentes del dolo. excluyentes del dolo. En conclusió

En conclusión, un partidario n, un partidario de la de la teoríteoría a del dolo del dolo siempre po-siempre po-drí

dría -sa -si i nos alejnos alejamos amos de la dde la delielincuncuenciencia a de mande manualual yy nos atenemos nos atenemos a un

a un casoreal- casoreal- evitaevitar la impr la impunidaunidad:d: -

- o bo bieien n neg!neg!?nd?ndo el eo el errorrorry af!-rmandoy af!-rmando una una conscconscienciiencia a inciinciertaerta sufici

suficiente para ente para el doloeventualel doloeventual,, -

- o bo bien -aien -ante nte la hila hipótpótesiesis s muy extmuy extremrema a del edel errorror indisr indiscutcuti- i- ble-

ble- recurriendo recurriendo teoría teoría limitada limitada del dolo.del dolo.

Los r

Los raros aros casos casos restanrestantes tes en los cualeen los cuales s l::ll::lintuiintuición valoratición valorativa va lolo motive a uno

motive a uno hacia la impunidahacia la impunidad, d, la cuestióla cuestión n será fácil paserá fácil para ra la teo-la teo-ría

ría del doldel dolo:o:aquí s( habría un error excluyente del dolo.aquí s( habría un error excluyente del dolo. En pocas palabras:

En pocas palabras: -

- la tla teoeoríría del da del dololooevitaevitaría ría la impunila impunidad dad penandpenando o por dolopor dolo eventual, o,

eventual, o, -

- acogiacogiéndoséndose a ue a una modalina modalidad '1imitadad '1imitada",da", negándole eficacia negándole eficacia al error de

al error de prohibición prohibición "directo"."directo". Sólocuando la

Sólocuando la impunimpunidad idad parecipareciera era la la solucsolución valoión valorativrativamenteamente adecu

adecuada ada se reconose reconocería uncería un error error y se apli y se aplicaría caría la teoría estricta la teoría estricta deldel dolo:

dolo: falt falt a a el el dolodolo ..

Se puede decir, por cierto, que esta

Se puede decir, por cierto, que esta teoría teoría es poco coes poco consecunsecuente;ente; pero

pero no no que, que, en en su su aplicación aplicación concreta, concreta, conduzca conduzca realmente realmente a a laslas consecuencias que

consecuencias que en apariencia en apariencia tendrían que deriv tendrían que derivar ar de ellade ella..

B.

B. Límites Límites entre error "de entre error "de tipo" tipo" y y"de prohibición" "de prohibición" Si el "salt

Si el "salto dogmáticoo dogmático" ti" tiene ene que ser dado que ser dado a la inversa, a la inversa, es decir,es decir, no desde la teo

no desde la teoría ría del doldel doloo hacia la puniciónhacia la punición, , sino desdsino desde la teoría e la teoría dede la culpabi

la culpabilidad hacia lidad hacia la impunidla impunidad, ad, los límilos límites tes difusodifusos que permiti-s que permiti-rían

rían aquí una aquí una opcióopción librn libre e de atadur:de atadur::ls, rodean los otros :ls, rodean los otros dos ténndos ténni- i-nos de ia expresión

nos de ia expresión error de error de prohibición prohibición evitable;evitable; es decir, suponien- es decir, suponien-do y

do ya que haya a que haya erroerror, una r, una pregpreguntunta a girgirará ará en tornen torno o de cuáde cuándo sendo se tratará de un error sobre la

tratará de un error sobre la prohibici6n prohibici6n yy n n oo scbr-z el tipo, scbr-z el tipo,yy la otra, la otra, partiendo

partiendo de de la base la base de que de que sea de sea de prohibición, prohibición, cuándo cuándo será será conside- conside-rado

rado evitable. evitable. Ténga

Téngase en se en cuentcuenta a que aquí hay que imagique aquí hay que imaginarse narse a un juea un juez z queque partiera

partiera de los de los axiomas axiomas de la de la teoría teoría de la de la culpabilidad.culpabilidad. La prime

La primera ra cuesticuestión (la de cuánón (la de cuándo se trata do se trata de un error de prohi-de un error de prohi- bición) tiene

bición) tiene dos dos aspectos; aspectos; por por un un lado, lado, la la extensión extensión del del ámbito ámbito deldel error

error de prohide prohibicióbición es n es mayor o menor, según la mayor o menor, según la solucsolución que se déión que se dé al

al eri erior or sobrsobre e los elemen.los elemen.tos tos del del tipo tipo de jde justiustificaficación;ción; por otpor otro, tam-ro, tam- bién

bién es mayor es mayor oo menor menor -en -en otro otro sentido-, sentido-, según según dónde quede dónde quede el lí-el

lí-'""; .•

'""; .•.00 .00 •.•.•..•..•.•.•..•..00 el ,."...•. el ,."...•...,.., ;ri" ;ri" ""¡¡QQs;'7"":;(.;,.., s;'7"":;(.;,.., •.••.•;/.. ;/.. •... ,...~., •... ,...~., .•..•.",.1".r.•..•",.1".r.•..•""s s " ;" ;"" ,.1•.•1 ,.1•.•1 , . 1 e _ , . 1 e _

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lo del hecho, y eldel hecho, y el juicijuicio de o de valor propivalor propio o de la de la antijantijuridiuridicidadcidad.. a)

a) E E l error sobre l error sobre presupuestos presupuestos de la jde la justificación.-ustificación.- Lo Lo primeroprimero fue el centro del deba

(8)

culp~-12

12 MARCELOMARCELO AA SANCINETTISANCINETTI _SIST_SISTEMA_{EMA DE LA}_{DE LA TEORl}_TEORlA_{A DEL ERROR}_{DEL ERROR} ₁₃₁₃

, ,

II

•• .1 .1 bilidad.

bilidad. Si, Si, comocomo lo entendían lo entendían Welzel y Welzel y Kaufmann, Kaufmann, el el contenido contenido deldel dolo

dolo se restrise restringe nge a la a la volunvoluntad tad de realizde realización ación del tipo objetivdel tipo objetivo, uno, un error sobre los pre

error sobre los presupuesupuestos stos de las causas de las causas de jude justificstificacióación n tenía tenía queque cond

conducir a los efectos ucir a los efectos del error del error de prohibde prohibiciónición. El . El autor ya autor ya no ten-no ten-dría aquí un error

dría aquí un error sobre lo que hace, sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace sino sobre si lo que hace está está pro

pro hibhib idoido oo n n o.o. Los auto Los autores res penalpenalistas istas argenargentinos tinos más más conocconocidosidos -En

-Enriqrique ue BacBacigaigaluplupo y Eugo y Eugenienio o R. ZaR. Zaffaffaronroni- i- se adhse adhiriirieroeron n enen principio a

principio a este modelo del-digámoslo este modelo del-digámoslo así- así- "finalismo "finalismo clásico".clásico". Cont

Contra ra esta versión se alzó la esta versión se alzó la teoría limitadteoría limitada a de la culpabilde la culpabilidad,idad, que -q

que -quizá uizá por ser menpor ser menos distantos distante e en sus consecuen sus consecuenciaencias prácticas prácticass de la teoría del dolo,

de la teoría del dolo, en comparacen comparación de lo que estaba ión de lo que estaba la teoría la teoría eses-trict

tricta a de la culpabde la culpabilidailidad- d- nuncnunca a dejó de ser la posiciódejó de ser la posición mayon mayoritariritaria,a, y,

y, al menos al menos hoy,en que la hoy,en que la teoríteoría a de la culpabide la culpabilidad es patrimonio lidad es patrimonio co- co-mún

mún de la dogmátde la dogmática alemanica alemana a y españoly española, a, es claro que la versión Ii.es claro que la versión Ii. mitad

mitada a domindomina la a la discudiscusión:sión: el error sobr el error sobre los pe los presupresupuestouestos s de unade una causa de j

causa de justifustificaciicación ón tendrtendr(a (a que ser tratado que ser tratado con los efeccon los efectos deltos del error de tipo.

error de tipo. Para esta so

Para esta solucióluciónhabría hoy enhabría hoy en dn día ía -al -al menos- menos- tres caminotres caminos:s:

1)

1) partir partir de de la teoría de los elementos negativos del tipo;la teoría de los elementos negativos del tipo; 2)

2) partipartir r de unde una a diferediferencia entre ncia entre tipo y tipo y justijustificacificación, ón, pero tra-pero tra-tand

tando o al error al error sobre el tipsobre el tipo permisivo permisivo o comosi fuera comosi fuera de tipode tipo;; 3)

3) partir partir de una teoría de una teoría €strictament¿ €strictament¿ "personal" del i"personal" del ilícito,lícito, yy

ad.."11itir

ad.."11itir el funel funciocionamnamieniento to de la de la nornorma ma perpermismisiva iva ya ya enen cuanto el autor cree que está justificado.

cuanto el autor cree que está justificado.

1)

1) La teorla de los elementos negativos del tipo.- La teorla de los elementos negativos del tipo.- La priLa primeramera solu

solución rción responesponde de a a la la conocconocida teida teoría oría de los de los elemeelementos ntos negatnegativosivos del tipo. Si el

del tipo. Si el tipo se compone no sólo de los elementotipo se compone no sólo de los elementos s "posi"positivostivos"" comun

comunes -el es -el matar matar a otro, en el hoa otro, en el homicidmicidio; el aio; el apoderpoderarse arse de una de una co- co-sa mueb

sa mueble ajena, en el hurto; etc.-, le ajena, en el hurto; etc.-, sino tamsino también, "negativbién, "negativamenteamente",", de las condicion

de las condicioneses de la justifide la justificaciócación, n, entonentonces, todo error ces, todo error sobre lossobre los eleme

elementos del tipo objetivntos del tipo objetivo de una o de una causa causa de jude justifistificaciócación, n, de de unauna norma "permisi

norma "permisiva", son ya, de va", son ya, de suyo, errosuyo, errores res de tipo excluyde tipo excluyentes entes deldel dolo.

dolo. El finali

El finalismo tradicsmo tradicional ional combacombatió esta tió esta solucsolución sobre la base ión sobre la base dede que no puede ser valorati

que no puede ser valorativamentvamente e de idénticde idéntico o contcontenidoenido el saber el saber que se mat

que se mata a a una mosca,a una mosca,queque el saber que se mata a un hombre en el saber que se mata a un hombre en

I I

leg£tima defensa,

leg£tima defensa, difdifereerencincia a segsegún la ún la cuacual l se tendse tendría ría que derivque derivar ar tambi

también én una una conseconsecuenccuencia distinta ia distinta para el error para el error que conduque conduce a des-ce a des-conoc

conocer er que se mata que se mata a' a' otro, que parotro, que para a quien lleva a creer quien lleva a creer que se loque se lo mata

mata en legíten legítima ima defendefensa.sa. Esta

Esta objeobjeción de Welción de Welzel tiezel tiene realmentne realmente e efectoefecto; ningu; ninguno no de no-de no-sotro

sotros siente lo mismo ante la persona s siente lo mismo ante la persona que matque mata a a otro sin saberlo,a otro sin saberlo, que ante la

que ante la que lo matque lo mata a conscconscienteientementemente, , aunquaunque e haya haya sido psido porqueorque pensó que

pensó que el otro el otro iba iba a a agredirlo.agredirlo. Sin embarg

Sin embargo, o, de esa intuicide esa intuición valorativón valorativa a diferdiferenciaenciadora dora no tenno ten--dría por qué deriv

dría por qué derivarse arse necesanecesariamenriamente te una calificacuna calificación del error co-ión del error co-mo "de pr

mo "de prohibiohibición"ción"; podría ; podría ser también ser también que esta que esta modalmodalidad idad de erro-de erro-res "de tipo

res "de tipo" merec" merecieriera a un un tratratamtamieniento to más riguromás riguroso so sólsólo pao para ra elel juicio

juicio dede evitabilidad: evitabilidad: el sabeel saber r que se mque se mata ata a otro sería un motiva otro sería un motivoo sufici

suficiente para ente para extreextremar mar recaurecaudos que no hdos que no habría abría por qué tomapor qué tomar r si losi lo único q

único que se sabe ue se sabe sobre el hechsobre el hecho es que se mata o es que se mata a una a una moscamosca.. De todos mo

De todos modos, la tensión dos, la tensión entre la entre la teoría teoría de la de la culpculpabiliabilidad dad estricta

estrictay lay la limitada limitada no sno se puee puede rede resolsolver -a ver -a mi mi juijuiciocio- - por lpor la disa dis--cusió

cusión teórico-sn teórico-sistemistemática ática sobre un concepto de ilícsobre un concepto de ilícito dualista ito dualista (tipo(tipo y antiju

y antijuridicridicidad) idad) o moo monista nista (teorí(teoría a de los elede los elementomentos s neganegativos deltivos del tipo)

tipo). La cuestión reside . La cuestión reside en saber en saber si es polítisi es político-crico-criminalminalmente mente másmás conve

convenientniente e tratar tratar a este error a este error conunos efectos, o coconunos efectos, o con otrn otros '.os '. 2)

2) La tesis del tratLa tesis del tratamientamiento o "ana1"ana16gico"6gico".-.- La aceptación actual La aceptación actual de los efec

de los efectos de la tos de la teoríteoría a de la culpabide la culpabilidalidad d "limit"limitada" ada" obedeobedecece másmás bien

bien a a la la opinión de opinión de que que decidir decidir el sistema el sistema de de la la teoría teoría del del error, error, sese-gún se considere correcta a

gún se considere correcta a la teoría la teoría de los elede los elementomentos s negatnegativos delivos del tipo, o in

tipo, o incorreccorrecta, ta, en el ámbito del ilícitoen el ámbito del ilícito, es utilizar , es utilizar un un critecriterio pu.rio pu. rament

ramente e "conc"conceptuaeptualistalista" " para resolver una para resolver una cuestcuestión de polítición de política- a-crirninal.

crirninal. En este

En este sentisentido, do, la formulacla formulación modernión moderna a de la de la teoríteoría a limitlimitadaada de l

de la culpabia culpabilidalidad d parte parte de mode mostrar strar las analogílas analogías as que tienque tiene e el erroel error r sobre p

sobre presupuresupuestos estos justijustificantficantes, es, tanto con eltanto con el error de prohibición, error de prohibición, por un

por un lado, lado, comocomo con elcon el error de tipo, error de tipo, por otro. Así, se por otro. Así, se dice quedice que, , des-

des-77 La ingeniosLa ingeniosa a teoría de Zaffaroni de la "titeoría de Zaffaroni de la "tipicidad conglobpicidad conglobante", como gradoante", como grado de anáii

de anáiisis sis intermedio entreintermedio entre tipicidad tipicidad yyanlijuanlijuridiciridicidad dad (Trat(Tratadu,adu, t.t.

n

JJ ,, ps ps .. 196 196 y y ss.), no pro

ss.), no produce, en este duce, en este sentido, ningún cambio, porque trata sentido, ningún cambio, porque trata a los errora los errores sobrees sobre las condiciones de la "atipicidad conglobante"

las condiciones de la "atipicidad conglobante", igualmente , igualmente como errores sobre lacomo errores sobre la antijuridicidad