UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN INTERNET- REDES SOCIALES”
AUTORA: CARANQUI DÁVILA PAULA MABEL
ASESOR: DR. CADENA POSSO ALIPIO ABSALÓN, MGS
IBARRA – ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señora Paula Mabel Caranqui Dávila, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN INTERNET- REDES SOCIALES” ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes- UNIANDES- por lo que apruebo su presentación.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Paula Mabel Caranqui Dávila, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ibarra, Agosto de 2016
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Dr. Mantilla Andrade Xavier Alexander, Mgs. En calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante: Paula Mabel Caranqui Dávila, sobre el tema: “DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN INTERNET- REDES SOCIALES”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos, por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Ibarra, Septiembre de 2016
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Paula Mabel Caranqui Dávila, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realice en la Universidad o por cuenta de ella.
DEDICATORIA
Esta tesis de grado previa a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador, se la dedico a Jehová por ser mi roca fuerte frente a la vida, a mis padres Miryan Margarita Dávila Maldonado y Remo Patricio Caranqui Albán, por ser las personas más importantes en mi vida, a mis hermanos Christian Patricio Caranqui Dávila y Belén Caranqui Dávila, por acompañarme en cada paso que doy, a mi cuñado Antonio Herrero del Valle por ayudarme en lo que he necesitado, a mi amado esposo Carlos Miguel Bravo Guzmán, por ser mi mano derecha, y a mi tío Jorge Raúl Dávila Maldonado por ser mi guía para la elaboración de esta Tesis.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Jehová por haberme permitido culminar mis estudios, a mis padres porque con su amor, comprensión y dedicación, han inculcado en mí un ser agradecido, especialmente con ellos porque me han brindado la oportunidad de tener una vida maravillosa, a mis hermanos Christian Patricio Caranqui Dávila y especialmente a mi hermana Margarita Belén Caranqui Dávila, por ser mi amiga, hermana y madre, a mi cuñado Antonio Herrero del Valle por ser un ser extraordinario, a mi amado esposo Carlos Miguel Bravo Guzmán, quien ha estado conmigo en los buenos y malos momentos, a mi tío Jorge Dávila, quien me permitió conocer la maravillosa persona que es a lo largo del desarrollo de la presente tesis, a nuestra amada Universidad Regional Autónoma de Los Andes, a mi Asesor Dr. Alipio Absalón Cadena Posso, a todos mis profesores y empleados que forman parte de mi querida Universidad, que durante cinco años, me brindaron todos sus conocimientos jurídicos y de vida siempre con una cálida sonrisa fomentando en mí todos aquellos valores éticos y morales con los que llevaré a cabo mi ejercicio profesional.
RESUMEN
El presente proyecto de investigación, constituye un tema actual y novedoso, para la sociedad Ecuatoriana, ya que los avances tecnológicos, crean un nuevo mundo denominado virtual, en donde niños, niñas y adolescentes se desenvuelven comúnmente, sin ningún tipo de control, expuestos a una serie de peligros, debido a la calidad y cantidad de información personal que se acumula y expone públicamente en redes-sociales.
La Constitución Ecuatoriana al ser la norma suprema del país, constituye la fuente principal de donde emanan las demás leyes, por ello, al tipificar en su artículo 66, numeral 19, el derecho a la protección de datos, permite, llevar a cabo la elaboración de una ley de protección de datos, para niños, niñas y adolescentes en internet- redes sociales, ya que no existen normas legales sobre el tema en Ecuador y se considera que la ciencia del Derecho debe avanzar al mismo ritmo que la tecnología.
En la elaboración de este estudio investigativo se utilizó un enfoque cualitativo y cuantitativo, con métodos apropiados y técnicas de observación, encuesta y entrevista e instrumentos como la guía de entrevista y cuestionario de encuesta, que ayudaron a cumplir con los objetivos específicos y objetivo general del proyecto fundamentado en la línea de investigación: “Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias jurídicas en el Ecuador: El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales”.
ABSTRACT
This research project is a current and new issue for the Ecuadorian society, as technological advances create a new world called virtual, where children and adolescents are commonly working without any control, where they are exposed to a number of hazards due to the quality and quantity of personal information that is collected and shown to the public in social networks.
The Ecuadorian Constitution being the supreme law of the country, is the main source from which other laws emanate, therefore, to define under Article 66, paragraph 19, the right to data protection allows to carry out the development a data protection law for children and adolescents at internet- social networks because there are no legal rules on the subject in Ecuador and it is considered the science of law must keep pace with technology.
A qualitative and quantitative approach has been used to develop this investigative study, with appropriate methods and techniques of observation, survey and interview and instruments such as the interview guide and questionnaire survey, which helped meet the overall specific objectives and general objective of this project, which is framed in the research line of: "Challenges, Perspectives and Improvement of legal Sciences in Ecuador: Ecuadorian legal system, Historical, theoretical, philosophical and constitutional budgets. "
ÍNDICE GENERAL
Pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes ... 1
Problema científico ... 1
Campo de acción ... 2
Línea de investigación ... 2
Objetivos ... 2
Idea a defender ... 2
Justificación ... 2
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 3
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación ... 3
1.2 Análisis de las distintas teorías sobre el objeto de investigación ... 5
1.2.1 Derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en el marco jurídico ecuatoriano ... 5
1.2.1.1 Principio de prevalencia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes6 1.2.1.2 Derecho fundamental al desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes ... 7
1.2.1.3 Derecho fundamental a la integridad física y psíquica de niños, niñas y adolescentes ... 8
1.2.1.4 Derecho Fundamental al respeto de su libertad y dignidad de niños, niñas y adolescentes ... 9
1.2.2 Protección de datos de niños, niñas y adolescentes en internet-redes sociales . 10 1.2.2.1 Antecedentes de la protección de datos de niños, niñas y adolescentes en internet-redes sociales ... 11
1.2.2.3 Principio de Territorialidad... 13
1.2.2.4 Principio de Información ... 14
1.2.2.5 Principio de calidad del Dato ... 15
1.2.2.6 Principio de Finalidad ... 16
1.2.2.7 Principio de Habilitación Legal para el tratamiento ... 16
1.2.2.8 Principio de Seguridad ... 18
1.2.3 Derecho a la protección de datos de niños, niñas y adolescentes en internet-redes sociales ... 19
1.2.3.1 Redes Sociales y Privacidad ... 20
1.2.3.2 Iniciativas llevadas a cabo en otros países para la protección de datos de niños, niñas y adolescentes en internet-redes sociales ... 22
1.2.3.3 Unión Europea ... 22
1.2.3.4 España: ... 23
1.2.3.5 Canadá ... 24
1.2.3.6 Uruguay ... 26
1.2.4 ¿Qué legislación en materia de protección de datos debería aplicarse en internet a nivel mundial? ... 27
1.2.4.1 Criterios para determinar la normativa aplicable para la protección de datos de niños, niñas y adolescentes en internet-redes sociales ... 28
1.2.4.2 Problemas derivados de la aplicación de legislaciones diversas sobre protección ... 29
1.2.4.3 Estándares internacionales en materia de protección de datos de niños, niñas y adolescentes en internet-redes sociales ... 29
1.2.4.4 Prevención, educación y responsabilidad social empresarial ... 31
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ... 32
1.4 Conclusiones parciales del capítulo I ... 33
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación35
2.2.1 Modalidad de la Investigación ... 35
2.2.2 Tipos de investigación ... 36
2.2.3. Métodos ... 37
2.2.4 Técnicas ... 38
2.2.5 Instrumentos ... 39
2.2.6 Población ... 39
2.3 Propuesta del Investigador ... 52
2.3.1 Desarrollo de la Propuesta ... 52
2.4 Conclusiones Parciales del Capítulo II ... 59
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ... 61
3.1 Modelo Investigación ... 61
3.2 Análisis de los resultados finales de la investigación ... 61
3.2.1 Validación ... 61
3.2.2 Aplicación ... 62
3.2.3 Evaluación de los resultados de la Propuesta ... 62
3.2.3.1 Evaluación Encuesta ... 62
3.2.3.2 Evaluación Entrevista ... 65
3.3 Conclusiones Parciales del Capítulo III ... 67
CONCLUSIONES GENERALES ... 69
BIBLIOGRAFÍA ... 71
LINKOGRAFÍA ... 73
ÍNDICE DE TABLAS
Pág.
Tabla 1 Edades a quienes estuvo dirigida la encuesta ... 40
Tabla 2 Conocimiento sobre redes sociales ... 41
Tabla 3 Conocimiento sobre quienes tienen una red social ... 42
Tabla 4 Conocimiento sobre qué red social es la más utilizada ... 43
Tabla 5 Conocimiento de las edades desde las que tienen una red social los niños, niñas y adolescentes ... 44
Tabla 6 Conocimiento de la edad desde que se puede ser miembro de una red social ... 45
Tabla 7 Cocimiento que los datos expuestos en redes sociales pueden ser utilizados por terceras personas ... 46
Tabla 8 Observancia de la vulneración al derecho a la protección de datos ... 47
Tabla 9 Conocimiento sobre la información que se publica en redes sociales ... 48
Tabla 10 Conocimiento sobre privacidad ... 49
Tabla 11 Conocimiento sobre consentimiento... 50
ÍNDICE DE FIGURAS
Pág.
Figura 1 Conocimiento de las edades a quienes estuvo dirigida la encuesta ... 40
Figura 2 Conocimiento sobre redes sociales ... 41
Figura 3 Conocimiento sobre quienes tienen una red social ... 42
Figura 4 Conocimiento sobre qué red social es la más utilizada ... 43
Figura 5 Conocimiento de las edades desde las que tienen una red social los niños, niñas y adolescentes ... 44
Figura 6 Conocimiento de la edad desde que se puede ser miembro de una red social ... 45
Figura 7 Cocimiento que los datos expuestos en redes sociales pueden ser utilizados por terceras personas ... 46
Figura 8 Observancia de la vulneración al derecho a la protección de datos ... 47
Figura 9 Conocimiento sobre la información que se publica en redes sociales ... 48
Figura 10 Conocimiento sobre privacidad ... 49
Figura 11 Conocimiento sobre consentimiento ... 50
INTRODUCCIÓN
El presente proyecto de investigación tiene como antecedentes:
Constitución vigente del Ecuador que tipifica en su Capítulo Sexto, Derechos de libertad, articulo 66 numeral 19: “El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley.”(Constitución, 2008).
Datos estadísticos realizados por el Banco Mundial y el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos del Ecuador, que nos mostraron los porcentaje de usuarios de internet en el territorio ecuatoriano en el año 2013, antecedente que visualizo que los avances tecnológicos son utilizadas generalmente por niños, niñas y adolescentes.
El Reglamento de Protección de Datos de España el cual ya tipifica normas jurídicas que se establecerán en la propuesta.
La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN), artículo: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”(Convención Sobre los Derechos de los Niños, 2006).
El Memorándum de Montevideo, documento vinculante que sirvió como investigación previa sobre el tema planteado a nivel del Caribe y Latinoamérica.
El tema a desarrollarse en la presente investigación es de carácter actual y novedoso, porque es una problemática social de actualidad que ha surgido por los avances tecnológicos que crean nuevas formas de interacción con el mundo en que vivimos. Surge así un nuevo mundo denominado virtual, el cuál necesita una legislación específica ya que se trata de promover eficazmente el cumplimiento del derecho constitucional a la protección de datos, realizando una profunda investigación que aporte a la Asamblea Nacional un estudio previo a tomar en cuenta para que se cree una Ley de Protección de Datos, especifícame, para niños, niñas y adolescentes que utilizan internet-redes sociales.
En este caso el objeto de investigación: “Derecho a la Protección de Datos de Niños, Niñas y Adolescentes en Internet-Redes Sociales” permite establecer la solución al problema científico, mediante la investigación profunda que se desarrollara a continuación, con la que se conseguirá enriquecer y transformara nuestro derecho actual.
El campo de acción de la presente investigación es el Derecho a la Protección de Datos de niños, niñas y adolescentes en Internet-Redes sociales, se realizó la aplicación técnica por medio de una encuesta en la Unidad Educativa Teodoro Gómez de la Torre de la ciudad de Ibarra.
El presente trabajo de investigación se encuentra realizado sobre la línea de investigación de “Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador: El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.”
El Objetivo General planteado es el de elaborar un proyecto de Ley que proteja los datos personales de niños, niñas y adolescentes en internet-redes sociales, a efectos de garantizar sus derechos constitucionales. Esto se logrará mediante el desarrollo de la presente investigación en cuatro puntos que lo permitirán, siendo estos los objetivos específicos.
Se defiende la idea de que la elaboración del presente proyecto de ley de Protección de datos personales en el Ecuador que proteja los derechos de libertad de niños, niñas y adolescentes en internet-redes sociales, garantizará efectivamente el cumplimiento de sus derechos constitucionales, específicamente el de protección de datos.
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación
El derecho a la protección de datos personales surge en la doctrina norteamericana, la cual entablo la discusión de un nuevo derecho con perfiles propios, “la intimidad.”
Antes de la aparición de dicha concepción, el derecho a la intimidad se fundamentaba en las base de inviolabilidad a la propiedad, es decir, era considerado como un derecho de propiedad, mas no un derecho personal.
La primera doctrina de la privacidad aparece en la obra de Warren y Brandéis, en donde: “Ellos plantean por primera vez el derecho a la intimidad como un derecho de naturaleza constitucional vinculado a la tutela de la dignidad del individuo.” (Esposito, 2014, pág. 33).
Aparece la concepción del derecho a la intimidad como un derecho constitucional vinculado a la tutela de la dignidad del individuo por dos situaciones, la primera porque la industria de la prensa se dedicaba a publicar chismes, y la segunda porque aparece un nuevo invento, la fotografía instantánea, lo que provoco que ya no se solicitara a la persona que posara para una fotografía que sería publicada, sino que se sacaba la fotografía y esta era publicada sin consentimiento. Este hecho provocó que las personas fueran observadas sin permiso y que perdiera el control sobre su información privada, por ello los autores se plantearon soluciones legales a los conflictos que derivó esta situación, dando cabida al aparecimiento de un nuevo derecho concebido en la dignidad del hombre y la inviolabilidad de la personalidad humana.
La sociedad avanza progresivamente y, en cualquier momento de la historia, los avances tecnológicos plantean retos en las legislaciones. En este caso fue la fotografía instantánea quien dio cabida a la concepción que la intimidad personal debe ser tutelada efectivamente desde el marco constitucional.
más, de la mano de esta concepción y en el contexto de internet se camina hacia una mercantilización de la vida privada que estimula una visión propietaria de la privacy más cercano al derecho de propiedad intelectual.” (Esposito, 2014, pág. 40).
La sociedad ecuatoriana se enfrenta a un nuevo mundo, denominado virtual, en donde no solo nuestra información personal está expuesta a los trabajadores de las empresas de redes sociales, sino que es de conocimiento público de personas usuarias de redes sociales que pueden ser conocidas o desconocidas.
Las redes sociales no son segura para niños, niñas y adolescentes, ya que sus políticas de privacidad no se encuentran en un lenguaje entendible para ellos y se encuentran reguladas por parámetros legislativos internacionales, lo que provoca, a nivel interno, que si se violentan los derechos constitucionales, específicamente el de protección, dichos delitos queden en la impunidad, además el tema es más completo porque los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, que son los grupos etarios con mayor participación en redes sociales, por su falta de madurez, pueden violentar la privacidad de los demás o ser víctimas de hechos delictivos que acarrean la vulneración de algunos derechos fundamentales que a continuación se especificaran.
“El primer sitio de redes sociales reconocibles puesto en marcha en 1997 SixDegrees.com permitía a los usuarios crear perfiles, lista de amigos y amigos de sus amigos. De 1997 a 2001, se crearon otras redes sociales que permitían a los usuarios crear relaciones personales y profesionales. Desde entonces diversas redes se han creado unas permanecen y otras han desaparecido, según la zona geográfica el líder puede ir cambiando, pero a la fecha (2009) los principales competidores a nivel mundial son: Hi5, MySpace, Facebook, Twitter, Metro Flog.” (Montero, 2013, pág. 7).
Por ello se elaboraran normas jurídicas encaminadas a garantizar los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes que utilizan redes sociales, principalmente el de protección de datos, con la finalidad de proteger a este grupo prioritario de la sociedad.
1.2 Análisis de las distintas teorías sobre el objeto de investigación
1.2.1 Derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en el marco jurídico ecuatoriano
El derecho a la protección de datos tiene su origen en la doctrina norteamericana, la cual ha permitido plantear legislaciones con bases jurídicas encaminada a la protección de la intimidad de las personas, estableciendo que su tutela efectiva debe constar en los marcos constitucionales ya que es un derecho que deriva de la dignidad y la inviolabilidad de la dignidad humana, por ello, para abordar el tema “Derecho a la Protección de Datos de niñas, niños y adolescentes, en internet-redes sociales”, se debe conocer qué se entiende por derechos fundamentales para ello se consultó que la primera denominación de derechos fundamentales se dio en Alemania debido a que se dicta la “Ley Fundamental” «Grundgesetz» de Bonn de 1949;
“De ahí, que gran parte de la doctrina entienda que los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos positivizados en las constituciones de cada país.”(García, 2013, págs. 51-52).
Desde 1949 los derechos toman la denominación de fundamentales. La autora explica que son los derechos humanos plasmados en las Constituciones de cada país los que toman la denominación de fundamentales, por lo tanto, los derechos humanos no son derechos fundamentales, sino que son los derechos de las personas que, en base a estos preceptos universales, son inherentes a los hombres, recogidos y escritos en los ordenamientos jurídicos de cada país. Por ello, se hablara a continuación de algunos derechos fundamentales establecidos en la Constitución, de los cuales son titulares los niños, niñas y adolescentes.
Para formular esta iniciativa, con el fin de garantizar el derecho fundamental a la protección de datos de niñas, niños y adolescentes en internet-redes sociales, es necesario conocer hasta qué edad la ley determina la niñez y adolescencia:
El Código de la Niñez y Adolescencia en su artículo 4 determina: “Niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2016).
La Convención sobre los Derechos del Niño, celebrada por la ONU en 1989, dispone: “Se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad” (Convención Sobre los Derechos de los Niños, 2006).
La Norma legal ecuatoriana al prescribir en dos leyes la clasificación de niñas, niños y adolescentes, hace prevalecer la del Código de la Niñez y Adolescencia porque constituye una ley especial cuyo objetivo principal es garantizar los derechos de la niñez y adolescencia con carácter preferente sobre los derechos de otras personas, conforme lo determina la Constitución de la República del Ecuador.
1.2.1.1 Principio de prevalencia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes
Es prioridad del Estado velar por el interés superior de niños, niñas y adolescentes. Este se fortalecerá con la elaboración de una iniciativa que permita la elaboración de una ley secundaria que afiance el derecho constitucional a la protección de datos, específicamente para niños, niñas y adolescentes que utilizan internet-redes sociales, ya que el tema a tratar en este trabajo de investigación no existe en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Es importante la creación de una ley de protección de datos en redes sociales, para niños, niñas y adolescentes, que debe ser tomada en cuenta, de manera prioritaria, por el legislador, para que efectivice este tipo de iniciativa legal donde se plasmará, dentro del derecho positivo, todas aquellas normas legales adecuadas para asegurar el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, respecto a interés superior. Interpretaciones y experiencias Latinoamericanas dice que es: “Un principio garantista” (Alegre, Hernández, & Roger, 2014, pág. 3).
El autor del libro Derecho de la Niñez y Adolescencia determina que un principio es un: “Conjunto de concepciones jurídicas, familiares, sociales y psicológicas que sustenta el Derecho de los Menores, cuyo objetivo es el bienestar integral de los mismos”(Escobar, 2003, pág. 15).
los derechos y garantías para todos los ciudadanos. Las garantías vienen a constituir los medios con los que los ciudadanos cuentan para actuar cuando sus derechos son vulnerados y, así, alcanzar la justicia social, que es lo que todo Estado debe perseguir para que exista igualdad y buen vivir.
Se puede decir que el principio de interés superior es un fundamento encaminado a garantizar el bienestar integral de la niñez y adolescencia de una manera prioritaria, ya que le corresponde al Estado, familia y sociedad velar por la creación de derechos que fomenten el bienestar, como se dispone en el artículo 44 de la Constitución: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.” (Constitución, 2008).
1.2.1.2 Derecho fundamental al desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes
La Constitución de la República del Ecuador establece que el Estado, familia y sociedad promoverá de forma prioritaria el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Se entiende por desarrollo integral: “Proceso que comienza desde la vida intrauterina, y que envuelve varios aspectos que van desde el crecimiento físico, pasando por la maduración neurológica, de comportamiento, cognitiva, social y afectiva del niño. El resultado es un niño competente para responder a sus necesidades y a las de su medio, considerando su contexto de vida”.(Figueiras, 2006, pág. 11).
El desarrollo infantil es de vital importancia ya que constituye el desarrollo adecuado de la mente y el cuerpo. Este se adquiere en las etapas de niñez y adolescencia, porque es cuando se constituye la mente y cuerpo de los seres humano. Esto es de vital importancia en la investigación porque se observara el impacto que tienen las redes sociales en este grupo de atención prioritaria. Es visible que las redes sociales, igual que son un beneficio, también son un riesgo, ya que constituyen un mundo sin fronteras en donde niños, niñas y adolescentes están expuestos a todo tipo de peligros.
Por esto los niños, niñas y adolescentes constituyen el grupo etario más ingenuo que necesita de una mayor protección legal, porque pueden verse involucrados en varios problemas que aún no tienen una tipificación concreta. Por todo ello, se plantea al legislador la incorporación de normas jurídicas que ayuden a evitar que los niños, niñas y adolescentes se encuentren en situaciones donde sus derechos fundamentales puedan ser vulnerados, debido a la exposición de información que se coloca en redes sociales, que puede ser utilizada por personas con fines dolosos.
1.2.1.3 Derecho fundamental a la integridad física y psíquica de niños, niñas y adolescentes
La integridad física y psíquica constituye un derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes. “El derecho a la integridad psicofísica se refiere al derecho a la integridad del cuerpo, a su salud física y mental, al pudor, los cuales están insertos en esta clase de derechos que, en su conjunto, forman parte de la personalidad de una persona y que merecen una tutela integral”.(Hernández, 2014, pág. 21).
Por lo tanto, la integridad constituye que todo debe estar según se formó, es decir, al hacer relación a la integridad física y psíquica con la salud del cuerpo y de la mente, estos, en conjunto, deben estar completos sin haber sufrido ninguna avería que provoque que no funcionen correctamente, ya que juntos van a formarla personalidad de la persona. El principal peligro al que se exponen los niños, niñas y adolescentes en redes sociales son la falta de privacidad y la exposición pública de información.
“Las herramientas tecnológicas posibilitaron establecer nuevos vínculos con muchísimas personas, estén cerca o en distintas partes del mundo.” (Cambra & María, 2011, pág. 5).
los niños y adolescentes que utilizan redes sociales, por medio de la presente iniciativas legal, para que en un futuro no sean víctimas o posibles delincuentes.
1.2.1.4 Derecho Fundamental al respeto de su libertad y dignidad de niños, niñas y adolescentes
Desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 1 se dispuso que:
“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. (Declaración de los Derechos Humanos, 1948).
“En esta línea, la doctrina es amplia y uniforme en considerar a la dignidad como el valor supremo del ser humano, el cual, junto a la vida misma, constituyen los pilares sobre los cuales recae la superior importancia de la existencia humana para la ciencia del Derecho.” (Badilla, 2012, pág. 71).
“La dignidad humana es un valor o un derecho inviolable e intangible de la persona, es un derecho fundamental y es el valor inherente al ser humano porque es un ser racional que posee libertad y es capaz de crear cosas”.(Significados.com, 2013).
Libertad, según la Real Academia Española, es:
“Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos”(Real Academia Española, 2016).
Se asegura que:
“No puede haber libertad sin responsabilidad, la sociedad debe estar regulada por leyes neutrales que no le den ventaja a persona, partido o grupo alguno, y que eviten enérgicamente los privilegios.”(Márquez, 2010, pág. 28).
seres humanos a nivel mundial porque son dignos de merecerlos por el motivo de estar vivos. Por ende, los niños, niñas y adolescentes, al ser seres humanos, son acreedores de dichos derechos, pero la cuestión es compleja al tratar de que el derecho de libertad sea ejecutado por los titulares con la mayor responsabilidad o, en su caso, determinar si los niños, niñas y adolescentes gozan de libertad, ya que se encuentran bajo la tutela de sus padres o representantes legales, por eso el autor citado dice que no puede haber libertad sin responsabilidad y esta, al ponerla en manos de la niñez y adolescencia, debe estar regulada, por esto es importante determinar qué derechos tienen los niños, niñas y adolescentes para que no se afecte su interés superior que puede parecer restringido en el momento que se quiera legislar sobre protección de datos en redes sociales. Por ello, se determinara cuáles son sus derechos y obligaciones, ya que donde existen derechos consagrados en la constitución y demás leyes existen también deberes y obligaciones que restringen la libertad.
1.2.2 Protección de datos de niños, niñas y adolescentes en internet-redes sociales
Los niños, niñas y adolescentes gozan de un marco jurídico en donde el Estado, sociedad y familia son garantes de que sus derechos fundamentales estén protegidos, por ello debemos garantizar su protección de datos en redes sociales ya que, como hemos analizado, estas pueden poner en riesgo los derechos fundamentales de la niñez y adolescencia.
Según el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos:
“El porcentaje de personas que utilizan computadora por grupos de edad a nivel nacional, siendo la franja etaria con mayor número de personas que utilizaron computadoras la comprendida entre los 16 a 24 años con el 67,8%, seguidos de 5 a 15 años con 58,3%. En el año 2013, la provincia con mayor número de personas usuarias es Pichincha con el 56,2%, seguida de Azuay con el 54,3%; y Imbabura con un 48.9%.” (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, 2013).
tienen acceso a ellas sin ningún tipo de control y proporcionan información personal que puede ser de ellos, de su familia o amigos y, al no saber quién se encuentra al otro lado de la pantalla de una computadora, pueden darse casos en que las personas quieran dar un mal uso de los datos y sacar provecho. Esto se debe a que en la Constitución ecuatoriana tenemos consagrado el derecho a la protección de datos, pero todavía no existe un desarrollo específico en una ley secundaria, con preceptos que regulen la protección de datos de niños, niñas y adolescentes que utilizan internet-red social.
Cabe mencionar que son deberes primordiales del Estado:
“Garantizar sin discriminación alguna, el efectivo goce de los derechos establecidos, en la Constitución y los instrumentos internacionales.” (Constitución, 2008).
1.2.2.1 Antecedentes de la protección de datos de niños, niñas y adolescentes en internet-redes sociales
Este derecho fundamental posee el carácter de internacional ya que fue consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, que dispone:
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.”(Declaración de los Derechos Humanos, 1948).
De igual manera posterior a la Declaración tenemos:
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales del Consejo de Europa 2 establece en su artículo 8:
“Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia” (Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
El Convenio 108 del Consejo de Europa 3 establece en su artículo 1:
Y de vital importancia en el tema de niñez y adolescencia la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN), artículo 16:
“Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”(Convención Sobre los Derechos de los Niños, 2006, pág. 15).
Nacionalmente el derecho a la protección de datos se encuentra tipificado desde 1998 en la antigua Constitución Política del Ecuador en el Capítulo 2 de los Derechos Civiles en su artículo 8: “Derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar. La Ley protegerá el nombre, la imagen y la voz de la persona” (Constitución Política de la Republica del Ecuador, 1998).
En la actualidad este derecho se encuentra tipificado en la Constitución vigente desde el 2008 en la Sección Tercera, referente a los derechos de libertad, en el artículo 66, numeral 19.
Se observa que el derecho a la protección de datos no aparece como tal desde un principio, si no que aparece con la figura jurídica de derecho a la intimidad o derecho a la privacidad, por esto se deduce que los asambleístas de todos los países se dieron cuenta que los seres humanos tienen datos personales que deben ser protegidos por el hecho que pueden llevar a que se realicen todo tipo de hechos delictivos, esencialmente cuando estos son expuestos públicamente en una red social en la cual se interactúa con todo tipo de personas y unos pueden ser conocidos y otros no, por lo que se desconoce qué utilidad les den y qué beneficio puedan obtener de ellos.
“Los datos personales todo el tiempo han existido, y han sido protegidos por la persona al reservarse, a veces celosamente, cierta información para sí, y su grupo familiar; no obstante ello, en la primera mitad del siglo XX, estos no constituían una preocupación fundamental en la vida cotidiana, al no existir la cantidad de avances tecnológicos con los que hoy se interactúan diariamente, situación que propicia la vulnerabilidad del individuo en su vida privada.”(García, 2013, pág. 80).
que vivimos por los avances tecnológicos que son utilizados diariamente, especialmente por niños, niñas y adolescentes.
1.2.2.2 Principios del derecho a la protección de datos de niños, niñas y adolescentes en internet-redes sociales
Se deben establecer principios para la creación de la presente iniciativa, ya que estos constituirán la base para su realización, ya que constituyen reglas con las que se deberá contar para recoger, tratar y ceder los datos personales para garantizar el derecho de protección de datos de niñas, niños y adolescentes en internet-redes sociales.
Respecto a principio nos encontramos:
“Un principio es una exigencia de la justicia, equidad, o alguna otra dimensión de la moralidad”(Dworking, 2002, pág. 72).
Según Guillermo Cabanellas son: “Razón, fundamento, origen.”(Cabanellas, 2006).
Para constituir los principios sobre protección de datos personales se plantearan cuáles son los fundamentales recogiendo la información pertinente sobre el tema, tomando en cuenta legislación de países que han avanzado en el tema.
1.2.2.3 Principio de Territorialidad Este principio hace referencia a que:
“El Estado es competente para sancionar, con arreglo a las leyes propias, los hechos cometidos en su territorio (locus regitactum), independientemente de la nacionalidad de quien los haya cometido.”(Muñoz & García, 1996, pág. 159).
Como explican los autores un Estado tiene la potestad de regular y sancionar todo lo que suceda dentro de su territorio. Ecuador tiene límites territoriales, estos delimitan cuál es su espacio y superficie, son importantes para determinar hasta donde llega la jurisdicción, la cual puede ser aplicada a todas las personas que se encuentren dentro del territorio.
fomentaremos la creación de convenios a nivel nacional e internacional, siguiendo el modelo de la Unión Europea que tiene un grupo de protección organizada que se encarga de la protección de datos por medio de la cooperación entre Estados con la finalidad de controlar el tratamiento de los datos llevados a cabo fuera de sus territorios, para que, en caso de vulneración, muchas actuaciones ilegítimas no puedan quedar en la impunidad.
1.2.2.4 Principio de Información
Este principio se encuentra consagrado en otras legislaciones como la española que dispone:
“Uno de los principios fundamentales sobre los que se asienta la Ley Orgánica de Protección de Datos y así viene encuadrado dentro de su Título II. Este principio es, a la vez que una obligación para los responsables de los tratamientos, un derecho de los titulares de los datos y, muchas veces, constituye la primera ayuda que tiene el ciudadano para poder ejercitar el resto de derechos que marca la Ley (Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición).” ( Agencia Española de Protección de Datos, 2014).
Respecto al tema el artículo 13, numeral 3, del Reglamento de la Ley Orgánica de Protección de Datos de España dispone que:
“Cuando el tratamiento se refiere a datos de menores de edad, la información dirigida a los mismos deberá expresarse en un lenguaje que sea fácilmente comprensible, por aquellos.” (Boletín oficial del Estado, 2008).
En primer lugar, este principio trata sobre las obligaciones que tienen los proveedores de redes sociales de informar donde van a estar los datos personales, cómo van a ser procesados, quién va a hacerlo y dónde van a reposar, en el caso de los datos de niños, niñas y adolescentes el reglamento citado dice que si un niño o adolescente quiere ser parte de una red social se le deberá informar expresamente sobre el tratamiento de sus datos, ya que pueden verse expuestos a riesgos de ataque a su intimidad y a la intimidad de las demás personas cuando se pone información en línea.
En la Constitución ecuatoriana tenemos la garantía jurisdiccional de Habeas Data que dispone:
genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, en soporte material o electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos.
Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podrán difundir la información archivada con autorización de su titular o de la ley.
La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación. En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la adopción de las medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su solicitud, ésta podrá acudir a la jueza o juez. La persona afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados.”(Constitución, 2008).
A pesar de contar a nivel constitucional con la garantía jurisdiccional de Habeas Data la cual da el derecho de tener acceso a los datos que se encuentren en entidades públicas o privadas, como se dice, es una garantía de vital importancia para configurar el principio de información en una ley secundaria que trate exclusivamente sobre protección de datos partiendo desde la Constitución, que es fuente de las demás leyes, porque existe la necesidad de conocer dónde se encuentran nuestros datos y dónde están almacenados, quién es el encargado de procesarlos y quién tiene acceso a ellos, ya que si no se facilita esta información el control sobre los propios datos desaparece.
1.2.2.5 Principio de calidad del Dato
“Este principio hace referencia a que tipo de datos se pueden recoger, cómo se deben obtener, cómo se deben almacenar, cómo se deben utilizar, cómo se deben mantener en el fichero y cuándo deben ser eliminados del tratamiento.”(Cuida tus Datos, 2008).
“Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.”( Boletín Oficial del Estado, 1999).
La ley española dispone que los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos. Estos deben responder a la situación actual del afectado. Este principio es de vital importancia en redes sociales, aunque tiene mucha complejidad, porque en una red social los propios usuarios incorporan sus datos personales, pero en ella también se manejan datos de terceras personas.
En una red social no es fácil saber cuándo el dato es excesivo, tomando en cuenta que los datos que se manejan en redes sociales son considerados socialmente excesivos pero no para quien hace uso de ellos o los maneja en la red.
1.2.2.6 Principio de Finalidad
La ley de Protección de Datos de España, en su artículo 4 numeral 1, citado anteriormente, dice que la finalidad del dato es determinada, explicita y legitima, es decir los datos personales que se encuentran en una red social están ahí no para que cualquiera los pueda manejar y hacer uso indebido de ellos, sino que se encuentran porque han sido suministrados voluntariamente para poder formar parte de una red social y, así, poder interactuar con terceras personas, por esto, esta finalidad se debe respetar, por ello las demás personas con las que se interactúa no pueden utilizar información personal y utilizarla como les parezca oportuno.
1.2.2.7 Principio de Habilitación Legal para el tratamiento
El principio de habilitación legal tiene vital importancia en la presente iniciativa ya que los datos al ser tratados por terceras personas deben contar con el consentimiento de los titulares de estos. El problema radica cuando un niño tiene que dar su consentimiento, al no tener esta habilitación legal, necesariamente este debe ser dado por sus padres, tutores, o representantes legales. El Reglamento de la Ley Orgánica de Protección de Datos en su artículo 13 dispone:
“Consentimiento para el tratamiento de datos de menores de edad:
1. Podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores.
2. En ningún caso podrán recabarse de los menores datos que permitan obtener información sobre los demás miembros del grupo familiar, o sobre las características del mismo, como los datos relativos a la actividad profesional de los progenitores, información económica, datos sociológicos o cualesquiera otros, sin el consentimiento de los titulares de tales datos. No obstante, podrán recabarse los datos de identidad y dirección del padre, madre o tutor con la única finalidad de recabar la autorización prevista en el apartado anterior.
3. Cuando el tratamiento se refiera a datos de menores de edad, la información dirigida a los mismos deberá expresarse en un lenguaje que sea fácilmente comprensible por aquéllos, con expresa indicación de lo dispuesto en este artículo 4. Corresponderá al responsable del fichero o tratamiento articular los
procedimientos que garanticen que se ha comprobado de modo efectivo la edad del menor y la autenticidad del consentimiento prestado en su caso, por los padres, tutores o representantes legales.” (Noticias Jurídicas, 2007).
tutores con la finalidad de recabar la autorización prevista en el numeral primero del Reglamento.
Se enfrenta el problema de evidenciar que los proveedores de redes sociales han obtenido este consentimiento, como dispone en el reglamento en su numeral 4 que dice claramente que le corresponderá al responsable del fichero o tratamiento articular los procedimientos que garanticen que se ha comprobado, de modo efectivo, la edad del niño o adolecente y la autenticidad del consentimiento prestado, en su caso, por los padres, tutores o representantes legales. En este caso, la única solución debería darse que, cuando se abra una cuenta en redes sociales, exista un programa tecnológico que, mediante el registro el del número de cedula de identidad, pueda comprobar, concretamente, qué edad se tiene, ya que en la realidad es evidente que niños y niñas que no alcanzan los 14 años de edad tienen una red social.
1.2.2.8 Principio de Seguridad
Todos los datos personales deben tratarse de tal manera que el titular tenga el control sobre ellos, por ende es importante que existan medidas de seguridad, ya que en caso de no contar con seguridad los datos pueden perderse y, si esto ocurre, junto con ellos su control.
En el artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de España el principio de Seguridad de los datos, dispone:
1. “El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural.
2. No se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las condiciones que se determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas.
3. Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que deban reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos a que se refiere el artículo 7 de esta Ley” ( Boletín Oficial del Estado, 1999).
que sea ley de la República, aplicable en la sociedad, por lo tanto, estos principio sirven para poder regular las obligaciones que deben tener los proveedores de redes sociales, ya que son los que deben aplicar e implantar los mecanismos que sean necesarios para que en las redes sociales no cualquier persona pueda acceder a información de terceros, porque, si esta información puede ser hurtada, se pierde el total control sobre los datos personales.
1.2.3 Derecho a la protección de datos de niños, niñas y adolescentes en internet-redes sociales
El derecho fundamental a la protección de datos se encuentra tipificado en la Constitución vigente en el artículo 66 numeral 19:
“El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley.” (Constitución, 2008).
“Los datos personales se refieren a toda aquella información relativa al individuo que lo identifica o lo hace identificable. Entre otras cosas, le dan identidad, lo describen, precisan su origen, edad, lugar de residencia, trayectoria académica, laboral o profesional.” (Inst. Fedérel de Acceso a la Información Pública, 2010, pág. 9).
Para mejor entendimiento del derecho de protección de datos se debe conocer algunos conceptos básicos, según el Diccionario de Conceptos Básicos sobre Protección de Datos Personales:
“Archivo, Registro, bases o bancos de datos: Conjunto organizado de datos personales objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso.
Datos Personales: Información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables.
Datos Informatizados: Datos personales sometidos a tratamiento o procesamiento electrónico o automatizado.
Un dato, según los conceptos citados, es información personal que se encuentra en un sistema informático. Puede ser, edad, fecha de nacimiento, género, direcciones de escuela, colegio, trabajo, domicilio, que se llega a compartir con terceros. La Constitución dice que la protección de datos da el derecho de acceso y decisión sobre la información, de igual manera indica que las personas encargadas de su recolección, archivo, procesamiento y distribución deben hacerlo con el consentimiento del titular o por disposición legal pero no dice específicamente que son datos personales, a partir de estos conceptos se debe empezar a legislar, por esto se plasmar en la presente iniciativa la necesidad de creación de una ley de protección de datos que abarque, exactamente, preceptos ya implantados en otras legislaciones a nivel mundial, referentes al tema. Es por ello, que en el anterior capítulo se configuró cuáles deben ser los principios que deben ser tomados en cuenta para su creación, partiendo desde la base Constitucional que tipifica el derecho a la protección de datos.
1.2.3.1 Redes Sociales y Privacidad
A lo largo de la presente investigación se hace referencia que a medida que avanza la tecnología la ley debe hacerlo de igual forma. Esto supone un reto al derecho constitucional, ya que nuestra norma suprema contiene derechos fundamentales que deben ser respetados y garantizados en un nuevo entorno denominada mundo virtual, que forma parte de la vida cotidiana de aquellas personas que requieren más protección, es decir, las niñas, niños y adolescentes.
El marco Constitucional determina en el artículo 66, numeral 20:
“El derecho a la intimidad personal y familiar.”(Constitución, 2008).
Este derecho configura la esfera de privacidad, es decir, lo que no puede ser público. En el libro “El derecho a la autodeterminación informativa y la protección de datos personales” nos dice:
“Paulatinamente se ha ido estableciendo que los rasgos indicados del derecho a la intimidad no permiten responder a los riesgos que proceden de la recopilación, tratamiento, almacenamiento y transmisión de datos personales por medio de las posibilidades que ofrecen la informática y la telemática o, si se prefiere, las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones.”(Murillo de la Cueva, 2008, págs. 46-47).
“La privacidad está cada vez más expuesta y, en ocasiones, ni siquiera se exige un comportamiento intencionado por parte del usuario para hacerlo. El rastro que deja una persona al moverse por Internet constituye por sí mismo una pieza de información valiosísima, que permite la oferta de servicios adaptados a las particulares circunstancias del usuario y que sin duda desvela nuestra vida privada, gustos, preferencias, fotografías, viajes, foros, conversaciones etc.. Resulta destacable el hecho de que 1 de cada 10 usuarios, esto es el 9,1% al realizar una búsqueda de su nombre en Internet encuentra fotografías o videos etiquetados con su nombre.
De ahí, que lo expuesto que el debate sobre la privacidad e Internet, esté generando que exista una preocupación a nivel global sobre el uso que nuestros menores y adolescentes están haciendo de Internet y, por supuesto de las redes sociales, y como ha cambiado para ellos el concepto clásico de la privacidad, siendo éste un sector de población que requiere de una mayor protección, y que se encuentra especialmente sometido a riesgos, por lo que cada vez más, se hace necesario dar alternativas para un uso saludable del mundo de Internet de cara a proteger esa privacidad.” (Antón, 2013, pág. 65).
Las Redes Sociales forman parte del mundo virtual que, como dicen los autores, al constituirse este por los avances tecnológicos, pone en cuestionamiento si el derecho fundamental a la privacidad, concebido con anterioridad a estos avances, sea adecuado para tratar los temas actuales. Es por ello que recoge en su obra la instauración de un nuevo derecho fundamental que comprenda la autodeterminación informativa o libertad de información.
1.2.3.2 Iniciativas llevadas a cabo en otros países para la protección de datos de niños, niñas y adolescentes en internet-redes sociales
A lo largo de la investigación se ha plasmado, que las iniciativas llevadas a cabo a nivel mundial se centran en la Protección de Datos Personales pero, por la aparición de la tecnología, las normas jurídicas sobre el tema están avanzando y plasmando en ellas cómo se debe llevar a cabo la protección de datos de niñas, niños y adolescentes en redes sociales.
Es por ello que se tomara lo relevante sobre el tema de legislaciones como la Unión Europea, España, Canadá y Uruguay, porque estos países han avanzado progresivamente en sus normas jurídicas para proteger los datos en redes sociales de los niños y adolescentes. Sus avances legales ayudaran a crear una iniciativa para el Ecuador, en base al derecho comparado, mirando cómo han sido adaptados en sus ordenamientos jurídicos con riguroso respeto a las normas superiores como lo son los Derechos Humanos y la Convención Sobre los Derechos de los Niños.
1.2.3.3 Unión Europea
La Unión Europea consta con un marco jurídico constitucional a nivel de Europa, denominado Tratado Europeo.
“El Tratado confirma los avances logrados para garantizar la protección del derecho fundamental a la protección de datos personales. Lo sitúa en el artículo II-68, dentro del Título II, que se refiere a las libertades, que a su vez se contienen en la Parte II, que lleva por título “Carta de los derechos fundamentales de la Unión. De este modo, por vez primera, la máxima norma que será de aplicación en todo el territorio de la Unión Europea reconoce expresamente el derecho fundamental a la protección de los datos personales.” (Saltor, 2013, pág. 88).
La Unión Europea constituye una agrupación de países europeos, cuya finalidad es mejorar social, civil, política y económicamente a nivel mundial. Al ser un grupo se encuentran organizados y colaboran entre ellos. Su unión les sirvió para crear un marco jurídico que les sirvió como base para legislar dentro de sus ordenamiento jurídico Nacionales, por ello, permite tener la idea de evolucionar y establecer convenios y colaboración nacional e internacional, así se podría constituir un Tratado que enmarque preceptos para la protección de datos personales a nivel mundial, lo que generaría más seguridad y vigilancia del derecho constitucional a la protección de datos, específicamente, de niños, niñas y adolescentes en redes sociales.
1.2.3.4 España:
España desde 1978 incorpora en su Constitución en el artículo 18.4: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. (Agencia Estatal, 1978).
Esto constituye una garantía para sus ciudadanos, ya desde 1978 se dieron cuenta que el uso de la informática puede violentar el derecho a la intimidad personal y familiar, por ello, enmarcaron esta garantía frente al uso de la tecnología para que no se vulnere el derecho fundamental a la intimidad.
“Cinco años más tarde, con el fin de garantizar los derechos y las libertades de las personas físicas, y en particular su intimidad frente a la utilización de la informática, se dio desarrollo legislativo al mencionado artículo 18.4 de la Constitución, por medio de la Ley Orgánica 5/1992 sobre regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter personal, promulgada en 1992.” (Saltor, 2013, pág. 190).
El país europeo vio la necesidad de crear una ley específica en base al precepto constitucional, mencionado anteriormente, para que se respetaran los derechos de libertad, específicamente el derecho a la protección de datos, por ello desarrollaron una Ley Orgánica que trata específicamente sobre el tema.
España no es un país autónomo, porque forma parte de la Unión Europea, por esto, España constituye su ley de protección de datos de 1992 en base al Convenio 108 que tipificaba en su artículo 4:
momento de la entrada en vigor del presente Convenio con respecto a dicha Parte.” (Consejo de Europa, 1981).
Este convenio sirvió como antecedente, para la creación de legislación específica sobre protección de datos en países Europeos como España, así recogen en su texto Constitucional el derecho anteriormente descrito y la ley de 1992 que posteriormente fue derogada debido a la creación de la Directiva 95/46/CE:
“La Directiva 95/46/CE constituye el texto de referencia, a escala europea, en materia de protección de datos personales. Crea un marco regulador destinado a establecer un equilibrio entre un nivel elevado de protección de la vida privada de las personas y la libre circulación de datos personales dentro de la Unión Europea (UE). Con ese objeto, la Directiva fija límites estrictos para la recogida y utilización de los datos personales y solicita la creación, en cada Estado miembro, de un organismo nacional independiente encargado de la supervisión de cualquier actividad relacionada con el tratamiento de los datos personales.” (Publicatión, 2014).
España aplica los tratados europeos que avanzan en materia de protección de datos y los incorpora desde la Constitución, porque es desde donde nacen las demás leyes, así constituyó dentro de su ordenamiento jurídico la ley orgánica de protección de datos en favor de los derechos de libertad, porque no cabe duda que, a medida que avanza la tecnología, es necesario la implementación de leyes para que garanticen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. En Ecuador al contar con el Derecho a la Protección de Datos, se puede realizar la presente iniciativa.
1.2.3.5 Canadá
Canadá cuenta con la Ley de información personal, protección y documentos electrónicos (PIPEDA por sus siglas en ingles), en ella nos habla sobre que el:
“Conocimiento y el consentimiento de la persona serán necesarios para su recopilación, uso o divulgación de información personal, excepto cuando se considere inadecuada” (Mañas, 2011, pág. 194).
La ley PIPEDA, en su Anexo 1, articulo 4.3.7, indica que:
Es decir, en esta ley ya se prevé que los proveedores de redes sociales deben solicitar el consentimiento de los usuarios para poder recopilar, usar o divulgar información personal. Esto se llevará a cabo mediante tres pasos, el primero por medio de un formulario, es decir, se tiene que rellenar y firmar el formulario, así se otorga el consentimiento a la recolección y a lo que se encuentre estipulado en él, el segundo mediante la marcación en una casilla, quedando implícito que las personas que no marquen no dan la autorización para que sus datos sean procesados, y por ultimo de manera oral es decir puede obtenerse por medio de una llamada telefónica.
Cabe mencionar que el Código Civil de Quebec tipifica: “Los menores de 18 años son incapaces absolutos”( Código Civil Quebec, 1994).
Incapaces absolutos quiere decir que en ningún caso sus actos son considerados legales. En este caso no pueden dar su consentimiento porque no tienen habilitación legal, sin embargo la ley permite a los niños y adolescentes ejercer sus derechos al igual que un adulto, tomando en cuenta su edad y capacidad de discernir, dependiendo para lo que se trate, es decir tomando en cuenta la determinación del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia para delimitar las edades. Un menor de 12 años es niño y bajo ningún concepto podría dar su consentimiento debido a que todavía no tienen capacidad de discernir, pero los mayores de 12 años al formar el grupo de la adolescencia estos podrían dar su consentimiento y ser válido teniendo en cuenta su capacidad de discernir sobre este asunto, en este caso, más elevada que una persona menor de 12 años.
Al sistema Canadiense le falta mejorar sobre cómo obtener el consentimiento de un menor ya que, al igual que todas las legislaciones a nivel mundial, no habla aún en sus leyes sobre cómo poder obtenerlo, pero el país vecino, Estados Unidos, por medio de su Comisión de Comercio, la cual es responsable de implementar la Ley de protección de privacidad de menores en línea (COPPA, siglas en inglés), tipifica:
“Exige la autorización de los progenitores antes de solicitar información de carácter personal de menores de 13 años, a todos los proveedores de redes sociales que este abierto o que sepa que sus sitios web son utilizados por niños y adolescentes.”(Mañas, 2011, pág. 196).
consentimiento de un niño, ya que esto constituye la clave para la protección de su privacidad.
1.2.3.6 Uruguay
En este país se constituye el Memorándum de Montevideo, cuya finalidad es aportar a que América Latina y el Caribe cuenten con un documento vinculante sobre el tema planteado.
Su base se fundamenta en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN), porque todos los países, incluyendo Ecuador, son signatarios.
Artículo 16: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques” (Convención Sobre los Derechos de los Niños, 2006).
Este artículo es la premisa para la realización de la presente tesis de grado, además la Convención sobre los Derechos del Niño es un documento que se sostiene en varios principios fundamentales para la niñez y adolescencia como el reconocimiento que los niños, niñas y adolescentes son titulares de todos los derechos humanos. Se incorpora el principio del ejercicio progresivo de sus derechos, dispone la obligación de tomar en cuenta las opiniones de los niños, niñas y adolescentes en función de su madurez, el derecho de niños, niñas y adolescentes a una protección especial en aquellas situaciones que resulten perjudiciales para sus derechos, el reconocimiento del principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la responsabilidad compartida del Estado, la Sociedad civil y la familia.
El Memorándum de Montevideo dice:
Esta exposición constante y pública de la información en las redes sociales, que implica ciertos peligros, es particularmente importante cuando es relativa a los niños, niñas y adolescentes, porque pueden acceder a contenidos de información que no son pertinentes para su edad o entrar en contacto con personas que explotan su información; esa información que circula con gran fluidez pudiendo ser objeto de discriminación, de difamación, de violencia psicológica e, incluso, de acoso sexual o pornografía. Todos estos riesgos pueden dañar el desarrollo integral del niño y del adolescente.” (Ornelas, 2011).
Explica el Memorándum de Montevideo que las redes sociales se han constituido en una nueva forma de comunicación utilizada por todas las personas, pero especialmente por los niños, niñas y adolescentes que las utilizan para realizar tareas escolares, como fuente de diversión y entretenimiento y plataformas de socialización, al ser los niños, niñas y adolescentes los que más utilizan internet surge una nueva forma de interacción social que puede exponerles a una serie de riesgos que afecten su desarrollo integral y su vida privada, se pueden ver inmersos en situaciones en las que se vulneren sus derechos.
Por ello, este documento constituye una investigación exhaustiva en el ámbito social y jurídico sobre el tema del proyecto de investigación, en donde se prioriza lo que se ha venido plasmando a lo largo de nuestra investigación que es la importancia de contar con una norma secundaria creada a partir de tratados internacionales como la Convención y el Memorándum, ya que es un documento que plasma la realidad sobre el tema y, eminentemente, da las pautas para proteger los datos en internet, respetando el interés superior de la niñez y adolescencia.
1.2.4 ¿Qué legislación en materia de protección de datos debería aplicarse en internet a nivel mundial?
