UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE:
MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA:“LA DEMENCIA COMO CAUSAL DE DIVORCIO”
AUTOR: Ab. William Rafael Pin Silva. Esp.
TUTORES: Dra. Olivia Esperanza Álvarez Gavilanes. MSc.
Dr. Carlos Marcelo Robayo Campaña
AGRADECIMIENTO
Un sincero agradecimiento a todos quienes hicieron posible la culminación del presente trabajo, especialmente a mis padres mi esposa e hijos, sin cuyo apoyo y colaboración no se hubiera logrado este objetivo tan anhelado.
Asimismo, deseo expresar mi formal agradecimiento a mis tutores, Dra. Oly Álvarez Gavilanes Msc. y Dr. Marcelo Robayo Campaña, quienes con su adecuada orientación llevaron a feliz término la realización de esta investigación.
DEDICATORIA
A Dios, por darme la vida y permitirme alcanzar una más de mis metas tanto personales como profesionales.
A mi esposa e hijos, Ab. Daysi Cristina Carvajal Solíz, William Joshua y Ulbio Jharet Pin Carvajal, quienes con su apoyo, comprensión y paciencia permitieron este logro tan anhelado.
A mis amados padres, Ulbio Marino Pin Baque y Juana Norma Silva Junco, quienes con su esfuerzo y sacrificio lograron hacer de este humilde servidor un profesional.
A mis demás familiares y amistades, quienes de una u otra manera ayudaron a la cristalización del presente logro académico.
INDICE GENERAL
Portada
Certificación de los tutores
Declaración de autoría
Agradecimiento Dedicatoria Índice Resumen Ejecutivo Executive summary Introducción
CAPITULO I. MARCO TEORICO. 1.1.EL enfermo mental
1.1.1. Definición
1.1.2. La enfermedad mental en el derecho comparado 1.1.3. Defecto Intelectual Grave
1.1.4. La debilidad del entendimiento 1.1.5. La Interdicción
1.1.6. Clases de Interdicción
1.1.7. La Inhabilitación
1.1.8. Clases de Inhabilitación
1.1.9. Estudio Comparativo entre la Interdicción y la Inhabilitación
1.1.10. Divorcio
1.1.11. Causas Jurídicas del Divorcio
1.1.12. Tipos de Divorcio
1.1.13. El matrimonio: definición
1.1.14. Características Generales
1.1.15. Requisitos y solemnidades del matrimonio
1.1.16.Impedimentos Dirimentes 1.1.17.Conclusiones parciales del capítulo
CAPITULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Interpretación de los resultados de la investigación 3.2.- Desarrollo de la propuesta
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFIA ANEXOS
80
82 82 86 87
RESUMEN EJECUTIVO
En la presente investigación se evidencia que en nuestro actual Código Civil no se contempla como causal de divorcio la demencia de uno de los cónyuges, lo que ha generado que nuestra sociedad se vea afectada por esta problemática.
Dentro de la investigación realizada en el Capítulo I se lo realizó utilizó con un marco teórico con temas en base a la propuesta, en el Capítulo II marco metodológico se desarrolló con los métodos analítico, sintético, inductivo y deductivo, obteniendo resultados con veracidad, el Capítulo III resultados de la investigación se lo obtuvo a través de encuestas a profesionales del derecho quienes confirman el objetivo general de la propuesta planteada.
La línea de investigación es la de Retos y Perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la Sociedad Contemporánea.
Executive Summary
In this research it is clear that in our current Civil Code is not regarded as grounds for divorce dementia of one spouse, which has meant that our society is affected by this problem.
Within the research carried out in the first chapter was used with a theoretical framework with themes based on the proposal, chapter II methodological framework was developed with the methods of analytic, synthetic, inductive and deductive, obtaining results with accuracy, chapter III results of research was obtained it through surveys to lawyers who confirmed the general objective of the proposal raised.
The line of research is the challenges and perspectives of legal relations in civil, agricultural and family. Their impact on contemporary society.
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación.
El uno de enero de 1903 entra en vigencia la primera Ley del Matrimonio Civil, antes de la promulgación de esta ley, todo lo referente al matrimonio estaba regulado por el Derecho Canónico. En un principio, nuestro Código Civil regulaba el matrimonio de los no católicos, los que debían recurrir para contraer matrimonio, al ordinario del lugar para que les indique la forma y modo de contraerlo.
En la Ley de Matrimonio Civil se disponía que en las cabeceras cantonales se celebre el matrimonio ante el Jefe Político, su Secretario y dos testigos. En las parroquias rurales, se lo debía hacer ante el Teniente Político, un Secretario Ad-hoc y dos testigos. En la misma ley, se imponía una pena de tres meses de prisión y multa de quinientos sucres a los Ministros de cualquier religión que celebraren un matrimonio sin que se lo haya celebrado primero en la vía civil. Quien juzgaba era el Gobernador en un juicio verbal sumario.
Al hablar de la disolución inter vivos del matrimonio, recurrimos a una clasificación siempre vigente. Nos referimos a un divorcio-sanción cuando el mismo se impone a uno de los cónyuges por haber incurrido en hechos que la ley considera suficientes para aplicar ese castigo, mientras que el divorcio-remedio se interpreta como una solución para dar por terminada una situación objetiva que dificulta el mantenimiento de la convivencia.
conclusiones definitivas en la materia, al menos permitirán dar una idea de la lógica subyacente en Atenas respecto de la institución del divorcio.
Realizada una búsqueda netgrafica se encontró algunos trabajos investigativos sobre el tema de estudio, se citan los siguientes.
Los autores Chávez Guayaquil Sandro Javier y Lagla Jaque Freddy Rolando, en la Ciudad de Latacunga, en julio del 2012, investigan el tema ANÁLISIS SOCIAL Y JURÍDICO DE LA SEVICIA COMO CAUSAL DE DIVORCIO Y SU IMPLICACIÓN EN LA TUTELA DE LOS HIJOS y concluyen que en la Provincia de Cotopaxi los casos de divorcio por sevicia son poco frecuentes, dado que los accionantes buscan otras causales para optar por el divorcio como mutuo consentimiento, abandono injustificado y/o por injurias y actitud hostil; pero se ha podido observar principalmente en los noticieros que la sevicia es una constante en matrimonios y uniones de hecho, principalmente de la región costa de nuestro país y que sus víctimas tienen temor de recurrir al divorcio por esta causal por el miedo e intimidación de sus agresores.
En Ibarra la autora Cervantes Ramírez Luz Angélica, en el año 2013, investiga el tema LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN LOS CASOS DE DIVORCIO EN EL CANTÓN IBARRA, el mismo que lo concluyen que en la ciudad de Ibarra es muy importante diseñar un programa de Asesoría y Mediación Familiar para una mejor convivencia matrimonial, solucionar de mejor manera los conflictos familiares, entre parejas, en relación con los hijos, alimentos, tenencia, custodia, bienes, etc. Y disminuir los procesos judiciales.
Estas investigaciones sirven de antecedente a la presente investigación.
Planteamiento del Problema.
prodigo sometido al régimen de inhabilitación, son circunstancias que demuestran que la persona no tiene aptitud de ejercer por sí mismo los derechos que le corresponden.
Por lo tanto se puede establecer que la interdicción es una enfermedad que de una u otra forma no solo afecta a la persona que la padece sino también a las personas que están junto a ella, generando un ambiente distinto al del normal, desestabiliza el matrimonio y reconoce que el divorcio es irrenunciable. Pero debemos también estar claros que no se puede permitir que una persona por el solo hecho de cumplir con los preceptos legales, tenga que sacrificar su vida y la de su familia viviendo junto a una persona que padezca de demencia, este problema no debe ser canalizado desde el punto de vista social y humano, sino desde el punto de vista jurídico.
Considerando la gravedad de los problemas económicos, sociales, jurídicos, sociológicos, psicológicos, demográficos y de la más variada especie que afectan a la familia ecuatoriana, y especialmente a los miembros más vulnerables de la misma; es lógico pensar que los motivos para un divorcio surgen a raíz de dichos problemas, ya que la enfermedad de la demencia no da tiempo a poder establecer u tiempo determinado o como solventar el problema en caso de sufrir esta enfermedad.
Definitivamente la demencia genera motivos, razones o circunstancias que constituye la verdadera causa de un divorcio en términos generales, pero es necesario, a través de la presente investigación, establecer la demencia como causal de divorcio, porque en el Ecuador no está siendo utilizada entre los cónyuges como motivo de divorcio, cuando lógicamente son este tipo de situaciones las que pueden permitir la separación de la pareja.
justicia familiar.
Es loable el hecho de permitirles a estas personas que apliquen el adecuado respeto de los derechos de cada uno de los miembros del grupo familiar, sin embargo cabe mencionar que la propia ley del Código Civil determina que al existir demencia y contraer matrimonio con una de estas personas incurre en lo preceptuado en el Art. 94 numeral 5º.Los dementes.
Es por estas circunstancias que vale la pena enfatizar que mi propuesta va encaminada a que se cree una causal de divorcio por la demencia de uno de los cónyuges.
La capacidad jurídica del sujeto supone, como condición indispensable, la existencia de ciertos requisitos y propiedades generales, en cuanto concurren a la realización de los fines humanos, enfatizando que el hombre necesita, para el libre y ordenado ejercicio de su capacidad jurídica, del íntegro y normal funcionamiento de la inteligencia, la enfermedad que a este afecte, perturbándolo, permanentemente, de un modo pasajero y transitorio, modifica en grado proporcional el ejercicio de su capacidad de derecho.
Podemos expresar que las enfermedades que afectan a las facultades intelectuales no modifican el ejercicio de la capacidad jurídica, considerado el sujeto como fin, si no en concepto de causa a ser llamado a cumplir fines, y fines personalísimos, pues los que no tienen este carácter sufren una suspensión, y cuando no son susceptibles de aplazamiento, queda encomendado su cumplimiento al guardador.
En nuestra sociedad se puede establecer que la demencia ocurre con ciertas enfermedades. Puede afectar a varias funciones del cerebro tales como memoria, pensamiento, lenguaje, comportamiento y juicio. Las demencias son generalmente progresivas y empeoran con tiempo. Son generalmente degenerativas y no reversibles.
este principio no se cumple a cabalidad. Pero cuáles son las causas que más inciden en los cónyuges para optar por el divorcio?
Este fenómeno afecta la seguridad jurídica de la persona que se ve involucrada a convivir con una persona que padezca de la enfermedad de la demencia, la propia Constitución de la Republica del ecuador consagra en su Art. 82 “El derecho a la seguridad jurídica se
fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.
Así también nuestro Código Civil determina once numerales que son considerados como causales de divorcio cada una de las cuales determina una causa específica para poder solicitar la disolución del vínculo matrimonial, lo que ha dado origen que en nuestro medio se hayan incrementado los casos de divorcio, debiendo establecer cuáles son las causas más frecuentes; que es lo que conlleva a que las parejas que se encuentran unidas en matrimonio, opten por el divorcio como alternativa para solucionar sus problemas conyugales y no busquen alternativas de solución de conflictos, ni eviten llegar a ese proceso de disolución del vínculo matrimonial, vinculadas a la desintegración de la familia.
En la actualidad hay que considerar que la crisis de valores, entre los que cuentan el respecto, la honestidad, la solidaridad, la responsabilidad, etc. entre los que cuentan los valores de los pueblos y de la familia así como el aspecto económico y social de las mismas, aspectos que muchas veces conllevan a tomar el camino del divorcio.
y que estas personas en el futuro sean los causantes de nuevos divorcios.
El Código Civil vigente no tipifica la demencia como causal de divorcio, lo que violenta nuestra seguridad jurídica puesto que nuestra Constitución prevé el derecho que tenemos todas las personas en igualdad de condiciones, generando a si nuestra seguridad jurídica, por lo que hace necesario que se analice exhaustivamente dentro de nuestra sociedad lo que está ocurriendo en muchos de los matrimonios, cuando uno de los conyugues recae en estado de demencia, ya sea antes, durante o después del matrimonio, por lo que no es menos cierto establecer que este problema está afectando a muchos de los conyugues que por derecho deben y necesitan vivir en un habiente de tranquilidad, garantías que están consagradas en nuestra constitución de la República.
Formulación del Problema.
El Código Civil no establece el estado de demencia de uno de los conyugues como causal de divorcio, lo cual vulnera el principio de seguridad jurídica.
Delimitación del Problema
La presente investigación se efectúo a abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Babahoyo.
Objeto de Investigación.
El objeto de investigación es el Derecho Civil.
Campo de Acción.
Identificación de la Línea de Investigación.
Administración de justicia
Objetivo General.
Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca la demencia de uno de los cónyuges como causal de divorcio, para garantizar el principio de seguridad jurídica.
Objetivos Específicos.
1. Fundamentar teóricamente al matrimonio, el divorcio, la demencia y la seguridad jurídica.
2. Determinar la necesidad de establecer la demencia como causal de divorcio. 3. Elaborar los componentes de la propuesta.
Idea a Defender.
Mediante un ante Proyecto de Ley Reformatorio al Código Civil que se establezca la demencia de uno de los cónyuges como causal de divorcio se garantizará el principio de la seguridad jurídica.
Justificación
Sin embargo se puede determinar que el estudio preventivo de este sistema de problemática social es cada vez más frecuente en nuestra sociedad lo que ha ocasionado que las personas vinculadas en matrimonio, sufran este desfase, por el hecho de que uno de los cónyuges sea demente, o haya sido sujeto de esta enfermedad, sin lugar a dudas este problema conmociona a la sociedad en general, es justificable que en nuestra legislación se cree una reforma para actualizar las causales de divorcio ya que las que existen están obsoletas y no cumplen con las necesidades de la sociedad.
La investigación planteada acumula una serie de objetivos fundamentales dentro de la sociedad lo que da origen a que exista el problema, ya que en muchos hogares hoy en la actualidad se ha logrado focalizar la demencia, como una enfermedad que recae a cualquier tipo de persona, sin distinción de sexo ni edad.
Metodología a emplear: métodos, técnica, y herramientas empleadas en la investigación.
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizará los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
La selección de los métodos y técnicas permitirá la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.
Resumen de la Estructura o Esquema de Contenidos
El presente trabajo investigativo está compuesto de tres capítulos: marco teórico, marco metodológico y resultados de la investigación.
El Capítulo I, trata sobre la fundamentación teórica acerca del matrimonio, divorcio, de todos los documentos que hacen relación aquello que se investiga.
El capítulo II Se muestra los métodos de investigación y Planteamiento de la Propuesta que se van a utilizar, además las conclusiones parciales del capítulo.
El Capítulo III Se desarrolló los resultados de la investigación a través de encuestas realizadas a profesionales del derecho en el libre ejercicio.
Aporte Teórico.-
La presente investigación trata de la realidad social de las personas las mismas que están debidamente analizadas en un marco teórico de gran trascendencia, ya que el tema es de mucha importancia dentro de nuestra propuesta, logrando un aporte teórico para la doctrina y la legislación nacional.
Significación Práctica
Novedad Científica.
CAPITULO I MARCO TEÓRICO 1.1.- El Enfermo mental
1.1.1.- Definición
Nuestro estudio versará sobre el incapaz por defecto intelectual grave, denominado "entredicho"; el débil de entendimiento y el pródigo sometidos al régimen de inhabilitación, circunstancia que prueba en el primer caso que la persona aun cuando es mayor de edad no tiene aptitud para ejercer por sí los derechos que le corresponden.1
Por esta razón, la interdicción es una institución jurídica establecida en provecho del propio individuo a quien se le impone y hasta cierto punto en bien de la sociedad; en el segundo caso: el inhabilitado o débil de entendimiento es el individuo que se encuentra en un estado " habitual de defecto intelectual" pero no tan grave que lo haga incapaz totalmente de proveer a sus intereses y en el tercer caso; el pródigo que se trata de una verdadera anomalía psíquica, que en los casos más graves constituye una enfermedad o debilidad mental.
En nuestro trabajo trataremos tan sólo la enfermedad mental, aunque no hay duda sobre las importantes consecuencias jurídicas de la enfermedad física, tanto en la esfera del Derecho Público como del Derecho Privado, y en particular en el campo específico de la capacidad; pero ello justifica un tratamiento aparte por cuanto en sí no afecta la capacidad volitiva y,en consecuencia, no limita la capacidad de obrar, aunque puede hacer difícil la administración del patrimonio del afectado, lo que implicará la necesidad de protección jurídica.
Nuestro ordenamiento civil (1862) ya consagraba para el demente habitual una "curaduría", que implicaba la privación de la administración de sus bienes (Ley VIII. Artículo 1°). 2
1
BARRAGUEZ, Luís, Ediciones S R L, 1998
2
En la reforma de 1867 se protege al enfermo mental a través de una curatela, al incluirlo dentro de la enumeración de los incapaces para administrar sus bienes.3 En efecto, en el artículo 239 se señalan como tales a las siguientes personas:
a.- el loco o demente, aunque tenga intervalos lúcidos b.- el sordomudo que no sabe leer y escribir.
c.- el pródigo
d.- el que esté sufriendo interdicción civil.
La diferencia estriba entre éste último y el "loco demente", en que la interdicción procedía por locura grave, privaba totalmente de capacidad y sujetaba la persona del enfermo a la potestad del curador; en cambio, en los casos de locura o demencia menos grave, el juez podía prohibir únicamente la ejecución de ciertos actos.
En el código civil de 1873, por primera vez el Legislador utiliza la misma expresión de nuestro ordenamiento vigente para referirse a la enfermedad mental que amerita una privación de la capacidad negocial; estado habitual de defectio intelectual (Artículo 361); y también define aquella enfermedad mental, menos grave, que justifica solo una limitación de la capacidad: la debilidad de entendimiento y la prodigalidad (Artículo 376).
1.1.2.- La enfermedad mental en el Derecho Comparado
En todas las legislaciones modernas, la enfermedad mental da lugar a sistemas de protección tanto del individuo afectado como de la sociedad en la que éste se desenvuelve.
El grado de protección depende en buena medida, de la intensidad de la enfermedad, tanto en lo relativo a la calidad de la misma como a su habitualidad.4
3
Código Civil 1862, Ley VIII
4
En este orden de ideas, la protección civil al enfermo mental fluctúa entre la limitación de la capacidad negocial y la privación total de la misma; y, la sujeción, en consecuencia, a un régimen de curatela o a un régimen de tutela, con las implicaciones que éste último tiene en cuanto al gobierno de la persona del enfermo.
Así, la legislación alemana somete a tutela a los mayores de edad' que, por causa de enfermedad mental, de embriaguez o de prodigalidad, sean declarados entredichos, como resultado de un procedimiento judicial. La tutela se ejerce bajo la vigilancia directa de tribunales especiales de tutela. La curatela es un régimen excepcional que sólo se admite en los casos en que el mayor de edad requiere gestor o representante para uno o varios negocios determinados, o en que por ausencia u otros motivos, no pueda atenderlos.
En cuanto a la legislación Argentina, el Código Civil de 1871 establece que podrán ser declarados incapaces los dementes y los sordomudos que no supieran darse a entender por escrito. La Ley 17.711 de 1968 reformó esta materia al enumerar las siguientes categorías de personas cuya capacidad puede verse afectada, previa intervención judicial: 5
a.- Los enfermos mentales que no tengan aptitud para dirigir su persona y sus bienes.
b.- Los que por embriaguez habitual o uso de estupefacientes corran el riesgo de realizar actos que perjudiquen su persona o sus bienes.
c.- Los que sin llegar al supuesto del artículo 141, tengan disminuidas sus facultades en un grado que hace presumir que el ejercicio de su plena capacidad pueda perjudicar su persona o su patrimonio.
d.- Los pródigos, cuando expusieron a su familia a la pérdida del patrimonio.
e.- Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y padezcan de enfermedad mental.
5
En Ecuador, están sujetos a curaduría general "los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito". Los ebrios consuetudinarios "que serán sometidos a interdicción civil que se regirá por las reglas referentes a la interdicción de los disipadores, en cuanto fueron aplicables. Tanto la tutela como la curatela requieren discernimiento.
En el Código Civil brasileño se consagra la curatela para los mayores de edad locos, sordomudos sin educar y pródigos, previa declaración judicial.
El Código Civil Español sujeta a tutela a todos los incapaces para gobernarse a sí mismos y enumera, además de los menores no emancipados a los "locos o dementes" aunque tenga intervalos lúcidos y a los sordomudos que no sepan leer ni escribir; a los declarados pródigos por sentencia firme y a "los que estuvieren sufriendo de interdicción civil”.6
El Código Civil Mexicano, vigente en el Distrito y Territorio Federal, somete a tutela a todos los que adolezcan de incapacidad natural o legal, y enumera en estas categorías a los menores; "los mayores de edad privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad, aun cuando tengan intervalos lúcidos", los sordomudos que no sepan leer ni escribir; los "ebrios consuetudinarios" y "los que habitualmente hacen uso de drogas enervantes".7
El Código Civil Soviético consagra la tutela y curatela "para la defensa de la persona incapacitada para obrar y de sus derechos e intereses legítimos, así como para salvaguardia de su patrimonio en los casos previstos por la Ley. La tutela se prevé para los declarados "débiles o enfermos mentales" y la curatela para los mayores de edad que "por su estado no pueden por sí mismos defender sus derechos".
6
DICCIONARIO ENCICLOPEDICO LEXUS, Ediciones Trébol, S.L, Barcelona, Edición 2006.
7
Para la Enciclopedia OMEBA, en el campo de lo jurídico la palabra persona expresa el Sujeto de las relaciones jurídicas, por lo tanto, el sujeto de los deberes jurídicos y de los derechos subjetivos.8
1.1.3.- Defecto Intelectual Grave
El Artículo 393 del Código Civil establece: "El mayor de edad y el menor emancipado que se encuentre en estado habitual de defecto intelectual que los haga incapaces de proveer a sus propios intereses, serán sometidos a interdicción, aunque tengan intervalos lúcidos"9.
En primer término vale la pena analizar la expresión " estado habitual"; tal expresión representa un término medio entre lo pasajero y lo permanente y es lo que permite la presencia de un intervalo lúcido. Es habitual el defecto cuanto tiene carácter permanente y durable, sin que se exija que sea incurable, es decir, que un simple trastorno mental capaz de producir un estado de inconsciencia momentánea de carácter pasajero, no sería el estado habitual requerido por la Ley, pues de un acto no se podrá deducir la existencia del defecto grave exigido para la interdicción, de tal manera que la presencia de una alteración mental como consecuencia de una enfermedad pasajera no sería suficiente, como tampoco la producida por el consumo de alcohol o drogas sino se demuestra que por esas causas ha quedado afectado el ejercicio de la inteligencia y de la voluntad.
La psiquiatría moderna admite que ciertos trastornos pasajeros por su naturaleza pueden hacerse crónicos y en ese caso se configurará el estado habitual.
En segundo término, la expresión "defecto intelectual" exigida para la interdicción debe ser grave y por tal motivo es totalmente diferente la incapacidad en las personas que se hallan en estado habitual de defecto intelectual absolutamente privadas de voluntad y discernimiento, de la de aquellos cuyo estado de debilidad de entendimiento no es tan grave.
8
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Editorial DRISKILL S.A., Buenos Aires, Argentina, 2000, Tomo XXII, pág. 95.
9
La calificación "intelectual" del defecto, es criticada por algunos autores, considerando más precisas expresivas como "defecto mental" o "defecto psíquico", por cuanto interpretan que el legislador ha querido cubrir no sólo el aspecto cognoscitivo, sino también el volitivo. Es indudable que la capacidad de obrar requiere la capacidad de querer, por cuanto aquella tiene un sentido dinámico: la aptitud de la persona para realizar directamente actos de relevancia jurídica; a diferencia de la capacidad jurídica que es un concepto de naturaleza estática: la aptitud de la persona para ser sujeto de derecho10.
Nuestro Legislador al utilizar una expresión tan poco precisa como "defecto intelectual" permite y ello debe destacarse como positivo, la inclusión de una gama de perturbaciones mentales siempre, que sean graves y habituales, a diferencia de otras legislaciones que enumeran las alteraciones que justifican una incapacitación civil y limitan, en consecuencia, la interpretación que puede hacer el Juez del informe psiquiátrico. El sistema seguido por algunos ordenamientos jurídicos como es el Colombiano, que establece en el artículo 545 del Código Civil" al adulto que se halle en estado habitual de imbecilidad o idiotismo, de demencia o de locura furiosa" ha sido criticado por considerase que no está en armonía con los modernos conocimientos de la psiquiatría, pues existen una serie de estados mentales que no pueden encajar, en una enumeración legal, pero que sin embargo determinan en el individuo una incapacidad para proveer a sus propios intereses. Por otra parte, las investigaciones científicas continúan y cada día nuevos tipos de alteraciones mentales se definen, y la Ley no puede ser modificada al paso en que la ciencia avanza, por lo-tanto resulta más conveniente la utilización de expresiones amplias que permitan la ubicación dentro de la norma de los nuevos términos médicos.
En tercer lugar, la expresión "intervalos lúcidos", utilizada por nuestro legislador no desvirtúa la habitualidad, es más, expresamente consagra lo contarlo al igual que muchos otros ordenamientos jurídicos (El Código Civil Colombiano, Boliviano, Chileno, etc).
10PETIT, Eugene, “Tratado Elemental de Derecho Romano”, Editorial Universidad, Tercera Edición, Buenos
1.1.4.- La debilidad del entendimiento
Puede consistir en la pérdida de la memoria, en la imposibilidad de contraer seguidamente la atención a los asuntos comunes de la vida, la dificultad de racionar, etc; o ser congénita, resultar de una enfermedad cuyas consecuencias no son reparables o efecto de la edad avanzada de la persona; estado en que el ejercicio de las facultades intelectuales existe, pero menoscabando en mayor o menor grado.
El débil de entendimiento al que se refiere el Legislador, en el artículo 409 del Código Civil, es un individuo que se encuentra en un estado habitual de defecto intelectual pero no es tan grave, que lo haga incapaz totalmente de proveer a sus intereses, de tal manera que difiere del artículo 393 ejusdem, en la gravedad de la anomalía desde un punto de vista cuantitativo o sea, que todo depende del grado de capacidad mental que queda al enfermo y la apreciación de éste corresponde a los fines de su protección del sujeto al Juez.
¿Qué efectos produce la debilidad del entendimiento?
Ocasiona falta de ideas, e impide a veces que se conozcan las cualidades y relaciones de las personas o cosas. No puede la razón desvanecer toda clase de ignorancia.11
En conclusión, los débiles de entendimiento son aquellas personas que, no pudiendo decirse que están completamente enajenadas, tampoco se puede asegurar que están en pleno uso de sus facultades mentales. Son los que no tienen la inteligencia bastante desarrollada.
La Doctrina también está acorde que se deben catalogar entre ellos a los monomaníacos, o los beodos consuetudinarios, ya que la voluntad en estos casos, está casi destruida, quedando sólo en el fondo un pensamiento relajado, y tenue. Como la apreciación es aquí de hecho, tienen los En conclusión, los débiles de entendimiento son aquellas personas que, no pudiendo decirse que están completamente enajenadas, tampoco se puede asegurar que están en pleno uso de sus facultades mentales. Son los que no tienen la inteligencia bastante
11
desarrollada.
La Doctrina también está acorde que se deben catalogar entre ellos a los monomaníacos12 o los beodos consuetudinarios, ya que la voluntad en estos casos, está casi destruida, quedando sólo en el fondo un pensamiento relajado, y tenue. Como la apreciación es aquí de hecho, tienen los Tribunales, a quienes les toca dilucidar la cuestión, completa facultad para resolver sobre si la persona de que se tratase entredicho o débil de entendimiento.
Nuestra jurisprudencia interpreta la debilidad de entendimiento como "normalidad psíquica limitativa de la capacidad mental, que puede alcanzar diversidad de formas y grados, pero sin llegar a la pérdida total de la razón.
1.1.5.- La Interdicción
Concepto. Es una institución creada para gobernar a los enajenados mentales, a los locos como son vulgarmente denominados.
Esto debido al desequilibrio total de sus mentes no pueden gobernarse a sí mismos, no pueden discernir, ni distinguir entre lo bueno y lo malo; mucho menos pueden proveer respeto a sus intereses, de ahí que la Ley en su amparo sustituye su capacidad por un tutor que los representará un consejo de tutela, y el tribunal, vigilando y controlando las gestiones de aquellos.13
Como lo entredichos, están en una situación de excepción frente a los capacitados en general, se les crea un régimen de excepción que es el objeto de nuestro trabajo.
Ahora bien, si estudiamos el entendimiento humano, la facultad de pensar y discernir nosotros podemos formar tres zonas al respecto.
12
Nuevo Diccionario ilustrado Sopena. Monomanía - locura o delirio parcial sobre una sola idea o un solo orden de ideas. Pág. 698.
13ARGÜELLO, Luis Rodolfo, “Manual de Derecho Romano”, Astrea, Séptima Edición, Buenos Aires,
La primera, compuesta de los normales, es decir, aquellos que pueden desenvolverse más o menos bien su vida es la zona clara. La segunda, de aquellos que aunque con cierta normalidad se les observa ciertos inconvenientes mentales, originados por el desarrollo imperfecto de sus facultades, es la zona gris, bastante difícil de descifrar ya que la persona que se trata de examinar presenta marcadamente caracteres de hombre normal y en otros aparece completamente desequilibrado, y por último, la tercera, que es la denominada zona negra, que es aquella en la que brilla por su ausencia el discernimiento, la voluntad, es el campo en el que se hallan los enajenados o entredichos.
Es decir, que en aquellos casos en que el mayor de edad carece totalmente de discernimiento y voluntad es sometido a interdicción en razón de su incapacidad natural y por ende queda sometido a una incapacidad plena, general y uniforme. El régimen correspondiente es el de la representación: la tutela de entredichos por defecto intelectual.
Por otra parte, por razones de defensa social y en orden al cumplimiento de condenas penales, la Ley declara entredicha a la persona condenada a la pena de presidio durante el tiempo de éste. Esta interdicción implica una incapacidad plena, general y uniforme dictada en protección directa de un interés colectivo y no del interés individual del entredicho; en este caso el entredicho no queda sometido a potestad sino sujeto al régimen penitenciario.
"El mayor de edad y el menor emancipado que se encuentren en estado habitual de defecto intelectual que los haga incapaces de proveer a sus propios intereses, serán sometidos a interdicción, aunque tengan intervalos lúcidos".14
Existen en derecho dos (2) clases de interdicción - La interdicción por defecto intelectual
- La interdicción por condenación penal
Entre ellas existen diferencias esenciales: la primera se ha establecido en interés del entredicho a quien la Ley ampara, como al menor en su incapacidad, y la interdicción penal
14
se ha creado en resguardo de la sociedad. Para Aníbal Dominici, la interdicción en el primer caso es "favor" y en el segundo es "castigo".
La interdicción judicial se fundamenta en una incapacidad que realmente existe. La interdicción penal se fundamenta en una incapacidad ficticia.
De todo esto resulta qué en interdicción judicial es general ya que el sometido a ella por enajenación mental no puede ejercer ninguno de sus derecho civiles y la otra es limitada, porque el condenado a presidio puede testar y casarse.
Para que una persona pueda ser sometida a interdicción es preciso que se halle en estado habitual de defecto intelectual, estado que no excluye los intervalos lúcidos. Este defecto puede ser por locura, demencia imbecilidad, etc.
1.1.6.- Clases de Interdicción
La Interdicción puede ser Judicial y Legal.
Es Judicial cuando resulta de un defecto intelectual habitual grave. Como su nombre indica es necesaria la intervención del Juez para pronunciarla. Determina una incapacidad de protección.
La interdicción es Legal cuando resulta de una condena a presidio. Su nombre deriva de que impuesta la condena, el reo queda entredicho en virtud de Ley. Determina una incapacidad de defensa social.
La interdicción es algo que interesa a la sociedad, al grupo social, ya que este importa que el incapaz tenga quien le represente, administre sus bienes y cuide su salud. Por eso las normas jurídicas que rigen la institución son de orden público.15
15
La interdicción Judicial se ha establecido en beneficio del entredicho a quien la Ley ampara basándose en la incapacidad realmente comprobada y que se hace general, ya que el entredicho por enajenación mental no puede ejercer ninguno de sus derechos civiles. La interdicción judicial, dice Aníbal Dominici16 es "favor". Mal puede un cerebro enfermo (Legislación Francesa) apreciar el significado y el alcance de los actos jurídicos por él realizados y hablar de responsabilidad con relación -a los que ha llevado a cabo.
Desde un punto de vista filosófico y jurídico, el enfermo mental que haya realizado un acto en tal estado, no puede ser considerado como autor del hecho. Así cualquier acto jurídico (matrimonio) testamento, etc. que celebre un alienado, está afectado de "incapacidad integral" porque su capacidad ha dejado de ser para convertirse en incapacidad natural, general y absoluta, solo comparable a la de un niño. No basta con decir que el acto es nulo porque ha faltado la voluntad, sino que se le considera como inexistente.
1.1.7.- La Inhabilitación
Artículo 409. Código Civil: "El débil de entendimiento cuyo estado no sea tan grave que de lugar a la interdicción, y el pródigo, podrán ser declarados por el Juez de Primera Instancia inhábiles para estar en juicio, celebrar transacciones, dar ni tomar a préstamo, percibir sus créditos, dar Artículo 409. Código Civil: "El débil de entendimiento cuyo estado no sea tan grave que dé lugar a la interdicción, y el pródigo, podrán ser declarados por el Juez de Primera Instancia inhábiles para estar en juicio, celebrar transacciones, dar ni tomar a préstamo, percibir sus créditos, dar liberaciones, enajenar o gravar sus bienes o para ejecutar cualquiera otro acto que exceda de la simple administración, sin la existencia de un curador que nombrará dicho Juez de la misma manera que da tutor a los menores. La prohibición podrá extenderse hasta no permitir actos de la, simple administración sin la intervención del curador, cuando sea necesaria esta medida.
La inhabilitación podrá promoverse por los mismos que tienen derecho a pedir la interdicción".
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En el antiguo Derecho Romano se conoció esta institución desde el punto de vista de la curatela. Se concibió para los llamados pródigos o sea," a todos los que disipasen sus bienes de cualquier procedencia que fuesen. Posteriormente generalizada esta institución tomó un nuevo carácter, no sólo en el de la familia, sino también en el del pródigo y en el de la sociedad entera.17
Bajo este derecho, al pródigo inhabilitado no se le concedía el derecho de administrar sus bienes, ya que asemejándolo al loco era considerado absolutamente incapaz, y era su curador quien administraba sus bienes. Posteriormente se creó la curatela de los "menti capti" a los sordos, a los mudos y a las personas atacadas por enfermedades graves.
El antiguo Derecho Francés tomó del Derecho Romano las normas que regían a las inhabilitaciones, es decir, que las personas incapacitadas jamás podrían administrar ni disponer de sus bienes.
En nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia del francés, la protección del pródigo no está encomendada a un Consejo Judicial sino a un tutor. En España sólo está organizada la de los pródigos.
La inhabilitación (civil) consiste en una privación limitada de la capacidad negocia en razón de un defecto intelectual que no sea tan grave como para originar la interdicción o en •razón de prodigalidad. Esta a su vez puede ser general o parcial. En el primer caso la
persona puede ser inhabilitada para enajenar, gravar o hipotecar sus bienes permitiéndose los demás actos de administración y disposición; y en el segundo caso la persona puede ser inhabilitada en general de todo acto que exceda de la mera administración y aún privársele esta misma.
17
1.1.8.- Clases de Inhabilitación
Judicial y Legal
Es Judicial cuando es declarada por el Juez de acuerdo a un procedimiento judicial, dentro de esta categoría se encuentran los pródigos y los débiles de espíritu.
Es Legal cuando afecta a personas determinadas por la Ley sin que sea necesario un pronunciamiento judicial, es decir, se da de pleno derecho, nos referimos aquí a la del sordo mudo, al ciego de nacimiento, al que se hubiere cegado desde la infancia.
En nuestro derecho pueden solicitar la inhabilitación y la revocatoria, las mismas personas que pueden demandar la interdicción, con la diferencia que aun cuando la inhabilitación se sigue por el mismo procedimiento de la interdicción, en ésta no podrá procederse de oficio ni decretarse inhabilitación provisional.
1.1.9.- Estudio Comparativo entre la Interdicción y la Inhabilitación
1.- En cuanto a sus causas:
La interdicción jurídica procede por un estado habitual de defecto intelectual grave, la inhabilitación procede por un defecto intelectual menos grave o prodigalidad.
2.- El sujeto pasivo en la interdicción judicial es el mayor de edad, el menor emancipado y el menor no emancipado en el último año de su menor edad.
3.- El sujeto activo en ambas instituciones las promueven las mismas personas que son: el cónyuge; cualquier pariente del incapaz el Síndico Procurador Municipal; cualquier persona a quien le interese; el Juez, que puede promoverla de oficio.
4.- Es competente para conocer ambas instituciones el Juez de Primera instancia en lo Civil del domicilio del incapaz.
5.- En cuanto al procedimiento, la interdicción judicial presupone un juicio con dos (2) fases en el cual se pasa del Sumario a; Plenario por un decreto de interdicción provisional; el juicio de inhabilitación también tiene dos (2) fases, pero al final del Sumario no puede decretarse la inhabilitación provisional.
6.- La interdicción judicial deja al entredicho sometido a la potestad del tutor; la inhabilitación no priva al inhabilitado del gobierno de su persona.
7.- Nulidad de los actos:
En la interdicción sólo el tutor, el rehabilitado y los herederos o causahabientes de éste, pueden intentarla.
En la inhabilitación la puede pedir el curador, el inhabilitado y los herederos o causahabientes del inhabilitado.
8.- El plazo que se fija para pedir la nulidad de los actos en ambas instituciones es de cinco (5) años.
9.- Revocatoria:
10.- Registro del nombramiento del tutor y curador.
1.1.10.- Divorcio
El divorcio (del latín divortĭum) es la disolución del matrimonio, mientras que, en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal. En términos legales modernos, el divorcio fue asentado por primera vez en el Código Civil francés de 1804,siguiendo por cierto aquellos postulados que veían al matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el acuerdo libre de los esposos), y al divorcio como una necesidad natural; en este sentido, el divorcio moderno nace como una degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lógica de la secularización de éste, teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho Romano.18
El divorcio se diferencia de la separación de hecho en que, dependiendo del ordenamiento jurídico de cada país, puede tener o no algunos efectos jurídicos; por ejemplo para los casos de Chile esta situación fáctica puede ser causal para solicitar la declaración de divorcio. Respecto a la separación legal en tanto, ésta sí es reconocida legalmente en diversos ordenamientos jurídicos, teniendo en consecuencia un mayor número de efectos jurídicos que la separación de hecho, aunque a diferencia del divorcio, no pone término al matrimonio.
Por otro lado, no se debe confundir con la anulación del matrimonio, que no es más que el declarar que el matrimonio nunca existió, y que no solo se encuentra normado en el ordenamiento jurídico de algunos países, sino que, además, se encuentra regulado en el derecho canónico con larga data.
Al año 2011, solo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en su ordenamiento jurídico. Por otro lado, recientemente Malta ha votado a favor de su inclusión a través de un referéndum no vinculante realizado en el mes de mayo de 2011, aprobándose posteriormente su legalización en el Parlamento durante el mes de julio; así, después de Chile (que la aprobó en 2004), Malta se transforma en el último país que la ha legalizado.
18
Cabe indicar que en el Congreso de Filipinas en tanto, se ha iniciado a fines del primer semestre de 2011 un debate en torno a una potencial ley que la anexe en su ordenamiento jurídico.
En nuestro medio, el divorcio, en tanto institución jurídica y en lo que concierne al alcance de sus efectos, ha variado con el transcurso del tiempo.
Por ejemplo, en el siglo XIX nuestra legislación lo consideró como la separación temporal o definitiva de los cónyuges, sin ruptura del vínculo matrimonial y, por tanto, sin autorización para contraer nuevas nupcias.
A principios del siglo XX se adoptó el concepto divorcio vincular, que actualmente se maneja como disolución absoluta del vínculo matrimonial. Tal disolución deja a los esposos divorciados en aptitud de celebrar un nuevo matrimonio. El divorcio ha existido durante toda la historia de la humanidad, al inicio era un derecho o prerrogativa del hombre que podía repudiar fácilmente a la mujer, con el paso del tiempo el derecho de repudio también pasó a ser de la mujer.
Antes de la época homérica, el divorcio no era conocido, pero después se volvió cosa de diario, repudiando a la mujer por cosas totalmente insignificantes y hasta cierto punto inverosímil.
En el Derecho Romano, la disolución del matrimonio se conocía como Divortium y se producía por diversas razones, entre las cuales podemos señalar:
Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes;
Por la muerte de uno de ellos;
Por Capitis Diminutio;
Por el incestus superveniens, que ocurría cuando el suegro adoptaba como hijo a su yerno y
los cónyuges quedaban en condición de hermanos.
Por la cesación de la Affectio Maritalis, consistente en la voluntad de ambos cónyuges de
poner término al matrimonio.
En la legislación Francesa no estaba permitido el Divorcio, el matrimonio era considerado indestructible, eclesiástico y sagrado, pero a partir de la Revolución de 1739, se abrió la posibilidad de dar por terminado al matrimonio mediante el Divorcio-Contrato y posteriormente surge el Divorcio-Sanción. Fueron asimilando varias ordenanzas que planteaban la posibilidad de pedir el divorcio en los casos de:
Adulterio,
Por la muerte de unos de los cónyuges,
Por la condena a pena criminal,
El abandono del hogar,
Los excesos
Sevicias,
Las injurias graves del uno para con el otro,
Es decir todo lo que hiciera intolerable el mantenimiento del vínculo conyugal.
En Roma, el divorcio ha existido desde su origen, pero los romanos antiguos no usaban esta libertad. Ya que la mujer estaba sometida a las manos del marido, era más bien una hija del hombre, por lo tanto el hombre sólo podía repudiar a la mujer por causas graves. Ahora bien, al término del imperio, se relajaron todas las costumbres y el divorcio se dio con mayor frecuencia por la mujer, lo cual fue muy criticado por la facilidad en que se podían realizar los divorcios.
El divorcio se menciona según algunas ideologías en la biblia en Mateo 19, 3: “en la era de Moisés muchos judíos trataban con crueldad a sus esposas, y teniendo en cuenta su crueldad y su corazón, Dios permitió el divorcio. Se divorciaban por cualquier causa”
En cuanto al momento del cristianismo, simple y sencillamente no podía realizarse ya que se consideraba un sacramento indisoluble. Con el paso de los siglos se dio paso a la separación de cuerpos, que sólo dejaban de vivir juntos, sin posibilidad de casarse.
En algunos países del viejo continente, específicamente Francia, el divorcio era más bien, como un castigo al cónyuge infractor, aunque también existía el divorcio de mutuo consentimiento que existió de 1804 a 1816.
En cuanto a lo que respecta a Latinoamérica, en Uruguay, el divorcio solamente tiene derecho a disolver el matrimonio, el marido no. Pero, ambos cónyuges pueden por voluntad propia y común acuerdo disolver el matrimonio.
En América, además de determinadas restricciones como ocurre en México, se acepta el divorcio voluntario por Cuba, Guatemala, El Salvador, Panamá, Bolivia, Venezuela y Perú. Sólo que en los nuevos Códigos Civiles de Venezuela y de Perú, primero hay una separación de cuerpos, por dos años en Venezuela, y hasta que transcurran, se puede pedir el divorcio por mutuo consentimiento; en Perú hay una separación de cuerpos por un año y una vez transcurrido, se puede pedir el divorcio por mutuo consentimiento.
La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o económicas.
La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter de indisoluble.
Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia común o naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles que solían tener más de una esposa. Era habitual la práctica de contraer matrimonio por un período establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero también era habitual el divorcio.
En América, los Aztecas sólo podían tener una esposa y se la denominaba Cihuatlantli, y sólo podía tener un número determinado de concubinas, sólo la cantidad que pudiera mantener. En este contexto, no desconocían el divorcio, pero debía lograrse por sentencia judicial, que los habilitaba para contraer nuevamente matrimonio.
Los hombres hebreos, en cambio, podían repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar la causa de tal actitud. También existía el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis más riguroso que las del hombre.
También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la repudiación, pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separación.
En Roma no se tenía el divorcio sino hasta el siglo II a. C. y tuvo similares características que en Grecia, aunque las mujeres que eran ricas por herencia de su padre y descontentas con sus esposos, solían abandonarlos y divorciarse de ellos sin mayores inconvenientes.
En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia lo fue prohibiendo. A partir del siglo X, eran los tribunales eclesiásticos quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores de la iglesia cristiana. A partir del Concilio de Trento, en 1563, se impuso la teoría del carácter indisoluble del vínculo, aunque se admitió la separación de cuerpos.
En España el Fuero Juzgo lo admitía en casos de sodomía del marido, inducción a la prostitución de la mujer y adulterio de esta. Posteriormente Las Siete Partidas lo prohibieron.
Italia en 1970 y España en 1981 fueron algunos de los últimos países europeos en aprobarlo definitivamente.
En 1796, Francia incorporó la ruptura del vínculo matrimonial en la ley promulgada el 20 de noviembre, que sirvió de antecedente a muchas de las legislaciones vigentes.
El divorcio ha causado grandes polémicas en los países mayoritariamente católicos, pues la Iglesia Católica no considera posible el divorcio de las personas.
En lo que tiene que ver con los antecedentes históricos del matrimonio, debo comentar que en el Ecuador dicha institución socio- jurídica, fue reconocida, según se tiene noticia, desde los tiempos del incario, donde se aceptaba la poligamia, y el matrimonio tenía ante todo característica de un rito religioso, que obviamente estaba protegido por el Estado, y se constituía en la forma común de conformación del grupo familiar.19
En la época colonial la institución del matrimonio se encuentra profundamente influenciada por las características que a aquel le habían atribuido las legislaciones europeas plagadas de fanatismos religiosos católicos. En las primeras épocas se rige por las leyes propias de España a las que estaban sometidos los conquistadores y a las que abusivamente sometieron a los pobladores del territorio conquistado, y posteriormente por Las Leyes de Indias, que eran un cuerpo jurídico propiamente dictado para regular las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, así como entre estos, en el territorio americano. El Derecho Canónico que orientó al matrimonio durante la época colonial, manifestó incluso su influjo hasta los primeros años de la vida republicana.
Antiguamente los mitos de la religión tenían mucha influencia en la estabilidad de los matrimonios. El paso del tiempo ha ido desvalorizando ciertas creencias sobre la justicia
19
divina, haciendo necesaria y urgente la creación de la justicia del hombre, una justicia que para ser ejecutada tiene que estar basada en deberes y derechos de los individuos dentro de una sociedad.
Con la adopción por parte del Ecuador del Código de Andrés Bello, se instituyo por primera vez el matrimonio como institución del derecho civil en el Ecuador en términos bastante similares a los actuales, al menos en el concepto. El Código Civil editado de 1889, en su artículo 81 manifestaba: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente."
Sin embargo, aún no se advierte una plena separación entre el matrimonio civil y el matrimonio eclesiástico, por el contrario se da autoridad a la iglesia para calificar la validez de un matrimonio, o la imposibilidad de que aquel se celebre. Así el Art. 100 del Código Civil de 1889, expresa: "Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído. La ley civil reconoce como impedimento para el matrimonio los que han sido declarados tales por la iglesia católica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la existencia y conceder dispensa de ellos". Como nuestro país, era todavía en esa época un Estado confesional que reconocía y practicaba como religión oficial al catolicismo, dicho artículo se encuadraba plenamente en ese sistema.
En la reforma introducida al Código en 1912, se establece otras causales de divorcio, introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento20. Desde 1935 el divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años. Los divorcios por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario.
En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo consentimiento. Asimismo en 1958, se determina el divorcio semi -pleno o la separación conyugal judicialmente autorizada, retocándose también las causales de divorcio, aunque sin suprimir ninguna y se corrigieron algunos defectos formales o contradicciones de la ley.
En la Constitución de 1978 se prescribe la unión marital monogamica y estable, sin matrimonio debería producir efectos patrimoniales similares al vínculo matrimonial, lo cual fue regulado por la Ley 115 promulgada en el Registró Oficial 399 del 29 de diciembre de 1982.
La Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, pretende perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos lo consigue, en cuanto declara la igualdad de derecho y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de aquellos que elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de dichas reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien radicarse.
La Ley Nro. 88 publicada en el registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990, reforma la causal de divorcio 11ava, determinado como tiempo necesario de abandono para que cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable, pueda plantear el divorcio hasta tres años, y en un año para quien ha sufrido el abandono.
Debo agregar que en cuanto al concepto de matrimonio, lo único que se ha cambiado en los tiempos actuales es la característica de vínculo indisoluble y perdurable, en lo demás
20
subsiste plenamente en su concepto inicial y en sus finalidades básicas como son las de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
El matrimonio civil constituido legalmente, es el que regula las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paternas filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etc.
Desde las conceptualizaciones más burdas hasta las más complejas, el matrimonio civil es la forma legal (para el estado) de formar una familia, que debe cumplir con ciertos requisitos que el legislador ha denominado elementos de existencia y de validez; los primeros de ellos (de existencia), tienen por finalidad el surgimiento a la vida jurídica, mientras que los segundos planifican los efectos, imposibilitando la nulidad".21
Para vivir en armonía los legisladores han considerado necesario crear leyes que rijan los actos de los ciudadanos en todas partes del mundo.
El acto del matrimonio legalmente constituido es la primera institución que reconocen los Estados, el mismo que se da a través de la unión de un hombre y una mujer, en su derecho mutuo, forman un hogar fundamentado en alianza mutua.
Dentro de este acto legal, del matrimonio civil los contrayentes están sujetos a darse y aceptarse uno a otro con el propósito de propagar la raza humana, de educar su prole, de compartir vida en común, de apoyarse uno a otro en el amor conyugal íntegro por una unión perdurable.
Desde los inicios de la constitución del matrimonio civil como tal, los legisladores consideraron que debe tener elementos de: existencia, validez y licitud, para generar el surgimiento de la vida jurídica y por otro lado imposibilitar la nulidad del matrimonio.
En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres elementos: voluntad, objeto lícito y solemnidad.
21
El primer elemento consta de un acuerdo unilateral entre las dos personas, la voluntad o consentimiento debe ser manifestada expresamente con un "si" pues de no ser así, la voluntad estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de decisión afectaría la existencia del matrimonio. Para poder manifestar libremente la voluntad de contraer matrimonio, debe, la persona ser consciente del objeto del mismo; desde los comienzos de la regulación civilista del matrimonio, existen dos principales consecuencias del acto matrimonial: fundar una familia o comunidad permanente de vida, así como la ayuda que mutuamente deben de prestarse.
Se considera al matrimonio la primera institución regulada por el estado, para su constitución legal debe cumplir con las solemnidades que determina el Código Civil en su Art. 102.
"Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial ante la
autoridad competente;
2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3. La expresión de libre y espontáneo de los contrayentes;
4. La presencia de los testigos hábiles; y
5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente"
Para que un matrimonio este plenamente constituido debe haber cumplido con estas solemnidades de ley, considero que esta es una parte fundamental a la hora de contraer matrimonio, ya que si uno de los dos cónyuges no las cumplió por falta de voluntad o por no estar en mutuo acuerdo automáticamente pierde la validez el acto.
para contraer matrimonio es de 14 años para las mujeres y de 16 años para los hombres. La voluntad de los contrayentes debe estar ausente de vicios de la voluntad, los mismos que pueden reducirse a cinco casos: Error en la identidad, dolo, mala fe, violencia o intimidación y lesión.
También el código civil menciona que los impedimentos para contraer matrimonio válido son: La falta de edad, de consentimiento de quien deba ejercerlo, parentesco, el adulterio entre los que pretendan contraer matrimonio, atentado contra la vida de anteriores cónyuges, fuerza o miedo grave, embriaguez habitual, impotencia incurable, idiotismo o imbecilidad, matrimonio subsistente al momento de contraer nuevas nupcias.
Si los contrayentes no acataran estos puntos, el matrimonio sería nulo de origen, por lo tanto correspondía declarar la nulidad por parte de un juez de lo familiar.
Al momento que se contraía matrimonio se hacía el cambio de estado civil, originando una serie de consecuencias jurídicas con respecto al otro cónyuge, a los bienes y a los hijos.
Luego de haber analizado el matrimonio civil desde su concepción puedo manifestar, que para constituirse como tal, y para que llegue a ser la primera institución del estado; tiene que cumplir con ciertos requisitos y elementos de existencia y validez que le den el carácter jurídico que exigen los estados.
Estos elementos tan fundamentales para constituir el matrimonio en la actualidad se hallan vigentes en el Código Civil.
Así lo menciona en su obra el Dr. Juan Larrea Holguín y dice "Concretamente para que exista el matrimonio, debe reunirse tres condiciones: 1.La diferencia de sexo de los contrayentes; 2. el consentimiento de las partes; 3. la solemnidad, o sea la manifestación de consentimiento delante del funcionario correspondiente." 22
22
De acuerdo a lo que cita el Dr. Holguín, la existencia del matrimonio se da, así las condiciones que se mencionan anteriormente no se cumplan en su totalidad, ya que luego podemos hablar de nulidad del matrimonio y no de inexistencia del mismo.23
También cita la regla más general sobre el elemento de validez, que es el "Art. 9. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención"
El elemento de licitud, en un matrimonio a más de ser válido debe ser licito, o planamente lícito; no debe contravenir ninguna prohibición, es decir, no debe haber ningún impedimento; debe cumplir con todas las solemnidades legales.
El divorcio es la disolución del matrimonio.
La institución del divorcio ha aparecido a lo largo de la Historia bajo formas muy diversas, si bien no todas las culturas lo han admitido, ya sea por motivos de índole religiosa o por razones económicas, políticas o sociales. Con carácter general, el matrimonio no era indisoluble en las sociedades primitivas, y la iniciativa para su ruptura correspondía de ordinario al hombre. Los estudios etnográficos han confirmado la existencia de causas de divorcio de muy distinta naturaleza, como el adulterio, que es la más común, la embriaguez o la esterilidad (curiosamente, en muchas culturas el nacimiento de un hijo otorgaba carácter indisoluble al matrimonio). La figura de la repudiación, consistente en rechazar al cónyuge por la existencia de una conducta culpable por su parte, existía en numerosas sociedades y, salvo excepciones, estaba reservada al varón.
En la antigua Babilonia el divorcio podía ser pedido indistintamente por el hombre y la mujer, aunque el adulterio cometido por ésta se encontraba penado con la muerte, y en el mundo hebreo se reconocía la repudiación de la esposa por parte del marido sin necesidad de causa alguna, así como el divorcio por mutuo disenso, igualmente sin necesidad de acreditar ninguna circunstancia especial, o a iniciativa de cualquiera de los cónyuges, si
23
bien en el caso de la mujer existía un mayor rigor a la hora de valorar las causas. También en la antigua Grecia se admitía el divorcio, tanto a iniciativa del hombre como de la mujer, así como la repudiación de ésta, a la cual debía serle restituida la dote.
Existía incluso la obligación de repudiar a la mujer adúltera, y, de no hacerlo, el marido ultrajado podía perder sus derechos civiles. En Roma, la figura del divorcio no se generalizó hasta el siglo II a.C., aunque, al estar basado el matrimonio en el affectus maritalis, cuando desaparecía éste se consideraba que el vínculo no debía permanecer vigente. Por ello, era admitido por mutuo disenso de ambos cónyuges sin necesidad de ninguna causa especial. El anterior era el llamado divortium, mientras que a la disolución por voluntad de uno sólo de ellos se la denominaba repudium, términos de los cuales se derivan los actualmente empleados. No se hablaba de divortium en el caso de ruptura del vínculo por muerte o nulidad del matrimonio. Existían dos tipos de matrimonio, el sine manu, en el cual se daba una menor dependencia de la mujer respecto del marido, y el cum manu, en el que sólo el marido tenía derecho a la repudiación de la esposa.
Durante los primeros tiempos del cristianismo se continuó practicando el divorcio, aunque paulatinamente la Iglesia fue penalizándolo. El Derecho germánico lo admitía ampliamente, pudiendo ser pedido de mutuo acuerdo o unilateralmente por el marido, en caso de concurrir justa causa. En una primera etapa no le estaba permitido a la mujer, aunque sí se le consistió solicitarlo en ciertos casos durante la época de los francos. A partir de Carlomagno comenzó a hacerse más evidente la influencia de la doctrina canónica, y en el siglo X los tribunales eclesiásticos comenzaron a encargarse de causas de divorcio. El debate acerca de la indisolubilidad del vínculo se prolongó hasta la celebración del concilio de Trento (1563), en el cual se impuso definitivamente la teoría agustiniana acerca del carácter absoluto de aquélla. Rechazado el divorcio, el Derecho canónico admitió la llamada separación de cuerpos, que debía ser decretada judicialmente.
