UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN
DEL GRADO ACADÉMICO DE
MAGISTER EN DERECHO
NOTARIAL Y REGISTRAL
TEMA:
“FUNCION NOTARIAL Y REGISTRAL DEL PERSONAL DEL
SERVICIO EXTERIOR ECUATORIANO”
AUTOR:
DR. CORAL RAMOS CRISTIAM FERNEY
ASESOR:
DRA. LÓPEZ CAICEDO NANCY XIMENA. MSC.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Dr. CRISTIAM FERNEY CORAL RAMOS, maestrante del Programa de Maestría en Derecho Notarial y Registral, con el tema “FUNCION NOTARIAL Y REGISTRAL DEL PERSONAL DEL SERVICIO EXTERIOR ECUATORIANO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, Agosto de 2016
_______________________________ Dra. Nancy López Caicedo MSc.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Cristiam Ferney Coral Ramos, maestrante del Programa de Maestría en Derecho Notarial y Registral, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado Académico de MAGISTER EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Agosto de 2016
_______________________________ Dr. Cristiam Ferney Coral Ramos CI. 0400752432
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Cristiam Ferney Coral Ramos, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Agosto de 2016
_______________________________ Dr. Cristiam Ferney Coral Ramos CI. 0400752432
DEDICATORIA
A mis Padres, Hermanos, e hijos motivos de mi sacrificio y esfuerzo lo que me permite seguir forjándome día a día.
AGRADECIMIENTO
Con profundo sentimiento de aprecio y consideración a la Doctora Nancy López Caicedo, distinguida docente de esta prestigiosa casa de estudios por su apoyo e ilustrado aporte a la presente tesis.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la Investigación ... 1
Planteamiento del Problema ... 1
Formulación del Problema. ... 2
Delimitación del Problema. ... 2
Objeto de Investigación y Campo de acción... 2
Objeto de Investigación ... 2
Campo de acción ... 2
Identificación de la línea de Investigación... 3
Objetivos. ... 3
Objetivo General ... 3
Objetivos Específicos ... 3
Idea a Defender ... 3
Justificación del Tema ... 3
Metodología Investigativa a emplear ... 5
Observación científica ... 5
Análisis Documental ... 5
Validación por la vía de expertos... 5
Resumen de la estructura de la tesis ... 7
Elementos de novedad, aporte teórico, significación práctica y novedad científica ... 7
Aporte teórico ... 7
Novedad ... 9
CAPITULO I ... 10
MARCO TEÓRICO... 10
1.1. Origen y Evolución del Derecho Notarial ... 10
1.1.1. El Derecho Notarial en el mundo ... 10
1.1.1.1. El Derecho Notarial en Egipto... 11
1.1.1.2. El Derecho Notarial en Babilonia ... 12
1.1.1.3. El Derecho Notarial en la India ... 12
1.1.1.4. El Derecho Notarial en Grecia... 12
1.1.1.5. El Derecho Notarial en Roma ... 13
1.1.1.6. El Derecho Notarial en Francia ... 14
1.1.1.7. El Derecho Notarial en España ... 14
1.1.1.8. Derecho Notarial en el Perú... 16
1.1.1.9. Derecho Notarial en Venezuela. ... 16
1.2. El derecho notarial en ecuador ... 17
1.3. El Servicio Notarial... 18
1.3.1. La Función Pública del Notario ... 19
1.3.2. Ordenamiento legal de los Notarios. ... 20
1.3.3. Servicio Público del Notariado. ... 20
1.3.4. Principios del notariado. ... 21
1.3.4.1. Principio de la Autenticidad del documento... 21
1.3.4.2. Principio de la Fe Pública. ... 22
1.3.4.3. Principio de Registro, Protocolo o Matricidad. ... 22
1.3.4.4. Principio de Inmediatez. ... 23
1.3.4.5. Principio de Unidad de Acto. ... 23
1.3.4.6. Principio de Extraneidad. ... 23
1.3.4.7. Principio de Rogación. ... 23
1.3.4.8. Principio de Forma ... 23
1.3.4.9. Principio de Uteralteridad:... 24
1.4. El notario ... 25
1.4.1. La Vocación ... 26
1.4.2. La Responsabilidad ... 26
1.4.4. La Imparcialidad ... 27
1.4.5. La Abstención de Litigar ... 27
1.4.6. La Eficacia... 27
1.4.7. El Secreto Profesional ... 27
1.4.8. Cobro Adecuado ... 27
1.4.9. Competencia Leal ... 28
1.4.10. Respeto a la Competencia Territorial ... 28
1.4.11. Deber Social ... 28
1.4.12. Atribuciones y funciones del notario ... 29
1.5. Reforma con respecto a los Notarios en el Código Orgánico General de Procesos 31 1.6. Los documentos notariales ... 33
1.6.1. Diligencias notariales ... 33
1.6.2. Actas notariales ... 34
1.6.2.1. Acta de protocolización: ... 35
1.6.2.2. Acta de autenticidad de firmas: ... 35
1.6.2.3. Acta de supervivencia:... 36
1.6.2.4. Acta de exactitud de documentos: ... 36
1.6.2.5. Actas de diligencias que tienen relación con personas: ... 36
1.6.2.6. Actas de sorteos, remates, torneos de belleza:... 36
1.6.2.7. Actas de constatación: ... 36
1.6.2.8. Actas mediante las cuales el notario "declara", "autoriza" o "concede": ... 36
1.6.2.9. Actas de constancia de la realización de hechos o circunstancias: ... 37
1.6.3. Escrituras públicas... 37
1.7. Fundamentación jurídica del objeto de investigación ... 39
1.7.1. Responsabilidad del Estado. ... 39
1.7.2. Protección de Derecho a la seguridad jurídica ... 40
1.7.3. La Seguridad jurídica en los Convenios Internacionales de derechos humanos ... 41
1.7.4. La Seguridad jurídica en la Constitución de la república del Ecuador ... 44
1.7.5. El principio de rogación ... 48
1.8. Disposiciones contempladas en la Constitución de la República del Ecuador ... 51
1.9. Los principios procesales ... 58
1.9.1. Principio de celeridad ... 58
1.9.3. Inmediación ... 59
1.10. La Ley Orgánica del Servicio Exterior Ecuatoriano ... 59
1.11. Aranceles y derechos consulares ... 64
1.11.1. El Reglamento a la ley de derechos consulares,... 64
1.12. Ordenamiento legal del Servicio Exterior Ecuatoriano... 69
1.12.1. Atributos del personal del Servicio Exterior Ecuatoriano ... 71
1.13. Las delegaciones consulares... 75
1.13.1. El cónsul. ... 76
1.13.2. Funciones del cónsul. ... 77
1.13.3. El notariado consular. ... 79
1.13.3.1. El notariado consular en la legislación comparada. ... 80
1.13.4. De la fe pública de los Cónsules en la legislación comparada ... 80
1.13.5. El notariado consular y su regulación en la legislación ecuatoriana. ... 82
1.13.6. Las normas de la ley orgánica del servicio exterior y la ley notarial. ... 82
1.14. Derechos y principios constitucionales ... 83
Conclusiones Parciales del Capítulo I... 86
CAPÍTULO II ... 88
MARCO METODOLÓGICO ... 88
2.1. Caracterización de la investigación ... 88
2.2. Modalidad de la investigación ... 88
2.3. Tipos de investigación ... 88
2.3.1. Investigación descriptiva ... 89
2.3.2. Investigación Bibliográfica ... 89
2.3.3. Investigación de Campo ... 89
2.3.4. Investigación Aplicada ... 89
2.3.5. Investigación Jurídica ... 89
2.4. Población y muestra ... 90
2.4.1. Población ... 90
2.4.2. Muestra ... 90
2.5. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación ... 90
2.5.1. Métodos empíricos ... 90
2.5.2. Métodos teóricos ... 91
2.5.4. Instrumentos ... 92
2.6. Conclusiones Parciales del Capítulo II ... 115
CAPÍTULO III. ... 116
PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 116
3.1. Título de la Propuesta ... 116
3.2. Planteamiento de la Propuesta ... 116
3.3. Desarrollo de la propuesta ... 117
Análisis crítico de la “Función Notarial y Registral del personal del Servicio Exterior Ecuatoriano” ... 117
3.4. Validación de la propuesta ... 119
3.5. Conclusiones parciales del capítulo III ... 120
CONCLUSIONES GENERALES ... 121
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
El Ecuador es Estado de derechos, justicia social, en el cual se reconoce a los ciudadanos Ecuatorianos que se encuentren domiciliados en el territorio ecuatoriano o en territorios extranjeros, sus derechos y garantías consagrados en la Constitución y demás Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos teniendo como objetivo fortalecer la normativa legal en su favor, se ha evidenciado que en cuanto tiene que ver con las misiones diplomáticas en el mundo, existe vulneración del principio de rogación y seguridad jurídica respecto a los actos y contratos solemnizados por los funcionarios del servicio exterior, en ejercicio de funciones notariales y registrales, frente a aquellos actos autorizados por los notarios, e inscritos en los registros correspondientes, que impide el acceso y registro directo de los mismos, Luego de una búsqueda pormenorizada efectuada en varias bibliotecas de la ciudad de Ambato y el CEDIC en la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, me permito aseverar que no existen trabajos investigativos relacionados con el tema de la presente investigación: “función notarial y registral del personal del servicio exterior ecuatoriano”, razón por la que la presente es original, de actualidad y por su importancia y trascendencia jurídica, servirá como sustento para una reforma legal, pues su desarrollo tiene como base la doctrina, la legislación y el derecho comparado.
Planteamiento del Problema
La situación problemica en el ejercicio de la función notarial y registral de los servidores públicos del servicio exterior ecuatoriano, se mantiene en las distintas circunscripciones territoriales en el extranjero, sin que los documentos que han sido autorizados y registrados en sede diplomática, accedan al principio de rogación desde el Ecuador, impidiendo su acceso de manera directa, así como también su revocatoria y la marginación de la inscripción de la misma. En las leyes que rigen a los miembros de las misiones diplomáticas que están bajo la ley Orgánica del servicio exterior que en su Artículo 62, en donde se establece lo siguiente:
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Consulados bajo su jurisdicción en todo lo que se relacione con asuntos generales de orden político, diplomático o económico y en los que requieran la intervención de los órganos representativos del poder público de dicho país. La oficina consular de más alta categoría en un país podrá tratar directamente con tales órganos y por intermedio de aquella, las demás oficinas consulares ecuatorianas bajo su jurisdicción, en el solo caso de no existir Misión diplomática ecuatoriana en ese país y con sujeción a las normas y prácticas internacionales (ley orgánica del servicio exterior, art. 62)
Motivo por el cual se estaría evidenciando una clara vulneración al principio de rogación y seguridad jurídica de los ecuatorianos residentes en el exterior, los cuales se encuentran garantizados en las normativas legales ecuatorianas.
Formulación del Problema.
La falta de una normativa que regule los actos y contratos solemnizados por los funcionarios del servicio exterior, en ejercicio de funciones notariales y registrales, frente a aquellos actos autorizados por los notarios, vulnera el principio de rogación y seguridad jurídica.
Delimitación del Problema.
Lugar: Se va a desarrollar la presente investigación en Notarías Públicas de los Cantones de la Provincia del Carchi
Tiempo: Para la elaboración de la presente investigación se toma en cuenta cuatro meses contados desde Abril del 2016 a Julio del 2016. Los actores de observación fueron; Notarios, Funcionarios del servicio exterior Ecuatoriano (Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana), Registrador Mercantil, abogados en libre ejercicio.
Objeto de Investigación
Objeto de Investigación y Campo de acción
Objeto de Investigación
El objeto de investigación es la legalidad y seguridad jurídica de los documentos autorizados y registrados por el personal del Servicio Exterior Ecuatoriano, en aplicación de la función notarial y registral que ejercen estos funcionarios
Campo de acción
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Identificación de la línea de Investigación.
La línea de investigación a la que se adecua la presente investigación es la Protección de Derechos y Garantías Constitucionales, pues la misma implica que ninguna norma jurídica podrá restringir se hagan efectivos estos derechos y garantías, siendo el más alto deber del Estado respetar y hacer respetar entre otros el Principio de Rogación y seguridad jurídica.
Objetivos.
Objetivo General
El objetivo general del trabajo es elaborar un documento jurídico crítico de la Legalidad y seguridad jurídica de los actos y contratos autorizados por el personal del servicio exterior Ecuatoriano
Objetivos Específicos
Analizar jurídicamente la situación actual del personal del servicio exterior Ecuatoriano.
Identificar los problemas que se suscitan en el servicio exterior ecuatoriano.
Elaborar un documento jurídico de análisis crítico que permita establecer la pertinencia del objeto del presente trabajo de investigación.
Validar la propuesta por la vía de expertos con el fin de otorgar la importancia del presente tema de investigación.
Idea a Defender
Con la elaboración un documento jurídico de análisis crítico que permita establecer la pertinencia del objeto del presente trabajo de investigación, se logrará que se respete el Principio de Rogación y seguridad jurídica consagrado en la normativa legal del Ecuador, lo cual permitirá que de los Ecuatorianos residentes en el exterior puedan hacer efectivo principios y derechos establecidos en la normativa legal Ecuatoriana,
Justificación del Tema
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encuentren domiciliados en el territorio ecuatoriano o en territorios extranjeros, sus derechos y garantías consagrados en la Constitución y demás Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos teniendo como objetivo fortalecer la normativa legal en su favor, se ha evidenciado que en cuanto tiene que ver con las misiones diplomáticas en el mundo que cuentan con personas preparadas en las aéreas generales como es el registro civil, notarial registral, por lo que sus relaciones con quienes depositan en ellos su confianza, deben humanizar las normas jurídicas y adoptar la contratación a las necesidades de los quienes necesitan de sus servicios, a favor de todo el conglomerado de personas que están fuera del territorio Ecuatoriano, el personal del servicio exterior Ecuatoriano es el encargado de recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos, se determinará el alcance de las funciones notariales y registrales de los funcionarios del servicio exterior frente a los principios de seguridad jurídica, rogación y legalidad, que permita a los usuarios de los servicios acceder en territorio ecuatoriano a todos los documentos para verificar su estado y las circunstancias de expedición, sin embargo existe vulneración del principio de rogación y seguridad jurídica respecto a los actos y contratos solemnizados por los funcionarios del servicio exterior, en ejercicio de funciones notariales y registrales, frente a aquellos actos autorizados por los notarios, e inscritos en los registros correspondientes, que impide el acceso y registro directo de los mismos. Por la que esta investigación está encaminada al estudio de esta problemática a fin de plantear una propuesta que viabilice una solución.
La propuesta planteada, fortalece y pretende propiciar y posicionar el principio de rogación y de seguridad jurídica. Con la solución de este problema se benefician:
La sociedad en general porque elaboración un documento jurídico de análisis crítico que permita establecer la pertinencia del objeto del presente trabajo de investigación, se logrará que se respete el Principio de Rogación y seguridad jurídica consagrado en la normativa legal del Ecuador, lo cual permitirá que de los ecuatorianos residente en el exterior puedan hacer efectivo su sus principios y derechos que les corresponden.
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normativa vigente sin que se vulneren sus derechos garantías y principios consagrados en la leyes ecuatorianas.
El autor de la presente investigación, por cuanto a través de ella se fortalecerá el conocimiento en el área del derecho notarial, tanto en la teoría, práctica y análisis, en la adquisición de experiencia en la elaboración de tesis, con la solución de problemas.
Metodología Investigativa a emplear
Los métodos a utilizarse en el presente perfil son los empíricos y teóricos.
Entre los métodos empíricos a emplearse se tiene a la observación científica, el análisis documental y la validación de expertos.
Observación científica
Este método empírico permite recopilar datos necesarios para plantear y formular el problema de investigación sobre la La falta de una normativa que regule los actos y contratos solemnizados por los funcionarios del servicio exterior, en ejercicio de funciones notariales y registrales, frente a aquellos actos autorizados por los notarios, y proponer una alternativa de solución.
Análisis Documental
Es un método empírico que permite mediante la recopilación de información en libros, códigos, leyes, determinar y analizar el criterio de expertos sobre La falta de una normativa que regule los actos y contratos solemnizados por los funcionarios del servicio exterior, en ejercicio de funciones notariales y registrales, frente a aquellos actos autorizados por los notarios, con el fin de plantear una solución que viabilice la aplicación del Principio de Rogación y seguridad jurídica consagrado en la normativa legal del Ecuador,
Validación por la vía de expertos
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Entre los métodos teóricos a utilizarse en el desarrollo de esta investigación tenemos el método inductivo, método deductivo, método histórico-lógico, método analítico-sintético y el método jurídico
Método Histórico-Lógico. Se utiliza para realizar la investigación sobre el origen del Principio de Rogación y seguridad jurídica consagrado en la normativa legal del Ecuador, y su desarrollo y adaptación para su funcionamiento lógico.
Método analítico-sintético, Se utiliza para analizar la información teórica de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República del Ecuador como el Principio de Rogación y seguridad jurídica consagrado en la normativa legal del Ecuador, tomando en consideración los criterios de expertos para llegar a establecer conclusiones.
Método deductivo-inductivo, Se utiliza porque se parte de lo general a lo particular o viceversa, en el presente proyecto de investigación se lo aplica porque partiendo de teorías generales sobre Principio de Rogación y seguridad jurídica consagrado en la normativa legal del Ecuador y se llega a particularizar el problema motivo de investigación, como es La falta de una normativa que regule los actos y contratos solemnizados por los funcionarios del servicio exterior, en ejercicio de funciones notariales y registrales, frente a aquellos actos autorizados por los notarios e inscritos en los registros correspondientes, que impide el acceso y registro directo de los mismos
El método jurídico, Se lo utiliza porque es propio de las ciencias jurídicas, que va encaminado hacia algo, tomando en cuenta que las ciencias se valen de métodos determinados para concretar sus objetivos que sirven para aclarar y precisar que es lo se quiere en lo concerniente a leyes o códigos, permite relacionar dimensiones jurídicas y está orientado tanto a la adquisición, sistematización y transmisión de conocimientos jurídicos como la solución de conflictos en el ámbito del derecho como una forma de acceso a la realidad jurídica, en el presente caso se lo aplicará respecto a la ley Orgánica del servicio exterior en la cual se encuentra el problema materia de investigación y en base de ello se presenta la posible solución.
Las técnicas son las siguientes:
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Encuesta.- Para realizar el diagnóstico mediante un instrumento que permite tabular estadísticamente los datos recopilados.
Resumen de la estructura de la tesis
El presente trabajo de investigación es de actualidad e importancia de trascendencia histórica con respecto a reconocer los actos de los funcionarios del servicio exterior, en ejercicio de funciones notariales y registrales,frente a aquellos actos autorizados por los notarios e inscritos en los registros correspondientes, que impide el acceso y registro directo de los mismos, lo cual permitiría posicionar el Principio de Rogación y seguridad jurídica que tienen los ecuatorianos residentes en el exterior y que se encuentran alrededor de todo el mundo.
El capítulo I del presente trabajo de investigación determina el marco teórico es decir, trata sobre los aspectos teóricos conceptuales partiendo de los antecedentes sobre el derecho notarial del Ecuador y de algunos países del mundo así como también los derechos garantías y principios establecidos en la normativa legal ecuatoriana y la relación entre el servicio exterior que prestan los cónsules y embajadores, en cuya normativa consta el Principio de Rogación y seguridad jurídica.
El capítulo II trata sobre al marco metodológico y el planteamiento de la propuesta de investigación, donde se describen los métodos y tipos de investigación utilizados que permiten el diagnóstico del problema y la recopilación de información para la elaboración de la propuesta.
El capítulo III hace relación al desarrollo de la propuesta, en el caso del presente trabajo de investigación es el elaborar un documento jurídico de análisis crítico que permita establecer la pertinencia del objeto del presente trabajo de investigación, que permita la que los ecuatorianos residentes en el exterior, no se vulnere su derechos y en especial el Principio de Rogación y seguridad jurídica.
Elementos de novedad, aporte teórico, significación práctica y novedad científica
Aporte teórico
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de establecer reglas aún más claras que permitan la aplicación de las mismas, sin el detrimento de los derechos constitucionales que todo Ecuatoriano mantiene dentro de las oficinas de las misiones diplomáticas en el mundo
Significación práctica
La Legislación del servicio exterior diplomático y consular Ecuatoriano garantiza y protege los derechos de los ciudadanos Ecuatorianos, constituyéndose en un medio y una herramienta, única para quien esta fuera del territorio Ecuatoriano.
En lo concerniente al aspecto económico el personal del servicio exterior Ecuatoriano las misiones diplomáticas se obligan acogerse a los aranceles consulares que están normados en la legislación del servicio exterior Ecuatoriano, es necesario que a través del principio de rogación su aplicación se absorba la agilidad no obstante de ir de forma conjunta con la seguridad jurídica y la exteriorización que ella demanda para que todos los actos celebrados en misión diplomática tengan el éxito y la ayuda vital para el migrante transeúnte Ecuatoriano en el mundo.
En lo referente al aspecto Social las misiones diplomáticas en el mundo son paralelamente personas preparadas en las aéreas generales de un país como es el registro civil, notarial registral, y más próximos a la vida por su situación en el punto de confluencia de las leyes y de los hombres. Esta situación les impone ser un elemento vivificante en la sociedad; en sus relaciones con quienes depositan en ellos su confianza, deben humanizar las normas jurídicas y adoptar la contratación a las necesidades de los particulares, y no solo del jefe de la misión diplomática sino también los trabajadores que a diario desempeñan sus labores en las oficinas a favor de todo el conglomerado de personas que están fuera del territorio Ecuatoriano.
Dentro del ámbito cultural el personal del servicio exterior ecuatoriano es el encargado de una función pública, consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos.
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La misión diplomática se ha ganado la confianza del pueblo, en la fe, en la necesidad de este de proteger y amparar con credibilidad y certeza sus actos, contribuyendo a la estabilidad de las actividades surgidas de las relaciones económicas entre las personas.
El notario por su calidad de fedatario al certificar y dar fe pública, formula un juicio de certeza que se impondrá a los demás, por lo tanto las notarías a través de los notarios cumple un papel trascendental para la sociedad en lo que se refiera a la autenticidad de los documentos.
Novedad
Dentro de la novedad Científica la presente investigación evidencia vulneración del principio de rogación respecto a los actos y contratos que autorizan los funcionarios del servicio exterior, en ejercicio de funciones notariales y registrales, que impide el acceso y registró directo de los mismos.
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CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.Origen y Evolución del Derecho Notarial
Anteriormente en todas las escrituras de contratos bilaterales se incluía invariablemente el artículo del sometimiento a la jurisdicción real y el "renuncio el mío propio fuero, domicilio y vecindad. También esta fórmula es conservada hasta hoy, exceptuando lo del fuero real, naturalmente. En las escrituras de poder y de venta continúa el mencionado autor el de renunciación de la excepción de la non numerata pecunia. Cuando los que se obligaban eran dos o más, se imponía el renunciar las leyes de duobus reis de vendi, y, si la otorgante era mujer, las leyes de senatus consultatus Veleyano y las leyes del reino que hablan en favor de las mujeres". Es decir, que las fórmulas romanas se introdujeron en el derecho español y, de éste, pasó al derecho de Indias. Al decir de Levaggi: “el Derecho Romano fue todavía en el setecientos un importante elemento formativo del "corpus iuris indiano". Abelardo Levaggi, en su artículo "Derecho Romano y Derecho Indiano en el siglo XVIII", publicado en el Anuario Histórico Jurídico Ecuatoriano, Tomo V, afirma:
Un filón más en el Derecho Indiano en el que es posible descubrir la vigencia del Derecho Romano lo constituyen los documentos notariales. Desde luego que la situación en España era exactamente la misma, las escrituras respondían a modelos que eran copiados literalmente y nada diferían los textos peninsulares de los textos americanos. A aquellos precisamente se refería Juan Francisco de Castro cuando decía que los escribanos "apenas dan fe de instrumento en que no intervenga renunciación de algunas leyes romanas que corruptamente citan en las mismas escrituras. (LEVAGGI, Abelardo. Derecho Romano y Derecho Indiano en el siglo XVIII. Pág. 12)
Las funciones notariales en su origen romano carecían de la facultad de autenticación, al amparo del poder del imperio que se confiere al Pretor. A lo largo de la existencia del Derecho Romano así como también en el derecho Indiano, hubo una multitud de personas a quienes de modo parcial estuvo encomendada la función notarial.
1.1.1. El Derecho Notarial en el mundo
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Toda la documentación colonial y en particular los protocolos de escribanos se encontraban concentrados en el Archivo de la ciudad de Cartago para cuando se inicia el proceso de independencia y durante la mayor parte del siglo XIX. En cambio, los protocolos posteriores al año 1821 son custodiados por los escribanos, jueces o alcaldes en los archivos judiciales, como lo señala específicamente el decreto Nº 13 del 23 de mayo de 1878 que crea la oficina de Archivos Judiciales, Civiles, de Comercio y de Cartulación Superior de la República a cargo de un Archivero Cartulario. Es hasta que se dicta el Decreto Nº 25 del 23 de julio de 1881, que los protocolos notariales pasan a ser custodiados por el Archivo Nacional. Este decreto crea la oficina de los “Archivos Nacionales“, en el cual textualmente se dice en su artículo 2:
Art. 2.- En la oficina serán custodiados y ordenados todos los papeles, libros, expedientes, legajos y protocolos, relativos a materias civiles, criminales, eclesiásticas, militares, municipales, de Hacienda y de Administración, de fecha anterior al año 1850 inclusive (http://www.archivonacional.go.cr/isad-g/Protocolos.doc 2.2 HISTORIA INSTITUCIONAL / RESEÑA BIOGRÁFICA: recuperado el 13 mayo del 2016 alas 09H00)
El notariado es una creación de la sociedad, surgida en la Baja Edad Media para satisfacer necesidades que el tráfico civil y mercantil hacía ineludibles: configurar en forma jurídicamente correcta los negocios de los particulares y darles certeza. La longevidad de la Ley se explica porque el legislador no pretendió experimentar creando una nueva institución, sino que, partiendo de algo de eficacia contrastada, lo perfeccionó y configuró conforme a las nuevas exigencias, todo ello con un laconismo y parquedad normativa dignos de encomio. Dichos retos van desde la esencia de la función notarial, su ámbito y su papel en el sistema de seguridad jurídica preventiva, hasta la propia organización del notariado.
1.1.1.1.El Derecho Notarial en Egipto
En Egipto existía un personaje de muy marcados caracteres como de trascendente importancia dentro de la sociedad egipcia, al que se le tiene como antepasado del notario: es el escriba. La organización social y religiosa de Egipto, hicieron de sus escribas personajes de verdadera importancia intelectual dentro de aquel engranaje administrativo. Se conocieron dos clases de documentos: el "casero" y el "del escriba”, el primero entre 3100 y 177 A. de C y el segundo en 1573 y 712 A. de C.
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era una declaración de persona, la que firmaba el escriba y en forma tal que resultaba casi imposible el que pudiera alterar el papiro sobre el cual los egipcios fueron verdaderos maestros al grabarlos.
1.1.1.2. El Derecho Notarial en Babilonia
En Babilonia la actividad de tipo civil como las manifestaciones religiosas estaban íntimamente unidas, y la administración de justicia la impartían los jueces con la colaboración de los escribas.
Es conocido el Código de Hammurabi tiene un gran contenido de materias de índole jurídico civil, administrativo y procesal. Pero, lo interesante en él es la importancia que le da al testigo, pues todo contrato o convenio debía hacerse en presencia de testigos.
El Código Hammurabi constituye una referencia de interés en cuanto a las formas documentales que incipientemente comienzan a revelarse como textos escritos, pero en los que predomina la prueba testimonial, adicional a las influencias de las fuerzas naturales y a la intervención fortuita de factores externos al entendimiento humano.
1.1.1.3. El Derecho Notarial en la India
En los pueblos indios, las Leyes de Manú, consagran la relación de lo jurídico y hasta lo religioso; constituye un conjunto de normas, en las que el testigo aparece como forma fundamental y clásica de prueba aunada al documento.
1.1.1.4. El Derecho Notarial en Grecia
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los depositarios de la verdad contenida en la ley.
1.1.1.5. El Derecho Notarial en Roma
Para Fernández Casado, (1996), dice:
En Roma hubo una serie de personas que redactaban documentos, conocidos come Notarii. scribal, tabelione, tabularii. chartularii, actuari, librrari, amanuenses, logrographi, refrandarii, cancelarii, diastoleos censuales libelenses, numerarii, scriniarii. comicularii, exceptores, epistolares, consiliarri, congnitores. (FERNÁNDEZ Casado (1996). Derecho Notarial I. Publicaciones Monfort.)
El Escriba tiene funciones de depositario de documentos, y redactaba decretos y Mandatos del pretor.
El Notario era aquel funcionario que trasladaba a la escritura la intervención oral de un tercero y debía hacerlo con exactitud y celeridad.
El Tabularii era el funcionario de hacer las listas de aquellos romanos sujetos al pago de impuestos.
El Tabelión tenía la finalidad de redactar actas jurídicas y los convenios entre los particulares.
El procedimiento, según las regulaciones de Justiniano, requería de varios momentos o fases, que se pueden resumir así:
Las partes acudían al Tabelión y le imponían el deseo de realizar un negocio jurídico o contrato. Era la "rogatoria", la que generalmente estaba a cargo de subalternos llamados "ministrantes"; El segundo momento lo constituía la "speda", especie de proyecto que se leía a las panes, a los fines de su aprobación corrección, etapa conocida como "initium" Aprobado el contenido de la "Speda", luego se pasaba en limpio para que las panes lo firmaran, o suscribieran; esto se hacía en hojas de pairo y se conocían como "protocolum"; Finalizada la escintila en el "protocolum", venía la autorización por el Tabelión,
conocido como "completio".
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estaban todavía confundidas la fe judicial y la fe notarial. El llamado estatuto del "Conté Verde" de Amadeo VI, fue a todas luces de una importancia muy grande; y es en 1379, donde por este cuerpo de normas legales referidas a lo notarial se hace y por vez primera la distinción entre fe judicial y fe notarial.
Por virtud de los estudios de Bolonia, el documento notarial constituyó en la Edad Media, verdadera perfección no sólo en su redacción, sino por sobretodo en sus formas jurídicas. De allí surgió el documento público en su concepto filosófico y doctrinario, como expresión de lo verídico, de lo cierto de su contenido y de su seriedad como emanado de mano de persona pública, en fin, como algo que no dejara dudas por su claridad en sus consecuencias prácticas. Nos parece exacto el concepto de Pedro Boaterio, en que "notar pública y auténticamente es hacer por la mano pública del notario, porque no se considera pública otra mano que la del notario, o también que las publicaciones convierten al instrumento público digno de fe".
1.1.1.6. El Derecho Notarial en Francia
En lo tocante al desarrollo notarial francés se advierte que organización y progreso lo inicia en el año 1270, y a partir de las célebres revoluciones, conocidas como "establecimientos de San Luis", reguladora de las actividades de los notarios. No podían exceder de sesenta en la ciudad de París, y debían estar todos reunidos en una sola sede o edificio, en el Gran Chaletec, lugar donde ejercía funciones el Preboste de la ciudad.
Es de observar, que "los notarios de París no autorizaban por sí el documento, sino a nombre del Preboste, ni estampaban su sello personal, sino el de aquél, lo que no es un índice muy satisfactorio acerca de la autonomía del notario en esa época". Una reforma, esta vez imbuida de técnica notarial, fue la de Felipe IV, conocido como el Hermoso. Se le concedió a los notarios el autorizar los documentos, imprimir su propio sello, y se indicó la forma de llevar los documentos.
1.1.1.7. El Derecho Notarial en España
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legales llegaron a un gran casuismo, y a tal no podía escapar el que hacer notarial.
En España, el aspirante a notario recibía una enseñanza directa por parte de otro notario, con quien compartía durante años los quehaceres, recibiendo indicaciones y aplicándolas. Esta proximidad entre el maestro y discípulo llegaba al grado de compartir no solamente los quehaceres profesionales, sino también su mesa, como para captar del maestro hasta los gestos, las actitudes y las posiciones correctas, culminando con la necesidad de que determinadas etapas de la enseñanza, debían cumplirse viviendo en la propia casa del notario constituido en su maestro.
Además de esta enseñanza que duraba varios años, el aspirante debía someterse a riguroso examen, con jurado integrado por personas versadas en la materia y dos notarios y "juristas de la alcurnia propia de los sabios". Era una organización estricta y agrupados los notarios se les conocía como Colegio insigne, y sus dirigentes se les llamaban mayorales.
Entre los años de 1256 y 1268 se promulgó el célebre código de Alfonzo X, conocido como "Las siete partidas". Se ocupa este código no sólo de la organización notarial y su función, sino que llega a contener fórmulas para la autorización de los instrumentos y plantillas para la redacción de determinados contratos. Establece las condiciones éticas que ha de reunir los escribanos, de su lealtad, de su competencia. Señala dos tipos de escribanos, los que escribían las cartas y despachos de la casa real, y los escribanos públicos, quienes redactaban los contratos de los hombres.
En 1493 ocupó el trono imperial Maximiliano de Austria, emperador del Sacro Imperio Romano-Germano. Promulgó un estatuto conocido como "Constitución Imperial sobre notariado" (1512). Comienza, conforme a costumbre de la época, con una especie de "invocación" a manera de petición de principios objeto de la materia que va ser regulada, modificada o rectificada, y expresa el deseo de que los hechos de los hombres dejan memoria determinada, cierta y perpetua. Así indica de que:
no sólo mantenerla justicia y la paz, sino también para solucionar aquellas cosas que acontecen todos los días en el gobierno de la República y entre los ciudadanos, es necesario y utilísimo exista él oficio de notario, por el cual los deseos, voluntades y hechos de los hombres (a fin de que no caigan en el olvido o en la debilidad de la memoria), por medio de la escritura y públicos documentos firmados, se transmitan y permanezcan de una manera determinada cierta y perpetua(http://www.archivonacional.go.cr/isad-g/Protocolos.doc 2.2 HISTORIA INSTITUCIONAL / RESEÑA BIOGRÁFICA: recuperado el 16 mayo del 2016 alas 011H00)
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para el futuro desarrollo de las actividades a nivel mundial
1.1.1.8. Derecho Notarial en el Perú.
Se debe precisar que en el estado peruano se encuentra poco desarrollado el sistema notarial, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
El derecho comparado es cuando se investiga o estudia, por ello, podemos afirmar que en el sistema notarial peruano, boliviano, entre otros existe escritura pública, la cual no existe en el sistema notarial de otros países como es el de Estados Unidos de Norteamérica, por ello, el derecho comparado no sólo debe investigar diferencias, sino también causas y consecuencias. Por otro lado, en algunos sistemas jurídicos notariales existe código notarial, el cual no existe en el derecho notarial peruano, lo cual debe motivar los estudios correspondientes. El sistema notarial peruano es causal a diferencia del sistema notarial alemán es que es abstracto, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
1.1.1.9. Derecho Notarial en Venezuela.
En Venezuela, la doble institución de los Escribanos Públicos, equivalentes a los Notarios y el Oficio de Anotación de Hipotecas, prefiguración del Registro Inmobiliario, proseguía la línea evolutiva española, truncada con la Ley de 22 de mayo de 1.820 de la Gran Colombia, exclusivamente dictada con propósitos financieros. Necesitados de aumentar las rentas nacionales, se incorpora a la Hacienda Pública el Oficio de Anotación de Hipotecas que, en adelante, tendrá carácter de Registro para anotar o registrar los actos civiles, judiciales o extrajudiciales, a fin de sujetarlos a un impuesto. Por tanto, la nueva institución más que servir a una exigencia jurídica de publicidad de cargas y gravámenes se convertía en un mecanismo exactorio de recursos fiscales, dependiendo de la Hacienda Pública.
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navegación y los privilegios exclusivos".
Los invasores españoles conservaron ciertas instituciones jurídicas romanas, además el notariado español recibió la influencia de la Escuela Notarial fundada en 1228 en la Universidad de Bolonia.
1.2.El derecho notarial en Ecuador
El estado Ecuatoriano siempre ha buscado un equilibrio, para que exista paz y tranquilidad entres todas las personas que habitan en su territorio, con este objetivo ha buscado entre sus ciudadanos personas que cumplan los deberes de intervenir como tercero imparcial para dar fe pública, en todo ato o contrato de las voluntades de los particulares
Los documentos notariales han servido de base para reconstruir no sólo parte de nuestra historia, sino para conocer a través de ellos la vida social de los pueblos, sus costumbres y sus medios de vida. Con la creación de la Nueva Audiencia de Quito el Rey dictó nuevas ordenanzas para las Audiencias de América, que fueron promulgadas en Monzón de Aragón. En ellas se trata en forma detallada de la administración de justicia por los Magistrados inferiores o la forma en que los abogados, procuradores, escribanos, etc. debían desempeñar sus funciones (Introducción a las Reales Ordenanzas de la Audiencia de Quito, publicado en el Anuario Histórico Jurídico Ecuatoriano N 2 IV).
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sentencias; etc. etc. En la actualidad, subsisten muchas de estas disposiciones.
Los primeros vestigios de Historia Escrita los encontramos en el Popol Vuh. En la Época Colonial al fundarse la ciudad de Santiago de Ecuador y en la Reunión del Primer Cabildo que tuvo lugar el 27 de julio de 1524 se fraccionó la primera acta, actuando como primer escribano Alonso de Reguera.
Vargas Hinostroza, (2008), en el libro Evolución del Derecho dice:
Las instituciones de derecho son el producto no solo de la evolución de las ideas, de la hermenéutica jurídica, sino que este cambio es el resultado de la transformación social universal y hoy globalizada que afecta directamente a nuestro Estado ecuatoriano, por cuanto el Derecho no es un valor estrictamente jurídico, es también económico, somos protagonistas de grandes cambios, nuevos paradigmas científicos, tecnológicos, ideologías, creencias religiosas y personales, la estructura económica también va cambiando, ha surgido una nueva visión del mundo y se expresa en nuevos paradigmas científicos tecnológicos, en el campo social y económico, cultural, político, educativo, con la intensificación de la globalización, con el cambio de la humanidad los hechos impulsan al derecho para que este se adecue a su realidad pues el derecho se encuentra al servicio del hombre y en este marco, también ha repercutido en las atribuciones notariales, las mismas que han sufrido una notable evolución. (Vargas Hinostroza, (2008), Evolución del Derecho pág. 62-63)
Es clara la apreciación con respecto la evolución del derecho, especialmente en ecuador ya que existió influencia religiosa para normar las costumbres y luego se habitúen a la base legal para el normal desenvolvimiento de la sociedad de esa época
1.3.El Servicio Notarial
Un acto o contrato realizado ante un Notario latino sirve como prueba plena, pues tiene fuerza probatoria. Ahora bien para que el Notario pueda dar ésta seguridad jurídica a los instrumentos, debe existir un contexto legal que asegure al Notario contar con los elementos necesarios para realizar su misión. Los Notarios actúan dentro del marco que nos establece la norma legal. La abogada Ruth Dávila Heras, dice:
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Por lo tanto el estado a través de sus instituciones está obligado a dar los elementos y mecanismos necesarios que podamos cumplir cabalmente nuestra función; ya que Actualmente tenemos un documento de identificación como es la cédula de ciudadanía y
Cedula de identidad, fácilmente de ser adulterados, falsificados y de ser mal utilizados.
El Art. 199 de la Constitución de la República del Ecuador, dice:
Los servicios notariales son públicos. En cada cantón o distrito metropolitano habrá el número de notarías y notarios que determine el Consejo de la Judicatura. Las remuneraciones de las notarias y notarios, el régimen de personal auxiliar de estos servicios, y las tasas que deban satisfacer los usuarios, serán fijadas por el Consejo de la Judicatura. Los valores recuperados por concepto de tasas ingresarán al Presupuesto General del Estado conforme lo que determine la ley. (Constitución de la República del Ecuador. Art. 199)
La Constitución de la República del Ecuador establece la necesidad de la existencia de los notarios así como también la remuneración y los conceptos cualitativos que servirán de ingresos al estado.
Mientras que el Art. 200 de la Constitución de la República del Ecuador, dice:
Las notarias y notarios son depositarios de la fe pública; serán nombrados por el Consejo de la Judicatura previo concurso público de oposición y méritos, sometido a impugnación y control social. Para ser notaria o notario se requerirá tener título de tercer nivel en Derecho legalmente reconocido en el país, y haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogada o abogado por un lapso no menor de tres años. Las notarias y notarios permanecerán en sus funciones seis años y podrán ser reelegidos por una sola vez. La Ley establecerá los estándares de rendimiento y las causales de su destitución. (Constitución de la República del Ecuador. Art. 200)
De la misma manera que el artículo anterior La Constitución de la República del Ecuador establece la necesidad en cuanto a que de los notarios deben ser personas totalmente capaces y aptas para ejercer esa función publica
1.3.1. La Función Pública del Notario
El notariado Latino, tiene las Bases o Principios fundamentales en los que se advierte que si el notario al ejercer la función notarial, es o no funcionario público, así se desprende del título II se refiere a los Documentos Notariales, y numeral 7, dice:
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Respecto a los derechos que tiene las partes involucradas en los servicios notariales, es indudable que de parte del notario no se puede negar el acceso y copias de sus documentos cundo lo requieran
1.3.2. Ordenamiento legal de los Notarios.
En nuestro ordenamiento legal el Notario tiene facultad legal para autorizar reconocimiento de firma, por mandato expreso del No. 9 del Art. 18 de la Ley Notarial, incorporado por la Ley 35 R. 0.476 de 10 de VII 86; con los mismos efectos legales que los autorizados por el Juez, por disposición del Art. 169 C.P.C. El documento privado reconocido hace tanta fe como el instrumento público, según ordena el Art. 198 del C.P.C. Además, los instrumentos públicos tienen la calidad de prueba y hacen fe, por mandato del Art. 169 ibídem., Art.205 del Cogep
Con la circunstancia de que el contenido del instrumento público, no hace fe en cuanto a la verdad de las declaraciones hechas por los interesados, por disposición del Art. 170 ibídem. Antinomia que destruiría el valor del instrumento público, pero no es eso lo querido por el legislador, puesto que el documento conserva su valor de tal y sólo lo perdería en caso en que se pruebe judicialmente su falsedad.
En todo caso, la norma obedece a un concepto arcaico que otras legislaciones lo han aclarado debidamente, así como la doctrina ha determinado sus alcances, por lo que no ha obstado para que dicho documento tenga el efecto jurídico suficiente y su contenido esté dotado de la credibilidad necesaria en la doctrina nacional.
1.3.3. Servicio Público del Notariado.
Como servicio público es claro determinar las actividades a las cuales el servicio del Notariado se debe centrar en la atención a la ciudadanía tal como lo establece La Ley 872 de 2003 o a cualquier otro, le manifiesto lo siguiente:
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Constitucional, en varios de sus pronunciamientos se ha referido a la naturaleza jurídica de la función notarial y del notario, indicando que:
La fe pública es la certeza, eficacia, firmeza, asentimiento, verdad que tiene el poder público representado por el notario cuando éste interviene en cada acto, documento o contrato. Con lo cual se manifiesta su mandamiento como autoridad
1.3.4. Principios del notariado.
Para resolver cualquier cuestión de derecho no cabe invocar principios, sino aducir e interpretar preceptos.
La cuestión ha adquirido con el tiempo mayor virulencia; porque la mentalidad jurídica actual se muestra proclive a una concepción normativa de los principios; y no solamente en defecto de ley y de costumbre, sino en concurrencia con la misma ley, que interpretan, integran y con frecuencia desbordan; aunque se trate de principios meramente técnicos, sin conexión alguna con los valores o principios constitucionales, la tendencia se ha ido incrementando y constituye hoy una importante causa de inseguridad jurídica, porque resolver las cuestiones de derecho en base principios conduce fácilmente a la arbitrariedad; incluso cuando esos principios, como también ocurre, vienen proclamados en las mismas leyes en lugar de dictar normas, como es su cometido. Limitándonos a nuestro campo, la determinación de los principios notariales no puede partir de un sistema ideal.
Dentro de todo éste conjunto de disposiciones el notario en su actividad diaria y reglada debe guiarse por principios que son una guía de la cual no puede dejar de tenerlos en cuenta, ellos son:
1.3.4.1.Principio de la Autenticidad del documento.
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1.3.4.2. Principio de la Fe Pública.
Es esa certeza, eficacia, firmeza, asentimiento, verdad que tiene el poder público representado por el notario cuando éste interviene en cada acto, documento o contrato. Es la autoridad legítima para que otorgue autenticidad en la relación de verdad entre lo dicho, lo ocurrido y lo documentado.
1.3.4.3. Principio de Registro, Protocolo o Matricidad.
Es uno de los más importantes, porque exige el protocolo o libro de registro numerado, rubricado o sellado, en donde se encuentran todas las escrituras ordenadas cronológicamente. El Principio de Registro es el principio en cuya virtud el notario retiene y custodia los documentos originales que ha autorizado; el protocolo es el principio por el que el notario ha de custodiar esos instrumentos originales.
El protocolo constituye el desarrollo y perfeccionamiento práctico de El Principio de Registro de forma que, salvo en cuanto a El Principio de Registro que comprende, el principio de protocolo no pertenece a la esencia del Notariado Latino. Son muchos, en efecto, los países de este sistema de Notariado que se quedan en la simple El Principio de Registro; así ocurre los de la familia francesa y, en general, con los europeos. Resulta claramente insuficiente la obligación impuesta al notario de conservar y custodiar las matrices, sin regular la manera de hacerlo. Al no formar colección, las matrices quedan sueltas, incluso sin número que conexione unas con otras. Pero, la evolución de uno y otro sistema no ha trascurrido por caminos de convergencia, sino por los de su propia perfección; y aunque no cabe duda de que el principio de protocolo podría entenderse como aplicación o desarrollo del principio de mera El Principio de Registro, como defiende la generalidad de nuestra doctrina, la mayor seguridad que proporciona y sobre todo, el constituir la característica más destacada de una de las familias de Notariado latino, la hispanoamericana, nos inclina a considerarle principio independiente de El Principio de Registro.
La seguridad nunca puede ser completa; siempre hay riesgos de pérdida o deterioro, incluso en el sistema de protocolo; ello exige la regulación complementaria de la reconstitución de las matrices o protocolos destruidos.
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salvo la primacía del original en caso de divergencia. Si no fuera así el otorgamiento de la matriz carecería de sentido.
1.3.4.4. Principio de Inmediatez.
Relación directa e inmediata del notario al presenciar hechos u actos que tenga que documentar. Es la presencia física en el mismo momento que ocurren los acontecimientos, y que el escribano constata y documenta.
1.3.4.5. Principio de Unidad de Acto.
Establece la simultaneidad en el tiempo respecto de las distintas etapas de una escritura pública. La presencia del notario, de las partes y de los testigos o peritos, en su caso, debe ser única y sin interrupción o suspensión al momento de la lectura y posterior suscripción del documento o instrumento público.
1.3.4.6. Principio de Extraneidad.
El notario no puede ser parte interesada en el documento en que interviene, tampoco lo puede respecto de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad.
1.3.4.7. Principio de Rogación.
El notario no actúa de oficio, sino a requerimiento de parte. Dentro de las funciones del notario está la de solemnizar el negocio o acto jurídico que las partes quieren celebrar o el hecho que se dispusieron comprobar dentro del ámbito de su competencia.
1.3.4.8. Principio de Forma
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1.3.4.9. Principio de Uteralteridad:
Actitud y procedimiento de asesoría notarial y de conformación del instrumento notarial por parte del notario, que va más allá de una simple imparcialidad, llevo al notario a ser verdadero consultor o consejero de cada parte, con atención personal y entrega cuidadosa, de forma tal que se cubran los requisitos de asesoría para cada una de las partes o solicitantes del servicio, sin descuidar los de la contraparte, ni ser parcial contra ella, sino ejerciendo hacia ella la misma actitud
El criterio fundamental de ordenación de los principios notariales se basa en la manera que se prosigue en la función de un notario y escribano público la misma que esta transmitida al personal del servicio exterior Ecuatoriano, Este análisis en ciertos aspectos de la vida documental notarial viene siendo contemporizado como principios reales del derecho notarial y que es aplicado en las misiones diplomáticas.
Dentro del principio de rogación solamente podrá hacerlo cuando una de las partes interesadas lo solicite o requiera de sus aptitudes profesionales, para la declaración del acto susceptible a ocurrir. En observación, las misiones diplomáticas es un profesional independiente del Estado pero subordinado al cumplimiento de la legislación y reglamentaciones del servicio exterior diplomático consular, que en conclusión es un profesional de carácter mixto: Público y Privado. El requerimiento puede darse de diferentes modos tanto sea personalmente, por teléfono, escrito y también se puede incluir la comunicación vía e-mail (dado el avance tecnológico).
Se ha dicho que puede ser peticionado por parte interesada, sin embargo, también puede ser solicitado por uno de los representantes de una persona o por un mandato de autoridad pública. El Dr. Nelson López, en su calidad de Ex cónsul de Ecuador en Colombia – Ipiales, así como el actual cónsul de Ecuador en Colombia -Ipiales Efrén Benavidez con similitud de criterio al mencionar el principio de rogación emula una crítica para exteriorizar una ampliación dentro de la legislación que les rige ya que si bien es cierto que con el desarrollo tecnológico el internet la firma electrónica son mecanismos que las personas debemos de convivir y aprovechar el momento tecnológico a fin de que el interlase que se da sirva para agilitar, facilitar cualquier acto contrato o documento de diverso índole se personal o comercial para todo ciudadano Ecuatoriano que se encuentre fuera de su país.
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decisión, enrumbar un desarrollo sostenido y evolutivo hacia las misiones diplomáticas que deben tener la visión de un notario y registrador del futuro.
1.4. El Notario
Al respecto en PEREZ Fernández del Castillo Bernardo, ETICA NOTARIAL se indica lo siguiente:
El Notario es un profesional del derecho, titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios (PEREZ Fernández del Castillo Bernardo, ETICA NOTARIAL, Edit. PORRUA, México, 1986)
Para Bernardo Pérez Fernández del Castillo (1993), “Si bien es cierto que en todas las profesiones se requiere de un sentido claro de la moral, en el notariado tiene especial importancia por el tipo de actividad que desarrolla, pues al igual que consejero de las partes y redactor del instrumento, el Notario es depositario de la verdad legal.
La función notarial es una función pública, por lo que el Notario tiene la autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente, sin estar situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado.
Conforme el Art. 6 de la Ley Notarial señala, Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos
determinados en las leyes.
La función notarial se extiende a todas las actividades jurídicas no contenciosas, confiere al usuario seguridad jurídica, evita posibles litigios y conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la mediación jurídica y es un instrumento indispensable para la administración de una buena justicia.
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el pleno del consejo de la judicatura la cual emite un reglamento para la designación y ejercicio de funciones de las notarias y los notarios suplentes.
Toda persona necesita de vez en cuando hacer algo que tiene que ver con el notario: va a contraer matrimonio y desea hacer capitulaciones matrimoniales; se ha puesto de acuerdo con otros amigos y va a emprender con ellos un negocio, tiene que firmar un documento en otra ciudad y no puede desplazarse, quiere otorgar un testamento abierto; se ve en la necesidad de otorgar un poder.
La profesión de Notario va más allá del mero desempeño de una actividad para la cual ha sido entrenado académicamente; es una actividad que, sin dejar de lado lo anterior, tiene que ver con la credibilidad que necesita el Estado, para contar con la legitimidad necesaria, y así surge la necesidad de institucionalización del servicio notarial y la seguridad jurídica de los solicitantes, plasmadas en:
1.4.1. La Vocación
El profesional que se dedica a la función de Notario, debe tener claro que se requieren conocimientos jurídicos universales, profundos y muy sólidos; que es más un servicio a la comunidad que un negocio; que es incompatible con otra ocupación o trabajo; que se requiere de estudio permanente y de una moralidad intachable.
1.4.2. La Responsabilidad
La esencia misma de ser fedatario público, de una perspectiva social, coloca a la profesión en sitio privilegiado.
1.4.3. La Veracidad
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y Registral. 14ª. Edición. Editorial Pórrua. México. Pág. 21-22)
Se contempla como base para ser acordes con la calidad de prueba plena que le concede la Ley al Instrumento Notarial.
1.4.4. La Imparcialidad
El Notario, como dador de Fe de los acuerdos que toman las partes en un negocio, debe abstenerse de manifestar inclinación por algunas de ellas, so pena de que la otra pierda la credibilidad en su actuación.
1.4.5. La Abstención de Litigar
El litigante es, por naturaleza, el abogado de una de las partes - aunque hay algunos que cometen el ilícito de prevaricación -, por lo tanto, el Notario, dada la obligación que tiene de ser imparcial, tiene total impedimento para litigar.
1.4.6. La Eficacia
La eficacia en un Notario, adquiere especial relevancia, en razón de la seguridad jurídica que debe garantizar a quien solicita sus servicios.
1.4.7. El Secreto Profesional
El Notario está impedido de divulgar los actos que ante su Fe se otorguen, a persona alguna, excepción hecha de:
1.- Todo aquel que tenga interés jurídico en el acto de que se trate.
2.- La autoridad judicial que se lo solicite
1.4.8. Cobro Adecuado
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Ecuador se ha instaurado tarifas por los servicios notariales, con la actual existencia de una participación con el estado, además que en la actualidad el notario se encuentra caucionado conforme a reglamento.
A diferencia de otros países que no existe esa participación de forma directa con el estado.
1.4.9. Competencia Leal
El cobro inferior al arancel, no debe entenderse como un acto de bondad del Notario, sino más bien, como una deslealtad al gremio, con el fin de allegarse más clientela que cualquiera de sus colegas.
1.4.10.Respeto a la Competencia Territorial
Los notarios tienen impedimento para actuar en una demarcación territorial distinta de la adscripción de su domicilio, no obstante, es bien sabido que muchos notarios - prácticamente todos de provincia - manipulan o de plano, transgreden su ley sustantiva, actuando fuera de su ámbito de competencia por territorio.
1.4.11.Deber Social
Este concepto debería de ser considerado por la ley notarial. Sin embargo, a menos que le sea impuesto por la autoridad que tenga facultades para ello, la prestación del servicio con carácter social, se encuentra lejos de ser tomado en cuenta, de motu propio, por el Notario en la actualidad.
No se puede quedar con la idea generalizada que se tiene del notario, como un simple fedatario, ya que sus labores van más allá, que las de un fedatario autenticador de actos y hechos jurídicos. El notario es un profesional del derecho cuya actividad es trascendental en una sociedad de acuerdo al sistema legal. El notario es un profesional del Derecho que ejerce simultáneamente una función pública para proporcionar a los ciudadanos la seguridad jurídica que promete la Constitución,
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1.4.12.Atribuciones y funciones del notario
La institución notarial no debe su eficacia y valor a situaciones presentes, sino que son producto de una larga evolución, que se inicia con la aparición de la escritura su conservación y dar fe pública de los actos y contratos sometidos a su conocimiento.
En un principio, los notarios fueron simplemente personas prácticas en la redacción de instrumentos jurídicos, pero, con el discurrir de los años, su profesión se desarrolló, adquiriendo la fe pública, que es lo que los caracteriza.
Función receptiva.- La realiza el Notario cuando al ser requerido, recibe de sus clientes en términos sencillos la información del asunto jurídico, que desean solemnizar del acuerdo de sus voluntades.
Función asesora.- El Notario puede asesorar o direccionar a sus clientes, sobre elnegocio que pretenden celebrar, orientando adecuadamente sobre cada caso en concreto.
Función legitimadora.- La desarrolla el Notario al verificar que las partescontratantes, sean efectivamente las titulares del derecho, estando obligado a calificar la representación en los casos que se ejercite, la cual conforme a la ley y a su juicio debe ser amplia y suficiente.
Función modeladora.- La ejecuta el Notario, esta actividad da legalidad a la voluntad de las partes, encuadrándola en las normas que regulan el negocio.
Función preventiva.- El Notario debe prever cualquier circunstancia que puedasobrevenir en el futuro, debe evitar que resulte conflicto posterior, previniendo sobre tales circunstancias a las partes.
Función autenticadora.- Al estampar su firma y sello el Notario le está dandoautenticidad al acto o contrato, por lo tanto éstos se tendrán como ciertos o auténticos, por la fe pública de la cual está investido.(
Todas las funciones del notario se han adecuado a lo que la sociedad en si lo requiere con el objetivo que no existan problemas a futuro en los campos en los que les compete actuar, y es así que desde tiempos remotos se ha buscado la manera como en todas sus funciones se encuentres garantizando la seguridad jurídica y el principio de rogación de las partes.
Según la Ley Notarial en su Art. 18 se enumera las atribuciones de las cuales están investidos:
Art. 18.- Son atribuciones de los notarios, además de las constantes en otras leyes:
1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no hacerlo;
2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal;
3.- Autenticar las firmas puestas ante él, en documentos que no sean escrituras públicas;
4.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales. (CORRAL y de Teresa Luis,
5.- Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras copias producidas por procedimientos o sistemas técnico - mecánicos, de documentos que se le hubieren exhibido, conservando una de ellas con la nota respectiva en el Libro de Diligencias que llevarán al efecto
