Límites de la jurisdicción y competencia indígena en materia penal

(1)

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

‘’UNIANDES’’

FACULTAD JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.

TEMA:

“LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA INDÍGENA EN MATERIA PENAL”

AUTOR: LUIS ALFREDO SOLANO GUERRA

ASESOR:DR. ERNESTO GUAJÁN

IBARRA – ECUADOR

(2)

II

APROBACIÓN DE TESIS POR PARTE DEL TUTOR

En calidad de Asesor, certifico que el trabajo investigativo titulado: “LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA INDÍGENA EN MATERIA PENAL”, elaborado por el estudiante Luis Alfredo Solano Guerra, alumno de la Facultad de Jurisprudencia, ha desarrollado su trabajo investigativo bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la Institución, por lo que se aprueba la misma, pidiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del jurado calificador que se designe.

Ibarra, 05 de Julio del 2013

Atentamente

(3)

III

DECLARACIÓN DE AUTORIA DE LA TESIS

Luis Alfredo Solano Guerra, estudiante de la Facultad Jurisprudencia de la escuela de Derecho de la Universidad regional Autónoma de los andes “UNIANDES” declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración de tesis que versa

sobre: “LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA INDÍGENA EN

MATERIA PENAL”, así como las expresiones vertidas en la misma que son de autoría del compareciente, quien lo ha realizado en base de un recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional a través de medios electrónicos como el internet.

En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado

respectivo a remitirse a las fuentes bibliográficas que se utilizaron para fundamentar el contenido expuesto.

Atentamente

(4)

IV

DEDICATORIA

(5)

V

AGRADECIMIENTO

Mi agradecimiento a la Universidad y los docentes de la especialidad por sus conocimientos académicos impartidos durante mis años de estudio que fueron fundamentales para mi formación profesional.

Un agradecimiento especial para el Doctor Ernesto Guaján por su apoyo y guía en la

(6)

VI INDICE

Página

Introducción 1

Antecedentes de la investigación 1

Planteamiento del problema 2

Formulación del problema 3

Delimitación del problema 4

Lugar 4

Tiempo 4

Objeto de investigación y campo de acción 4

Objeto de estudio 4

Campo de acción 4

Identificación de la línea de investigación 4

Objetivos 5

Objetivo general 5

Objetivos específicos 5

Idea a defender 5

Justificación del tema 5

Breve explicación de la metodología a emplear 6

Resumen de la estructura de tesis 7

Aporte teórico, significación práctica y novedad 7

Novedad 7

Aporte teórico 8

Significación práctica 9

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1Origen y evolución del objeto de investigación 10

1.1.1 Antecedentes de la Jurisdicción Indígena 10

1.2 Análisis de las distintas posesiones teóricas sobre el objeto de

(7)

1.2.1 Del derecho indígena y consuetudinario 12

1.2.1.1 Derecho consuetudinario 12

1.2.1.2 El Derecho Indígena conceptualización 13

1.2.1.3 Fuentes del derecho indígena consuetudinario 13

Fuentes primarias y secundarias 14

1.2.1.4 Características del derecho indígena consuetudinario y los derechos

Colectivos 15

1.2.1.5 Derecho Colectivos que hace referencia a la Jurisdicción Indígena 16

1.2.2 De la jurisdicción y competencia indígena 18

1.2.2.1 El reconocimiento de la jurisdicción indígena y su contexto

Constitucional 18

1.2.2.2 Objeto de Reconocimiento de la Jurisdicción indígena

y su contexto internacional 19

1.2.2.3 Conflictos que pueden darse dentro de la competencia 21

1.2.2.4 La jurisdicción indígena no debe ser contrario a la Constitución

y al derecho Ordinario 22

1.2.2.5 Faltas cometidas dentro de la comunidad indígena por personas

Particulares 24

1.2.2.6 El derecho indígena conforme a sus costumbres y el derecho

consuetudinario 25

1.2.3 De la administración de justicia en materia indígena 26

1.2.3.1 De la Justicia indígena y la facultad para la aplicación de normas

y procedimientos propios de la misma 26

1.2.3.2 Procedimiento para la administración de la indígena 27

1.2.3.3 Derechos que se deben valorar al momento de administrar justicia 29 1.2.3.4 Procedimiento a seguir en la justicia indígena y facultad de las

autoridades indígenas 30

1.2.3.5 La justicia indígena y el respecto al debido proceso y al derecho a la defensa 31

 Derecho a la defensa

32

 Derecho a su juez competente

32

1.2.4 Procedimiento para juzgar los delitosde acción pública

33

1.2.4.1 Procedimientos para juzgar los delitos de acción pública 33

(8)

1.2.4.3 La denuncia mecanismo procesal para el conocimiento de un delito 35 1.2.4.4 Del Procedimiento en la Instrucción Fiscal y su plazo de duración 36 1.2.4.5 Conclusión de la Instrucción Fiscal y la necesidad de la acusación 38 1.2.4.6 La etapa intermedia y la audiencia preparatoria del juicio 39

1.2.4.7 Audiencia de Juzgamiento 40

1.2.4.8 Publicidad de la Audiencia de Juzgamiento 42

1.2.4.9 Etapa resolutiva sentencia 42

1.3 Valoración Crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones

teóricas 43

1.4 Análisis del objeto crítico de investigación 45

1.5 Conclusiones parciales del Capítulo 46

CAPÍTULO II 47

MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 47

2.1 Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional

o problema seleccionado de investigación 47

2.2 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la

investigación 47

2.2.1 Metodología de la investigación 47

2.2.1.1 Inductivo deductivo 47

2.2.1.2 Método analítico sintético 48

2.2.1.3 Método histórico lógico 48

2.2.2 Instrumentos de la investigación 49

2.2.2.1 Encuesta 49

2.2.2.2 Cuestionario 49

2.2.3 Población y muestra

49

2.2.4 Análisis e interpretación de datos estadísticos 50

2.3 Propuesta del investigador 58

2.3.1 Presentación de la propuesta pasos para la realización de un anteproyecto de ley 58

2.4. Conclusiones parciales del capítulo 61

CAPÍTULO III 63

DESRROLLO DE LA PROPUESTA 63

(9)

3.1.1 Evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta 68

3.2 Conclusiones parciales del capítulo 69

CONCLUSIONES 70

RECOMENDACIONES 71

(10)

VII

ÍNDICE DE TABLAS

Tabla Nro.1 en referencia a la pregunta Nro.1 49

(11)

VIII

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Grafico Nro.1 en referencia a la pregunta Nro.1 49

(12)

IX

RESUMEN EJECUTIVO

La presente investigación se realizó tomando en cuenta un problema que se ha venido dando desde que entró en vigencia la Constitución Política de 1998, donde muchos tratadista del tema, han buscado la manara de compatibilizar el derecho consuetudinario indígena con el derecho ordinario. Por otro lado también se considera los criterios de diferentes autores en temas similares, ya que al igual que existen autores que defienden la existencia de una ley indígena, hay autores que defienden que no es necesario una ley particular para los indígenas, sino que la mejor forma de encontrar una compatibilidad adecuada es incorporar reformas al Código de Procedimiento Penal. Por lo tanto un mecanismo hacia una adecuada compatibilidad entre estas dos jurisdicciones, que en la

actualidad han encontrado serias complicaciones al momento de poner en función la potestad que el Estado los otorga para administrar justicia dentro de su competencia, es

(13)

SUMMARY

This research was conducted taking into account a problem that has been ongoing since entering into force of the Constitution of 1998, where many treatise of the subject, manara have sought to reconcile the customary law with ordinary law. On the other hand it is also considered the criteria of different authors on similar issues, because just as there are authors who defend the existence of an indigenous law, some authors argue that it is not necessary a particular law for the Indians, but the best how to find an appropriate matching is to incorporate amendments to the Code of Criminal Procedure. Thus a mechanism to ensure the necessary compatibility between the two jurisdictions, which currently serious complications found time to put the power function are granted by the State to administer

justice within its jurisdiction, is incorporating the necessary reforms to the Code of Criminal Procedure, for good regulation in the coexistence of societies, and the proposal

which I will do in this study is consistent with the survey and analysis of the results thereof, and thus end up with conflicts of jurisdiction in which they are involved both state and indigenous authorities, achieving proper distribution and application of the administration of justice, to society in general.

(14)

1 INTRODUCCIÓN

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Las investigaciones realizadas acerca del derecho indígena han sido innumerables, por distintos antropólogos y sociólogos jurídicos así como profesores universitarios que han tratado de encontrar una solución a la incompatibilidad de estas dos jurisdicciones: la ordinaria y la indígena.

A lo largo de las investigaciones se han tratado de definir cuáles son los límites a estos derechos que se diferencian en razón de sus culturas, siendo una de ellas el derecho

indígena que han encontrado límites Constitucionales y de los Tratados Internacionales, como el Convenio 169 de la OIT (Organización Internacional de Trabajo) que en su Art. 8

numeral dos hace referencia a que los pueblos indígenas tengan el derecho de conservar sus derechos consuetudinarios y costumbres, pero que siempre que estos no sea incompatibles, lo que ha complicado alrededor de este tema de la jurisdicción y competencia, su reflexión y discusión que es de mucha importancia para aquella coexistencia pacífica.

Existen importantes aportes de autores involucrados en forma directa de lo cual se puede ver que existen diversas contradicciones en lo que se refiere a la jurisdicción y competencia de las autoridades indígenas, no solo en los libros y seminarios, sino que inclusive en los proyectos de ley creados por personas que no corresponden a una Organización indígena.

Si bien es cierto que la Constitución de la República del Ecuador reconoce un sistema de pluralismo jurídico, en el cual es evidente e inevitable que se originen dificultades en cuanto a la delimitación de poderes jurídicos que corresponden a las autoridades estatales y a las indígenas, y es aquí donde surge el problema de saber hasta qué tipos de delitos debería llegar ese poder judicial de jurisdicción y competencia que tienen las autoridades indígenas, por lo que el tema a investigarse de “LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN Y

COMPETENCIA INDÍGENA EN MATERIA PENAL”, es un tema de actualidad y

(15)

2

la necesidad de la sociedad en general de encontrar un mecanismo con lo cual se compatibilice a la jurisdicción indígena con la ordinaria estatal, y así terminar con la problemática conflictiva existente en la actualidad entre estas dos jurisdicciones, y por otro lado dar a las autoridades indígenas un sustento jurídico derivado de la norma constitucional.

 Planteamiento del problema.

La Constitución de la República del Ecuador, reconoce explícitamente el carácter de

multiétnico y pluricultural de la Nación, consagrado un capitulo concerniente a los derechos de los pueblos indígenas, garantizando de esta manera sus formas de organización, sus usos y costumbres, culturas y sus lenguas propias. En este mismo sentido, los miembros de los distintos pueblos y comunidades indígenas constituyen la diversidad o pluralidad cultural junto con los demás grupos étnicos existentes en nuestro país, pues cada uno de ellos posee una identidad, una lengua, una historia, costumbres y valores propios. Así, el Art. 171 de la Constitución de la República del Ecuador determina que las autoridades de las comunidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, aplicaran normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos. De esta manera la Carta Magna, además de reconocer y garantizar las formas de convivencia como nacionalidades, su organización social, emite el mandato de ejercer la autoridad respectiva.

El establecimiento de este importante derecho colectivo posibilita a un doble reconocimiento. En primer lugar la autonomía jurídica de las comunidades indígenas que a

través de sus autoridades ejerzan funciones de justicia de acuerdo a sus costumbres y usos, estableciendo una jurisdicción indígena: en segundo lugar, el uso del Derecho

Consuetudinario Indígena y sus propios procedimientos para resolver los conflictos internos.

(16)

3

de la Constitución de la de República del Ecuador, misma que clarece de claridad y de lógica ya que en ninguna parte de la norma constitucional hace referencia a la delimitación de la jurisdicción y competencia a la que ha de regirse las comunidades indígenas. Este vacío ha conllevado a que en varias ocasiones las autoridades competentes que corresponde jurisdicción estatal y la indígena, tengan conflictos de jurisdicción y competencia al momento de conocer una causa en materia penal, lo que ha motivado para que el propio Estado a través de la Policía Nacional y las autoridades encargadas de administrar justicia hayan encontrado un obstáculo para controlar el gran problema que constituye la vigencia de las costumbres y derecho consuetudinario de los indígenas, ya que estos han sobrepasado en la interpretación de la jurisdicción y competencia, poniendo en peligro y riesgo tanto a indígenas que viven en ciudad y que no formar parte de esa

comunidad, personas que no son indígenas y que sin ser autores del hecho delictivo han sido injustamente sancionados, o delincuentes como: narcotraficantes, violadores, asesinos,

terroristas, pretendan a someterse a la jurisdicción indígena solo por conveniencia procesal, ya que las autoridades de las comunidades indígenas no tienen suficiente conocimiento o preparación para juzgar este tipo de delitos, lo que si sucede en el caso de las autoridades estatales.

Frente a este problema es necesario delimitar la jurisdicción y competencia de las autoridades indígenas, para lo cual es necesario analizar el alcance y límite de la jurisdicción y competencia de las autoridades indígenas, con lo cual se regula el conocimiento de determinados delitos en los cuales sean competentes las autoridades indígenas, evitando futuros conflictos entre esta dos jurisdicciones y también encontrando la compatibilidad del derecho consuetudinario indígena y el derecho estatal.

 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

(17)

4

 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

LUGAR:

El presente trabajo de investigación se llevo a cabo en base de los procesos judiciales de mayor incidencia social dados en la comunidad de Ilumán y juzgados en el Juzgado

Tercero de Garantías Penales de Otavalo.

TIEMPO:

Lo realice, dentro de los años 2.011 a 2.012, de la ciudad de Otavalo, comunidad de Ilumán.

 OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN

OBJETO DE ESTUDIO: Se desarrollara en el pluralismo jurídico, partiendo que la

Constitución de la República del Ecuador que reconoce la jurisdicción y competencia a los pueblos y comunidades indígenas.

CAMPO DE ACCIÓN: El objeto de investigación de este trabajo investigativo son los conflictos de pluralismo jurídico que se producen en la comunidad de Iluman por la

ausencia de normas jurídicas que limite a la jurisdicción y competencia ordinaria e indígena al conocer y juzgar una infracción penal.

Identificación de la línea de investigación

(18)

5

 Objetivos

 Objetivo general

Elaborar un anteproyecto de reformas jurídicas en el Código de Procedimiento Penal para limitar la competencia y jurisdicción indígena, a fin de evitar conflictos de pluralismo

jurídico entre la justicia ordinaria y la indígena al momento de juzgar una infracción penal.

 Objetivos específicos

 Analizar jurídicamente la jurisdicción y competencia indígena en base de la

Constitución, convenios y tratados internacionales.

 Diagnosticar los casos en los que se ha producido conflicto en el límite de la

competencia y jurisdicción indígena y ordinaria.

 Determinar el conflicto de pluralismo jurídico entre la justicia ordinaria e indígena.

 Validar la idea a defender.

 Idea a defender

Elaborar un modelo de anteproyecto de reformas al Código de Procedimiento Penal para limitar la competencia y jurisdicción indígena, se evitará que se produzca conflictos de pluralismo jurídico entre la justicia ordinaria y la indígena al momento de juzgar una infracción penal.

 Justificación del tema

En los últimos años se avisto como varios países latinoamericanos han ido reformando sus

constituciones y leyes ordinarias, con el objeto de reivindicar a los pueblos indígenas derechos que fueron opacados durante largos años, a fin de que puedan mantener sus

costumbres y tradiciones en el desenvolvimiento de su vida social, cultural y jurídica.

(19)

6

el reconocimiento de los derechos colectivos indígenas, de la cual se deriva el reconocimiento del pluralismo jurídico, este reconocimiento trajo consigo una serie de inconvenientes entre los cuales se anota en lo referente a la jurisdicción indígena, que originó un conflicto de competencia con los jueces ordinarios al momento de administrar justicia.

Si bien es cierto que la norma constitucional otorga a las autoridades indígenas funciones de ejercer justicia en sus comunidades, porque así se debe entender al momento que la norma constitucional dice “conflictos internos” lo único que ha hecho es que las

autoridades indígenas abusen en la forma de interpretar esta norma constitucional, dedicándose a juzgar todo tipo de infracciones que no pueden ser de su competencia,

debido a su falta de conocimiento y preparación para conocer y juzgar delitos graves como el asesinato, la violación, el narcotráfico, entre otros. Ya hemos sido espectadores a través

de los medios de comunicación que en el país algunas comunidades indígenas, se están formando grupos denominados Juntas Comunales de Justicia, que se dedican a más de la seguridad de la comunidad, a la administración de justicia primitiva, llevados por su ira y sed de venganza.

Ante esta realidad que está viviendo nuestro país, y con el fin de tratar de alguna manera aportar en algo con el desarrollo de la justicia, doy a conocer la propuesta que puede constituir una alternativa de solución al problema planteado.

 Breve explicación de la metodología a emplear

Para el desarrollo del presente trabajo investigativo se utilizó como marco metodológico, la metodología científica dentro la cual abarca una serie de elementos tales como: Métodos

entre los cuales se destacan el método deductivo, histórico lógico, analítico sintético. De igual forma se utilizaron instrumentos características de esta metodología investigativa con

(20)

7

 Resumen de la estructura de tesis

Dentro de los capítulos que sirvieron de sustento para el desarrollo teórico y metodológico de este trabajo investigativo encontramos:

En el capítulo I se aborda a todo lo relacionado a la teoría encontrada sobre la problemática que se está a tratando, iniciando con un origen y evolución del objeto de investigación,

para luego realizar un análisis de las distintas posiciones teóricas del mismo y culminar con un posicionamiento crítico del investigador sobre la temática que se está desarrollando. Por último este capítulo termina con las conclusiones parciales del mismo.

En el capítulo II se trata todo lo relacionado con la metodología e instrumentos utilizados para la recopilación de información sobre el tema antes indicado. Este capítulo inicia con una categorización del sector, rama, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación. Además se hace una descripción de todos los métodos y parámetros utilizados y que le conducen al investigador a la posible solución de la problemática planteada. Se inserta también en este capítulo la propuesta del investigador es decir sólo se hace alusión el modelo o sistema que se utilizará para el desarrollo de la propuesta. Éste capítulo culmina con las conclusiones del mismo.

En el capítulo III de este trabajo de tesis se encuentra el desarrollo de la propuesta en la cual se hace constar la solución al problema que se está tratando, este capítulo finaliza con las conclusiones parciales de éste.

 Aporte teórico, significación práctica y novedad

 Novedad

(21)

8

 Aporte teórico

El estudio del presente trabajo investigativo está basado principalmente en la Constitución de la República del Ecuador, la cual es garantista de los derechos de los ciudadanos ecuatorianos, en este caso la Jurisdicción indígena su alcance de aplicación y límite de acuerdo al Art. 171 de la Constitución de la República de Ecuador, tal y como lo expresa

en su definición que las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de

las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarias a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción Indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria. Por esta razón la jurisdicción y competencia es importante realizar un análisis de su límite y alcance de aplicación, para que de esta manera se pueda juzgar de forma adecuada aplicando la sanción que corresponda de acuerdo a su jurisdicción.

Es así entre la distinta clase de infracciones que se cometen es el abigeato y se encuentran en estadísticas penales de las distintas provincias de nuestro país, entendida esta infracción penal como el robo o hurto de ganado caballar, porcino, lanar de los sitios destinados para la crianza, conservación y alimentación, los cuales son juzgadas irrespetando el límite de la jurisdicción y competencia indígena.

El presente trabajo pretende analizar el límite de la jurisdicción y competencia indígena y

(22)

9

la República del Ecuador respecto a la Justicia Indígena, lo que se pretende es establecer con exactitud la jurisdicción y competencia indígena.

 Significación práctica

La problemática social de jurisdicción y competencia indígena es un tema de actualidad

ya que en un porcentaje del setenta por ciento de infracciones cometidas en varias comunidades indígenas de nuestra provincia son juzgados dos veces con actos humanos que no están acordes al ordenamiento jurídico, violentándose de esta forma derechos

(23)

10

CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO

1.1 Origen y evolución del objeto de investigación

1.1.1 Antecedentes de la Jurisdicción Indígena

De acuerdo con el autor Cesar Gamboa indica, dentro de su estudio, referente a la jurisdicción indígena establece como antecedente para el surgimiento de la misma: “Como en todos los países latinoamericanos, en el Ecuador la situación actual de los pueblos indígenas tiene sus antecedentes en las legislaciones coloniales y de la época independiente. Ecuador tiene en común con los países andinos el hecho de que antes de la conquista española gran parte de lo que ahora es el territorio nacional estaba integrado en un régimen altamente estructurado sobre el cual ejercía su dominio el llamado imperio

inca.” (GAMBOA, Cesar, 2008, pág. 22)

La legislación indígena tiene como antecedente las legislaciones coloniales debido a que en ésta el sistema contenía un régimen brutal con sanciones rigurosas, y en la época independiente debido a que el Ecuador reconoció la pluriculturalidad de los pueblos reconociendo de esta manera sus orígenes y costumbres ancestrales, y la manera en que administran justicia a través de las mismas. El Ecuador fue el primer país en incluir dentro de su marco jurídico máximo, la Constitución disposiciones que facultan esta administración de justicia.

“La Década de 1990 ha sido testigo de reformas constitucionales muy importantes en los

(24)

11

una sola cultura, un solo idioma y una sola religión. Tanto la ratificación del Convenio 169 de la OIT como las reformas constitucionales mencionadas, dan las pautas para la construcción de un nuevo modelo de juridicidad, en el marco de un nuevo modelo de Estado Pluricultural.” (http://alertanet.org/penaestado.htm, 2012)

Un antecedente fundamental para el reconocimiento de la jurisdicción indígena en que dentro de la mayoría de las Constituciones a nivel de Latinoamérica a finales de los noventa se reconoce la pluriculturalidad del Estado, las diversas etnias y culturas, al igual que sus costumbres, éste se consideró el punto de partida para posteriormente dentro del marco jurídico constitucional se incluyan disposiciones jurídicas que permitan el reconocimiento del derecho indígena pero como un procedimiento jurídico eficaz para la

resolución de controversia que puedan suscitarse dentro de la jurisdicción territorial de las comunidades, ese derecho estaría basado en la costumbres y práctica de actos ancestrales,

es decir aparte de que se implementaba dentro las normas constitucionales al idioma como parte de la lengua oficial del Estado, ahora las comunidades indígenas también podían ejercer su propia justicia.

Para la autora y jurista Esther Sánchez “En la década de los setentas en el contexto de las

políticas integracionistas, las Constituciones empezaron a reconocer la existencia y algunos derechos específicos a las comunidades indígenas. Sin embargo, como todavía primaba la identidad Estado-Derecho no se reconoció formalmente a las autoridades indígenas la facultad de aplicar su propio sistema normativo de modo amplio. En algunos países, se decretó el ejercicio del propio derecho indígena pero dentro de marcos muy estrechos, esto es, sólo para casos de poca importancia o gravedad y entre indígenas. Es recién a finales del siglo, en la década de los noventa, que los países andinos reconocen constitucionalmente que sus Estados están conformados por una diversidad de culturas y por ende buscan garantizar la pluralidad cultural y el derecho a la identidad cultural. También se reconoce a los diversos pueblos indígenas y sus derechos, oficializando sus idiomas, protegiendo sus costumbres, trajes, y promoviendo su propia cultura.” ( SÁNCHEZ, Esther, 2007, págs. 23,24)

En la década de los setenta en los Estados Latinoamericanos primaban las políticas

(25)

12

comunidades indígenas, sin embargo no se reconocía que los mismos puedan aplicar su propio sistema normativo. Es hasta la década de los noventas en donde los pueblos indígenas pueda establecer su propio sistema jurídico, el cual tendría como base fundamental el derecho consuetudinario, es decir estaría cimentado por la costumbres y los actos ancestrales, aplicados a resolución de conflictos.

1.2 Análisis de las distintas posesiones teóricas sobre el objeto de investigación

1.2.1 Del derecho indígena y consuetudinario

1.2.1.1 Derecho consuetudinario

Según la autora Esther Sánchez Botero, “cree necesario aclarar que las palabras derecho

consuetudinario y derecho indígena, no tienen que ser entendidos como sinónimos, ya que el primero expresa la existencia de un tipo de derecho, mientras que la segunda le da a ese derecho una identidad con un grupo social y cultura, es decir que los dos términos se complementan. A partir de este pequeño análisis entre el derecho consuetudinario y el derecho indígena, procedo a citar la definición del derecho consuetudinario:

La jurista Esther Sánchez, define al El Derecho Consuetudinario, “es el derecho que los pueblos van creando por las soluciones que van dando a sus problemas y a los conflictos que se les presentan, la creación está a cargo de las mismas autoridades; son derechos las soluciones y los argumentos en que ella se fundamenta las unas y las otras pueden ser recogidas en documentos escritos” ( SÁNCHEZ, Esther, 2007, pág. 45)

(26)

13

1.2.1.2El Derecho Indígena conceptualización

Según el autor “Francisco López “afirma que al hablar de derecho indígena

indiscutiblemente estamos hablando de un Derecho Consuetudinario, cabe mencionar la particularidad de esa costumbre en los pueblos indígenas, ya que para ellos, la costumbre son eventos reiterativos, que para ser válidas no requieren precisamente estar escritos, y lo largo de los años manteniéndose culturalmente intacto, sino más bien se refieren a hechos o hábitos que sean tomados a lo largo de los años como obligatorias de una manera consciente”. (LÓPEZ , Francisco, 2010, pág. 103)

El derecho indígena tiene su peculiaridad por el hecho de que el mismo se encuentra

cimentado por la práctica de actos costumbristas propios de cada comunidad, las costumbres que consisten en acto reiterados que no necesitan estar escritos para tener su

reconocimiento y para ser aplicados, ya que estas acciones constituyen hábitos ancestrales es decir que el pueblo o la comunidad los ha adoptado por que han sido ejercidos a lo largo de sus marco historial.

1.2.1.3Fuentes del derecho indígena consuetudinario.

Según la autora Esther Sánchez Botero define que el derecho indígena tiene dos fuentes primordiales para su existencia, en este sentido, se puede ver claramente dos corrientes:

“Fuente Dogmatica.- Que es la mayor difusión y que alimenta al Derecho Positivo,

admitiendo como fuente principal del Derecho a la Ley.

Fuente Realista.- Es la que acepta una participación más directa de la sociedad en la elaboración del derecho, admitiendo como fuente del Derecho a la costumbre.” (

SÁNCHEZ, Esther, 2007, pág. 78)

Existen dos posturas en cuanto se refiere a las fuentes del derecho consuetudinario; la fuente de carácter dogmática se refiere a que la fuente principal del derecho es la ley es decir para que exista un ordenamiento dentro de la sociedad es necesario que las misma esté sujeta a una serie de normas jurídicas denominadas leyes que establezcan los límites

(27)

14

carácter realista establece que sociedad puede generar y recrear al derecho a través de la costumbre, ya que son actos practicados con reiteración y que han sido aceptados por la sociedad a través del trascurso de los años.

De acuerdo con el tratadista Carlos Arrobo Almeida existen fuentes primarias y secundarias que conforman el derecho consuetudinario indígena tales como:

Fuentes primarias

a) “Cosmogónica.- Son aquellas que se desprende de los principios filosóficos, como por

ejemplo, la identidad, la solidaridad, la reciprocidad, el consenso y los principios éticos del Ama Shua, Ama Llulla, Ama Killa, que traducido al idioma castellano quiere decir, no

robar, no matar, no ser vago.

b) Histórica.- Son aquellas que surgieron y fueron tomadas de las prácticas jurídicas de los

distintos periodos históricos.

c) La participación comunitaria.- Son aquella que nacen de la discusión y del consenso de la comunidad y de sus instancias de gobierno.” (ARROBO, Carlos, 2008, pág. 45)

Dentro de la fuentes primarias del derecho indígena se encuentra una de carácter cosmogónica que basa la aparición de éste derecho en la práctica de principios éticos relacionados con la moral y las buenas costumbres, además este derecho acepta actos que basan su obrar a costumbres adquiridas a lo largo del trascurso del tiempo, y por último los actos que basan su ejercicio que han sido reconocido a través de un diálogo con los diferentes gobiernos para obtener su reconocimiento ya que son parte de la interculturalidad de los pueblos derecho que es reconocido por el Estado ecuatoriano.

Fuentes Secundarias

a) “La jurisprudencia.- Es aquella que nacen de las resoluciones colectivas y que son

utilizados en casos análogos.

(28)

15

c) Otros derechos.- Son aquellos que nacen de la convivencia con el derecho positivo y que cubren algunos vacíos, que quedan en cuestiones de procedimiento.” (ARROBO, Carlos, 2008, pág. 56)

Dentro del derecho consuetudinario también existen fuentes secundarias que son consideradas fundamentales para el nacimiento del mismo, como es el caso de la jurisprudencia que no es otra cosa que los fallos de triple reiteración que pueden adoptadas en casos análogos, otra fuente del derecho consuetudinario es las normas adoptadas por las autoridad y que han sido aceptadas por la sociedad porque son coherentes y no contravienen el orden social, además el derecho consuetudinario es un derecho cambiante de acuerdo a la realidad social y jurídica que vive la colectividad ya que se necesitan

llenar ciertos vacíos en algunos procedimientos legales.

1.2.1.4Características del derecho indígena consuetudinario y los derechos colectivos

De acuerdo con el autor Cesar Gamboa el derecho indígena consuetudinario presenta las siguientes características:

1. “Naturaleza colectiva.- Es decir, que son aquellos derechos, cuyo reconocimiento y ejercicio son necesarios para garantizar la existencia misma de los pueblos indígenas. Como por ejemplo, donde ejercen su propio control político y pueden decidir de acuerdo a su cultura.

2. Práctica reiterada de la norma.- Es decir, que la norma no debe ser emanada

exclusivamente de una autoridad competente, sino más bien de la práctica reiterada, constante, diaria de toda la comunidad de una manera consciente y como expresión de su

cosmovisión.

3. No escrito.- Es decir que se basa en la costumbre, pero que puede ser escrito en la medida que sea necesario para informar a la comunidad o a otras comunidades.

4. Mantienen el orden social.- Ya que estas normas son emanadas y legitimadas por la misma comunidad, para mantener la armonía de sus miembros y de toda la colectividad”.

(29)

16

Dentro de las características que el derecho consuetudinario indígena presenta se encuentra, ya que es un derecho basado en la costumbre, que consiste el reconocimiento de derechos propios, que han sido reconocidos por los pueblos y comunidades indígenas y que son necesarios para la existencia de los mismo, además sus normas no necesitan estar determinadas dentro de un documento escrito por cuanto la costumbres que son actos reiterados y que han sido reconocido por la practicada de éstos mediante el trascurso del tiempo, y que sirven para mantener el orden y el normal desarrollo social dentro de la comunidad.

Según el autor Juan Andrade Dávila dice “Qué el pueblo indígena a través de sus autoridades legítimas se constituye en el titular de unos derechos que no pueden ser individualizados y afectan sin embargo a todos los integrantes del mismo en tanto se garantice o vulnere el derecho de cada uno a mantener una cultura propia o diversa. Para los indígenas, el reconocimiento de sus derechos colectivos representa la creación de nuevos espacios jurídicos, políticos y sociales que recogen, entre algunos, derechos de asumir control de su desarrollo, protección de sus tierras ancestrales, y mantener y fortalecer su identidad.” (ANDRADE, Juan, 2008, pág. 89)

Los derechos de los pueblos indígenas no pueden ser individualizados, ya que son parte de la comunidad, es decir, cuando una persona desconoce y violentan estos derechos no solo afecta a la persona perjudicada por el ilícito, ya que produce una alteración el orden social de la comunidad. Por esta razón es que los pueblos indígenas han buscado que se les reconozca sus derechos a través de espacios políticos y sociales a fin de fortalecer su

identidad cultural y que se les respeten y reconozcan sus costumbres ancestrales.

1.2.1.5 Derechos colectivos que hace referencia a la jurisdicción indígena

“De acuerdo al autor Francisco López dice: “que debido al reconocimiento de los derechos

anteriormente descritos trajo consigo algunas consecuencias, de las cuales vamos a ver brevemente la que hace referencia con la jurisdicción indígena.

(30)

17

autonomía frente a otro grupo cultural, que en éste caso vendría a ser el Estado, es decir, que mediante la capacidad de auto organizarse, gozan de una personería jurídica y complementariamente a la jurisdicción y solución de conflictos.” (LÓPEZ , Francisco,

2010, pág. 56)

El derecho colectivo a gozar de una capacidad juridica se establece que el derecho indígena, por el hecho de estar reconocido en las normativas juridicas y constitucionales, gozan de personeria juridica y autodeterminacion frente a otros grupos sociales, por ende se reconoce su jurisdiccion al momento de resolver conflictos que se sucitan en las comunidades, tal es el caso que una persona que es juzgada bajo sus cosntumbres ascestrales tien el efecto de cosa juzgada y no podran ser juzgada por la justicia ordinaria.

Derecho colectivo a gozar una identidad.-Este derecho se refleja en el derecho a la cultura, en el derecho a la identidad propiamente y en derecho a la educación. La comunidad como

sujeto de derecho, puede conocer a sus miembros un estatus especial para formar una identidad más completa, que se puede denominar nación.” (LÓPEZ , Francisco, 2010, pág. 57)

Este derecho se ve reflejado en el derecho a la cultura, en el derecho a la identidad propiamente y el derecho a la educación, esto quiere decir que el estado reconoce a que las comunidades indígenas tengan un desarrollo social en base de sus propias costumbres y que a través de éstas creen su propio estatus social, que sea reconocido por otros entes sociales y por ende se les respete sus derechos.

“La convivencia y organización social en este derecho, se encuentra inmerso la

competencia indígena, de sus autoridades tradicionales, del derecho consuetudinario; la familia, organización de trabajo, el intercambio de bienes y servicios. Para lo cual el Estado debe de crear normas que empiecen a transferir competencias y poderes o facultades, para armonizar el derecho estatal con el consuetudinario de las diversas nacionalidades.” (LÓPEZ , Francisco, 2010, pág. 58)

Estas nuevas normas deberán distribuir las materias o asuntos que han de regirse por el derecho estatal y las que deberán hacerlo por el derecho consuetudinario, la forma y los

(31)

18

jurisdicción y competencia, esto no se trata de que el uno quede subordinado al derecho estatal, más bien se trata de buscar la compatibilidad de las dos jurisdicciones.

1.2.2 De la jurisdicción y competencia indígena

1.2.2.1 El reconocimiento de la jurisdicción indígena y su contexto constitucional

De acuerdo con la autora Raquel Idrigoyen Fajardo el reconocimiento constitucional de nuestro país como un Estado Pluricultural lleva consigo el respeto a las formas de organización social y de control de los miembros de los pueblos indígenas para mantener la armonía interna y preservar su forma de vida y con esto el reconocimiento del Pluralismo

jurídico, que termina con la idea de aquellos que imponían la preeminencia de un solo sistema jurídico nacional, sin tomar en cuenta el valor de los derechos comparativamente

distintos, esta denominación para los antropólogos jurídicos es una forma de reconocimiento, tanto de normas de conductas, cuanto como sistema de soluciones de conflictos”. (IDRIGOYEN, Raquel, 2010, pág. 67)

Al hablar de un Estado pluricultural, se está haciendo alusión a que se reconoce todas las formas de organización social, por ende los pueblos indígenas tienen toda la potestad de mantener bajo sus propias conceptos y normativas basadas en la costumbres ancestrales el orden interno de su comunidad. Dentro del reconocimiento de los derechos indígenas se encuentra también la jurisdicción indígena, es decir que las autoridades máximas de cada pueblo o comunidad tengan la potestad jurídica de resolver conflictos que se presenten en la misma y que los infractores sean sancionados en base a sus tradiciones ancestrales

Según En el Art. 171 de la Constitución de la República del Ecuador reconoce “A los pueblos o nacionalidades indígenas el derecho a que las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres.

Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus

(32)

19

reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria”.

Al reconocer la Constitución de la República del Ecuador a las nacionalidades o pueblos indígenas el derecho a conservar y desarrollar sus formas propias de organización social, es decir que el sistema jurídico es el conjunto de instituciones, normas, principios y valores que rigen la conducta o comportamiento de los miembros de la comunidad entre sí, con todos y cada uno de ellos dentro de las comunidades y que sirven para resolver conflictos

que amenazan la supervivencia de la comunidad o de la seguridad de sus miembros.

1.2.2.2 Objeto de reconocimiento de la jurisdicción indígena y su contexto internacional

Para el autor y jurista Francisco López.- Las constituciones, con diferente terminología reconocen tres aspectos relevantes de la jurisdicción indígena:

 “La normatividad: al referirse a las normas y procedimientos, las costumbres directamente al derecho consuetudinario. El reconocimiento del derecho incluye no sólo a las normas actualmente vigentes de los pueblos indígenas, sino también su potestad normativa específica, su competencia para producir normas (crearlas, modificarlas) a fin de regular su vida social y organizar el orden público interno.

 La institucionalidad: al reconocer a las diferentes autoridades indígenas. Esto incluye sus sistemas institucionales y los diferentes procesos de constitución o designación de autoridades.

 La jurisdicción: al reconocer funciones jurisdiccionales, de justicia o de administración y aplicación de normas propias.” (LÓPEZ , Francisco, 2010, pág. 78)

(33)

20

reconoce tanto al órgano indígena que aplica el derecho, como al derecho mismo, el cual también es indígena. Con esto se supera fórmulas anteriores de reconocimiento parcial ensayadas dentro del modelo integracionista. Por ejemplo, se reconocía autoridades indígenas pero que debían aplicar el derecho estatal, o viceversa, se establecía que autoridades estatales aplicasen normas del derecho indígena, tratando de cooptar el derecho indígena.

“El Convenio 169 de la OIT, va en la misma línea del reconocimiento de los métodos de

control propios de las comunidades indígenas, con el límite de que no se vulneren derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Señala que deberán establecerse procedimientos para

solucionar conflictos que puedan surgir entre el derecho consuetudinario y los derechos humanos. El Convenio 169 de la OIT, no reduce el reconocimiento del derecho

consuetudinario a los “casos civiles”, sino que expresamente dice que “deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros” con lo cual tampoco el Convenio 169, pone un

límite material al derecho consuetudinario. En cuanto a la competencia personal, el Convenio es más explícito en lo que respecta a los casos penales, diciendo que los métodos de los pueblos interesados deberán respetarse en el caso de los miembros de los pueblos indígenas. Ahora bien, el propio Convenio indica que priman las normas o acuerdos nacionales más favorables a los pueblos indígenas (art. 35). En este caso, si una Constitución da un mayor margen de competencia a los pueblos indígenas, debe respetarse lo que les es más favorable.”

(34)

21

constitucional fijar los límites de la jurisdicción indígena en el sentido que crean más favorable para evitar vulneraciones en los derechos constitucionales

1.2.2.3 Conflictos que pueden darse dentro de la competencia

Según el tratadista ecuatoriano Juan Andrade en sus tratados sobre la jurisdicción indígena, indica que los conflictos que pueden suscitarse en la competencia y jurisdicción indígena dentro de los cuales encuentran:

“En razón del territorio.- Desde este punto la jurisdicción indígena tiene competencia

dentro del ámbito territorial de cada pueblo o comunidad indígena, aunque la norma constitucional no haga mención específica de aquello, cabe mencionar que mientras se

otorga funciones de justicia o de administración y de aplicación de normas propias a las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas, la competencia se da por lo menos

dentro de los territorios reconocidos o tradicionalmente asumidos por dichos pueblos o comunidades indígenas.” (ANDRADE, Juan, 2008, pág. 35)

Tal como se indica en el párrafo anterior la jurisdicción indígena sólo tendrá competencia para el conocimiento y juzgamiento de delitos que se hubieran suscitado dentro de los límites territoriales de cada comunidad, sin embargo mientras el Estado no establezca demarcaciones territoriales verdaderas para esta potestad jurisdiccional, las comunidades las ejercerán incluso en lugares que tradicionalmente han sido adquiridos.

Competencia en razón de la persona.- La competencia personal no ha sido mencionada en nuestra Constitución ya que sólo se limita a señalar la solución de sus conflictos internos, de lo cual se puede entender que, la jurisdicción indígena tiene competencia sobre todas las personas que se encuentran dentro del territorio indígena (comunidad indígena rural), pues existen casos en que las comunidades y pueblos indígenas tienen interés aun cuando en tales casos participen personas no indígenas mestizos. (ANDRADE, Juan, 2008, pág. 36)

(35)

22

que se resuelvan los conflictos internos y que se sanciones a la persona implicada en el hecho delictivo y sobre todo buscar el resarcimiento del orden social de la colectividad.

Competencia en razón de la materia.- El derecho indígena no contempla ninguna división de competencia por materias, de lo que se observa que las autoridades indígenas son competentes para solucionar todo tipo de problema, ya sean de materia civil, administrativa, laboral, penal, etc. Existen actores que no están de acuerdo que las autoridades indígenas tengan competencia general en el juzgamiento de todos los delitos tipificados en el Código Penal.” (ANDRADE, Juan, 2008, pág. 37)

En la cita enunciada anteriromente el derecho indigena no comtempaluna division de sus

competencia en razón de la materia, es decir las autoridades indígenas tienen la potestad de conocer todo tipo de acto en cualequira fuera el ámbito laboral, penal, civil, esto debido a

que es un derecho de cuyo reconocimiento y personeria jurídica es de aparición reciente y su ordenamiento jurídico no esta preestablecido ni en la normativa ordinaria.

1.2.2.4 La jurisdicción indígena no debe ser contrario a la Constitución y al derecho ordinario.

(36)

23

Pese a que la actual Constitución reconoce dentro de sus disposiciones legales a justicia indígena, la aplicación de las normas consuetudinarias que son propias de este marco legal no deben transgredir otros preceptos jurídicos de vital importancia y que también están reconocidos por la Constitución, como es las garantías del debido proceso, o derechos cuya naturaleza es inherente a la de la persona como es el la caso de la vida y la integridad física de la misma que constituyen derechos protegidos por disposiciones legales internacionales como es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Para el autor Julio Trujillo en tratado denominado La Justica Indígena en el Ecuador, señala:”que existen a algunos derechos fundamentales e inherentes de la persona que podrían violentados, por aplicar la administración de justicia indígena, así tenemos las

siguientes:

El derecho a la inviolabilidad de la vida el Jurista Julio Trujillo indica que la Justicia

indígena debe procurar no violentar el derecho a la vida y establece: “Se impide que las autoridades indígenas impongan una sanción como la pena de muerte, por más grave que sea el delito cometido, ya que este derecho no puede ser interpretado medianamente y su alcance no puede ser desconocido por ningún motivo.” (TRUJILLO, Julio, 2006, pág. 18)

El tratadista citado anteriormente indica que la autoridades indígenas al momento de ejercer su jurisdicción deben procurar no vulnerar derechos fundamentales como es el de la vida e impone a prohibición de realizar actos atentatorios en contra de un derecho tan fundamental como es la vida, el Estado ecuatoriano es una nación protectora de este derecho por tanto dentro de la legislación o el marco jurídico que la regente prohíbe la interposición de penas que atenten o desconozcan esta garantía, por tanto rechaza la interposición de la pena de muerte.

La prohibición de la esclavitud. En cuanto a la prohibición de esclavitud el Doctor Julio Trujillo menciona: “En algunas comunidades indígenas rurales se ha llegado a imponer

(37)

24

En poblaciones indígenas dentro de las sanciones que son propias de su justicia han establecido para los infractores, la realización de trabajos en beneficio de la comunidad pero, esto debe mal interpretarse como actos de esclavitud, sino como un modo en que el que el acusado repara todos los daños ocasionados dentro de la población afectada por el cometimiento de actos delictivos. Constituye un método de compensación o indemnización por los efectos jurídicos negativos causados dentro de la comunidad afectada.

La prohibición de la tortura. Para el autor ecuatoriano Julio Trujillo la tortura consiste en: “La tortura, es todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a un apersona

pena o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier

otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o disminuir su capacidad física o mental, aunque no cause dolor físico o angustia psíquica.” (TRUJILLO, Julio, 2006, pág. 21)

Dentro de las sanciones y penas impuestas en la jurisdicción indígena, no se podrán interponer aquellas que son considerados como tratos inhumanos, o conocidos como torturas estas son considerados como actos que causan sufrimientos físicos y psíquicos en la persona que los sufre, también se considera a toda acción que tiende a disminuir la capacidad física o mental de la persona debido a que ese causa una angustia irresistible en la víctima.

1.2.2.5 Faltas cometidas dentro de la comunidad indígena por personas particulares.

(38)

25

De acuerdo con lo indicado por la autoría citada en le paragrafo anteriror menciona que la jurisdicion indígena debe tambien tener competencia para el juzgamiento de los casos o hechos delictivos cometidos por particulares que no son mienbros de la comunidad afectada, por cuanto produjeron perjuicios que afectan al interés colectivo, estos casos podrán ser sometidos al conocimiento de la justicia ordinaria cuando las mismas autoridades indígenas decidan o establezcan que se traten de delitos graves que deberán ser resueltos por esta justicia.

1.2.2.5 El derecho indígena conforme a sus costumbres y el derecho consuetudinario

Para el tratadista de origen ecuatoriano Cesar Gamboa “El derecho consuetudinario

indígena, no es más que la forma en que las comunidades y pueblos indígenas, aplican y usan normas consuetudinarias indígenas que son una estructura ideal, ya que jamás se las

puede ver o establecer, sino se las vive diariamente y se clasifican en: Primarias y Secundarias; las primarias establecen a los individuos a realizar ciertos actos obligatorios; las secundarias, tiene que ver con las características que deben tener las normas para formar parte de un sistema jurídico, los procedimientos para que las reglas sean aplicadas de acuerdo a su competencia y a ciertos individuos, para establecer si se han infringido o no una norma.” (GAMBOA, Cesar, 2008, pág. 55)

De acuerdo con el tratadista indicado anteriormente el derecho consuetudinario indígena consiste en la forma en que las comunidades y pueblos de esta descendencia cultural, adaptan sus normas y costumbres a la estructura jurídica nacional, a diferencia de las normativas legales ordinaras, estas normas rigen la conducta de los miembros de estas sociedad por tanto sus vivencia es diaria, bajo esta denominación se las ha clasificado en primarias y secundarias, la primeras consisten en la práctica de actos que se le imponen los individuos que forman parte de la comunidad, mientras que las secundarias tienen que ver con las característica que deben tener estas reglas para que incorporen dentro del sistema judicial ordinario.

Para el autor y jurista Francisco López “El establecimiento de éste importante derecho

colectivo posibilita a su vez un doble reconocimiento. En primer lugar, reconoce la

(39)

26

indígenas legítimas de los distintos pueblos y comunidades indias, para ejercer funciones de justicia, de acuerdo con sus tradiciones, usos y costumbres, con capacidad incluso de crear y modificar normas. La competencia que se les asigna a estas autoridades se extiende no sólo a la resolución de conflictos de orden criminal, sino también que puede ser aplicable a los asuntos laborales, mercantiles y civiles existentes entre los indígenas. En segundo lugar, reconoce además el uso del derecho consuetudinario indígena y sus propios procedimientos para resolver conflictos” (LÓPEZ , Francisco, 2010, pág. 122)

El reconcocimeto del jurisdicción indígena conlleva, a la posibilidad del surgimiento y la aplicación de dos situaciones juridicas, por un lado una jurisdiccion indígena, que quiere decir la potestad o facultad de ejercer las funciones de administradores de justicia, pero en

base a sus tradiciones y costumbres ancestrales, por otro lado la competencia que se le asigana a la autoridad indigena, es decir tiene la posibilidad juridica de resolver no solo

conflictos en el campo penal, sino en el ámbito laboral, administrativo, mercantiles y civiles, de igual forma estas causas se solucionaran con el mismo procedimiento que en el ámbito penal o punitivo.

1.2.3 De la administración de justicia en materia indígena

1.2.3.1 De la justicia indígena y la facultad para la aplicación de normas y procedimientos propios de la misma

(40)

27

Las sanciones y el procedimiento va acorde a la cosmovisión de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades ya que la vida en la comunidad es fundamental para el desarrollo de sus vidas, por este motivo la medida para resarcir los daños se toma en asamblea comunal, mas no por una sola autoridad. Dentro de la justicia o derecho indígena no existe división de materias, se trata de la aplicación de medidas consuetudinarias para la solución de conflictos de distinta naturaleza.

Según el autor Cesar Gamboa dice: “que en lo que respecta a las normas, el sistema jurídico estatal tiene órganos especializados para la creación de normas, iniciativa que nace de la responsabilidad de quienes acceden a estas instancias y los miembros que deben de cumplir con ciertas formalidades para ser válida. En cambio en la administración de

justicia indígena, nace de las necesidades de la colectividad y que son normas de coacción, sistemas de sanciones, que han mantenido el objetivo de reintegrarle a la colectividad al

individuo trasgresor de las normas comunitarias, son normas cuya flexibilidad está relacionada con su naturaleza oral. El lugar donde se juzga y se resuelve los conflictos son utilizados de acuerdo al tipo y la gravedad del delito, el mismo que debe ser neutral para las partes y que le sirva a la autoridad indígena ejercer su función de justicia sin ningún compromiso, tal es así que se puede utilizar la casa de una de las partes, casas comunales, estadios y la plaza de la comunidad”. (GAMBOA, Cesar, 2008, pág. 90)

En lo que respeta a las normas y los procedimiento establecidos para el tratamiento de los conflictos bajo esta jurisdicción, estos no requieren de formalidades como en el caso de justicia ordinaria que se sigue un procedimiento para la creación de normas jurídicas, esto se produce debido que las normas en materia del derecho indígena nacen o surgen para cubrir las necesidades y precautelar los derechos fundamentales de la colectividad. Pero sobre todo busca la reinserción del infractor en la mismas y evitar que vuelva a cometer este ilícito, además no existe un lugar específico para la tramitación de los conflictos se los escoge y se adoptan de acuerdo a la gravedad del delito cometido.

1.2.3.2 Procedimiento para la administración de la justicia indígena

Para el autor Jaime Santos, nos da a conocer el procedimiento para el juzgamiento en la

(41)

28

1. “Denuncia - Willachina.- El ofendido o agraviado, denuncia de manera verbal el hecho delictivo ante una de las autoridades comunitarias que vendrían a ser el Presidente de la Comuna, Secretario de Disciplina o el Síndico.

2. Estudio del caso.- Tapuykuna.- Para verificar si el delito es grave o leve, luego del cual se acepta la denuncia, indicando el lugar, la fecha, la hora, los nombres tanto del denunciante como del acusado y por último la descripción del problema o delito. Se pone en conocimiento de las demás autoridades del cabildo mediante oficios que son llevados por el denunciante.

3. Citación – Chimpapurana.- La realiza el Secretario de Disciplina, en el documento va señalado el día y hora en que el acusado deberá acudir a las oficinas del cabildo comunal. En caso de no comparecer se los llama por los altavoces de la plaza de la comunidad y en

caso de no acudir se envía una comisión del cabildo para proceder a la detención del acusado y presentarlo ante las autoridades comunales.

4. Audiencia y Sanción - Killpichina.- A la audiencia asisten; el ofendido, el acusado, las autoridades del cabildo, las autoridades tradicionales, considerados como padres de la comunidad y familiares de los involucrados. Una vez que son escuchadas a las partes, los testigos, se procede a buscar la solución del problema y de esta manera se le aconseja al culpado para que tome conciencia del daño causado y no vuelve a cometer más delitos. Las sanciones pueden variar de acuerdo a la gravedad del daño, pero como norma general está el baño con agua fría, el ortigamiento y la cárcel comunitaria”. (SANTOS, Jaime, 2009,

pág. 78)

El procedimiento indígena es muy semejante al ordinario que inicia con la denuncia por parte de la persona ofendida y se la realiza de manera verbal ante la autoridad indígena, luego viene el estudio del caso para saber con exactitud el tipo de infracción, el siguiente paso es dar a conocer a la persona denunciada que tiene que comparecer ante la autoridad indígena, y por último se realiza la audiencia en donde las partes pueden presentar pruebas como es el caso de testigos que permitan un esclarecimiento de los hechos, posteriormente la autoridad busca llegar a una solución pacífica y en caso de no hacerlo se proseguirá con el proceso y se le impondrá la respectiva sanción.

De acuerdo con el autor Francisco López: “Las autoridades naturales de las comunidades

(42)

29

propias como solución alternativa de los conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos siempre que no sean contrarios a esta Constitución y las leyes. La ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los poderes del estado. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.”

(LÓPEZ , Francisco, 2010, pág. 89)

Las autoridades indígenas podrán ejercer sus funciones para la administración de justicia, aplicando o haciendo uso de sus propias normas y procedimiento que se los hará en base a sus costumbre ancestrales, siempre y cuando los mismo no sean contrario a los derechos y

garantías establecido dentro de la constitución y otras leyes incluso de carácter internacional como tratados y convenios. Es decir estos pueblos y comunidades podrán

ejercer su potestad de resolver conflictos que puedan alterar el orden social preestablecido en la misma, siempre y cuando sus instituciones, sus procesos para el juzgamiento no contravengan derechos fundamentales.

1.2.3.3 Derechos que se deben valorar al momento de administrar justicia

Según la jurista Raquel Idrigoyen, en lo que respeta a la administración de justicia en el campo indígena la competencia la tendrá la autoridad de la jurisdicción en donde se cometió el hecho delictivo, siguiendo las reglas de competencia que dispone la legislación Penal, “Al aplicarse las reglas de la competencia se estará violando el principio constitucional de ser juzgado ante su juez natural para no violentar este principio constitucional, se debería analizar si la falta que cometió el indígena es grave o leve. Durante el proceso penal la jurisdicción estatal competente deberá tomar en cuenta los siguientes derechos:

(43)

30

b) Derecho al uso del idioma indígena.- Los indígenas tienen el derecho de utilizar sus idiomas propios durante todo el proceso legal, a través de personal bilingüe o intérpretes. Como se dijo, este derecho es irrenunciable.

c) Respeto de la cultura indígena.- En casos de hechos que ameriten persecución penal por la justicia ordinaria, se considera las condiciones socio-económicas y culturales de los indígenas.” (IDRIGOYEN, Raquel, 2010, págs. 23, 24)

Para el autor antes indicado es fundamental que se respete los principios constitucionales como es el caso de ser juzgado por el juez natural pero sin embargo también se deben seguir o acatar ciertas disposiciones legales que son vitales dentro de todo trámite judicial

independientemente de quien tenga la competencia en su juzgamiento como son: lo dicho es necesario el nombramiento de defensores públicos indígenas teniendo en cuenta que los

mismos conozcan la cultura, idioma y costumbres y los otros derechos propios de los indígenas y sobre todo que puedan contar con intérpretes que hablen las su idioma y le permitan al procesado estar informado de todo lo que se está actuando en su contra. En base a estos derechos constitucionales los defensores públicos son competentes para actuar en defensa de los indígenas o mestizos en todas las materias penales, civiles, tributarias, y ante toda instancia administrativa y judicial, nacional e internacional, con todo lo mencionado se evitara violentar el derecho a la defensa que es irrenunciable.

1.2.3.4 Procedimiento a seguir en la justicia indígena y facultad de las autoridades indígenas