La corrupción en arbitraje de inversión: la relación
entre el orden jurídico interno e internacional en
temas de jurisdicción y fondo
Kenneth Juan Figueroa
1. La pregunta
¿En que se basa la autoridad de los árbitros en
arbitrajes de inversión para considerar
Posibles fuentes de la cláusula de legalidad
Convención del CIADI
Tratados Bilaterales de
Inversión (TBI)
Artículo 25(1): La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. (…)
* No hay señalamiento expreso de legalidad de la inversión
Ejemplo BTI entre España y el Salvador:
“ Cada Parte Contratante promoverá la realización de
inversiones en su territorio por inversiones de la otra Parte Contratante y promoverá estas inversiones conforme a sus disposiciones legales”
Principios generales del
derecho internacional
1. Convención del CIADI
Artículo 25(1):
La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que
surjan
directamente de una inversión
entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión
política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho
Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en
someter al Centro. (
…
)
•
No existe ninguna mención a la legalidad de la inversión
•
El Concepto de inversión no fue definido por los redactores
El articulo 25(1) del reglamento del CIADI
tiene un requisite implicito de legalidad
“Si” “No”
Phoenix Action Ltd v. Czech Republic (paras.
100-101): “El propósito de Mecanismo internacional de protección de la inversión. a través del CIADI el arbitraje no puede ser para proteger Inversiones hechas en violación de las leyes del huésped. Los
Estados…. No se puede considerar que los Estados
ofrezcan acceso a Solución de controversias del CIADI a las inversiones realizadas en violación de sus leyes
Saba Fakes v. Republic of Turkey (para.112): “El
principio […] de legalidadno puede ser
incorporado en la definición de artículo 25 (1) del Convenio del CIADI sin violentar el lenguaje del Convenio del CIADI: una inversión puede ser "legal" o "ilegal" (...) no obstante, sigue siendo un inversión.
Metal-Tech Ltd. v. Republic of Uzbekistan (para. 127) “El Tribunal no comparte La opinión
expresada ... en Phoenix conforme a la cual el cumplimiento de las leyes del Estado anfitrión ... [es un] Elemento [] de la definición objetiva de inversión en virtud del artículo 25 (1) del Convenio del CIADI
2. Tratados Bilaterales de Inversión (TBI)
(Ratione Voluntatis)
Artículo 25(1): La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que
surjan entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo directamente
de una inversión público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y
el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan
consentido por escrito
en someter
al Centro. (…)
•
El requisito de legalidad puede ser incluido en el tratado
•
La inclusión de la clausula de legalidad en el tratado es
“reenvió”
al derecho
domestico del Estado anfitrión
•
Los tribunales han encontrado no tienen jurisdicción en casos de corrupción,
Caso Cláusula Holding
Saba Fakes c. Republic of Turkey
(para.112)
“ En lo que respecta a la legalidad de la inversión, esta cuestión no se refiere a la definición de "inversión" provista en el Artículo 25 (1) del Convenio del CIADI ... [B] bilateral Los tratados de inversión están en libertad de condicionar su aplicación y toda la protección. Permiten, incluido el consentimiento para el arbitraje, un requisito de legalidad de una forma o otros. (para 114)
Metal-Tech Ltd. c.
Republic of Uzbekistan (para. 479)
El término "inversiones" comprenderá cualquier tipo de activo, implementado de conformidad con las leyes y reglamentos de la Parte contratante en cuyo territorio se efectúe la inversión, incluyendo pero no limitado a
Sobre la base del análisis anterior, el Tribunal llega a la conclusión de que la corrupción se establece en una medida suficiente para violar la ley de Uzbekistán en relación con el establecimiento de la inversión de la Demandante en Uzbekistán. Como consecuencia, La inversión no se ha “implementado de acuerdo con las leyes y regulaciones de la Parte Contratante en cuyo territorio se efectúa la inversión "como lo exige el Artículo 1 (1) del TBI
Inceysa c. El Salvador
“ Cada Parte Contratante promoverá la
realización de inversiones en su territorio por inversiones de la otra Parte
Contratante y promoverá estas
inversiones conforme a sus disposiciones legales”
“ Hay varias formas por las cuales los estados establecen la cláusula
“de acuerdo con las leyes de la cláusula del Estado anfitrión. ”Entre los
mecanismos utilizados para incluir esta limitación es agregarlo a la definición de inversión, dejando claro que, para los fines de ese acuerdo de protección recíproca, solo aquellos realizados de conformidad con las leyes del Estado anfitrión se considerarán inversiones. (para 185)
Caso Cláusula Holding
Tokios Tokeles c. Ukraine
Cualquier alteración de la forma en que se invierten los activos no afectará su carácter de inversión siempre que dicha alteración se realice de conformidad con las leyes de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha realizado la inversión.
El Demandado ahora alega que algunos de los documentos subyacentes a estas inversiones registradas contienen defectos de varios tipos, Algunos de los cuales se refieren a cuestiones de derecho ucraniano. Incluso si pudiéramos confirmar las alegaciones de la Demandada, que requerirían un examen minucioso de los detalles de los procedimientos administrativos en la legislación de Ucrania, para excluir una inversión sobre la base de tales errores menores sería inconsistente Con el objeto y fin del Tratado. (Para. 86 decisión sobre la jurisdicción)
Salini Construttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. c. the Kingdom of Morocco
"Inversión" significa, independientemente de la forma jurídica elegida e a partir del sistema legal de referencia, cualquier activo invertido, antes o después de la entrada en vigor del presente Acuerdo, por personas físicas o jurídicas, incluido el Gobierno de una Parte Contratante, en territorio de la otra Parte Contratante, de conformidad con las leyes y reglamentos de esta última.
Al contemplar “las categorías de activos invertidos [. . .] de acuerdo con las leyes y reglamentos del Estado", esta disposición se refiere a la validez de La inversión y no a su definición. Más concretamente, se busca prevenir en el tratado la protección de inversiones que no deberían ser protegidas, particularmente porque serían ilegales . En consecuencia, la limitación del consentimiento basada en el “ la clausula de legalidad” puede estar contenida no solo en la definición de inversión, sino también en la preceptos relacionados con la
“Protección” o incluso en el capítulo relacionado con “Promoción y Admisión.“
(Para. 46) Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c. Republic of the Philippines
Inversión es (…) cualquier tipo de activo
aceptado
de conformidad con las leyes y regulaciones respectivas de cualquiera de los Estados
contratantes […]
“El Tribunal sostiene que considerando la dificultad de probar la corrupción por evidencia directa, lo mismo puede ser circunstancial. Sin embargo, en vista de las consecuencias de la corrupción en la capacidad del inversor para reclamar la protección BIT, la evidencia debe ser clara y convincente para que como para razonablemente hacer creer que los hechos, como se alega, han ocurrido. Habiendo revisado las posiciones de las Partes y la evidencia disponible
relacionada con el período anterior a Fraport Inversión inicial, el Tribunal llegó a la conclusión de que la Demandada no ha podido proporcionar evidencia clara y convincente sobre la corrupción y el fraude por Fraport” (para.479)
