ta, ella no se puede variar, salvo por mutuo

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ta, ella no se puede variar, salvo por mutuo consentimiento de las partes litigantes. Para comodidad, usaremos del término litis con- testatio, involucrando en él a todas las teo- rías expuestas.

En nuestro Derecho no produce la litis contestatio novación como en Roma, porque el actor no está obligado a deducir todo su derecho r-'"i. En Roma se explica este efecto novativo. porque el acto del magistrado, la fórmula, era de absoluta solemnidad, que nc podía enmendarse una vez dictada, ya que dicha fórmula en realidad constituía el contrato in jure que las .partes realizaban, para ser sometidas a un arbitro, el juez.

Pero entre nosotros, la finalidad de esta institución es, como lo expresa Savigny,

$ 260. "el evitar las consecuencias dañosas que nacen de la duración no querida, pero inevitable, de la litis", ya que en rigor el juez tendría que haber fallado en el momento de contestarse la demanda; mientras que en Roma, el objetivo era distinto, dar la forma solemne para que. el pretor cons- truya la fórmula, y con arraglo a ella sen- tencie, opine, e! juez.

La litis contestatio produce el vínculo que fija los derechos contradictorios de las partes que van a resolverse. Sobre los derechos presentados en colisión, la sentencia produce cosa juzgada. El juez, por ende, debe fallar de acuerdo con el cuasi contrato reali- zado en la litis contestatio: debe declarar, definir, delimitar el derecho que correspon- de a cada parte, de entre todos los que se han presentado en la litis contestatio, en íorma contradictoria.

Ley 16, tomo 22, Partida 3? expresa:

"Afincadamente debe catar el judgador, qué cosa es aquella que contienden las partes ante él en juyzio: entonce debe dar juyzio sobre aquella cosa, ca si non, non deve valer tal juyzic" (2 1) .

Gregorio López, «siguiendo la opinión de Balde, anota en esta forma: Sententia de- bel esse conformis libello in tribus: in re, causa et actione. Si judex pronuntiat ultra petita, sententia est ipso jure nulo..

Véase también Cañada, página 100, nú- mero 16. En Derecho francés Répertoire ge- neral alphabetique du Droit franjáis de Carpentier, Du Saint et Puzíer Hermann, París, 1903, tomo 39, página 803, ver Re- guéte avile.

Por lo tanto, la demanda puede mudarse solamente antes de la litis contestatio:

L. 40, título 2<?, Partida 3*: "El libelo non se puede cambiar".

Ley 1*; Estilo: "Si alguno pone su de-

,120' Windscheid. I, } 124, nts. 4 y 5, Fadda y nts. A a E.

(2M Afincadamente: cuidadosamente: Catar: estudiar;

Ca: pues.

manda y es el pleyto comírzado por respuesta, si después ponen o razonan algunas otras cosas en el pleyto, las cuales ayuda- rían a la demanda, no se las puede poner, ni les deben ser recibidas después del pley- to comenzando e contestado".

Ley 2, tomo 10, Partida 3*: "Si el deman- dador o el demandado, otorgare ante el judgador alguna cosa, si después se arrepintie- re de lo que respondió, ante quel pleyto principa! sea comenzado por demanda e respuesta: que lo pueda revocar si quisiese.

Mas si respondiere alguna de las partes, después quel pleyto fuere comenzado, sobre . pregunta que le ficiessen, non la pueda des- pués revocar".

El Código de procedimiento civil de Gordo- _ ba establece en su artículo 159 que "el de- mandante no podrá variar la acción entabla- da después de contestada la demanda, pero podrá ampliar o moderar la petición, siempre que para ello se funde en hechos que no impliquen un cambio de la acción". (V.

nuestro estudio sobre HECHOS EN EL PROCESO, en esta Enciclopedia,, t. XIII, pág. 684).

Caravantes II, página 29: "El permitirse mudar la demanda antes de la contestación,, se funda en que aún no se ha verificado el cuasi contrato que supone esta contestación entre actor y reo. Como el demandado no se ha hecho aún cargo de la demanda, no ha producido efecto alguno el primer escrito del actor, por lo que se considera el se- gunde, en que varía su acción, como una nueva demanda, con arreglo a la cual debe el juez pronunciar la sentencia. Mas si .se variase la acción después de contestado a) pleito, habría dos demandas, y el juez no podría arreglar su sentencia a la segunda, sin dejar desatendida la primera, que ya habría producido efecto. En los casos en que muda el actor la demanda, debe satisfacer las costas y los daños y perjuicios causados al demandado a consecuencia de la demanda variada" (arg. de Pipiniano: 75 D 50. 17: Nemo potest mutare consilium suum in alterius injuriam ( - - > ; leyes 1 y 2, til. 10. Partida 3*: Curia Filípica, F. 1, 14, 5),

"porque se presume que el que muda o en- mienda en cosa substancial la demanda, entablo el juicio temerariamente" (²³).

(22 i Nadie puede mudar su propio designio, en per- juicio de otro •

(23l Tocia esta doctrina es rigurosamente lógica. Pero la tónica jurídica es derribada a veces por lo extralógico, por lo vital f v . mi estudio Ln Lógica y la vida, en el 'lervch.o' De ahí que se haya comenzado con una inte- rupaatt* sentencia fie I1! instancia, confirmada por la Cámara Civil 2a de la Capital Federal, que se aparta de todos Ins principios tradicionales En un pleito por in- demnización de un accidente de trabs'jo, en que se ac- cionaba conforme a la ley 9688, el damnificado probo hechos no alegados en la demanda, y de capital impor- tancia para ei juicio. Objetada esta prueba por la de- mandada, el tribunas resolvió tener en cuenta, por- que el art. 108 C pr y los comentaristas, se refieren al juicio ordinario, muy distinto del de autos, en cuanto

(2)

B.i Juicio ejecutivo. 38. En el juicio eje- cutivo, la teoría tiene que ser distinta, pues- to que hay diferencia esencial entre ambas especies procesales.

El juicio ordinario tiene por objeto c! declarar el derecho de !a,s partes, es dscir, establecer los límites de los intereses con- tradíctorics de dos o más personas. Objeti- vo esencial es, pues, delimitar fijamente el derecho dudoso ( - • » » .

Una vez hecho esto, viene el procedimien- to de ejecución de sentencia, que es en sín- tesis, el juicio ejecutivo.

El juicio ordinario, que comienza con la litis contestatio, termina en realidad con la sentencia. La ejecución de ésta es simplemente un accesorio, un complemento del juicio, pero no es el juicio.

E! juicio ejecutivo, es precisamente la misma ejecución c!e sentencia, pero deriva- da de otras fuentes, pues ésta emana de un título ejecutivo llamado "sentencia", y aquel de otro titule ejecutivo; son por esencia idéntices (-r').

al procedimiento y a la reparación de orden social que en éste se persigue. En estos juicios debe resolverse con ia verdad rte los hechos, y fallarse en consecuencia, sin que pueda ser óbice que no se hayan planteado los hechos en la demanda, ni que el. procedimiento se ajuste ail orden común de los juicios. Tratándose de una ley social el Juzgado puede suplir y corregir los errores de los actores, a fin de mitigar en lo posible ias conse- cuencias tle ios dramas de la vida obrera, juzgando con justicia doctrina del drt. 16. C- civil, Juf. Arg., t. II, pág 751

Esta jurisprudencia ha sido seguida después constan- temente, apartándose pues en esta clase de juicios, de las regias de ia litis c'mrestatto: v Poü?.o. Accidentes de trabajo. Bs. As.. 1940. pág 642

Dentro cié la concepción moderna fiel Derecho proce- sal, no yodemos hablar de la luis contestatio. como de un oo-'.trato íquasi ex controerul. en que priva la vo- luntad de tas partes, sino de una situación procesal resfuíaria por la! ley.

"La relación jurídica procesal, criterio con que se contempla la litiseontestación en la doctrina moderna.

supone una fuente de obligaciones, que está determina- da, no por la teoría del contrato, ni del cuasicontrato, sino por la misma ley", dice Día?, de Guijarro, en nota publicada en J. Art/.. 51-670, y agrega que "la litiseon- testación. entonces, se caracteriza por ser una conse- cuencia de la ley que origina la acción, de manera tal

<iue su regulación habitual ha de conformarse a esta última. Se reafirma pues la tesis de que la ley es su fuente".

"En nuestra legislación, la ley 9688, sobre indemniza- ción per accidentes de trabajo, constituye demostración y ejemplo vivo de estos principios, por su particular Índole de ley de orden público".

"Estas ideas se hallan visibles en la elaboración ju- risprudencial realizada sobre la litiscontestación en ma- teria de accidentes de trabajo. Tal elaboración responde a dos grandes puntos de partida: a) funcionamiento de la ley 9588 con prescindencia de la voluntad del intere- sado, y bi reconocimiento del poder de los jueces en lo» litigios referentes a dicha ley"

Cf. Alsina, II. pág. 5S4. nt 38; Ramírez Gronda. El contrato de trabajo, Bs As.. 1945. pág. 153, quien cita numerosa jurisprudencia, la que se orienta en el sentido de que tratándose de leyes de orden público, como la 11.729. el tribunal debe otorgar aun de oficio lo que corresponda, pue» su» beneficios son irrenunciables, da- dos los propósitos de tutela social que ias informan.

424' V. svprtt nota 13, y en esta Knciclvpe&ui. Jvicto HÍCÜIIVO. t. XVII, pág 3SS.

;<2S) El juicio ejecutivo es. en esencia, igual a la eje- cución de sentencia. Carleval. IV I. 22. Este autor agre- ga <1II. 5-10*. Kvgtí tañí sententia qwam instrumenta™

habent paratam Kxecvtionem. Escríche. v'.>. Juicio eie- cutivu. Cf. Chlovend», pág 9S Garsonnet, IV, pags. 3

Así dice Caravantes (III, pág. 2641. que

"•el juicio ejeieutivo es un procedimiento sumario, por el que se trata de llevar a efecto por embargo y venta de bienas, e:

cobro de créditos que constan por algún titulo que tiene fuerza suficiente para constituir por sí mismo plena probanza".

"No se dirige, púas, este juicio a deciarai derechos dudo.sc.s o controvertidos, sino a llevar a efecto los que se hallan reconocidos por actos o en títulos as tal fuerza que cons- tituyen una vehemente presunción de que el derecho del actor es legítimo y está sufi- cientemente probado para que sea desde luego atendido. (Títulos que por si mismos, hacen plena prueba, y a los que la ley da tanta fuerza como a la decisión judicial, dice Escriehe).

"Consecuencia de la naturaleza de este juicio —sigue Caravantes— es que se cierre la puerta todo lo posible a la oposición de ia parte contraria, dirigiéndose rápidamente a dar cumplido efecto al derecho que se reclama, sin que haya lugar a controversias propias de un juicio declarativo".

Escriehe dice lo mismo (v<> «'tócio ejecuti- vo, introducción) y agrega: "Este juicio, pues, no es propiamente 'juicio, sino mas bien un modo de proceder para que se eje- cuten y no queden ilusorias las obligaciones o deudas ventiladas y decididas an juicio, o comprobadas por títulos o instrumentos tan eficaces como los juicios; y asi tiene por objeto la aprehensión o embargo, y ia venta o adjudicación de los bienes del deudor moroso, en favor de su acreedor".

En un fallo de la Cámara Federal de la Plata, se lee <J. A., t. 21, pág. 83): "En el juicio ejecutivo no existe propiamente demanda, sino iniciación de un procedimiento sobre la base de un instrumento al cual la ley da fuerza ejecutiva" (2 t l> .

39. ¿Pero el juicio ejecutivo comienza con la litis contestatio^ No, y he aquí la pro- funda distinción con ei juicio ordinario.

El juicio ejecutivo, como no es un procedimiento de contradicción, sino de ejecu- ción, se constituye sin la voluntad del demandado, por el solo hecho de que el actor -preteinda algo contra una persona, fun- dando su pretensión en un derecho presun- tamente tndudoso, incontrovertible, definido, como es el probado por un "título ejecutivo".

"Las partes se encuentran envueltas en la relación procesal por el solo hecho de la demanda, quiéralo o no el demandado"

y sigs Mortara. II, 438, discute la opinión que asimila la ejecución de sentencia a la de los otros títulos ejecu- tivos: v. supra, nt 58. Cariada, II, cap. X. n» 21: le» », tít 28, lib II, Nov Rec

(.28) Todos estos principios ya los hemos expuesto y desarrollado supra-, en nuestra cit. exposición sobre el Juicio EJECUTIVO en esta Jíncictopetfia, t. XVII, p¿g. 355.

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expresa gráficamente Chiovenda, página 625. y agrega que "la relación procesal se constituye cuando la demanda es comuni- cada a !a otra parte" (págs. 92 y 624) que f u e en cierto modo la opinión de Savigny

\t 279!. "El cuasi contrato con tortas sus consecuencias, surge en el momento de la notificación de la acción".

Este, que en Derecho italiano y alemán es exacto para todos los juicios (aunque Chiovenda sea contrario a la teoría cuasi contractual de la litis), en el nuestro lo es solamente para el ejecutivo, puesto que el demandado "se encuentra envuelto en el 'proceso", por el hecho de no haber pagado

extraiudicialmente la obligación contenida en e! titulo ejecutivo. Todo juicio viene a ser. pues, una obligación cuasi contractual, pero en el juicio ejecutivo el cuasi contrato no se produce por la litis contestatio, sino por la notificación de la demanda.

Carleval dice que el cuasi contrato del juicio no sólo se constituye por la litis con- testatio, sino también por otras causas:

II-1-12: Ñeque vero solum per "litis contes- tationem" celebrantur in judicio quasi con- tractus, sed etiam per alia, quiae ejnergunt

ante litis contestationem.

40. Por todo esto, algunos autores y legis- ladores han dicho que no es\tal juicio el ejecutivo, sino «impíamente un procedimien- to cié ejecución de bienes, pero como es posible cierta contradicción (como lo es po- sible en la ejecución de sentencia \ , s? pre- fiere dejara- la palabra ''juicio", que en realidad se refiere propiamente al ordinario, que es "la controversia o discusión sobre derechos o intereses, que termina por una sentecia' (Casarino, pág. 66)

Na existe pues la litis contestatio en el juicio ejecutivo. En cierto modo, el contra- to o fuente originaria del título ejecutivo, estaría en anáioga situación a la litis con- testatio. del juicio ordinario, con la diferen- cia de que en este último caso el juez cono- ce perfectamente el cuasi contrato de la litis contextatio. mientras que desconoce el acto originario del título ejecutivo (2 7) .

No teniendo lugar el comienzo del juicio ejecutivo por la litis contestatio, es necesa- rio, establecer un momento indubitable de constitución de! proceso. Éste no puede ser otro que el del conocimiento auténtico que tiene el demandado del acto de ejecu- ción í-8¡. Desde este momento es parte en

< 2 7 ' De ahí que pueda atacarse la "fuente mediata del juicio ejecutivo o sea el acto originante, la causa jurí- dica del título ejecutivo, por medio de un juicio ordi- nario El juicio ejecutivo no causa estado, es decir no declara el estado la situación, los limites del derecho de las partes contenido en la fuente jurídica del título ejecutivo, o sea en la relacicm .iuridtca sustancial.

Í28> Esto es. <Se la demanda ejecutiva, no de los actos preparatorios Y la demanda comienza esencialmente por la intimación de pago, sin la cual no puede constituirse

el juicio, puesto que contra él se sigue un procedimiento de embargo y venta de sus bienes. La citación solemne que se le hace, es la de remate, a fin de intimarlo para que oponga excepciones, pero no a fin de te- nerlo por parte. Es así como se ha fallado en buena doctrina (Gaceta del Foro. t. 39, pág. 304; i. d. 40, pág. 252), a pesar de haber algunos fallos en contra, cuyos fundamentos nos permitimos considerar erróneos. (Cód.

Com., Gaceta del Foro, t. 6<?, pág. 69) Todos los autores están conformes con nuestra opinión:

Gutiérrez, 1, 1<?, Praet. quaest, pág. 133, n° 11.

Elizondo, 3, página 28, n? 42.

Manuel A. Castro, página 224, n<? 423.

Curia Filípica, I, Partida 128 ( t . 1°, parte 2?-, par. 13, n° 3; id. nc' 111 (edición co- mentada de 1736} : "Si el deudor se presenta antes de la citación de remate, no hay necesidad de citarlo".

Escriche, v"? Juicio ejecutivo^t XXI: "Si el ejecutado comparece y se opone antes de que ss le cita de remate, no es ya necesaria

la citación, puesto que por el hecho de la comparencia y oposición, se entiende que se da por citado"'(aw). (V. Colombo, págs 797, 806, etc.).

a) Consecuencias. 41. De todo esto se si-

*gue que el actor no puede variar su demanda una vez notificada al demandado por medio de la intimación de pago. Por eso la ley española le obliga a hacer protesta de recibir justos y legítimos pagos, protesta que no es de obligación en la demanda or- dinaria (véase el parágrafo 1148 de Cara- vantes, supra, n<? 28)

Lo que la ley quiere es que el juez, al des- pachar el procedimiento ejecutivo, no sea sorprendido ni por negligencia, ni por dolo del actor, pues la ley da como realizado todo un juicio ordinario al asignar fuerza de sentencia a ciertos instrumentos que deben por ende, ser en su fondo y en su forma, per- fectos Si no lo son, quienes los utilizan tienen que cargar con todas las consecuencias de su acción. Siguiendo estos principios, la ley española no exime de las consecuen- cias de la plus petitio, aun habiendo pro- testa de sólo recibir justos y legítimos pagos, cuando el actor "no debía • ignorar la de- masía" (Febrero, cit. más arriba i .

Por eso, en el momento inicial del procedimiento, debe hacer esta protesta de su buena fe, planteando la demanda en forma

en mora al deudor. Cuando f a intimación se hubiera realizado en el embargo preventivo, el momento cons- titutivo del proceso se retrotrae a l instante de dicho embargo, una vez. Iniciada la acción ejecutiva.

(28t Por el Cód de proc, d-e Córdoba, se ordena el comparendo del deudor al juicio, y su situación de vacante (arts. 828 y 854). Cp art. 485 i ref por art. 58, ley 14237, Cap. Fed.).

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alternativa o provisoria, ya que sólo puede ejecutarse por cantidad líquida, como hemos estudiado anteriormente.

Una vez instaurado el procedimiento, esto es, notificado, claro que no le valdrían de nada las protestas que hiciere; no puede ya variar su demanda. Lo contrario impli- caría, como sucede en el juicio ordinario, el entablar dos demandas, con todas las con- secuencias de esta hecho que hemos ya estudiado.

b) La jurisprudencia argentina. 42. Dijo la Cámara Civil 2? (Gaceta del Foro t. 40, p. 252): "Después de intimado el pago, y a efectos de evitar un embargo, el ejecutado consignó la suma que se le cobrara y a pesar de no haber sido citado de remate, pero dando por practicada la diligencia, se presentó scsteniendo la injusticia e impro- cedencia de la ejecución. A raíz de verificados estes trámites, el actor desiste de la ejecución y pretende que no debe abonar las costas del juicio.

"En todo desestimiento, las costas son a cargo del que reconoce que no tlenp derecho a litigar y abandona el juicio. El caso de autos es idéntico a los citados, y la circunstancia de que no se citara aún de remate al ejecutado, no impide que éste hubiera sufrido una injusta intimación de pago y se haya visto obligado a recurrir a un abo-

gado para consignar lo que se le cobra, a fin de evitar el embargo y formular la de- fensa y explicación que legalmente le co- rresponde.

"En consecuencia, sería injusto que los gastos judiciales verificados, fuesen a costa del que sufrió la ejecución; es por lo contrario de toda equidad, que el ejecutante cargue con todas las consecuencias de su acción, y abone las costas del juicio".

Es precisamente la doctrina justa.

43. Sin embargo, se ha resuelto que "pro- cede rechazar la excepción de plus petitio opuesta en ejecución hipotecaria, si en la demanda se manifestó que el cobro reclamado quedaba sujeto a los descargos par- ciales que los deudores acrediten haber efec- tuado": Boletín Jurídico. Córdoba, 11-67.

De acuerdo con los principios expuestos, estimamos errónea esta doctrina.

VI. FUNDAMENTOS DE LA CONDENACIÓN EN COSTAS

a) En general. 44. Llegamos al punto fi- nal de nuestro estudio. ¿Por qué se condena en costas al pluspidiente? Ante todo, debe- mos resolver una cuestión previa: ¿cuál es el fundamento de la imposición de las costas?

Hay tres sistemas:

1?) Cada litigante paga las costas suyas.

2<?) El temerario paga en proporción a su temeridad.

3<?) El vencido paga todas.

Ver en esta Enciclopedia, COSTAS, por Juan M. Fariña, tomo V, página 1057; Díaz de Guijarro, en Jurisprudencia Argentina 48- 196; Colombo, página 503; Fernández, I, pá- gina 299.

b) En la plus petitio. 45. Establecidos así los fundamentos de la condenación en cos- tas, veamos el caso de la plus petitio: en ella se castiga en costas al pluspidiente en razón de que las ocasionadas por el exceso, en ningún caso debe pagarlas otro; y las demás, por proceder temerariamente, con culpa o dolo (Cf. Chiovenda, § 108,, Con- danna, etc.).

El Código de procedimientos francés, de acuerdo con su sistema de condenación en costas al vencido, establece para el caso de

$lus petitio que:- Le Tribunal peut compen- ser les dépenses en tout ou en partie si les parties succombent respectivemente sur guelques chefs (asi. 131).

Entre nosotros, no es el concepto de la compensación, el de deuda, sino el de pena, que informa esta institución. El actor que pluspide, pagará las costas que ocasione este exceso, como penalidad a su error en el caso de obrar ejecutivamente, pues en este momento debió actuar con el máximun de prudencia (principio general del art. 902 de nuestro Cód. civil) (30).

VII. CONCLUSIÓN

46. Llegamos al final de nuestro estudio.

Contemplándolo ahora como se mira un camino recorrido, notamos el decurso de una institución encaminada, como toda norma jurídica, a dar la fórmula algebraica para resolver justamente, en justicia qua Aristó- teles llamó conmutativa, un choque de intereses protegidos, una colisión de derechos.

Ulna persona demanda ante la justicia a otra por cantidad mayor de la debida. Apa- rentemente el caso es sencillo y el romano lo resolvía de acuerdo con los fundamentos que informaban dos de sus instituciones:

litis contestatio y prestación del dolo; de

(30) Es errónea, pues, toda discusión para el caso, en que prosperen o no parcialmente las excepciones del ejecutado, pues si prosperan parcialmente, hubo plus pe- titio, no progresó integramente la demanda líquida del actor. Este caso puede considerarse como causado por error, cuando se opuso, por ejemplo, la prescripción (v. swpra, IV, S, 4, c). La equidad exige que en ese supuesto se apliquen siempre las reglas del juicio ordi- nario sobre la plus petiíío, por error, y no las del juicio ejecutivo. La jurisprudencia es muy contradictoria, como dijimos en el lugar citado; no ha hallado una fórmula fija, como la que esbozamos. Pero el procedimiento cor- dobés está de acuerdo con nuestro sistema. V. Jur. Ary., notas, t. I, págs. 198, 396 y 425; t. 4, pág. 58; t. 23, . pág. 351.

Jurisprudencia - sobre plus petitio y costas en J. A., 46-123.

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les basamentos de ambas, se desprendieron las conclusiones lógicas que hemos esbo- zado.

El medioevo, al rechazar muchos concep- tos que sostenían la construcción del sistema litlscontestacionai del Lacio, debió al mismo tiempo modificar el sistema lógico que informaba la plus petitio. El acto jurí- dico de la litis contestatio, influye sóio en un mínimo: en la posibilidad de modifica- ción ulterior de la litis. Es, en cambio, el concepto de la prestación del dolo y de la culpa, lo que viene a constituir en el nuevo derecho los cimientos de esta institución.

Hemos querido escorzar uno de los puntos menos estudiados en nuestro Derecho, y sin embargov de cotidiana aplicación forense.

Con ello, deseamos agregar tan sólo un pe- queño capítulo a la tentativa de logiquizar el frondoso sistema de relaciones interin- díviduales, que realiza el Derecho a fin de distribuir la justicia entre les seres humanos.

JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.

BIBLIOGRAFÍA. — Achard, Reparation pécuniaire du tort .moral. — Alfonso El Sabio, Las Siete Partidas, Imprenta de la Publicidad, Madrid, 1848. — Alsina, Hugo, 'Tratado teórica-práctico de Derecho procesal civil y comercial, 1? ed., EDIAR, Bs. As., 1941; 2? ed. 1956. — Aubry et Rau, Cours de droit civil franjáis, 4? ed., París, 1869/78.

— Ayarragaray, Carlos A., El Perjurio, Abeledo, Bs. As..

1945. — Balbo, Commentarii^t Venetiae, 1615. — Barcia Ló- pez, Arturo, La teoría general de las personas jurídicas y el problema de. su responsabilidad, civil, Bs. As., 1918.

— Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Droit Civil (tr&ci.

it., vde Bc'nfante y otros). Vallardi, Milano, s/a. — Bensa Paolo, Emilio, Notos a las Pandectas de Windscheid, Utet, Tormo, 1925. — Boufnoir, Code civil Allemand, París, 1914. — Bulow, Osear von, La teoría de las excepciones procesales y ios presupuestos procesares, Giessen, 1868 (trad. de Rosas Lichtstein en Boletín del Instituto de Derecho Procesal, Santa Fe, 1952/54, -n» 4, 5, 6). — Busso, Eduardo B., Código civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1944/55. — Calamandrei Piero, Instituciones de Derecho procesal civil, trad. esp. de Sentís Melendo, EJEA, Bs.

Aires, 1962. — Cañada Conde de la, instituciones prácti- cos de los juicios civiles, 3» ed., Cía. Gral. Impresores, Madrid, 1845. — Caravantes, José de Vicente, Tratado his- tórico, critico y filosófico de los procedimientos judicia- les en materia, civil, Madrid, 1856/79, — Carlevalio, Tnoma;

Disputaíionum Juris Variarum, Imprenta de Benedicti Monfort. Valentiae, 1768. — Carpentier du Saint et Fuzier Hermán, Répertoire general Alphabetique du droit fran- jáis, París, 1903. — Casarino, Nicolás, Procedimientos ju- diciales (apuntes), Bs. As., 1926. — Castro, Manuel An- tonio, Prontuario de práctica forense, Bs. As., 176b. — Colombo, Carlos J., Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1964. — Colombo, Carlos J., Absolución d-e posiciones1.: sanción penal del perjurio, en "La Ley", 43-699. — Colombo, Leo- nardo A-, Eí perjurio en la absolución de posiciones.

«n Rev. Col. Ab., Bs. As., t. 20, pág. 172. — Collinet.

En. Nouvelle révue fiistorique, t, 26, pág. 532. —Cosentini, Francesco, Filosofía del dtritto, ed. Paravia, Torino. 1923,

— Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho procesal, Civil, 1* ed.. Aniceto López, Bs. As., 1942; 2«'ed. Depal- ma, Bs. As., 1951; 3* ed. Depalma, Bs. As., 1958.—Cou- ture, Eduardo J,, en Reí? Crit. Jur., Bs. As., t. 2.

pág. 385.—Couture, Eduardo J., en Rev, Proc., Bs. As.

I, 1? parte, pág. 3. — Couture, Eduardo, Estudios de De- recho procesal civil, EDIAR, Bs. As., 1948. — Chiavenda, Gíuseppe, Pnnetpi di diritto processuale civile, 3!í ed..

Jovene, Napoli, 1923. — Chiovenda, Giuseppe, La condan- na nelle spezze giudiziali, Flli. Bocea, Torino, 1900 ftrad esp. de De la Puente), ed. Rev. Der. Priv., Madrid, 1928. — Chironi, Culpa contractual, trad. esp, de Posada, ed. Hijos de Reus, Madrid. 1907. •—Dassen, Juan J.. 'La prueba del perjurio", en J. A., 1944, II, 25 (sec. doct.).

— Díaz de Guijarro, Enrique. "Efectos de ía plus petitio sobre la condenación en costas", J. A,, 48-196. — Diax

de Guijarro, Enrique, "La litis contestación en los juicios por accidentes de trabajo", J. A., 51-670.—Díaz de Gui-*

jarro, Enrique, "El perjurio y su prueba", J. A., 1943, IV-374. — Digesto, trad. de García del Corral, Barcelona, 1889. — Duguit, León, Los trans/ormaciones íiel Derecho' privado, trad. esp., Madrid, 1912. — Elizondo, Francisco Antonio de, Práctica universal ¿órense, Madrid, 1784. — Escriehe, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, lib. Garnier Hnos., París, 1869. — Este- ves Saguí, Miguel, Tratado elemental de los procedi- mientos civiles en el foro de Buenos Aires, imprenta Americana, Bs. As., 1850. — Etkin, Alberto M., .Ensayos y estudios de filosofía, jurídica, y de Derecho procesal, civil y criminal, ed. Araujo, Bs. As., 1948. — Etkin, Al- berto M., "La lógica y la vida en el derecho", en Ensa- yes y ¿Estudios cíe Filoso/ía Jurídico, y de Derecho pro- cesal, civil y criminal, ed. Araujo, Bs. As., 1948.—Etkín, Alberto M., "Demanda genérica", en Enciclopedia Ome- ba, t. VI, pág. 478.—Etkin, Alberto M., "Economía pro- cesa!", en Enciclopedia Omeba, t. IX, 589. — Etkin, Al- berto M-, "Fuero de atracción", en -Enciclopedia Omeba, t. XII ,• Pág. 797. — Etkin, Alberto M., "Hechos en el proceso", en Enciclopedia Omeba, t. XIII, pág. 684, ed.

Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1960. — Etkin, Alberto M., "Juicio ejecutivo", en esta Enciclopedia, t. XVII, pág, 355. — Etkin, Alberto M., La estafa por venta de cosa ajena, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1953. — Fadda, Cario, Notas a las Pandectas de Windscheid, ed. UTET, Torino, 1925. —- Fariña, Juan M., "Costas" en esta Enci- clopedia,, V-1057. — Fernández, Ray mundo L., Código de Procedimiento Civil Comentado, 3» ed., Bs. As., 195S.

— Festus, De - uerborum significatio?ie, Leipzig, 1913. — Fíen, Comentario al Código Suizo de las Coligaciones. — García, Francisco A,, Voto en J. A., 1944-1-691. — García del Corral, Cuerpo del Derecho civil romano, Barcelona, 1889. — Garsonet, F., Traite theóriQue et pratique de procédure, 2« ed, Larosse, París, 1898.—Gayo, Instituto, ed. Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipográfica, Madrid, 1845.—Gelly, Julián, Voto en Fallos de la Cám.

Civil, 62-332. — Goldschmidt, James, Teoría General del Proceso, ed. Labor, Barcelona, 1936. — Goldschmidt, Ja- mes, Derecho procesal civil, trad. esp. de Prieto Castro, ed. Labor, Barcelona, 1936. — González Roura, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1923. — Guasp, Jaime, Dere-.

cfio Procesal Civil, Madrid, 1956. — Gutiérrez, Practicae Quaestiones. — Hevia Bolaños, Juan de, Curia Filípica, Lib. de Rosa y Bouret, París, 1853. — Ihering Rudolf von.

El espíritu deí. Derecho romano, trad. española de Prín- cipe y Satorres, ed. Bailly-Baiiliere e Hijos, Madrid, 1907. — Ihering', Rudolf von, "La culpa in contrahendo", en Oeuvres choisies, trad. francesa de Menlenaere, Li- brería Maresq, París, 1893. — Japíot, Rene, Traite élé- mentaire de procédure aivile et commerciale, Lib. Rous- seau, Paris, 1935.—Jofré Romas, Manual de Procedimien- tos, 59 ed. "La Ley", Bs. As., 1941. — josserand Louis, De la responsabilité dft fait des chases inanimées, París, 1807. — Justiniano, Instituto, Digesto y Código, trad. esp, de García del Corral, Barcelona 1897. — Kelsen Hans.

Teoría pura del Derecho, trad. esp. de Moisés Nilven, ed. Universitaria de Bs. As., 1960. — Lenel, en Bulletine deí' ísíitwío del diritto romano, t. 17. — López Gregorio, Notes a las Siete Partidos de AJfcnso el Sabio. — Maynz, Charles, Coitos de droit romain, 3éme. ed., Bruxelles, París, 1870. — Michoud, León, La théorie de la persona- nte morale et son aplicación en droit /raneáis, París, 1906/1909. — Montarcé Lostr, "Efectos Jurídicos del per- jurio'', en La Ley, 44-1046. — Mortara Ludovico, Com- m-e-n torio del Códice de Procedura Ciuile, 43 ed., Mila- no. 1910. — Ortega y Gasset, José, El tema de nuestro tiempo La Doctrina del punto de vista, en Obras Com- pletas, Madrid, 1947. III. 197. — Petit, E'ugene, Traite élémeniaire de droit romatn. 3« ed. Rousseau & Cié., Paris. 1920. — Paulo en Digesto. — Planiol, Marcel, Traite élémentaíre d.<* droit civil, Lib. Cotillón, Paris, 1900. — Podetti. J. Ramiro. Tratado del proceso laboral, Ediar.

Bs As.. 1949, — Pozzo, Juan D.( Accidentes deí trabajo, Bs As., )939. — Prieto Castro. Leonardo, Estudios y co- mentarios pora ía teoría y la práctica procesal civil, ed.

Reus. Madrid. 1950. - Quintana Terán, Guillermo R., "La excepción de pago parcial en el juicio ejecutivo", en La,

Ley, t , 114. pág 868 ~ Ramírez Gronda, Juan D., El contrato de trabajo, Bs. As-, 1945. — Rayces, Alejandro.

"Responsabilidad del Estado y personas jurídicas" en J. A L, 29. — Rulo Gánale. Osear I., "Hecho nuevo", en Enciclopedia- OMEBA, XIII, pág, 731. — Rillo Canale, Osear I.. "Hechos litigiosos", en Enciclopedia OMEBA, XIII, pág 731. — Rocco, Alfredo, Jl fallimento. Flli. Boc- ea, Milano, 1917. — Rodríguez, Alberto J.. en Rev, Jurí-

dica. Bs As.. 190R, pág. 101. — Rosenvasser en Rev.. The- mig, Bs As., set. 1918. pág, 2. — Ruggiero. en, Buíletino del'¡stitutr* deí fi.vritto romano, t. 17, pág. 190. — Sálenles, Raymond. Le» acddents du travaií eí la responsabilité cü'tte. París, .1897, •— Savisny Friedrich. Cari von;

\

(6)

cho romano actual, trad. it. de VHtorio Sciaioia-, Torino, 1886. —> Soler, Sebastián. Dcrec/io penal argentino, ed.

"La Ley", Bs. As., 1946. — Suáre* VideSa, Jorge, "El daño .moral", en Rev, del Centro Vstudiiantes de Derecho, Bs A., nl> 66. pág. 538. — Tito Livio, Décadas de la. his- torio, romana, trad. espafiolá de Navarro Calvo y Gorbea, ed. Joaquín G i l , Bs. As.. 1944. — U l p i a n o . en Di&esto ••—

Vanni Icilio, f'i-Iosoíia del drritío, 3ologti2. 1920. — Wiríds- cheld. Bernhardt, Pímeieícííín, trud. it. de Fadda y Bensa, ed. Utet, Tovino, 192;>.— Wlassme. en Buüeíin» dí'l Js- titulo del diritto romano, t. 17. pág. 151.

PLUTOCRACIA. Sistema político en que la gobernación del Estado es exclusivamen- te ejercida por los ricos (V. OLIGARQUÍA).

- POBLACIÓN. (V. INFORMACIONES ESTABÍS-

COS Y CENSALES.)

POBREZA. (V. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. MENDICIDAD.,i

PODER. * SUMARIO: I. Introducción. II. Origen del poder. III. Explicaciones religiosas. IV.

Escuelas contractualisías. V. Teorías de la fuerza. VI. Tesis sociológicas. VIL Posiciones negativistas. VIII. Naturaleza del poder. IX.

Poder dominante y no dominante. X. Conclu- siones.

I. Poder es, en Ciencia Política, la facultad que tiene una o un grupo de personas de obligar a otra u otras a realizar una conducta. Si dicho poder no precisa de la ayuda de otro para imponerse llamase dominante y es el propio del Estado.

II. Un orden lógico impone comenzar el estudio de este tema analizando el origen del poder, debiendo distinguirse allí entre el absoluto o filosófico y el histórico o con- tingente. El primero refiérese a la causa por la cual existen las autoridades, es decir, su justificación, y el segundo, a los hechos de los que ellas surgieron concretamente, sean o no legítimas, es decir su explicación.

La primera cuestión ocupa desde antiguo la atención de los estudiosos y si hay quienes, con distintos argumentos afirman su licitud, hay también quienes la niegan. Pri- mero nos referimos a aquéllas y luego a estas soluciones.

Es clásica, y aunque criticada por algunos tiene indudable predicamento, la clasifica- ción que formula Jellinek de las doctrinas que tratan de probar la necesidad del Es- tado, a saber: partiendo de necesidades re- ligiosas, físicas, jurídicas, morales o psico- lógicas ( ' ) .

Sin embargo, preciso es recordar que este autor estudia, conjuntamente, sin la debida distinción, los problemas del origen histó-

* Por el Dr. GUSTAVO ADOLFO REVIDATTI.

rico y de la justificación del poder; lo cual priva a su exposición de la claridad que el tema merece.

De ahí que otros tratadistas prefieran la prepuesta por Ollero ( - 1 que, aunque más sencilla -—y tal vez por ello— permite una mejor sistematización de las doctrinas. Él las distingue en explicaciones trascendentes o inmanentes, según que ia causa dal poder deba buscarse fuera del Estado, como en la Divinidad, o dentro mismo del propio poder, como cuando se la encuentra eri la voluntad empírica humana, en los casos en que ésta aparece como última razón.

Nosotros referiremos a las explicaciones religiosas, contractuales, de la fuerza y psi-

ccsociales, en ese orden, para luego anali- zar las más importantes de las negaciones:

anarquismo y comunismo.

III. En realidad la primera explicación que las colectividades encontraron del poder que las regía, fue de tipo religioso, aunque sólo con el advenimiento de la filo- sofía cristiana ofrece ella interés científico siendo aún hoy una de las vertientes que cuentan con mayor número de sostenedores, no obstante la crítica tan despectiva, sin duda equivocada, que le destina Jellinek.

Indudablemente se puede o no compartirla, puede ella ser más o menos acorde con las preferencias de los autores y las convenien- cias de la colectividad, pero lo es también que aunque se la considere divorciada de la exactitud, no se le puede brindar, como sola referencia, la afirmación de que "de la exégesis de las teorías religiosas, no es hoy necesario una crítica seria" como dog- máticamente dice el talentoso profesor ale- mán, pues ella reinó durante siglos casi con exclusividad en el mundo intelectual, tuvo a su favor pensadores de prestigio, sirvió y sirve de justificación de su poder a numerosos gobernantes y, lo que es más importante, buscó, encontrándolo o no, su fundamento en los principios primeros de las cosas, en las argumentaciones más pro- fundas del pensamiento científico-filosófica Es claro que dentro del género amplio de doctrinas religiosas coexisten varias que son fundamentalmente distintas en cuanto a la explicación que brindan y a las consecuencias que acarrean, pero ello impone precisamente que cada una de ellas se estudie sis- tematizadamente y con detención.

Siguiendo a Luis Izaga S. J. (3) , podemos encontrar cinco grupos principales: a) doctrinas religiosas paganas: b) de la trans- misión indirecta; c) del derecho divino-po-

sitivo; d) de los hechos asociantes; e) de

(1) Jellinek, George, Teoría general del Estado, trad.

de Femando de los Ríos, Ed. Albatros, Buenos Aires, 1952, pág. 139.

(2) Ollero, Carlos, IntfodMcción al Derecho político, Librería Bosch, Barcelona. 1948, pág. 184.

(3) Izaga, S. J., Lois, Elementos de Derecho político.

Ed. Bosch, t. 1, 2? ed.. Barcelona, 1952, pág. lio.

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la ocupación; de las cuales, no obstante que algunos autores dan mucha trascenden- cia a otras de ellas, la segunda y tercera son las más importantes y a ellas muchos tratados limitan la explicación.

a) Religiosas-paganas, Respecto de estas concepciones si cabe la desatención que ma- nifiesta Jellinek, pues en ellas, propias de los pueblos primitivos, se tiene que Dios mismo, c un Dios, pues se trata en general de concepciones politeístas, es quien en forma de hombre dirige al pueblo. Es el caso, por ejemplo, del Egipto, donde el faraón era, como le indicaba uno de los títulos que le venía desde el Antiguo Imperio, "Hijo de Ra" Según se concebía, Ra, el Dios sol, que debía ocuparse de que el Egipto tuviera un gobernante divino, visitaba la tierra y pro- creaba físicamente, aunque de madre humana, a los reyes. Era, pues, verdaderamen- te el hijo de Dios reinando.

En Asiría y en Persia los reyes eran agen- tes de los Dioses El libro de Manú, dice que "como el mundo privado de reyes se hallase desconcertado por el temor, Dios, para la conservación de todos los sares, creó un rey tomando partículas eternas de la sustancia de Indra, de Añila, de Yama, de Surya, de Agni, de Varuna, de Tehandra y de Cuvera; y por lo mismo que un rey está formado de partículas sacadas de la esencia de los principales dioses, sobrepuja a todos los mortales en brillo y esplendor No debe despreciar a un monarca, aun siendo niño, diciendo: es un simple mortal; porque es una gran divinidad bajo una forma tiumana". Y Hammurabi, en tanto, expresa que "cuando el excelso Anu, rey de los Anufanaki, y Enlil, señor dei cíalo y de la tierra, quienes determinan los destinos del país designaron a Marduk, el primogénito hijo de Enki, para desempeñar las funciones de enlü sobre todos los hombres, lo hicieron grande entre los Igigi, dieron a Babilonia su nombre supremo, le hicieren sobresalir en el mundo y colocaron con poder entre nosotros un rey permanente cuyas bases están tan firmemente asentados como las del cielo y la tierra".

Se trata, pues, en estos casos da Dios mismo, gobernando directamente o por representantes. Esta posición ha sido sostenida, hasta'hace no mucho, como justifica- ción del poder de los emperadores de China, Japón y otros pueblos orientales.

b) De la transmisión indirecta. Es la doc- trina clásica del cristianismo, no obstante que muchos autoras de esa orientación se hayan separado más o menos de ella.

En realidad bien podríamos decir que es la escuela católica, aunque no en forma absoluta pues veremos que algunos sostienen

distintas explicaciones y aun otros han pre- ferido las providencialistas, que pasan por ser, más bien, de origen protestante.

De todos modos ella parece ser la que se remonta más atrás en los siglos y la que f u e sostenida por les teólogos católicos en las grandes polémicas de los tiempos en que se originaban los estados modernas.

El cristianismo primitivo y luego principalmente la orientación católica encuentran en la frase del apóstol San Pablo non est potestas nisi a Deo, la condensación de su doctrina, y su mejor explicación en la Omi- lia 23 de San Juan Crisóstomo sobre la epístola a ¡os romanos, donde dicha frase está contenida: "No hay potestad que no venga de Dios. ¿Qué dices? ¿Luego todo príncipe es constituido por Dios? Yo no digo esto; pues que no hablo de ningún principe en particular sino de la misma cosa, es decir, de la potestad misma; afirmando que es obra de la divina sabiduría la existencia

de loa principados y el que todas las cosas no estén entregadas a temerario ocaso. Por eso no dice: no hay príncipe que no venga de Dios; sino de la cosa misma, diciendo:

no hay potestad que no venga de Dios", lo

cual se funda, a su vez, en varios pasajes

evangélicos.

El análisis de las ideas cristianas debe comenzar, claro está, con San Agustín (354- 430), pues es el más profundo e influyente de los pensadores de la Patrística, conser- vando hasta hoy su importancia entre.los expositores de la doctrina de la Iglesia.

Lamentablemente, aunque de extraordi- nario contenido, la obra del obispo de Hi- pona es inorgánica y sus ideas políticas aparecen dispersas en el conjunto de sus trabajes lo cual ha hecho que en algunos puntos fundamentales, las versiones que se han dado de su pensamiento sean contra- dictorias.

Precisamente en el de nuestro interés ocurre eso y así se ha señalado la presencia de tres corrientes interpretativas: a) aquellos que piensan que San Agustín enuncia una doctrina "pesimista", según lo cual el Estado es el fruto del pecado; b) los qua creen que su concepción fue ecléctica, en la que ei Estado seria fruto del pecado y a la vez remedio contra él; y c) las que tienen que realizaba una construcción "optimista', concibiéndolo como institución natural in- dependiente dei pecado (.4 >.

Bien se ha dicho que el pensamiento polí- tico del Santo no puede ser aprehendido sino en cuanto se lo relaciona con su ideo- logía general, pero, evidentemente, un tai análisis no puede ser realizado aquí.

(4) Xilrai Han», Jorge, Sínteti» histórica del pensa- miento político, 3* ed.. Artel, Barcelona, 1957, par 62

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Digamos entonces, simplemente, que contestando a las doctrinas esclavistas, sostiene que por ley natural ningún hombre tiene autoridad sobre otro, puesto que Dios los ha hecho a todos libres e iguales y les ha dado dominio únicamente sotare los irracio- nales. Pero, asimismo por ley natural, si los propios animales vense obligados a reunirse para subsistir, con cuanta más razón el hombre ha sido impulsado a unirse con sus semejantes para gozar de paz y seguridad, surgiendo por ello la sociadad. Esa misma ley hace que, para conducir a aquella hacia sus fines, sea necesaria la existencia de un jefe, que unos manden y otros obedezcan, por lo cual nace la autoridad que tiene su origen en Dios y su fundamento en la justicia.

Siglos después la Iglesia veía brillar a otra de sus más grandes inteligencias. Circo, 1225 nacía en el castillo Roccaseca, en Ña- póles, Tomás, hijo de Landulfo, conde de Aquino y de Teodora condesa de Theate.

Referirse a la personalidad del aquinatense es innecesario por lo conocido, además de no ser propio en un estudio de este tipo.

Digamos solamente que fue un notable ar- quitecto que planeó y expresó un sistema filosófico en el cual aparecen contemplados los problemas más importantes que se plan- tean en esa materia.

El tema de que nos ocupamos es, espe- cialmente, tratado en el opúsculo Sobre el reino (r >) en los capítulos primero del libro primero, primero a tercero del libro tercero, y segundo a tercero del libro cuarto.

Dice este autor que la naturaleza misma del hombre le exige que viva en sociedad de muchos, lo que se demuestra por diversas circunstancias; y que sería deplorable la condición, tanto como lo sería la de cuerpo del hombre o de cualquier animal en igual circunstancia, si no existiera dentro de aquella una fuerza rectora que tendiera hacia el bien común o general de todos los miembros. Por eso es necesario que en toda multitud exista algo que la dirija o go- bierne.

Si varias circunstancias nos demuestran que la sociedad, y dentro de ella el gobierno.

tienen una explicación natural, otras tres razones, por su parte, muestran que todo dominio viene de Dios: la primera ss funda en la consideración del mismo ser que tiene el rey; la segunda en la consideración de Dios, como motor de todas las cosas; y la tercera se basa en que Dios es el fin de todas ellas.

Í5t Este opúsculo —De recrimine Principian ati regem Cypri—, iniciado por Santo Tomas y concluido por Bar- tolomé de "Lucca, figura como número 5 eri la lista de las obras del doctor; fue escrito entre 1265/K7 v es uns teoría del Estado presentada bajo ta fovrna de instruc- ción, a un principe.

Respecto de lo primero, dice que es preciso que el ser del rey como cualquier otro, en último término, se reduzca al primer Ser que es el principio y causa de todas las cosas que existen, pues así como todo depende de éste, como efecto de la causa, así también cualquier dominio, señoría o potestad de la criatura depende de Dios, como efecto del primer Señor y primer Ser.

De lo segundo, que todo lo que se mueve es movido por otra cosa, y como no es posible explicar por un proceso infinito el movimiento de algo, es preciso confesar que hay un primer motor inmóvil, primera causa de todo movimiento, que es Dios. Como entre los hombres los que gozan de más . movimiento son los reyes y príncipes que rigen a aquellos gobernándolos, juzgándolos y defendiéndolos, es claro que ellos requie- ren la influencia del primer motor, pues sin ella no podrían realizar todo ese continuo y variado movimiento.

Respecto de lo tercero, afirma que el fin de cada una de las cosas creadas está tra- zado per la acción del entendimiento divino, participando más de la acción divina cuanto más excelente sea el fin al que ss ordena.

Como el gobierno de la comunidad tiende a un fin nobilísimo se muestra, consideran- do el fin de todo dominio, que él viene de Dios.

Pero donde las doctrinas se afirman definitivamente y alcanzan su completa estruc- turación, pues amplían los estudios hasta sus ultimas consecuencias, es después de la Reforma, sobre todo en las polémicas que siguieron el concilio de Trente. Allí se ex- presan con toda plenitud las dos vertientes más importantes del pensamiento cristiano que, a su vez, son también las más desta- cadas de la.s explicaciones religiosas.

Ambas sostienen que- todo poder viene de Dios, pero mientras una, la que ahora ana- lizamos, dice que lo hace indirectamente, la otra dice que lo hace en forma directa.

Es decir que mientras para unos la sociedad no sólo designa, poniendo a los ele- gidos en la condición necesaria para la co- municación del poder, sino que también realmente lo comunica, pues a su vez lo recibió de Dios; para los otros, la sociedad no hace sino designar, y, mediante ese acto, Dios comunica, directamente, el poder a la

persona elegida por la sociedad.

Beliarmino, nacido en Montepulciano, en la Toscana italiana en 1542 y muerto en 1621, es uno de los más importantes es- critores de la época, caracterizándose por su agudo sentido polémico, consecuencia, tal vea, de los encuentros tan especiales que le tocara vivir. Fue tan grande su influencia que en Heidelberg se creó un Collegium

anttbellarmimanum y la reina Isabel fundó

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•una cátedra para contradecirlo; él es uno de los principales expositores de la primer idea.

Sostiene que el poder viene de Dios, y es una necesidad señalada por la Naturaleza, pero que el sujeto inmediato que la concede, en la imposibilidad de ejercerlo por sí mis- ino, es el pueblo, "la unidad moral de los ciudadanos". Esa transmisión no es absoluta, pues siempre aquél conserva su autoridad en potencia y la puede recuperar en el acto en algunas circunstancias, fórmula con la que se legaliza el derecho de revolución, punto que 'es precisamente el originario de muchas de las disputas.

Francisco Suárez, también jesuíta, com- parte con Belarmino los honores de esa épo- ca y un fuerte ligamen lo unió, no sólo a través de las doctrinas, sino que aun una de las obras más importantes del autor que ahora nos ocupa, Defensio ffiáei, fue escrita a incitación de aquél. Suárez nació en Gra- nada seis años después de Belarmino, en 1548. Su doctrina es de fundamental conocimiento, no sólo porque al contestar los distintos puntos polémicos deja perfecto y casi diríamos definitivamente construido, en lo fundamental, claro esíá, el pensamiento de su escuela, sino porque no puede olvidar- se que importantes y documentados histo- riadores argentinos, encuentran que el origen filosófico de la Revolución de 1810 remonta precisamente a Suárez y no a otros autores, fundándose, de un lado, en que la enseñanza de sus teorías perduró por siglos en las universidades de la región —como en las de España— y de otro en la similitud existente entre las ideas del doctor y los expuestos por los doctrinarios de Mayo.

Siguiendo la vertiente tomista, estima nuestro autor que el hombre apetece, por naturaleza, la vida en sociedad la que por lo demás, hubiera existido aun sin el pecado. Ella ss constituye con la ampliación de la familia, pero, en realidad, es mediante un pacto como se formaliza en el desenvol- vimiento histórico. Este pacto, sin embargo, es totalmente distinto al que mencionan otros autores, Rousseau, por ejemplo, pues mientras en aquél la sociedad en sí, como entidad, como probabilidad, como potencia, existe como consecuencia de la naturaleza humana, aunque cada una de ellas concretamente sea fruto del consentimiento de sus miembros; en éste, en cambio, el pacto hace aparecer la sociedad ex nihllo, producto ex- clusivo del querer del hombre. Éste —en Suárez— llega a la convivencia por un acto voluntario pero que se realiza también para satisfacer impulsos naturales, mientras que, en Rousseau, lo hace movido exclusivamen- te por la fuerza de la razón que en deter- minado momento le señaló la conveniencia

de la vida en común. En este último el vo- luntarismo crea la sociedad, en aquél solamente la hace efectiva en un momento dado formándose no un conglomerado, una simple reunión de individuos ni de familias

—que son los átomos de la comunidad sua- reciana— sino que, por consecuencia de ella, aparece una nueva entidad, una persona ficticia, un cuerpo místico que se constituye por consecuencia del consentimiento, que puede ser expreso o tácito: pacto o* con- senso.

Del mismo modo que el hombre requiere la perfección de su vida de la convivencia, la sociedad necesita, para ser en realidad, del poder.

Éste no es tampoco consecuencia del pecado sino exigencia de la naturaleza de las cosas, de modo que si la soberbia no hu- biese sido oída en el Paraíso, de todos modos los conglomerados hubieran reclamado una autoridad. Toda organización si en verdad es tal, ha menester de orden, y consecuen- temente, de jerarquía, de subordinación:

por eso 'la autoridad, como la sociedad, os imprescindible aun entre los ángeles puesto que, como ya lo dijimos, es consustancial con lo social. Lo único que a ella se agregó por la caída fue la necesidad de la coerci- bilidad, que es consecuencia del pecado.

Es que la colectividad persigue una finalidad que explica y justifica su presencia:

el bien común, pero para que él pueda ser alcanzado, es preciso que haya quien la con- duzca hacia allí, puesto que como muchas cosas son necesarias a ella en general, aunque no lo sean a cada uno de sus miembros, y como estes atienden antes que nada a sus problemas particulares, es menester que alguien tenga facultad para realizar lo que conviene a la generalidad. Y como, en iin, es claro que a la sociedad no la 'dirige directamente ni Dios ni los ángeles, debe con- cluirse que son los propios hombres quienes deben hacerlo. '_

Pero —y de aquí el substractum del sistema del doctor Eximio y donde más aporta su inteligencia el pensamiento político—

¿en quién reside el Poder, y cuándo es justo que alguien lo ejerza? "Por la naturaleza todos los hombres nacen libres, y, por lo tanto, ninguno tiene jurisdicción sobre otros, ni tampoco dominio; ni hay razón alguna para que entre una muchedumbre de iguales mande uno más bien que otro... el poder de regir y dominar políticamente a los hombres a ningún individuo en particular ha sido dado por Dios." Él reside por nautraleza en toda la sociedad", dice contestando a la primera de aquellas preguntas, y a la segun-

(6) Hauriou, Maurice, Principios de Derecho público y constitucional, 2? ed,. Reus, Madrid, pág. 188.

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da: "ahora, para que pase legítimamente a las manos de alguna persona, de un príncipe soberano, es necesario que éste lo tenga con consentimiento del pueblo... y siempre que se lo encuentre en un hombre o príncipe, ha dimanado por derecho legítimo y ordinario del pueblo y comunidad o próxima o remotamente, y no se le puede tener de otra manera, para que sea justo".

Que las potestades residen en la comunidad, como ser total, es claro, porque si no las tiene ningún individuo aisladamente considerado, tampoco podrá haberlas la simple suma de ellos puesto que "nadie puede adquirir lo que no tiene, juntándose con sus semejantes que carecen también de ello". Así no es a los hombres, ni a la adi- ción de ellos, a quien fue dada la jurisdicción sino a la entidad moral, a la persona ficticia, a la sociedad. En una mera agrupación de hombres no hay poder, pero él surge o desciende automáticamente cuando esa simple coexistencia .ss convierte en comunidad, constituyéndose en Estado: "La potestad le- gislativa no aparees en la naturaleza humana hasta que los hombres se congregan en comunidad perfecta, unidos políticamen- te; porque no reside aquella potestad en los individúes ni en la colectividad confusa, sino en lo.s miembros unidos en un solo orga- nismo. Anterior al goce de la potestad, es la formación del cuerpo político, porque antes que ella debe existir el sujeto que la ejercite; constituido dicho cuerpo, surge él súbitamente, por la razón natural, dicho poder, el cual aparece como una propiedad resultante del cuerpo místico como tal, y no de otro modo". Sin embargo no es la sociedad quien directamente ejercita las potestades, sino que algunas personas lo hacen en su nombre, y como para que ellas "comien- cen a estar justamente en alguna persona como en supremo príncipe, es necesario que .se la dé por consentimiento de la comunidad", es preciso que ésta delegue en alguna forma sus facultades.

Vimos ya el contrato social, en virtud del cual, cumpliéndose un imperativo social, se constituye la sociedad y connaturalmente aparece el poder; luego adviene el contrato político o de señorío que determina el sistema de gobierno y sus titulares, punto en el cual se desarrollaba, como ya sabemos, la polémica con los protestantes, pues estos sostenían que el poder venía directamente de Dios a los gobernantes. Suárez, en cambio, sostiene que el poder viene, ciertamente de Dios, pero en forma mediata según lo enseña la tradición católica, y critica a Ja- cobo I que sostenía la posición adversa, puesto "que el serenísimo rey no sólo opina de una manera nueva y singular, sino qus ataca con acrimonia al cardenal Bellarmino

por haber afirmado que les reyes no han.

recibido la autoridad inmediatamente (siendo) la dicha opinión del rey, según él la establece y explica, nueva y singular parece inventada para exagerar la potestad temporal y debilitar la espiritual... (mientras) que la opinión del ilustrísimo Bellar- mino (que, ya hemos visto, sostenía tam- bién la transmisión indirecta), es antigua, recibida, verdadera y necesaria" El poder viene, pues, de Dios, en cuanto Él es origen de todas las po testades, psro viene a través del pueblo que es quien inmediatamente lo confiere por que en él fue depositado.

En la actualidad son muchos los autores católicos que siguen esta orientación, entre ellos Izaga, a quien ya recordáramos

Dijimos, sin embargo, qua las doctrinas providencialista.s tan duramente criticadas por Suárez y Bellarmino no merecieron el mismo tr^ato por parte de otros autores, de inspiración católica Así, por ejemplo, Bou- sset, no obstante la importancia del problema, prácticamente pasa por alto la cuestión y no se dedica a ésta con la precisión que puso respecto a otras materias y Balmes, por su parte, afirma que si el origen divino del poder es convicción impuesta por el dogma, respecto al modo como él es comu- nicado por Dios pueden ser varias las posiciones, agregando que si la diferencia puede ser mucha en teoría no parece que puede ser tanta en la práctica

La Iglesia, como bien lo señala Balmes, aunque ha definido en muchos documentos, desde el Concilio Toledano de 733 hasta numerosas encíclicas, el origen divino del poder, nunca ha tomado posición respecto a la forma de transmisión y si la encíclica Diuturmunm Illud de León XIII, de! 29 de junio de 1881 pareciera inclinarse a favor de la transmisión inmediata, la carta Are Milieu des Sollicitudes dirigida a los arzo- bispos, obispes, clero y fieles de Francia por el mismo pontífice y .sobre todo la Notre Consolation que el mismo pastor dirigió a los cardenales de Francia, comentando la anteriormente mencionada, el 3 de marzo de 1892 parecen mostrar lo contrario. En esta última dice: "Reflexiónese bien sobre este punto, si el poder político es siempre de Dios, no se sigue de aquí que la designa- ción divina afecte siempre e inmediatamen- • te a los modos de transmisión de este poder ni las formas contingentes que reviste, ni a las personas que son el sujsto del poder.

La misma variedad de estos modos en las diversas naciones demuestra con evidencia el carácter humano de su origen".

e » Del Derecho divino-positivo. Entiende que Dios interviene directamente, ya por medios mediatos o inmediatos en la trans-

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misión del poder. No es, pues, como la anterior, que sólo participa en la creación del poder come entidad abstracta, sino que también lo hace en su personificación en cada sujeto en particular.

•Esta concepción, a su vaz, encuentra tre.s vertientes principales. Dos de ellas denomi- nadas respectivamente por Hauriou. de De- recho divinu-providencial y de Derecho divino-sobrenatural y la tercera la de Dere- cho divino-patriareai

A ) Derecho divino-providencial Afirma que Dios mismo elige sos representantes invistiéndolos de sus poderes. Fue, como dijimos la tesis .sostenida por Jacobo I para justificar su poder sobre el pueblo inglés y Hauriou le atribuye también a Bcusset, no obstante lo que antes dijimos de este autor.

"Hay que reccnccerlc: Bcusset, colocado entre ¡a doctrino tradicional de la Iglesia, que reconoce el d ;recho popular, y !a doctrina galicana, dominante entonces entre nosotros, que hacía derivar directamente de Dios sin intermediarios, el poder de los r e y e s . . . no ha zanjado, con la precisión y el rigor ordinarios de su genio, la cuestión de la transmisión del poder", dice G. Lacour- Gayot, a quien cita Ohevaiier <T» . Más mo- dernamente el kaiser Guillermo II sostuvo, en 1897, esta misma explicación.

Bien se ha dicho que esta doctrina es más conocida per las críticas que recibió que por la difusión que en razón de sus méritos haya tenido, pues, en verdad, salvo los men- cionados, casi nadie la ha expuesto.

B > Derecho divino-sobrenatural. José de Maistre y de Bonald a fines del siglo xvín enuncian esta doctrina a la que, entre los más modernos, adhiere la destacada figura de Hauriou, que afirma que aunque vinien- do de Dios el poder se transmite a los jefes por medios humanos que obran bajo la di- rección invisible de la Providencia. Es decir que ésta ya no actúa directamente, haciendo la transmisión por sí misma, sino que, para ello, se vale de los hombres que no pueden, por supuesto, oponerse a la influencia se- creta e invisible que ejerce. De allí —dicen estos autores— que se observa que en la sanción de las Constituciones, las circunstancias lo hacen todo y el hombre no es más que una contingencia.

C) Derecho divino-patriarcal. La teoría de Derecho divino patriarcal fue expuesta principalmente por sir Robert Filmer (m.

1653» aunque en algunos otros autores, aun en Santo Tomás, pueden encontrarse pen- samientos coincidentes, en algunos aspectos.

(7í Chevallier. ~J. 3.. .Los grandes textos políticos desdt?

Maqutavelo a nuestros días. Ed, Águila] Madrid 1955.

VAS. 11.

El libro principal de Filmer, Patriarcha fue publicado después de muerto el autor y pasó a ser conocido sobre todo por que las Tories lo tuvieron durante mucho tiempo como fundamento de su posición politioa y porque, precisamente por esa circunstancia Locke dedicó gran número de páginas ctei primero de les Dos tratados sobre el 90- bierno a la refutación de ella, en lo que coincide con Suáraz, quien la criticó por anticipado.

Piensa, con Bodin, que cada Estado precisa un poder soberano único, absoluto e irresponsable y afirma que la idea del estado de naturaleza y del contrato social es incompatible con la tesis de la monarquía absoluta, pues si e¡ poder fuese del pueblo.

;-.n el origen, y este fuere naturalmente Ubre para elegir el gobierno, únicamente la de- mocracia podría existir.

Sin embargo, la monarquía es de Derecho divino y de Derecho natural. Para sostenerlo recurre a la historia y a lo que considera ser la ley natural, ya que para demostrar que la institución es de Derecho divino no recurre a los textos sagrados, como lo hicieron otros autores, Bousset por ejemplo sino que dice que todo lo que está de acuerdo a la naturaleza ha sido creado por Dios.

El régimen monárquico es el único que puede defender la religión verdadera —éi era protestante— y su alternativa es la anarquía o el despotismo.

Entonces, el gobierno patriarcal es la forma primitiva y original de la autoridad y el poder es nada más que una ampliación del sistema de familias, el rey es el padre y los hijos, el pueblo.

Los reyes tienen, entonces, un poder natural y no hay para los habitantes más ni mejor libertad que la que tienen viviendo bajo la autoridad de un monarca.

Se critica a estas tres teorías que parten de una intervención directa y constante de Dics en la dirección de los asuntos huma- nes, que, al menos la teología católica, no acepta, y de la cual en todo caso no hay pruebas naturales ni sobrenaturales.

d) De los hechos asociantes. Taparelli, Gil y Robles, Sánchez de Toca y Tácdoro Meyer, dicen que el peder se concreta en una persona determinada en razón de causas análogas a las que originan el cuerpo social mismo. Es decir que, aunque supone para su aparición la cooperación más o menos directa de la libertad humana, no es posible afirmar que el consentimiento social cuasi electivo se requiera en todo caso y necesariamente para que consiga su efecto formal y jurídico. Ello dependerá de circunstancias históricas peculiares, por lo que.

a veces, sin necesidad ni intervención de