INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN PROCESOS DE DIVORCIO

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN PROCESOS DE DIVORCIO

Análisis desde el caso de Stella Conto

Juan Felipe Ríos Duarte

201714666

Trabajo de grado

PREGRADO DE DERECHO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

A pesar de tener tantas personas que merecen agradecimiento de mi parte como palabras tiene este texto, hay algunas que merecen mención expresa.

Le agradezco, primero, a mi madre que ha sido mi guía, a mi padre que ha sido mi apoyo, y a mi hermano que ha sido mi ejemplo.

Por otro lado, le agradezco a Susana Gallón, no solo por dirigir este texto, Sino también por la confianza y cariño que ha depositado en mí desde el primer momento.

Por último, le agradezco al Doctor Jose Antonio Cruz, a quien le guardo un cariño especial.

A Ellos espero no decepcionarlos con el producto de esta investigación.

Además, una mención especial a Nala y Luna, Que siempre me acompañaron a lo largo de esta investigación.

Contenido

1. RESUMEN ... 4

2. PALABRAS CLAVE ... 4

3. PLANTEAMIENTO DE LA SITUACIÓN PROBLEMA ... 4

3.1. CONTEXTUALIZACIÓN ... 4

3.2. PLANTEAMIENTO DE LA SITUACIÓN PROBLEMA ... 9

4. PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN ... 11

4.1. PREGUNTA PRINCIPAL ... 11

4.2. PREGUNTAS AUXILIARES... 11

5. JUSTIFICACIÓN ... 12

6. OBJETIVOS ... 12

6.1. OBJETIVO GENERAL ... 12

6.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 13

7. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN RELACIONES FAMILIARES ... 13

8. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN PROCESOS DE DIVORCIO ... 20

9. CASO STELLA CONTO ... 32

9.1. HECHOS ... 32

9.2. TRÁMITE ACCIÓN DE TUTELA ... 34

9.2.1 PRIMERA INSTANCIA ... 34

9.2.2. IMPUGNACIÓN ... 38

9.2.3. SEGUNDA INSTANCIA... 39

9.2.4. SENTENCIA SU-080/2020... 42 9.2.4.3 APLICACIÓN AL CASO CONCRETO ... 47 10. ANÁLISIS DEL CASO STELLA CONTO RESPECTO A LA POSIBILIDAD DE SOLICITAR INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN PROCESOS DE DIVORCIO ... 50 11. CONCLUSIONES ... 58 12. BIBLIOGRAFÍA... 61

1. RESUMEN

Esta investigación nace con el propósito de determinar si las providencias de las altas Cortes, en el caso de la exmagistrada Stella Conto, zanjaron el debate que se ha presentado en la academia jurídica, en Colombia, acerca de la posibilidad de solicitar una indemnización de perjuicios en un proceso de divorcio. Debate causado por el vacío legislativo que hay en la materia. En razón de lo anterior, la pregunta central de la investigación es la siguiente:

¿Cuáles podrían ser los efectos de las sentencias del caso de Stella Conto en la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios en procesos de divorcio/ cesación de efectos civiles del matrimonio? En este tema se encuentra diversas posturas, desde autores que apoyan que siempre es posible solicitar dicha reparación, puesto que no está prohibido, hasta autores que dicen que es imposible ya que si el legislador hubiese querido que la indemnización se diera en el mismo proceso lo hubiera dispuesto así en el código civil. Para lograr el propósito de este trabajo se hará un análisis jurisprudencial y doctrinal para concluir si la Corte realmente abrió la posibilidad, o si por el contrario, abrió nuevas aristas del debate.

2. PALABRAS CLAVE

Divorcio, indemnización de perjuicios, cuota alimentaria, violencia de género, daño indemnizable, economía procesal, reparación integral.

3. PLANTEAMIENTO DE LA SITUACIÓN PROBLEMA

3.1. CONTEXTUALIZACIÓN

Todo el que causare a otro un daño, está en la obligación de repararlo. Esta máxima del derecho, que viene desde la antigua Roma con la famosa “ley del talión”, continúa plenamente vigente, y es la base de lo que los juristas conocen como responsabilidad civil.

Ahora bien, Valencia Zea afirma que “La responsabilidad civil supone siempre una relación entre dos sujetos, de los cuales uno ha causado un daño y otro lo ha sufrido. La responsabilidad civil es la consecuencia jurídica de esta relación de hecho, o sea la obligación del autor del daño de reparar el perjuicio ocasionado. Por este motivo se advierte que la responsabilidad civil se resuelve en todos los casos en una obligación de reparación."¹

De lo anterior se desprenden dos elementos; primero, que la responsabilidad civil se desencadena cuando “una persona, con su conducta dolosa o culposa, causa un daño a la persona o los bienes de otra”²; y, segundo, que esta se materializa con la obligación que adquiere quien causa el daño de “poner al perjudicado en la posición más parecida posible a la que tendría si no hubiese sufrido el daño.”³ En este punto es válido recordar lo que se entiende como daño. La Corte Suprema de Justicia lo ha definido como “todo detrimento, menoscabo o deterioro, que afecta bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad.”⁴

Sin embargo, siempre ha existido un debate álgido acerca de la responsabilidad civil predicada de daños sufridos o causados en razón de una relación familiar. Lo anterior debido a que, en palabras del Doctor Parra Benítez, “en el ámbito del derecho de familia, en Colombia, puede afirmarse que en general [La responsabilidad civil] no se ha estudiado con profundidad y poco, muy poco, se ha decidido por los tribunales y jueces.”⁵ Dicha falta de pronunciamientos al respecto puede tener diversas causas, por un lado, “la escasez de normas

1 Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, DERECHO CIVIL TOMO III (Bogotá D.C: TEMIS, 2015), 202.

2 Marcela Castro et al., FUNDAMENTO DE DERECHO DE LOS NEGOCIOS PARA NO ABOGADOS (Bogotá D.C:

TEMIS, 2013), 146.

3 Ibid.

4 C. S. de J., Sala Civil., Sent. De 1 de noviembre de 2013., Rad. N 1994- 26630-01.

5 Jorge Parra Benítez, DERECHO DE FAMILIA TOMO I (Bogotá D.C: TEMIS, 2019), 619.

propias relacionadas con el problema”⁶; y, por otro lado, una falta de voluntad judicial, puesto que en los casos que la norma si regula expresamente la posibilidad de solicitar la indemnización, no hay jurisprudencia amplía que trate el tema en sí, como pasa en la nulidad del matrimonio.

Es precisamente esta falta de pronunciamiento legislativo y jurisprudencial, lo que ha propiciado el debate entre ambas posiciones. En un lado están los doctrinantes y jueces que consideran que sí es compatible la indemnización de perjuicios por daños relativos a relaciones familiares, y, por otro lado, evidentemente, están los autores que se oponen a dicha tesis. Posturas que estudiaré más adelante en este escrito.

No obstante, mi objetivo no es hacer un estudio riguroso para determinar cuál de las dos posturas es correcta, o concluir tercamente si la responsabilidad civil es pertinente en todos los casos de daños en relaciones familiares, mi objetivo es mucho más específico, ya que mi finalidad es determinar si es viable solicitar una indemnización de perjuicios en ocasión de un proceso de divorcio.

En Colombia, desde hace tiempo, se ha dado la discusión entre si es viable o no solicitar indemnización de perjuicios en ocasión de un proceso de divorcio o cesación de efectos civiles del matrimonio. Este debate, además de contar con las mismas aristas que la discusión general, tiene a consideración un elemento nuevo, ya que ahora la discusión versa también acerca de la competencia que tendría el juez de familia para conocer y resolver de fondo pretensiones de carácter indemnizatorio.

6 Ibid.

Es evidente que este debate nace a partir de un vacío legal, puesto que el legislador únicamente reguló, en el código civil, la indemnización de perjuicios en los procesos de nulidad matrimonial. Lo anterior significa que se guardó silencio respecto al tema en los procesos de divorcio, en los que las sanciones reguladas son la pensión de alimentos en favor del cónyuge inocente, la posibilidad de dicho contrayente de revocar las donaciones que por causa del matrimonio le hubiera hecho al culpable, y, por último, que el cónyuge culpable no le sea posible invocar concesiones a su favor estipuladas en capitulaciones matrimoniales.

Sin embargo, parece que las altas Cortes, tanto la Suprema como la Constitucional, han tomado una postura, un poco divergente entre ellas, respecto a este debate. Lo anterior se dio en el trámite de acción de tutela, y posterior revisión, interpuesta por la exmagistrada y ex consejera de Estado, Stella Conto. El contexto del caso es el siguiente.

En el año 2013, la exmagistrada Stella Conto inició un proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio en contra de quien en ese momento era su cónyuge, el señor Virgilio Albán Medina. Dentro de las pretensiones, además de las propias de un proceso en el que se busca la terminación del vínculo matrimonial, incluyó que se condenara al cónyuge culpable al pago de una cuota alimentaria en favor de la demandante.

En primera y segunda instancia, los jueces de familia declararon la cesación de efectos del matrimonio, sin embargo, negaron la pretensión de una cuota alimentaria a favor de la demandante argumentando que “la demandante, pese a que logró probar la culpabilidad del demandado al demostrarse la causal 2°, es profesional y percibe ingresos mensuales al trabajar como Consejera de Estado, especialista en derecho y cuyos ingresos ascienden alrededor de los $25.000.000, de lo que se desprende que no se encuentra acreditada la

NECESIDAD, elemento esencial para la fijación de la cuota alimentaria a favor de la cónyuge.”⁷

Debido a esto, Stella Conto decidió interponer una acción de tutela en contra de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, argumentando que la sentencia incurrió en un defecto sustantivo al “…trazar una distinción discriminatoria que carece de todo sustento…”, pues en sus palabras el hecho de que ella haya logrado superarse al punto de “haber conseguido la posición que hoy ocupa… no resulta un criterio admisible para privarla de su derecho fundamental a ser resarcida por la violación de sus –sic- derecho fundamental a vivir libre de violencia y discriminación de género y violencia intrafamiliar.”⁸

En sede de tutela el caso pasó por las dos instancias; en la primera, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia reconoció que la accionante no es titular a la cuota alimentaria, puesto que la fuente de esta es la necesidad y no un daño. Sin embargo, afirmó que, en este caso, obligar a la accionante a acudir a un proceso nuevo para que pueda ser reparada por los perjuicios sufridos sería revictimizarla, por lo que decide otorgar el amparo solicitado para evitar que los hechos de violencia quedaran impunes.

No obstante, la decisión en segunda instancia de tutela, proferida por la Sala Laboral, le da la razón al Tribunal Superior de Distrito de Bogotá, argumentando que “de conformidad con la normativa que regula el derecho de alimentos, la decisión proferida por los jueces ordinarios se vislumbra razonable, pues se cimienta sobre los presupuestos legales que obligan al juez el verificar que exista, por parte del cónyuge inocente, la necesidad de acceder a ellos, la existencia de un vínculo jurídico que origine la obligación y la capacidad del

7 C. Const., Sent. SU080 del 25 de febrero de 2020.

8 Ibid.

cónyuge culpable de suministrarlos; y en el asunto bajo estudio, no se acreditó el primero de los requisitos.”⁹

Después de toda esta batalla jurídica, la Corte Constitucional, en la sentencia SU 080 de 2020, resuelve el caso diciendo que la cuota alimentaria solicitada por la demandante es de carácter sancionatorio, por cuanto su fin no es satisfacer necesidades sino indemnizar al cónyuge inocente, y que el abogado defensor no tenía otra opción para buscar la reparación integral de su poderdante. Adicionalmente, afirmó que, aunque en principio hay un procedimiento en las normas civiles para lograr una indemnización, obligar a acudir a un proceso de responsabilidad civil a una mujer víctima de violencia intrafamiliar generaría múltiples violaciones a sus derechos fundamentales. Debido a lo anterior, la Corte decidió devolver el expediente al Tribunal Superior para que tramite lo que denominó “Incidente de reparación integral”. Con esta Decisión, el órgano de cierre en temas constitucionales, en contra de la esencia de la obligación alimentaria, crea en Colombia la figura de “alimentos sancionatorios” y añade a las normas civiles el incidente de reparación integral, propia del Derecho Penal, con la finalidad de no revictimizar a quienes sufrieron actos de violencia intrafamiliar haciendo que estas deban iniciar un proceso diferente al divorcio para conseguir una reparación integral de los daños sufridos.

3.2. PLANTEAMIENTO DE LA SITUACIÓN PROBLEMA

El problema radica en el vacío legal existente actualmente. El que no exista una disposición que prohíba o permita solicitar la indemnización de perjuicios en el proceso de divorcio, abre la posibilidad de que se pueda argumentar ambas posiciones. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia STC10829-2017, expuso que “los juzgadores deben analizar las causales de divorcio probadas a la luz de las disquisiciones precedentes, para determinar si

9 C. S. de J., Sala Laboral., Sent de Tutela., 27 de septiembre de 2017., Rad. N 75391.

hay lugar a decretar alguna medida resarcitoria a favor del consorte que percibió algún daño por la ruptura del vínculo marital ocasionada por su expareja. Están facultados los juzgadores de instancia ahora, en consecuencia, a adoptar disposiciones ultra y extra petita.”¹⁰

Y esta postura es criticada por muchos otros, por ejemplo, el Abogado Heli Abel Torrado discierne de la Corte y dice lo siguiente:

Esa no es una posición jurídicamente correcta. En nuestro ordenamiento, aunque hay un sistema causalista para disolver el matrimonio, no existe un régimen indemnizatorio originado en el divorcio. Lo único que se le aproxima es la sanción consagrada en el artículo 411 del Código Civil, al disponer alimentos “a cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa. Pero la indemnización por la ruptura del matrimonio por uno de los cónyuges, en caso de que le causare un daño al otro, no tiene ningún fundamento legal, pues en esta materia no existe ley que la consagre.¹¹

E incluso, como se verá más adelante, los jueces tampoco siguen una misma línea, puesto que hay algunos que en sus decisiones sustentan que esa reparación integral si puede ser solicitada en el proceso de divorcio, mientras que otros argumentan que no es posible y que esta debe ser solicitada en un proceso separado

Por lo anterior, es necesario realizar un estudio para determinar cuáles pueden ser los efectos tanto de la sentencia de la Corte Constitucional, como las de la Corte Suprema, haciendo un

10 C. S. de J., Sala Civil., Sent de Tutela., 25 de julio de 2017., Rad. N 10829-2017.

11 “¿Es procedente la indemnización por la ruptura matrimonial arbitraria y violenta?”, Ámbito Jurídico (24 de octubre de 2017), https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/civil-y-familia/es-procedente-la-indemnizacion-por-la-ruptura- matrimonial.

paralelo con las posiciones doctrinales, para determinar si, hoy en día, en Colombia, es posible y viable solicitar una indemnización de perjuicios en un proceso de divorcio.

4. PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN

4.1. PREGUNTA PRINCIPAL

La pregunta principal de mi investigación es: ¿Cuáles podrían ser los efectos de las sentencias del caso de Stella Conto en la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios en procesos de divorcio/ cesación de efectos civiles del matrimonio?

4.2. PREGUNTAS AUXILIARES

Ahora, mis preguntas auxiliares son:

 ¿Es posible que la cuota alimentaria tenga como fuente un daño y no la necesidad del alimentado?

 ¿Los alimentos entre cónyuges divorciados son de naturaleza indemnizatoria?

 ¿Está regulada en Colombia la figura de alimentos sancionatorios?

 ¿El daño causado en el desarrollo de un contrato matrimonial debe tratarse con el régimen de responsabilidad civil extracontractual o contractual?

 ¿La Corte Constitucional hace una excepción debido a que el caso se da en un contexto de violencia de género?

 ¿Existe el incidente de reparación integral en materia civil?

 ¿Tienen los jueces de familia competencia para conocer de las pretensiones indemnizatorias?

5. JUSTIFICACIÓN

Este proyecto de investigación, en el que busco hacer un análisis de las sentencias para ver si estas abren la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios en medio de un proceso de divorcio, encuentra justificación en el vacío legal existente en la materia actualmente. Con el producto final espero desglosar la cuota de alimentos “sancionatoria”

utilizada por la Corte, ver su naturaleza, y determinar si es realmente aplicable en Colombia y concluir si esta es una verdadera indemnización. Además, espero concluir si las pretensiones indemnizatorias pueden tramitarse en el mismo proceso de divorcio, o si por el contrario debe iniciarse un proceso por separado. Esto tiene una implicación práctica ya que se podría identificar los casos en que no se debe acudir a dos procesos distintos, uno para terminar con el vínculo matrimonial y otro para ser reparado por los daños sufridos en el mismo. Adicionalmente, tiene una implicación teórica ya que aporta elementos de análisis y discusión al debate doctrinal acerca de la compatibilidad de las normas de responsabilidad civil y las relaciones familiares.

6. OBJETIVOS

6.1. OBJETIVO GENERAL

El objetivo general de la investigación es el siguiente: Analizar si en Colombia es posible solicitar, en el mismo proceso de divorcio, una reparación de los perjuicios sufridos en

vigencia del contrato matrimonial. Esto teniendo en cuenta la doctrina, la jurisprudencia y las providencias del caso de Stella Conto.

6.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Primero, Concluir si la cuota alimentaria puede ser una forma de indemnizar los perjuicios sufridos por un cónyuge. Esto debido a que la Corte constitucional utiliza esta institución para reparar los daños sufridos por la accionante en el proceso de divorcio. Es necesario ver la naturaleza de la cuota para determinar si es compatible con la indemnización de perjuicios.

Segundo, Analizar si en Colombia ya se daba lugar a la indemnización en medio de los procesos de divorcio. Esto con una doble finalidad; primero, recoger los argumentos utilizados por los jueces en sus decisiones, y segundo, ver si la jurisprudencia había llenado el vacío que dejo el legislador.

Y tercero, Determinar si el ordenamiento jurídico menciona la indemnización en los procesos de divorcio. Ya que es precisamente el vacío legislativo la piedra angular de esta investigación, por lo que se debe hacer un estudio acerca de las normas que regulan el tema.

7. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN RELACIONES FAMILIARES

Históricamente la familia ha tenido un papel preponderante como fenómeno y como institución. No en vano múltiples disciplinas, como la psicología, la sociología o la antropología, han dedicado múltiples esfuerzos en tratar de definir y caracterizar la familia.

Esta importancia se debe a que “La familia se ha denominado como una institución básica de

la sociedad, ya que constituye la unidad de reproducción y mantenimiento de la especie humana. Para este propósito cumple funciones importantes en el desarrollo biológico, psicológico y social del hombre, y ha asegurado, junto a otros grupos sociales, la socialización y educación del individuo para su incorporación en la vida social y la transmisión de valores culturales de generación en generación. La sociedad descansa en la familia como entidad llamada a garantizar la vida organizada y armónica del hombre.”¹²

Es debido a esta importancia que tiene la familia que la Constitución Política de Colombia, en su artículo 42, establece que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”¹³, y adicionalmente estipula que “La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.”¹⁴ Pero precisamente son dicho valores, que se predican siempre deben mediar las relaciones familiares; como la honra, dignidad, cariño y amor; los que fungen de piedra angular en el debate de si es compatible la responsabilidad civil, entendida como indemnización de perjuicios, con el derecho de familia.¹⁵

Respecto a este debate, se encuentran tesis en contra y tesis a favor. Haré un recuento acerca de las posturas adoptadas en la doctrina, de manera enunciativa para dar contexto acerca del debate.

El Doctor Jorge Parra Benítez identificó cuatro posturas principales en las tesis en contra de predicar el derecho de daños en las relaciones familiares. Estas cuatro posturas son la ética o

12 Anay Gonzalez., “La Familia. Una mirada desde la Psicología”, Medisur, Acceso 23 de noviembre de 2021, http://www.medisur.sld.cu/index.php/medisur/article/view/402/319.

13 C.N., Art 42

14 Ibid., Par. 3.

15 Otalora afirmó que “El amor, la peitas familiae y la solidaridad familiar ofrecen una pauta muy importante para rechazar las demandas indemnizatorias entre miembros de una familia en aquellos casos en que la responsabilidad civil, puesta en juego sin discriminar suficientemente las circunstancias puede ocasionar peligros a los intereses generales comprometidos en la persistencia y estabilidad de la familia”. Yasna Otalora, INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES MATRIMONIALES Y RESPONSABILIDAD CIVIL (México D.F: UBIJUS, 2016), 37.

moral, la sociológica, la positivista y la contractualista; siendo las dos primeras “exógenas”

al derecho, y las dos últimas posiciones que giran en torno a argumentos netamente jurídicos.

Respecto a la postura ética o moral, esta se basa en la contradicción entre los valores que se predican existen en las relaciones familiares y la posibilidad de solicitar indemnización por perjuicios causados en las mismas. Como lo explica Rodríguez, “Tal regla de moralidad se explica desde la naturaleza propia de las relaciones de familia, que generan vínculos de solidaridad y altruismo, de manera que parece que el perjudicado por un daño causado por un miembro de su familia tiene el deber de tolerancia e indulgencia y, por lo tanto, de no interponer litigios que puedan romper la armonía doméstica.”¹⁶,¹⁷ Por otro lado, la postura sociológica argumenta que no debería ser posible una indemnización de perjuicios en procesos de familia ya que “se da vía libre a la solución conflictiva de las diferencias familiares, en lugar de propiciar la resolución amistosa.”¹⁸

Aquí bien se puede incluir el pensamiento de Mosset, el cual afirmó que “se pensaba que el derecho de daños era extraño al derecho de familia, en la medida en que la relación entre los miembros obstaba a calificar a sus integrantes como dañadores y dañados. Que debía primar en las familias una actitud de recato, silencio u ocultamiento acerca de los daños injustos allí causados. Que se debía atender, prioritariamente, a los intereses de la constitución de la familia y de su estabilidad, que, por, sobre todo, debía quedar a salvo la dimensión fundamental del amor, de las pietas familiae, piedad o consideración debida entre los miembros.”¹⁹

Ahora, respecto a las posturas con argumentos netamente jurídicos, la positivista considera que “si las normas de derecho de familia no regulan la responsabilidad particular, ese silencio

16 Esta cita, aunque es una crítica directa a la postura, explica la esencia de la misma de manera un poco irónica.

17 Rodríguez G (2003), pp 67. Citado en Otalora, INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES MATRIMONIALES, 39.

18 Parra Benítez, DERECHO DE FAMILIA, 621.

19 Mosset I. (2001), pp 8 y 9. Citado en Otalora, INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES MATRIMONIALES, 35 y 36.

implica imposibilidad de exigirla”²⁰, lo que se puede traducir a que si el legislador hubiera tenido la voluntad de que aplicaran las normas de responsabilidad civil en todas las relaciones de familia, lo hubiera hecho expreso. De igual manera, la postura contractualista arguye que

“el resarcimiento solamente cabe frente a incumplimiento de obligaciones económicas o patrimoniales y no cuando hay infracción de deberes extrapatrimoniales, que no son obligaciones en sentido técnico.”²¹

Estas posturas argumentan igualmente la especialidad del Derecho de familia frente a las demás disposiciones civiles. Lo anterior, debido a que “tal especialidad resulta de las particulares características de las relaciones familiares, y la consecuente desnaturalización que este último sufriría si se introdujera la responsabilidad en él, pues se imprimiría una perspectiva individualista incompatible con el interés de la familia, protegida por normas de orden público distintas a las que rigen en otros campos del derecho civil, particularmente el patrimonial.”²² Además, se desconocería otros aspectos como que el Derecho de Familia ya incluye sanciones propias para las instituciones que regula.

Estas tesis son agrupadas y denominadas por la Corte Constitucional como la postura

“negatoria”, cuyos argumentos se subsumen en que “la declaratoria de responsabilidad civil y la consecuente reparación o compensación, genera en la familia, contrario a la búsqueda de su unidad, una ruptura o distanciamiento de lazos, siendo por éste un escenario libre de intervención del Estado.”²³

Por otro lado, en cuanto a las tesis a favor, estas se agrupan en la postura admisoria, la cual se soporta en múltiples consideraciones. Esta postura, mayoritaria en las discusiones contemporáneas, “no solo reconoce que la familia es un escenario posible de la ocurrencia

20 Parra Benítez, DERECHO DE FAMILIA, 621.

21 Ibid.

22 Otalora, INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES MATRIMONIALES, 34.

23 C. Const., Sent. SU080 del 25 de febrero de 2020.

de toda suerte de daños, sino que, de forma especial, ataca el hecho de impedir a uno o a algunos de sus miembros, el derecho a ser reparados, resarcidos o compensados, por otro, cuando se cumplen los presupuestos de la responsabilidad civil en términos generales, pues ello haría de la familia un escenario impermeable a las reglas de Derecho y por lo tanto, propiciando así un terreno apto para la tiranía y el desconocimiento de los derechos fundamentales de sus integrantes.”²⁴

Uno de los argumentos principales de esta postura es que “El derecho de familia no está aislado ni es autosuficiente”²⁵, ya que sería utópico y errado suponer que esta área del ordenamiento es ajena al resto de normas y disposiciones jurídicas. Al respecto, Salvatori afirmó que “ni la falta de previsión legislativa, ni el hecho de que en determinados supuestos el legislador haya consagrado expresamente el derecho de resarcimiento constituye razón suficiente para negar la reparación en otras situaciones en las que la ley haya guardado silencio. Frente a la infracción del deber genérico de no dañar, el régimen regulador de la responsabilidad aquiliana brinda una respuesta que, en principio, es válida para todo el ordenamiento jurídico.”²⁶

Esto es reforzado por Otalora, quien expresó que “se ha apuntado que la especialidad del Derecho de familia no excluye la aplicación de las normas de responsabilidad civil desde que éste, junto al Derecho civil, forman parte de un sistema en el que todas sus normas se complementan y correlacionan, en tanto todas tienen por objetivo otorgar tutela a una persona.”²⁷ E incluso, hay autoras que sostienen que la especialidad del Derecho de Familia no solo no excluye la aplicación de otras disposiciones, sino que es necesario que lo haga para cumplir con sus finalidades. Por ejemplo, Medina afirmó que “El Derecho de Familia

24 Ibid.

25 Parra Benítez, DERECHO DE FAMILIA, 622.

26 Gustavo Salvatori., (2004). PP 250., Citado en Ibid., 623.

27 Otalora, INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES MATRIMONIALES, 101.

no constituye un ordenamiento que baste a sí mismo, y por ende, para solucionar los conflictos deben aplicarse los principios de la teoría general del Derecho Civil.”²⁸

Esta tesis admisoria también arguye que el Derecho de Familia ha experimentado grandes transformaciones que han generado que se deba abrir la posibilidad de aplicar el Derecho de Daños en esta rama del Derecho. Sobre esto se ha dicho que “es precisamente esta evolución la que ha llevado a la doctrina a sostener la existencia de un espacio familiar y matrimo nial indefenso y expuesto cada vez más a la acción libre y autónoma de quienes lo integran, sin medir las consecuencias que ello pueda producir y el daño que eventualmente pueda provocar, determinando así que el Derecho de Familia también puede ser un ámbito en el que proceda una indemnización.”²⁹ Dicha evolución, afirma la autora, se da fundamentalmente por dos razones; la primera, por la constitucionalización del Derecho de Familia, y segundo, por la democratización de las relaciones familiares.

Respecto a la constitucionalización del Derecho de Familia, Otalora afirmó que “La Constitución plasma un orden objetivo de valores en cuyo cimiento está la dignidad humana y los derechos fundamentales que fluyen de ella. Tal principio antropológico deber ser respetado y promovido por todos, además de irradiar al resto del ordenamiento jurídico y regir todas las relaciones jurídicas y, más todavía, aquellas entre particulares.”³⁰ Es claro que dicha constitucionalización, en Colombia, sucede con la expedición de la Constitución de 1991. Como bien lo expresa Riaño, “A partir de la Constitución de 1991, se introducen importantes cambios legislativos en el Derecho Familiar en Colombia, que permiten proferir a las Altas Cortes, novedosos fallos dando paso a avances sociales significativos alrededor de la familia y cada uno de sus miembros, que van desde el

28 Graciela Medina, DAÑOS EN EL DERECO DE FAMILIA, (Buenos Aires: RUBINZAL-CULZONI, 2008), 50.

29 Otalora, INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES MATRIMONIALES, 101.

30 Ibid., 86.

reconocimiento de los niños y niñas como sujeto de derechos, definiendo la igualdad de deberes y derechos como padres y parejas.”³¹

Ahora bien, la democratización de las relaciones familiares implica “la eliminación de las jerarquías y de los roles tradicionalmente asignados dentro de la familia y el surgimiento, en cambio, de una relación igualitaria en la que cada uno es un ser independiente y autónomo capaz de tomar decisiones sobre su plan de vida personal y familiar, y desarrollarlo en un marco de protección jurídica a sus derechos y de respeto por todos quienes lo rodean, incluido el resto de integrantes de la familia”³². Esta democratización “se ha convertido en el factor que ha reducido las razones que en el pasado habían inhibido las exigencias de responsabilidad entre familiares, porque el Derecho de Familia junto con haber concedido unos derechos que son ejercitables indistintamente por uno u otro, ha proscrito las diferencias y realzado los derechos de cada una de las personas en el seno de la familia y ha reclamado, al mismo tiempo, análoga protección jurídica.”³³

Vale aclarar nuevamente que esta postura admisoria, que argumenta que sí es compatible la responsabilidad civil con las relaciones familiares, es la predominante hoy en día, puesto que en virtud del principio de sistematicidad del ordenamiento y su articulación no se puede entender el Derecho de familia como una regulación ajena a todas las demás disposiciones.

Además, admitir que no se pueda solicitar una indemnización de perjuicios generaría dejar en la impunidad situaciones de violencia y perpetrar relaciones con abuso de poder en una sociedad con antecedentes, y rezagos claros, de dinámicas patriarcales y machistas.

Lo anterior se puede respaldar con cifras. Por ejemplo, Martha Mancera, vicefiscal general, afirmó, en el año 2020, que el delito de violencia intrafamiliar es el segundo delito más

31 Vilma Riaño, “La constitucionalización del Derecho Familiar en Colombia”. Advocatus N. 20., 297-310., https://revistas.unilibre.edu.co/index.php/advocatus/article/view/3534/2932

32 Citado en Otalora, INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES MATRIMONIALES, 92.

33 Aida Kemelmajer (2004)., Citado en Ibid., 93.

denunciado en el país, con una cifra cercana a las 60.000 denuncias en los primeros nueve meses del año anterior, lo que implica que cada día hay aproximadamente 250 denuncias respecto a este delito³⁴. Ahora, esta estadística es evidentemente enunciativa y probablemente no tiene en cuenta ni siquiera el 50% de los casos, ya que no se puede tener un cálculo de los casos de violencia que no se denuncian en Colombia, un país donde el acceso a la justicia es para algunos pocos.

No se puede olvidar que la familia debe ser el entorno protector por excelencia del individuo, por tal, no puede el derecho ser el terreno fértil para que se perpetúen dinámicas de violencia en las relaciones de familia; por el contrario, en virtud de la constante constitucionalización del Derecho de Familia, debe este propugnar por la eliminación de todo acto reprochable e indeseable con el que un miembro de la familia le genere un daño, y, adicionalmente, debe establecer parámetros para buscar la reparación de este último.

8. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN PROCESOS DE DIVORCIO

Habiendo superado, al menos someramente, el debate planteado anteriormente acerca de la posibilidad de solicitar una indemnización de perjuicios de daños surgidos de relaciones familiares (puesto que, si la respuesta fuera que no es posible carecería de sentido plantear este) llegamos al problema de si es posible solicitar la indemnización dentro del proceso de divorcio, por daños ocasionados por los hechos fundantes del divorcio sanción.

Esta discusión, además de presentar las mismas aristas del debate general, presenta un nuevo aspecto a tener en cuenta, el cual es a criterio personal el menos estudiado y el que

34 Información tomada de Yamid Amat., “Cada día hay 249 denuncias por violencia intrafamiliar en Colombia.”, El Tiempo., 12 de septiembre de 2020., https://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/fiscalia-cada-dia-hay-249- denuncias-por-violencia-intrafamiliar-en-colombia-537550.

dogmáticamente en la actualidad puede generar más debate en Colombia, y es el procesal.

Como se mostró en el acápite anterior, y de igual manera se hará en este, los juristas parecen haber tomado una postura mayoritaria aceptando la aplicación de las normas relativas al derecho de daños respecto de situaciones derivadas de relaciones familiares, incluyendo el vínculo matrimonial. Sin embargo, la inexistencia de norma sustancial expresa acerca de la solicitud de indemnización de perjuicios en virtud del divorcio, genera que las normas procesales tampoco hagan mención al respecto, por lo que surge el problema de ¿son los jueces de familia competentes para conocer de pretensiones indemnizatorias en ocasión de un proceso de divorcio?

Para adentrarnos en la discusión, es necesario hacer una breve explicación acerca del divorcio dentro del ordenamiento jurídico colombiano.

A pesar de que en principio “toda persona que llega al matrimonio tiene el sincero deseo que esta unión perdure toda la vida”³⁵, esta máxima no siempre se cumple. El artículo 152 del Código Civil colombiano establece que:

“El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio judicialmente decretado.

Los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez de familia o promiscuo de familia.”³⁶

La norma antes citada expone como, al menos en nuestro ordenamiento, el matrimonio no se disuelve únicamente con la muerte de alguno de los cónyuges, sino que existe la figura del divorcio, entendido como la terminación del matrimonio declarada por un juez de la República o notario.

35 Helí Abel Torrado., Derecho de Familia. Matrimonio, filiación y divorcio., (Bogotá D.C: Universidad Sergio Arboleda, 2016). 365

36 C.C., Art 152.

Como aclaración puramente académica e histórica, el divorcio vincular, entendido como aquel que destruye el vínculo matrimonial, junto con todos los derechos y obligaciones que este conlleva, no es el mismo que se preveía originalmente en el Código Civil³⁷, ya que su artículo 153 establecía que “El divorcio no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en común de los casados.”³⁸ El divorcio vincular, institución que conocemos como divorcio a secas hoy en día, no existía hasta la Ley primera de 1976.

Ahora, no es posible referirnos al divorcio en Colombia sin hacer mención expresa al sistema causalista³⁹. Dicho sistema “parte de la base de que no puede haber divorcio sin motivo expresamente consagrado en la ley, pues se trata de causales taxativamente señaladas en ella, sin que pueda acudirse a imputaciones sobre faltas que no figuren en el ordenamiento legal como típicos motivos para ejercitar esa acción.”⁴⁰ Es por esto que el Código Civil, en su artículo 154 establece las nueve causales de divorcio, las cuales son:

1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges.

2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.

3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.

4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.

5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.

6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.

37 “El llamado divorcio en el Código Civil, antes de la reforma efectuada por la ley 1 de 1976, equivalía a la separación de cuerpos que no tenía la virtud de disolver el vínculo matrimonial” Sentencia 14 febrero 1977, Corte Suprema de Justicia., Citado en Parra Benítez, DERECHO DE FAMILIA, 311.

38 C.C., Art 153., Derogado por el Art 3 de la ley 1 de 1976.

39 No haré un juicio de valor acerca de si Colombia debería o no seguir con un sistema causalista, ya que eso daría discusión para una nueva tesis.

40 Torrado, Derecho de Familia., 372.

7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.

8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años.

9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia.

En cuanto a estas causales, es menester hacer claridad que no todas tienen el mismo tratamiento⁴¹, ya que estas se dividen entre causales objetivas y causales subjetivas, siendo estas últimas las que tienen más importancia para efecto de este estudio. La Corte Constitucional ha definido las causales objetivas como aquellas que “se relacionan con la ruptura de los lazos afectivos que motivan el matrimonio, lo que conduce al divorcio como mejor remedio para las situaciones vividas. Por ello el divorcio que surge de estas causales suele denominarse divorcio remedio.”⁴² En otras palabras, son casos “en los que ninguno de los cónyuges ha tenido la intención de faltar al contrato matrimonial, sino que se ha visto abocado a situaciones imposibles de evitar”⁴³, razón por la cual en estos procesos no se estudia la culpabilidad de los cónyuges y no se declara algún culpable.⁴⁴

Por otro lado, las causales subjetivas⁴⁵ “se relacionan con el incumplimiento de los deberes conyugales y por ello pueden ser invocadas solamente por el cónyuge inocente […] con el fin de obtener el divorcio a modo de censura.”⁴⁶ Adicionalmente, este tipo de causales dan lugar al “divorcio sanción”, en el cual “se parte del supuesto de culpabilidad de uno de los cónyuges, por cuanto se asume que ha incurrido intencionalmente o por culpa grave en ellos, por lo que el juez estará facultado para indagar sobre esa responsabilidad […] para efectos de aplicar las sanciones correspondientes.”⁴⁷

41 Otra particularidad es que solo mediante la causal novena se puede promover el divorcio mediante notario público.

42 C. Const., Sent. C-985 del 2 de diciembre de 2010.

43 Torrado., Derecho de Familia., 375.

44 Estas son las Causales 6, 8 y 9.

45 Estas son las causales 1, 2, 3, 4, 5, y 7.

46 C. Const., Sent. C-985 del 2 de diciembre de 2010.

47 Torrado., Derecho de Familia., 374.

Son precisamente estas causales subjetivas las que tienen un papel fundamental en este estudio, ya que es innegable ante cualquier mirada que son estas las que pueden generar un daño, en el sentido estricto y legal, al cónyuge inocente. Es por lo anterior, que es en los procesos de divorcio sanción donde se genera abiertamente el debate de si es posible o no solicitar la indemnización de sendos daños sufridos con ocasión del contrato matrimonial, y si el juez de familia es competente para resolver dichas pretensiones.

Ahora bien, el tema de la indemnización de perjuicios en los procesos de divorcio no ha pasado desapercibido ni entre los académicos ni entre la jurisprudencia. La falta de regulación de una reparación integral en este tipo de procesos ha generado un álgido debate entre los doctrinantes y los jueces, ya que el vacío legal permite que se puedan argumentar válidamente las dos posturas, tanto que es viable pedir la indemnización en medio del divorcio como que hacerlo sería una “aberración” jurídica; junto con posturas intermedias que argumentan que si es posible conseguir dicha reparación pero acudiendo a un proceso judicial independiente al del divorcio.

Las posturas más formalistas basan su argumento netamente en la falta de regulación. Por ejemplo, el abogado Helí Abel Torrado expone que “la indemnización por la ruptura del matrimonio por uno de los cónyuges, en caso de que le causare un daño al otro, no tiene ningún fundamento legal, pues en esta materia no existe ley que la consagre.”⁴⁸ Adicionalmente, considera que la postura contraria es errónea ya que “En nuestro ordenamiento, aunque hay un sistema causalista para disolver el matrimonio, no existe un régimen indemnizatorio originado en el divorcio. Lo único que se le aproxima es la sanción consagrada en el artículo 411 del Código Civil, al disponer alimentos “a cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa.⁴⁹

48 “¿Es procedente la indemnización por la ruptura matrimonial arbitraria y violenta?”

49 Ibid.

Esta tesis con argumentos netamente formalistas se exime de hacer un análisis de las instituciones para concluir que no es posible ya que si la ley no lo consagra expresamente no es jurídicamente viable argumentar lo contrario. Lo anterior conlleva a que con el divorcio solo se puedan solicitar las “sanciones” previstas en el Código Civil como lo es la cuota alimentaria en favor del cónyuge inocente, la posibilidad de dicho contrayente de revocar las donaciones que por causa del matrimonio le hubiera hecho al culpable, y, por último, que el cónyuge culpable no le sea posible invocar concesiones a su favor estipuladas en capitulaciones matrimoniales.

Otro argumento en contra de lo posibilidad de solicitar la indemnización en el divorcio, es planteada en términos de “el hecho de que el legislador […], no haya previsto la reparación de daños como uno de los efectos del “divorcio por culpa” y si lo haya hecho en materia de nulidad del matrimonio, lo que indica claramente que la intención legislativa es la limitación de la responsabilidad al supuesto de nulidad matrimonial.”⁵⁰,⁵¹ Este argumento se basa en el hecho de que el legislador no guardó silencio respecto a la indemnización en todos los procesos de familia, alegando que su voluntad era predicar daños de las instituciones donde lo hizo expreso.

No obstante, este argumento se puede analizar también desde otra perspectiva, y es que el hecho de que el legislador haya incluido, expresamente, la indemnización de perjuicios en los casos de nulidad matrimonial en los que se pruebe la mala fe de uno de los cónyuges apoya la idea de que es posible predicar el derecho de daños de situaciones que configuren la terminación del vínculo matrimonial. Claro está, sin proponer que se haga una aplicación análoga, puesto que esta es restrictiva debido a que se habla de una sanción.

50 Medina, DAÑOS EN EL DERECO DE FAMILIA., 52.

51 La autora Graciela Medina es argentina, sin embargo, la situación es análoga en el ordenamiento de Colombia.

Adicionalmente, esta postura alega, en concordancia con la especialidad del Derecho de Familia, que esta rama del derecho ya cuenta con un régimen de sanciones específico.

Respecto al divorcio, el ordenamiento jurídico en Colombia incluye dos sanciones; la primera, la estipulada en el artículo 162 del Código Civil el cual expresa que “En los casos de las causales 1a, 2a, 3a, 4a, 5a, y 7a del artículo 154 de este Código, el cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que por causa de matrimonio hubiere hecho al cónyuge culpable, sin que este pueda invocar derechos o concesiones estipulados exclusivamente en su favor en capitulaciones matrimoniales.”⁵², y segundo, la obligación alimentaria que puede solicitar el cónyuge inocente al culpable, en virtud del artículo 411 del mismo Código. Este argumento es ampliamente criticado, puesto que “no existe un impedimento respecto a la aplicación conjunta de las normas de responsabilidad y el régimen sancionador particular, más aún cuando estas persiguen finalidades distintas: una reparar y el otro sancionar.”⁵³

Por otro lado, la doctrina que niega la posibilidad de la reparación considera que el error de elección no es indemnizable, “puesto que quienes se casan piensan que los deberes derivados del matrimonio serán cumplidos por el otro cónyuge y que si esto no se logra se deberá soportar el fracaso”⁵⁴; y, por tanto, “acordar por vía jurisprudencial una reparación indemnizatoria significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en su elección una reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos.”⁵⁵

Este argumento, que parece girar esencialmente en torno al riesgo asumido por los cónyuges al momento de decidir contraer matrimonio con una determinada persona, implica una ausencia de responsabilidad por parte del cónyuge culpable por lo que aparenta ser una “culpa exclusiva de la víctima”. Esta consideración es errónea puesto que confunden los conceptos,

52 C.C., Art 162.

53 Otalora, Incumplimiento de los deberes matrimoniales., 106.

54 Medina, DAÑOS EN EL DERECO DE FAMILIA., 55.

55 Ibid.

ya que la indemnización está encaminada a reparar el daño, más no el error, “ya que solo cabrá la reparación si el compañero erróneamente elegido, comete un acto antijurídico que produzca un daño.”⁵⁶

De igual manera, esta postura negatoria argumenta que aceptar dicha reparación en los procesos de divorcio implicaría una disminución en el número de matrimonios celebrados.

Esto debido a que “la indemnización de daños y perjuicios generaría un nuevo factor disuasivo para asumir un compromiso como el matrimonio.”⁵⁷ Personalmente, considero que este es el argumento más débil de todos, debido a que de alguna manera presume que los cónyuges contraen matrimonio con “mala fe” de dañar, puesto que esto es lo único que explicaría que alguien vea en la inclusión de la reparación de daños un incentivo para no casarse. Contrario sensu, considero que fortalecer la institución del matrimonio generaría un efecto positivo, puesto que implica más seguridad jurídica para los contrayentes.

El último de los argumentos que se reiteran dentro de la doctrina para negar la posibilidad de solicitar indemnización de perjuicios derivados del divorcio es que hay daños que es de esperar que no sean reparados. Sin embargo, a esta consideración se opone firmemente la máxima del derecho de “el que daña paga”, que significa que “no deben quedar sin indemnizar los daños y perjuicios originados por el hecho generador del divorcio cuando sean conductas antijurídicas, exista factor de atribución y guarde relación de causalidad.”⁵⁸

Estos argumentos de las tesis negatorias son ampliamente criticados, hasta el punto que, sin temor a equivocarme, podría afirmar que es la postura minoritaria en la actualidad. María del Socorro Rueda, quien en un texto analiza esta postura, afirmó que “La tesis negativa considera un impedimento la aplicación del Derecho de Daños por varias razones, que

56 Ibid., 55-56.

57 Otalora, Incumplimiento de los deberes matrimoniales., 47.

58 Medina, DAÑOS EN EL DERECO DE FAMILIA., 57.

haciendo su análisis no resultan ser trascendentales en una evaluación desde el punto de vista constitucional y la posición que ocupan los individuos en una sociedad conformada y responsable. […] Todos estos obstáculos no son más que restricciones de características del modelo de matrimonio y reflejo de una sociedad.”⁵⁹

Ahora bien, por otro lado, está la postura que admite que se puede aplicar las normas de responsabilidad civil respecto de los daños que originaron el divorcio. Para efectos de no ser tautológico, no expondré de nuevo múltiples argumentos que mencioné en el acápite anterior pero que son válidos en esta discusión, como lo es la democratización de la relación matrimonial y la remisión universal a la responsabilidad civil siempre que exista un daño, sin importar la especialidad del Derecho de Familia.

De igual manera, esta postura argumenta que no se puede olvidar que, dejando de lado la connotación social y religiosa que tiene el matrimonio, este es jurídicamente un contrato con obligaciones reciprocas entre los cónyuges, y al cual le son aplicables todas las disposiciones propias de los actos jurídicos, incluidas las de responsabilidad civil. Esta postura es explicada en la sentencia C-394/2017, providencia en la cual la Magistrada Diana Fajardo Rivero afirmó que “El matrimonio, al igual que su terminación, continúan analizándose desde una perspectiva exclusivamente contractualista, orientada por preceptos clásicos del derecho civil tales como que: (i) el contrato es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por mutuo acuerdo o por causas legales; (ii) nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse (nemo auditur propiam turpitudinem allegans); o (iii) todo incumplimiento contractual genera una obligación indemnizatoria a favor de la parte afectada.”⁶⁰

59 María del Socorro Rueda., “El divorcio y la responsabilidad civil”., en Responsabilidad civil y familia., coordinado por Cristian Lepin Medina., (Santiago de Chile: 2017, THOMSON REUTERS)., 276.

60 C. Const., Sent. C-394 del 21 de junio de 2017.

Lo anterior es reforzado por múltiples autores, como Díaz y Quintana, que expresan que

“Deben ser reparados tanto los “daños morales” como los “patrimoniales” derivados de los hechos ilícitos constitutivos de las causales de separación personal y divorcio vincular aplicando la teoría general de la responsabilidad civil extracontractual.”⁶¹

Además, es innegable que la aplicación aislada de las normas propias del Derecho de Familia, como está planteado actualmente, generaría un ámbito de desprotección enorme, lo que obliga a acudir a las normas de responsabilidad civil para la garantía de derechos como la reparación integral. Como lo afirmó María del Socorro Rueda “la responsabilidad civil se revela como el instrumento jurídicamente idóneo para reparar este tipo de daños, pues ciertamente la normativa sectorial no satisface la exigencia de reparación integral, principio cardinal de nuestro derecho.”⁶²

Al respecto de esto, el magistrado ponente en la sentencia STC10829-2017, providencia que estudiaremos más a fondo en el siguiente acápite, afirmó que “Aun cuando en las normas reguladoras de los trámites de divorcio y cesación de efectos civiles del matrimonio […] no existe un capítulo específico dedicado a la indemnización por menoscabos sufridos; para resolver ese vacío meramente aparente se debe acudir al acápite relativo a la responsabilidad civil.”⁶³ Lo anterior debido a que no hay una razón para afirmar que las normas de responsabilidad civil, que aplican en principio a todas las situaciones y las personas, justo de manera selectiva no aplican al contrato matrimonial y a su terminación.

Ahora bien, hay un elemento de la discusión que es obviado o ignorado por algunos juristas debido a que es netamente procesal, sin embargo, es realmente el punto álgido del debate.

Teniendo en cuenta que hay una postura mayoritaria aceptando que los daños generados por

61 Paola Díaz., Jenny Quintana., “Daños y perjuicios en Derecho de Familia derivados del divorcio., (Tesis de grado especialización en Derecho de Familia, Pontificia Universidad Javeriana, 2013).

62 Rueda Fonseca., “El divorcio y la responsabilidad civil”.

63 C. S. de J., Sala Civil., Sent de Tutela., 25 de julio de 2017., Rad. N 10829-2017

hechos ilícitos que fungen como fuente de la terminación del matrimonio son susceptibles de ser reparados, aduciendo las reglas de la responsabilidad civil, la duda que aparece es: ¿El juez de familia es el competente para resolver estas pretensiones indemnizatorias?

El magistrado, en la sentencia citada anteriormente de la Sala de Casación Civil, expresó que

“Por tanto, para definir este tipo de asuntos, los juzgadores deben analizar las causales de divorcio probadas a la luz de las disquisiciones precedentes para determinar si hay lugar a decretar alguna medida resarcitoria a favor del consorte que percibió algún daño por ruptura del vínculo matrimonial ocasionada por su expareja. Están facultados los juzgadores de instancia ahora, en consecuencia, a adoptar disposiciones ultra y extra petita.”⁶⁴ Con esta interpretación, se da una respuesta clara y es que el juez de familia si es competente, incluso así no sea solicitado por la parte agraviada, para condenar al pago de cualquier medida resarcitoria que considere pertinente en un caso de divorcio sanción.

Esta postura es apoyada por múltiples autoras. Por ejemplo, Rueda argumentó que “No hay norma expresa que precise la responsabilidad civil en los casos de divorcio, pero, en todo caso, no pueden los jueces en caso de solicitarse la indemnización de perjuicios negarse al pronunciamiento de tales derechos. Las premisas de mantener incólumes los derechos de quienes acceden a las exigencias del divorcio no pueden desaparecer por la falta de redacción de normas específicas”⁶⁵

No obstante, el magistrado José Fernando Reyes, en la sentencia SU-080/20, parece tomar una postura un poco distinta a la de la Corte Suprema de Justicia. En dicha providencia se argumenta que “Al margen de dichos procedimientos, es claro que la normatividad civil en vigor consagra la posibilidad de acudir a acciones que declaren la responsabilidad civil; por

64 Ibid.

65 Rueda Fonseca., “El divorcio y la responsabilidad civil”., 280-281.

lo tanto, quien se advierta víctima de un daño inferido por otro, podría acudir a dicho trámite.”⁶⁶

Con esto, la Corte Constitucional da a entender que, a pesar que sí existen daños derivados de las relaciones familiares, y en específico del vínculo matrimonial y su terminación, el ordenamiento jurídico no expresa una forma de materializar la reparación integral de dichos daños. Esta interpretación supone que el juez de familia, dentro del proceso de divorcio no es quien debe conocer de las pretensiones indemnizatorias, puesto que para este efecto es menester acudir a un proceso aparte.

Esto es apoyado por autores como el doctor Torrado, ya mencionado en este texto, quien afirmó que “sin perjuicio de las pretensiones que se consideren procedentes en una acción declarativa en esta clase de procesos (divorcio, disolución de la sociedad conyugal, declaratoria de culpabilidad del cónyuge que haya dado lugar a los hechos que lo motivaron, asignación de una cuota alimentaria a favor del cónyuge inocente, etc.), no es posible obtener ante ese mismo juez una indemnización de perjuicios por el daño ocasionado, pues esa decisión debe tomarla la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil.”⁶⁷

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede pensar que aún no hay postura clara respecto al punto más álgido del debate, ya que a pesar que es clara la preponderancia de posturas aceptando y argumentado que de los daños generados y que causan el divorcio son susceptibles de ser reparados, son muy pocos los pronunciamientos acerca del aspecto procesal de la discusión, ¿es el juez de familia realmente competente para resolver pretensiones de naturaleza indemnizatoria en casos de divorcio? O, por el contrario, es necesario iniciar un proceso diferente, ante el juez civil, para este efecto.

66 C. Const., Sent. SU080 del 25 de febrero de 2020

67 “¿Es procedente la indemnización por la ruptura matrimonial arbitraria y violenta?”

Para dar respuesta a dichas preguntas, y expresar mi opinión personal, haré un análisis de las providencias que se tomaron en el trámite procesal del caso de la ex consejera de Estado Stella Conto.

9. CASO STELLA CONTO

Es cuanto menos necesario hacer expreso que esta tesis nace a partir de los fallos, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, de este caso; puesto que son pronunciamientos de órgano de cierre que pueden sentar precedente en un tema, que como hemos visto en los acápites anteriores, sigue siendo tema de discusión tanto en la doctrina como en los juzgados.

9.1. HECHOS⁶⁸

Stella Conto Díaz, destacada abogada quien ha ostentado prestigiosos cargos como magistrada auxiliar de la Corte Constitucional y consejera de Estado, inició un proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio católico en contra de quien era su cónyuge, Virgilio Albán Medina. Stella buscaba un “divorcio sanción” puesto que invocó las causales segunda, tercera y octava del artículo 154 del Código Civil, todas tres subjetivas, con la finalidad de que su expareja fuera declarada como cónyuge culpable.

Dentro de sus pretensiones, además de las lógicas dentro de un proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio, incluyó “al demandado como cónyuge culpable al pago de alimentos

68Tomados de la Sentencia SU 080/20 y Sentencia STC10829- 2017

con destino a la señora STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, por la cuantía mínima de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000).”⁶⁹ De este proceso conoció, en primera instancia, el Juzgado Once de Familia de Bogotá. Dicho despacho judicial decidió decretar la cesación de efectos civiles del matrimonio, pero únicamente por las causales segunda y octava, y determinó que el demandado es el cónyuge culpable.

Ahora bien, respecto a la cuota alimentaria solicitada por Stella a su favor, el Juzgado, como es apenas razonable con el principio de legalidad y el Estado de Derecho, decidió negar dicha pretensión, debido a que, en ese momento, Stella “es profesional y percibe ingresos mensuales al trabajar como Consejera de Estado, especialista en derecho y cuyos ingresos ascienden alrededor de los $25.000.000, de lo que se desprende que no se encuentra acreditada la NECESIDAD, elemento esencial para la fijación de la cuota alimentaria a favor de la cónyuge.”⁷⁰

Ante esta situación, la Doctora Conto decidió interponer recurso de apelación con dos finalidades; primero, buscar que se declarara probada la causal tercera, de ultrajes y malos tratos; y, segundo, que se condene al cónyuge culpable al pago de una prestación alimentaria periódica como medida de reparación por los daños sufridos. El 14 de febrero de 2017, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá emitió el fallo del recurso de apelación. En dicha decisión el despacho accedió a decretar la cesación de efectos civiles del matrimonio también por la causal tercera del artículo 154 del Código Civil. No obstante, confirmó la decisión del Juez de primera instancia de no condenar al demandado a pagar una cuota alimentaria en favor de la demandante, reiterando que no se cumplen con los requisitos para la aplicación de dicha institución.

69 C. Const., Sent. SU080 del 25 de febrero de 2020

70 Ibid.

Debido a la decisión tomada, Stella decidió interponer acción de tutela contra el fallo dictado en sede de apelación por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, ya que “Consideró la actora que dicha providencia incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, lo que a su vez materializó la vulneración de sus derechos fundamentales “…a no ser discriminada por razones de género, ni víctima de violencia contra la mujer e intrafamiliar… y ser resarcida, reparada y/o compensada por el daño que se le causó con el desconocimiento de su derecho fundamental a vivir libre de violencia y discriminación de género y de violencia intrafamiliar.”⁷¹ Son las providencias emitidas en este trámite de tutela las que serán fundamentales en el debate planteado a lo largo de este trabajo.

9.2. TRÁMITE ACCIÓN DE TUTELA⁷²

9.2.1 PRIMERA INSTANCIA

La primera instancia de tutela fue conocida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, órgano que concedió el amparo solicitado por Stella. Las consideraciones de esta sentencia comienzan recordando que cualquier tipo de violencia contra la mujer es reprochable desde cualquier ángulo, y que es por lo anterior que el Derecho Constitucional no puede ser indiferente a estas situaciones. Dentro de las medidas encaminadas a erradicar estás prácticas “la comunidad internacional ha diseñado diferentes instrumentos, con los cuales se ha conminado a los países a adoptar en sus legislaciones internas fórmulas educativas y sancionatorias severas para eliminar ese tipo de actos y toda forma de discriminación. Así se ha estatuido, entre otros, en la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer y en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención Belém do Pará”.”⁷³

71 Ibid.

72 En este punto evitaré hacer mención de argumentos netamente procedimentales de la tutela, puesto que no es el objeto de análisis de este trabajo.

73 C. S. de J., Sala Civil., Sent de Tutela., 25 de julio de 2017., Rad. N 10829-2017